Ramrez Bosco, Lucas

La actualizacin del monto del capital social mnimo para las S.A.

Publicado en: LA LEY 2012-E, 1347 Enfoques 2012 (septiembre) , 98

El decreto 1331/2012, publicado en el B.O. el 07/08/2012 (La Ley Online), fij en $ 100.000 (pesos

cien mil) el capital social mnimo requerido por el art. 186 de la LSC. Esto entrar en vigencia a los

sesenta das de su publicacin.

El art. 186 mencionado es el que delega en el Poder Ejecutivo nacional la facultad de fijar el monto

mnimo de capital social para las sociedades annimas. Las dems no tienen formalmente un

capital social mnimo, ms all de que el ente de control se los pueda requerir en funcin de su

objeto.

Con independencia de si es vlida la delegacin legislativa de la norma en funcin del art. 76 de la

Constitucin Nacional, tema que ahora no nos interesa, de este aumento en la exigencia del piso

de capital social surge una herramienta que, si bien ahora se hace evidente siempre existi, no

parece que antes se hubiese percibido.

Recordando un poco el tema, las funciones usuales del capital social son:

1. Econmica o de productividad: En cuanto el capital inicialmente aportado sirve para que el

negocio societario gire.

2. De organizacin: Porque en proporcin a las tenencias de capital social, los socios votan (poder

poltico) y reciben dividendos o eventualmente cuotas de liquidacin (derechos econmicos). En

esto ltimo se pueden incluir los derechos de los ex-dueos del art. 48 de la LCQ, con las

dificultades de interpretacin que ste presenta luego de la reforma de la ley 26.684 (Adla, LXX-C,

2343).

3. De exigencias orgnicas, que son:

a) El art. 255, segundo prrafo, requiere a las sociedades annimas del art. 299, entre ellas las del

inc. 2, es decir, las que tienen un capial social mayor a $10.000.000, tengan al menos tres

directores.

b) Tanto para S.A. como para S.R.L., los arts. 284 y 158, segundo prrafo, respectivamente, exigen

que las sociedades tengan sindicatura, como mnimo unipersonal, a las ya mencionadas del art.

299, inc. 2.

c) El art. 159, segundo prrafo dice para la S.R.L. que si el monto del capital social alcanza la cifra

del art. 299, inc. 2, los estados contables deben aprobarse por asamblea, o sea, de acuerdo con las

reglas para la S.A., y no meramente por una reunin de socios.

4. De garanta, que se materializa por tres vas:

a.) La integracin, que busca que los activos suscriptos (comprometidos) se ingresen

efectivamente.

b) Durante la vida de la sociedad el capital social acta como cifra de retencin, de modo que una

cantidad de activos suficiente para cubrirla, al menos contablemente, debiera estar siempre en el

patrimonio social.

c) Las herramientas que buscan exista correspondencia entre el capital social y el patrimonio o

entre el primero y el volumen del negocio. Ver especialmente arts. 37 a 53 LSC. (1)

Volviendo ahora al nuevo decreto 1331, vemos que viene a cambiar una exigencia de capital

mnimo de $12.000, fijada por el decreto 1937/91 (Adla, LI-D, 3971) (originalmente 120.000.000

de australes), por una de $100.000. Y aunque es difcil saber si los $100.000 de hoy son

equivalentes en el plano real a los $12.000 del ao 1991, para incentivar una adecuada seleccin

de tipos, igual parece conveniente o puede ser til un cambio cuantitativo, que exceda la

necesidad de renovacin peridica que mencionan los considerandos del decreto.

Dicho de otra manera, el capital social mnimo parece una herramienta muy eficiente para lograr

que los comerciantes dejen de elegir la S.A. como tipo prioritario, lo cual, cuando se trata de

negocios pequeos o medianos, puede ser muy positivo.

La S.A. es un tipo ideado para la acumulacin de grandes capitales y, por tanto, tiene una

estructura orgnica y unas necesidades de atender su administracin que se relacionan con esa

caracterstica. Pero en la Argentina los empresarios y comerciantes, o sus asesores, no lo s,

tienen una preferencia inexplicable por la S.A., que hace que la empleen muchsimo para

situaciones a las que no est destinada.

Exigir un capital social de $100.000 para las S.A. pareciera que va a derivar ciertos negocios no

muy grandes a otros tipos societarios que les calcen mejor. Y si se requiriera un capital an mayor,

el efecto se profundizara, con el resultado de poner las cosas ms en su quicio, situacin a la que

no estamos acostumbrados en este tema. Creo que las cosas nunca se acercaron a lo que debe ser

o a lo que convendra que fuera.

(1) Para ampliar este punto y los anteriores ver "Capital Social y Aportes", en "Tratado de Derecho

Comercial", Director: Ernesto E. Martorell, t. VI; ao 2010, pp. 436 a 449.

Aumento de capital social: Nulidad absoluta de la asamblea o inexistencia del acto?

Van Thienen, Pablo Augusto & Di Chiazza, Ivn G.

Publicado en: LA LEY 2011-D, 81

Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D ~ 2011-05-11 ~

Gazzolo, Mara del Carmen c. Agropecuaria La Trinidad S.A.

Sumario: I. Introduccin.- II. Los hechos.- III. Aumento de capital social doloso: nulo absoluto e

imprescriptible?- IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y "Frigorficos Block": la prescripcin

como problema.- V. No hay orden pblico involucrado en el aumento de capital.- VI. Estructura

societaria y legtima hereditaria: el riesgo del heredero en empresas cerradas familiares. La

diligencia exigida al socio externo.- VII. Legtima hereditaria y aumento de capital en sociedades de

familia.- VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la nulidad absoluta en sociedades

de familia. Una mirada sensata y acertada.- IX. Aumento de capital doloso: caducidad,

prescripcin o imprescriptibilidad?- X. La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos

propios: una teora peligrosa.- XI. Inexistencia del acto jurdico colegiado (reconocido por el

actor).- XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa.

I. Introduccin

El fallo que anotamos nos preocupa por un lado y nos alienta por el otro. Sin duda es un veredicto

que traer cola. Agropecuaria Trinidad traza una nueva lnea (diramos que la corre) dentro del

mbito de los negocios jurdicos colegiados societarios al incorporar al debate acadmico la

doctrina de la inexistencia del acto jurdico. Podramos afirmar que el precedente Abrecht (piedra

angular de la doctrina de la nulidad absoluta del aumento de capital daoso) se encuentra, a esta

altura del partido, agotado. Demasiada agua bajo el puente ha fluido desde aquel precedente

hasta nuestros das, como para seguir insistiendo sobre la tesis de la nulidad absoluta en el marco

del negocio de financiamiento societario, como es el negocio de aumento de capital. Podemos

decir que la sala D (mismo tribunal de la doctrina Pereda, Abrecht y Agropecuaria Trinidad)

muestra una clara evolucin darwiniana. O lo que es lo mismo, ha llegado la hora de innovar y

zarandear lo que estaba dado, es decir, el statu quo.

A nuestro modo de ver las cosas aquel statu quo sera el siguiente: el aumento de capital daoso

cuyo nico objetivo es causar un perjuicio es un negocio ilcito y lesivo al inters social, por lo

tanto un negocio violatorio del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Siendo esto as

corresponde decretar la nulidad absoluta, insanable e imprescriptible.

Sobre tal aserto ya hemos expresado nuestra postura: No hay nulidades absolutas en el rgimen

societario, las normas son imperativas y el aumento de capital daoso es un ilcito que devenga

nulidad relativa sujeto al rgimen de prescripcin propio del Cdigo de Vlez (o en su caso, sujeto

al plazo de caducidad de la ley societaria). (1)

El debate de fondo en este complejo tema es precisar cul de los dos plazos aplicamos para

impugnar el negocio societario ilcito: caducidad de 3 meses del artculo 251 LSC o prescripcin

del Cdigo Civil o mercantil? Sin duda estamos nadando en aguas turbulentas sin un horizonte

claro y preciso en algo tan sensible como es la prescripcin liberatoria y para colmo la

jurisprudencia del foro no ayuda a aclarar este panorama, situacin que se ve aun ms agravada a

partir del precedente que anotamos: inexistencia del acto jurdico. Cul es el plazo de

prescripcin para plantear la inexistencia del acto?, quin es el legitimado activo para plantear la

inexistencia del acto asambleario?, bastar acreditar ser poseedor de un inters suficiente

legitimante para demandar la inexistencia? Demasiados interrogantes e incertidumbre.

Tanto la doctrina cientfica como la jurisprudencia mercantil se han mostrado impotentes para

cerrar el debate de la prescripcin societaria y rgimen de impugnacin, debate que se encuentra

abierto desde hace algo ms de veinticinco aos y que necesita ser cerrado de una vez por todas.

El mercado necesita certeza. Al fin y al cabo ese es el sentido ltimo del instituto de la

prescripcin.

II. Los hechos

Se trata de un clsico: aumento de capital llevado a cabo en una sociedad annima (cerrada

familiar) compuesta por dos accionistas (hermanas) titulares del 50% cada una y donde una de

ellas vio licuada su participacin accionaria (y por ende su participacin en el patrimonio familiar)

a partir de un aumento de capital no suscripto.

Aquel aumento implic la capitalizacin de aportes irrevocables por $60.000 aportados por la

socia a cargo de administrar la empresa familiar. El capital se increment en proporcin a esos

aportes pasando de $120.000 a $180.000. El aumento de la cifra de retencin implic la

consecuente dilucin accionaria del socio no suscriptor.

Aparentemente aquel negocio jurdico habra sido instrumentado de manera sorpresiva y de

espaldas al socio no suscriptor. La publicacin de edictos que impone el artculo 237 LSC

convocando a la asamblea de accionista para tratar y debatir el aumento de capital, ms la

presunta falsa causa del aumento de capital, habran sido el Taln de Aquiles en este desdichado

caso societario familiar.

Pero no slo se habra tratado de una maniobra abusiva tendiente a perjudicar, sino que en la

interpretacin de la Sala D, aquella reunin asamblearia nunca habra existido. En efecto, en

opinin de la alzada se habra acreditado en el expediente (por medio de testigos) que aquella

reunin de socios nunca funcion como tal, aquel debate jams se haba dado, aquel intercambio

de opiniones no habra sido verdad y la deliberacin no habra sido cierta. Es decir que el acta de

asamblea transcripta en los libros societarios no habra sido otra cosa que una puesta en escena

lejos de toda realidad jurdica y fctica. Siendo esto as, no habiendo reunin de socios, no

habiendo debate ni deliberacin no hubo asamblea de accionistas, aun cuando se firmen las actas

en los libros.

Los hechos del caso son ciertamente fciles puesto que se trat de un aumento de capital dentro

del seno de una sociedad annima familiar. Lo complejo y maoso ha sido el veredicto de la Sala

D, pues nos enfrenta a dos reflexiones: por un lado, el abuso de las formas societarias como causal

de nulidad absoluta e imprescriptible por violacin a las normas de orden pblico y, por otro lado,

la inexistencia del acto jurdico colegiado asambleario societario por ausencia de deliberacin y

debate entre los socios.

En nuestra opinin, ni lo uno, ni lo otro. (2)

El caso Agropecuaria La Trinidad SA nos enfrenta a un claro supuesto de nulidad relativa. El

problema de fondo consiste en descubrir cul debe ser el plazo de prescripcin aplicable para

atacar va impugnacin un acto colegiado asambleario que impone un aumento de capital daoso.

Queremos rescatar y poner en alto el voto del vocal preopinante, Dr. Dieuzeide, por considerarlo,

en nuestra opinin, el voto acertado en este expediente. Ms abajo explicaremos nuestras crticas

a la tesis de la inexistencia del acto jurdico ensayada por el Dr. Vasallo y el Dr. Heredia (este

ltimo por adhesin).

Analizaremos y profundizaremos el voto del vocal Dr. Dieuzeide porque, aun habiendo quedado

en minora, entendemos que es un voto sumamente interesante, desarrollado e ilustrado por los

temas abordados y porque intenta ponerle un lmite al uso abusivo de la tesis de la nulidad

absoluta en el mbito societario cuando al actor se le ha escapado la liebre al advertir que el plazo

de caducidad del artculo 251 LSC ha vencido. En este punto es sumamente til rescatar la tesis

desarrollada por el voto en minora.

III. Aumento de capital social doloso: nulo absoluto e imprescriptible?

La solucin del caso Agropecuaria La Trinidad SA es prueba elocuente de que hace muchos aos el

mercado viene nadando en aguas turbulentas sin un claro horizonte en materia de caducidad y

prescripcin societaria y, ms especficamente, en el complejo mbito del negocio societario de

aumento de capital.

Si sumamos el voto de la instancia a quo a los votos de la alzada observamos que el caso est

empatado. Dos jueces han entendido que el aumento de capital llevado a cabo en la asamblea de

accionistas de Agropecuaria La Trinidad SA no era un negocio nulo de nulidad absoluta siendo por

lo tanto aplicable el plazo de caducidad del artculo 251 LSC. Dos jueces, en cambio, innovaron

respecto del planteo nulificante haciendo suya la idea del acto jurdico inexistente. Esta ltima

postura prevaleci. Esto no significa, a nuestro entender, que sea la acertada.

Este empate intelectual merece ser desempatado fuera del expediente y en esta cancha, o sea, en

el debate amplio, sereno y constructivo. Esta es nuestra propuesta.

Hemos dicho antes de ahora que el aumento de capital social no devenga una nulidad absoluta.

Sostenemos y afirmamos desde estas lneas que el aumento de capital llevado a cabo con dolo,

fraude y simulacin es un ilcito societario y como tal sometido a las reglas de la prescripcin. El

desbaratamiento de derechos patrimoniales no genera, en ningn mbito del derecho civil o

comercial, nulidades tan severas como para catalogarlas de absolutas. Est claro y es evidente que

la lesin al patrimonio personal no involucra al orden pblico, no ataca la moral ni ofende las

buenas costumbres, siendo stos los exclusivos intereses tutelados por las normas de orden

pblico. No hay detrs del rgimen societario orden pblico involucrado y menos aun cuando se

trata del uso abusivo de su estructura. (3)

Algunos ejemplos bastan para advertir que nuestra ley societaria es refractaria a la nulidad

absoluta. Veamos algunos casos: 1. el artculo 54 impone la sancin de inoponibilidad frente al uso

doloso de la estructura societaria con miras a causar un dao, 2. el artculo 202 sanciona con

nulidad relativa la emisin de acciones bajo la par, 3. el artculo 220.2 sanciona con nulidad

relativa el rescate de acciones en violacin de esa norma, 4. el artculo 239 sanciona con nulidad

relativa el voto emitido por director o empleado, 5. el artculo 261 sanciona con nulidad relativa el

honorario pagado en exceso del lmite legal, 6. el artculo 271 sanciona con nulidad relativa la auto

contratacin leonina y abusiva... y la lista continua. (4)

El rgimen de nulidades absolutas del Cdigo de Vlez nos confirma que dicho rgimen tiene por

nica finalidad tutelar algo ms intenso, profundo y cvico que meros derechos individuales de

contenido patrimonial. En definitiva, el aumento de capital social instrumentado con fraude y dolo

perjudicando de manera ostensible derechos de terceros no es ms que un acto jurdico ilcito de

contenido econmico y por lo tanto sometido al rgimen propio de la prescripcin del digesto

mercantil o civil. Los artculos 18, 21, 872, 1047, 1048, 4023, 4032 del Cd. Civ. confirman esta

tesis. Los artculos 846, 847.3 y 848 del Cd. Com. lo reafirman. El problema aqu es cmo

encuadramos el artculo 251 LSC frente al acto ilcito doloso. Y este es el nudo gordiano.

La doctrina de los precedentes Abrecht c. Cacique Camping SA; Khal c. Degas SA; Topola c. Vinares

SA; Block c. Frigorificos Block SA, entre otros precedentes del foro mercantil vienen en nuestro

apoyo. Han sido los propios tribunales quienes han confirmado la idea de que en el mbito

societario los ilcitos estn sometidos a prescripcin, y por ende fuera del rgimen de las nulidades

absolutas y por lo tanto imprescriptibles.

Aun cuando nos enfrentemos al acto fraudulento ms pattico, queda claro que nuestro sistema

legal impone al damnificado someterse al plazo de prescripcin. Aun cuando estemos parados

frente a un ilcito de magnitud, no queda otra conclusin que fijar un plazo de prescripcin para

hacer efectivo el crdito. Aun cuando las personas involucradas en la disputa societaria tengan

profundos vnculos familiares y el patrimonio familiar haya sido organizado bajo esta dinmica

societaria, no queda otro camino que fijar los plazos ordinarios de prescripcin. Reiteramos, aun

cuando el uso de la persona societaria sea generadora de ilcitos daosos, no queda otra opcin

que la caducidad o la prescripcin. No existen razones jurdicas que nos permitan justificar un

tratamiento ms severo o benvolo del delito societario respecto de otros delitos o cuasidelitos

del derecho comn. Ambos son ilcitos y por lo tanto deben someterse a los plazos de prescripcin

o caducidad establecidos en la ley.

Pensemos que la accin de colacin, la accin de particin de herencia, la accin de nulidad de

actos fraudulentos, los actos simulados, los celebrados con violencia o con intimidacin, estn

todos sometidos a un plazo especfico de prescripcin. Nadie puede dudar que una donacin

puede ser realizada con al nimo de causar un perjuicio en violacin de los intereses particulares

de un heredero. Este no podr invocar la nulidad absoluta de la donacin, slo le quedar ir contra

sus coherederos y colacionar. Para ello deber saber que su crdito tiene fecha de vencimiento: la

prescripcin.

Aun cuando detrs de la persona societaria subyace organizado un patrimonio familiar pudiendo

aquella estructura poner a riesgo derechos patrimoniales de los herederos (accionistas), la verdad

es que el empresario suele organizar su fortuna bajo ciertas estructuras societarias puestas por la

ley a su disposicin para limitar su responsabilidad personal. Siendo esto as, el riesgo de ser

accionista o socio (por sucesin) es el riesgo que toman quienes heredan empresas. (5)

No vemos en el aumento de capital doloso un negocio nuloabsoluto aun cuando estemos

enfrentados a un acto jurdico carente de causa, simulado y fraudulento. Este tipo de negocios

estn sometidos a un plazo de prescripcin. El legislador mercantil y civilista lo han establecido en

forma muy precisa. Que los negocios celebrados en violacin de la ley sean considerados como si

no tuvieran objeto (tal como lo indica el artculo 953 Cd.Civ.) no significa que los negocios ilcitos

sean nuloabsolutos. El peso especfico de esta norma no conlleva a una nulidad absoluta.

Semejante interpretacin implicara darle rienda suelta al rgimen de nulidades absolutas en el

mbito societario, civil y mercantil con serio peligro de generar una preocupante inseguridad

jurdica.

IV. Los precedentes "Abrecht", "Degas" y "Frigorficos Block": la prescripcin como problema

Los Tribunales han dicho NO a la tesis de la imprescriptibilidad de la accin de impugnacin en

sede societaria. Los precedentes aqu mencionados son casos emblemticos dentro del tipo

societario familiar. En todos estos se trat de aumentos de capital donde un miembro de la

sociedad familiar (o un grupo familiar) result perjudicado por un aumento de capital simulado,

doloso y fraudulento. Un dato no menor: en los casos Degas y Frigorficos Block los accionistas

perjudicados eran poseedores del 50% del capital social y votos. Una patologa similar a la del caso

que estamos anotando. Veamos los precedentes:

1. El precedente "Abrecht"

En este caso el juez Alberti sostuvo que: "La elevacin artificiosa del capital fue tempestivamente

impugnada, dentro de los dos aos contados desde que su dolo y su falsa causa fueron conocidos

por los afectados. Ese es el plazo prescripto por el Cd.Civ. 4030, disposicin aplicable a la

sustancia del conflicto".

Este caso fue quirrgicamente tratado en el precedente que estamos anotando en el sentido de

que el voto en minora no se dej cautivar por su doctrina separando aquellos hechos del caso en

crisis.

2. El precedente "Degas"

En este caso el Tribunal sostuvo lo siguiente: "Si bien el plazo del art. 251 es de caducidad, lo cierto

es que en el supuesto de tratarse de una accin fundada en la existencia de violacin de derechos

inderogables de los socios o en que se afecte el orden pblico, se ha admitido (C. Nac. Com., Sala

D, del 1/3/1996, "Abrecht, P. A. v. Cacique Camping S.A.") que no rige ese plazo, sino el de

prescripcin del art. 4030 Cd.Civ., sin embargo en tanto el Cdigo de Comercio tiene previsto uno

especfico corresponde estar al de cuatro aos previsto en el art. 847 inc. 3 Cd.Com".

Aun admitiendo (el Tribunal) la existencia de derechos inderogables de los socios aqul entendi

que debe aplicarse el plazo de prescripcin del cdigo mercantil. (6)

3. El precedente "Frigorficos Block"

En este caso la Sala confirm el fallo a quo y sostuvo lo siguiente: "La caducidad de la accin

invocada por los demandados ser rechazada por no resultar aplicable al sub-jdice la norma

citada (L.S.:251), al tratarse de una nulidad imprescriptible o, cuanto menos, sujeta al plazo de 10

aos del art. 4023 del Cd. Civil".

Aun cuando los tres casos citados nos conducen a conclusiones diferentes respecto del plazo de

prescripcin de la accin de impugnacin, hay consenso doctrinario de que la nulidad del ilcito

societario llevado a cabo con fraude y simulacin en abuso de la estructura societaria queda fuera

del plazo de caducidad del artculo 251 LSC para quedar abrazado por normas extrasocietarias. El

debate hoy es conocer cul plazo de prescripcin aplicar.

El plazo de prescripcin para promover la accin de impugnacin asamblearia se presenta como

un serio problema para los operadores del mercado, puesto que no tenemos certeza sobre cul es

el plazo aplicable para declarar nulo un aumento de capital doloso, simulado y fraudulento.

Podemos compartir la tesis de que se debe aplicar el plazo de cuatro aos del Cdigo de Comercio

por ser aquel negocio un acto jurdico colegiado de naturaleza mercantil (vid., artculo 847.3

C.com.), sin embargo, estn quienes postulan la aplicacin de los artculos 4030 o 4023 del

Cd.Civ.

No obstante la claridad de estas conclusiones todava estamos en mantillas. En nuestro entorno

acadmico persiste la tesis de que el aumento de capital social llevado a cabo en forma dolosa,

simulada y fraudulenta es un negocio vejatorio de los principios societarios y por lo tanto

violatorio del orden pblico, la moral y las buenas costumbres. Siendo esto as corresponde

decretar la mxima pena: la nulidad absoluta del acto y por lo tanto la imprescriptibilidad de la

accin de impugnacin. Recordemos que este tipo de nulidad fue la solicitada por el actor en este

caso.

Es hora de ponerle un lmite a esta tesis. Los fallos citados dan cuenta de que la aguja se est

corriendo. (7)

V. No hay orden pblico involucrado en el aumento de capital

En el aumento de capital como negocio jurdico colegiado de naturaleza societaria no

encontramos con facilidad el orden pblico. En cambio s salta a la vista dos intereses bien

concretos: el inters societario en llevar a cabo el negocio de financiamiento y el inters particular

del accionista de suscribir o no dicho aumento. En definitiva el incremento de capital es un

negocio jurdico complejo donde inters social e inters particular pueden coincidir o repelerse, en

este ltimo supuesto el accionista disconforme con la operacin de financiacin no le quedar

otro camino que soportar los costos de verse diluido en su participacin accionaria (vid., art. 233

LSC).

Aquel aumento slo podr ser detenido si fuera realizado en violacin de la ley, los estatutos o

reglamento (vid., artculo 251 LSC) y para este ataque el legislador previ un plazo de caducidad

sumamente exiguo: 3 meses contados desde la celebracin de la asamblea.

La prctica nos puso de frente con una realidad: Aquel plazo era demasiado escueto para subsanar

ilcitos societarios violatorios de derechos patrimoniales. En esta cruzada por tirar a bajo la barrera

de la caducidad (como rgimen especial del sistema societario) la doctrina del caso Abrecht se

impuso dejando de lado aquella norma para hacer prevalecer el derecho comn y desde all la

penetracin de la doctrina de la nulidad absoluta.

Esta doctrina se ha venido tejiendo en forma paciente desde la ctedra y quienes la defienden

parten de la tesis de que nuestro sistema societario est edificado sobre normas de estricto orden

pblico, con una visin institucionalista de la persona jurdica, hoy perimida y superada por la

doctrina internacional. Por lo tanto, violndose esta categora de "supernormas jurdicas" queda

habilitada la ms absoluta nulidad. En una suerte de silogismo donde la premisa mayor es que el

orden societario es orden pblico y siendo la menor que las nulidades violatorias de este orden

pblico son de tipo absoluto, la conclusin es la siguiente: la accin de impugnacin de decisiones

sociales que violenten este orden es imprescriptible.

Estamos de acuerdo en que los ilcitos societarios daosos, como puede ser un aumento de capital

simulado, doloso y fraudulento se escape del exiguo plazo de caducidad del artculo 251 LSC y

quede sometido al plazo de prescripcin ordinario de derecho de fondo. No estamos convencidos

de que aquel ilcito de carcter patrimonial adquiera una categora jurdica tal que lo ponga en lo

ms alto de la pirmide del rgimen de nulidades. Reiteramos: Las nulidades absolutas tienen por

finalidad tutelar intereses y principios superiores del orden social y de la convivencia cvica,

excediendo por lo tanto los derechos individuales meramente patrimoniales. Los legitimados

activos para promover la accin de nulidad (cualquier interesado), la obligacin de los jueces de

dictarla de oficio (cuando aqulla aparece patente), la imposibilidad de subsanar el vicio y el plazo

de imprescriptibilidad hablan por s solos. Las nulidades absolutas de nuestro derecho de fondo

chocan con el subsistema societario. Este es un sistema de organizacin del capital destinado a la

produccin e intercambio de bienes y servicios. La nulidad absoluta slo se hace presente en este

subsistema cuando aquella organizacin del capital tiene por finalidad la comisin de delitos o la

realizacin de actos prohibidos por ley. O sea, la formacin de sociedades con objeto prohibido. En

este supuesto la propia ley de sociedades nos dice "ser nulo de nulidad absoluta". El inters

jurdico de bien comn tutelado as lo impone. (8)

Podemos decir que estando presente la posibilidad de que la asamblea decida dejar sin efecto la

decisin social de aumentar el capital o incluso rectificarla, queda puesto de manifiesto que el

negocio jurdico colegiado de financiacin est excluido del rgimen de nulidades absolutas. Como

todos sabemos, stas son insanables. En definitiva, el inters jurdico tutelado es el derecho

patrimonial de los socios, aun cuando estemos parados ante una sociedad de tipo familiar y lo que

est en juego sea la legtima hereditaria. Es de toda evidencia que sta deber subordinarse al

particular rgimen societario. Veamos:

VI. Estructura societaria y legtima hereditaria: el riesgo del heredero en empresas cerradas

familiares. La diligencia exigida al socio externo

En nuestro sistema jurdico sucesorio los herederos forzosos estn llamados a tomar todos los

activos y pasivos contrados por el causante, salvo beneficio de inventario. A su vez el sistema

jurdico mercantil societario autoriza al causante a organizar su patrimonio personal y empresario

de la manera ms eficiente pudiendo estructurar su hacienda bajo negocios asociativos que le

permitan obtener la franquicia de la limitacin de responsabilidad al capital aportado. En

definitiva, esta ltima opcin termina beneficiando a los herederos forzosos, quienes vern

protegido el patrimonio familiar ajeno a la explotacin empresaria, es decir, ajena al riesgo de

empresa.

Limitar la responsabilidad al capital aportado blindando el acervo personal es una opcin

sumamente atractiva como para no tomarla. Pocos empresarios eligen asumir el riesgo de

empresa exponiendo toda su fortuna personal al riesgo del negocio. Est claro que la opcin de

organizarse bajo esta estructura es directamente proporcional al riesgo de la actividad. En otras

palabras: si el riesgo es nulo o casi nulo no vale la pena asumir costos de agencia y transaccionales

innecesarios.

Quienes estn llamados a heredar a sujetos que han organizado parte de su fortuna personal bajo

este tipo de estructuras societarias y por lo tanto llamados a heredar derechos participativos sobre

patrimonios sometidos al especial rgimen societario, han sido llamados forzosamente a heredar

no slo los derechos polticos y econmicos que estas participaciones confieren, sino adems,

estn llamados a asumir las obligaciones que estos derechos participativos imponen; y no nos

estamos refiriendo aqu a la especfica obligacin de asumir el riesgo de empresa (arg. artculo 1

LSC), sino a la carga de diligencia impuesta a quien hereda la calidad de socio.

Quien hereda participaciones en un negocio societario debe saber que hereda slo derechos

participativos con un especial y especfico rgimen jurdico. Ya no se trata de acceder a un

patrimonio tangible, sino que slo se accede a derechos de participacin social. Esta es la cruz del

problema en las empresas de tipo familiar donde los herederos forzosos desconocen esta

compleja realidad y se conducen con el ms absoluto desprecio por las formas societarias.

Incluso en sociedades de este tipo encontramos una patologa propia y nica: existen herederos

activos fuertemente involucrados en el negocio y herederos pasivos totalmente ajenos a la

actividad. A estos ltimos podramos llamarlos socios externos. A esta patologa podramos

agregarle otra complejidad: es comn observar en este tipo de sociedades que los herederos

activos (socios internos) intenten desplazar a los externos. Esta actitud es el resultado de dos

situaciones bien concretas y profundamente humanas: el interno se cree con mayores derechos

que el heredero externo. El socio interno siente que su dedicacin y trabajo tiende a beneficiar

patrimonialmente a todos los herederos por igual, incluidos los externos. Esta situacin es

percibida por los internos como desequilibrada e injusta. Es en este contexto familiar, humano y

empresario donde se producen los desplazamientos de los herederos externos y los conflictos

familiares.

Es bien es cierto que si la hacienda empresaria hubiera estado organizada a ttulo personal,

terminaramos forzosamente con un condominio o con una particin hereditaria donde cada uno

tiene derecho a llevarse lo suyo (efecto desguace), en el supuesto de un condominio el socio

externo se encuentra bien protegido, pues no hay forma de reducir su legtima. Ahora bien, fuera

de este esquema bsico y elemental, el nico camino posible que le queda al empresario para

organizar los factores productivos alejando el patrimonio personal del riesgo de empresa es

adoptando la estructura societaria; y es aqu donde las habas se cuecen.

Es un tema de compensacin de riesgos. Si bien el rgimen de condominio tutela eficazmente los

derechos patrimoniales individuales de los herederos, stos pueden verse amenazados por el

riesgo de empresa donde cada uno deber absorber el riesgo, ms all de la legtima hereditaria,

precisamente por ser responsables solidarios. En cambio en el rgimen societario los herederos

estarn inmunizados frente al riesgo de empresa, pero absorbern ntegramente el riesgo de

socio; y ste no es otro que someterse a las reglas de juego del complejo negocio asociativo.

Un tema no menor: si el heredero externo se toma el trabajo de instruirse sobre las reglas de

juego del negocio societario, aqul tomar las ventajas del sistema. No sumir el riesgo de

empresa en forma personal y evitar ver lesionada su legtima hereditaria.

Ser miembro de una hacienda empresaria organizada bajo la compleja estructura jurdica de la

annima exige del heredero forzoso una conducta diligente que no es otra que la diligencia normal

y habitual exigida por Vlez a cualquier mortal (arg., artculo 512 y 902 C.C.).

VII. Legtima hereditaria y aumento de capital en sociedades de familia

Nadie pone en entredicho que la participacin que el heredero forzoso adquiere sobre el capital

social de una annima integra su legtima hereditaria. Nadie pondra en entredicho que esa

legtima est expresamente protegida y tutelada por el sistema legal sucesorio argentino donde el

codificador fij y dispuso las fracciones de patrimonio sobre el cual los herederos estn llamados

por ley a concurrir. El carcter tuitivo del sistema es tan manifiesto que nuestro legislador fij un

tope a quien decidiera disponer gratuitamente de su patrimonio. Nada ms all del quinto.

Cualquier donacin en exceso de este lmite confiere al heredero forzoso el derecho a exigir

judicialmente la compensacin bajo el sistema de colacin.

Es notorio, pero aun frente a una donacin llevada a cabo con la intencin de perjudicar a sus

herederos, nuestro sistema jurdico sucesorio y patrimonial pone un lmite temporal al reclamo del

perjudicado. La accin de colacin est sometida a un riguroso plazo de prescripcin.

No hay duda que un aumento de capital producido dentro del seno de una sociedad cerrada

familiar nos puede llevar al mismo resultado que la donacin ilcita, puesto que aquel negocio

jurdico complejo de: 1. asamblea de accionistas, 2. emisin de nuevas acciones, 3. emisin a la par

o con prima, 4. invitacin a suscribir y 5. realizacin del aporte; puede conducir al mismo dao

econmico.

Lo llamativo es que mientras la accin de colacin por donacin ilcita est sometida a un expreso

plazo de prescripcin, el aumento de capital ilcito llevado a cabo con la misma intencin

implicara nulidad absoluta y por lo tanto imprescriptible.

Este aspecto del problema debe ser revisado por la doctrina y jurisprudencia para darle coherencia

al sistema jurdico.

Es este aspecto que deseamos rescatar del voto del Dr. Dieuzeide.

VIII. Los fundamentos del Dr. Dieuzeide para rechazar la nulidad absoluta en sociedades de familia.

Una mirada sensata y acertada

La asamblea que resolvi incrementar el capital social de $120.000 a $186.000 por capitalizacin

de aportes irrevocables se llev a cabo (en segunda convocatoria) el 28/05/2002 y la demanda de

impugnacin se promovi el 28/05/2004. Los aportes estaban debidamente acreditados en la

contabilidad de la sociedad Agropecuaria La Trinidad SA. La asamblea fue convocada por edictos

conforme artculo 237 LSC.

Hemos dicho al principio de estas reflexiones que la convocatoria a asamblea mediante

publicacin edictal habra sido el Taln de Aquiles de este caso. A tal punto esto sera as, que la

hermana (actora en este causa) expres lo siguiente: "desde cundo dos hermanas se citan a

asamblea mediante edictos"?

Previo a esta asamblea hubo otras tres donde las hermanas socias habran votado por unanimidad

las decisiones sociales y a tal efecto evitaron la publicacin edictal.

A continuacin se transcribe (en forma no literal) parte del voto del Dr. Dieuzeide respecto de

cada uno de los puntos que consideramos destacables:

i. La publicacin de edictos como obrar doloso y abusivo en sociedades cerradas familiares.

Los nicos hechos invocados por la actora son el de ser hermanas y el de haberse convocado (por

primera vez) a una asamblea mediante la publicacin de edictos para decidir un aumento de

capital.

La relacin familiar en principio no es concluyente en el mbito patrimonial y en abstracto como

presupuesto de obrar doloso y contrario a la buena fe, ya que las relaciones entre parientes

pueden ser de todo tipo caso contrario seran innecesarios el derecho de familia y el derecho

sucesorio con sus normas imperativas, y no hay concordancia testimonial en este caso de que el

trato preexistente entre dos hermanas adultas y capaces en la fecha de fallecimiento de la madre

hubiera permanecido sin conflictos y menos aun que hubiera sido afectuoso y cordial para esa

fecha, a punto tal de ser impensable y absolutamente contraria a la buena fe la aplicacin de las

normas propias de la sociedad que conformaban.

El derecho positivo vigente incluye figuras societarias de todo tipo adaptables a las relaciones

extrasocietarias de los socios, pero contiene escasas previsiones generales sobre las relaciones de

parentesco y la regulacin de las sociedades por acciones no efecta ninguna distincin

sustentada en si los socios tienen relaciones familiares o no, ms all de las observaciones que se

puedan formular "de lege ferenda".

Por lo tanto entiendo que no es una conducta jurdicamente exigible "una ms fraternal o siquiera

caritativa informacin fuera de la publicacin edictal", como la que propici el seor juez

preopinante en el caso "Abrecht P. A. c. Cacique Camping S.A."

No podan ser impensables...los procedimientos habituales para la convocatoria a asamblea

previstos en la L.S. 237, con mayor razn si hubo preexistentes situaciones de desavenencia entre

las socias sobre los aportes a la sociedad y los efectuados por una de ellas.

En este punto el juez preopinante entendi que la publicacin edictal llevada a cabo por la

sociedad familiar para convocar a una asamblea que tena por objeto aprobar un aumento de

capital no fue suficiente para acreditar, por s solo, la existencia de una conducta dolosa.

ii. Aumento de capital. Nulidad absoluta y violacin del orden pblico societario.

El Juez preopinante Dr. Dieuzeide postul el siguiente criterio en coincidencia con el Juez a quo:

Calificada doctrina postula que el plazo fijado por el artculo 251 LSC es inaplicable cuando el acto

colegial est afectado por una causal de nulidad absoluta (c.c. 1047) consistente en la violacin de

una norma de orden pblico, teniendo en cuenta que no todas las normas imperativas lo son, por

lo cual el ejercicio de la accin de impugnacin de la decisin asamblearia por la sola violacin de

estas ltimas estn sujetas al plazo de caducidad de la L.S. 251.

Desde esta perspectiva considero que pese a la relativa imprecisin de su contenido, el orden

pblico es el "conjunto de principios eminentes a los cuales se vincula la digna subsistencia de una

organizacin social establecida", que no pueden ser alterados por la voluntad de los individuos.

Si se parte de la base de que en este caso la pretensin de nulidad de la decisin asamblearia de

aumentar el capital puede ser materia de desistimiento del derecho o de un acuerdo transaccional

o conciliatorio (c.p.c. 305, 308 y 309; c.c. 844 y 849), ya que no se advierte el motivo que pueda

impedirlo, y tampoco hay razn para que el rgano judicial pueda declarar de oficio la nulidad de

la asamblea cuestionada, se advierte con claridad que el inters patrimonial que la actora intenta

proteger no afecta el orden pblico y que por lo tanto el ejercicio de la accin caduc. Por lo

dems, la decisin de aumentar el capital social que pudiera estar afectada por un vicio

concerniente tanto al acto asambleario cuanto a la competencia de la asamblea es una decisin

que en cuanto a su contenido sera en principio subsanable por la ratificacin de otra asamblea

exenta de eventuales vicios, lo cual predica tambin acerca del carcter relativo de esta nulidad.

La necesidad de los aportes, cuanto si se debi aumentar el capital con la prima, son cuestiones

que ataen al inters particular de los socios y eventualmente de la sociedad, pero que son ajenos

al orden pblico. Ninguna de estas cuestiones se consider suficiente para establecer la existencia

de una causal de nulidad absoluta, ni para admitir que pese a tratarse de supuestos de nulidad

relativa evidenciaban la utilizacin de los mecanismos societarios para arribar dolosamente a

finalidades extrasocietarias. La impugnacin a la asamblea sustentada en estas causales debi ser

planteada en el plazo temporal fijado por el artculo 251 SLC y le resulta aplicable a la accin

promovida con tal objeto la caducidad prevista en dicha norma.

Sobre esto ltimo volveremos ms adelante.

iii. El deber de diligencia del heredero (accionista).

El Dr. Dieuzeide postul el siguiente criterio:

Para evaluar la existencia de una actuacin dolosa no puede soslayarse que siempre estaba la

posibilidad de que la actora cuyo comportamiento no est acreditado que pudiera ser previsible

por su hermana tanto como accionista cuanto como directora se interesara en la vida societaria,

leyera los edictos o requiriera informacin, concurriera a la asamblea, suscribiera el aumento de

capital y ejerciera el derecho de preferencia, o que impugnara la asamblea en los trminos y

plazos de la L.S. 251, lo cual a mi juicio tambin hace ms dudoso el dolo atribuido por ser ms

aleatoria "a priori" la suerte de la convocatoria.

Entiendo que una conducta medianamente previsora y cuidadosa de quien era titular del

cincuenta por ciento de las acciones en una S.A. cuyo patrimonio es un campo de ms de

ochocientas hectreas en el partido de Chivilcoy de la Provincia de Buenos Aires, es cuando menos

en abstracto razonablemente exigible y esperable por los restantes socios en las circunstancias del

caso y en los trminos del c.c. 512 y 902 de acuerdo con el normal suceder de los hechos.

iv. La necesidad del aumento de capital.

En este punto el Juez preopinante sostuvo:

La sociedad careca de liquidez y que el establecimiento haba sufrido inundaciones y sequa, que

deban afrontarse deudas societarias, que quien realiz adelantos en efectivo fue una de las

hermanas y que la actora conoca tal necesidad y tales aportes pese a lo cual no realiz ninguno.

Considero un hecho pblico y notorio la restriccin en el ofrecimiento de crditos por parte de las

entidades financieras en los aos 2001/2002 en el marco de una crisis econmica general del pas,

elemento de juicio macroeconmico que fue ignorado.

IX. Aumento de capital doloso: caducidad, prescripcin o imprescriptibilidad?

En este punto nos permitimos disentir con el Juez preopinante Dr. Dieuzeide. Para este magistrado

siguiendo la corriente doctrinaria del Dr. Willams las nulidades relativas estn alcanzadas por

el plazo de caducidad del artculo 251 LSC. (9) Esto quiere decir que slo un aumento de capital

doloso, simulado y fraudulento contrario a las normas de orden pblico y al rgimen societario,

quedara sometido al artculo 1047 Cd. Civil. Por lo tanto no acreditado el dolo y/o la violacin a

normas de orden pblico, la accin de nulidad debe caducar a los tres meses de clausurada la

asamblea.

Para nosotros el tema es mucho ms simple si nos remitimos al rgimen de nulidades propio del

digesto mercantil y civil. En nuestro anlisis descartamos de plano el orden pblico y la existencia

de normas de este calibre dentro del rgimen societario. Participamos de la existencia de normas

imperativas y de la existencia de intereses particulares, transables y derogables. Siendo esto as,

las nicas nulidades posibles dentro del complejo negocio societario son siempre de tipo relativa

y, ms aun, cuando estamos hablando de la impugnacin de aumentos de capital en sociedades de

familia lesivos al inters particular de socios y herederos.

En este sentido compartimos la tesis de que dichos ilcitos societarios estn sometidos al plazo

ordinario de prescripcin del Cdigo de Comercio y Cdigo Civil siendo de aplicacin a este efecto

los plazos previstos en los artculos 4023, 4030 del C.c. o los artculos 847 - 848 C.com.

El propio juez preopinante Dr. Alberti en el precedente Abrecht propuso la aplicacin del artculo

4023 del Cdigo Civil frente a un supuesto de aumento de capital doloso, sin causa, simulado y

fraudulento ocurrido dentro del seno de una empresa familiar. A esa sana doctrina debemos

ajustarnos evitando caer en nulidades absolutas inexistentes dentro del mbito del derecho

societario-familiar.

Partiendo de la tesis de la nulidad relativa el aumento de capital doloso, con falsa causa y

fraudulento estara sometido al plazo de prescripcin del artculo 4030 Cd. Civil. Segn los hechos

revelados en este precedente y en el supuesto de que el aumento de capital hubiere perseguido

fines extrasocietarios, advertimos que la accin de impugnacin pudo promoverse dentro de este

plazo de prescripcin evitando recurrir a la peligrosa tesis de la inexistencia del acto jurdico

colegiado como nueva frmula de ataque de actos societarios cuyas consecuencias son difciles de

predecir.

X. La inexistencia del acto asambleario y doctrina de los actos propios: una teora peligrosa

La Sala D innova en este caso proponiendo como sancin la inexistencia del acto jurdico

colegiado. En este sentido podemos afirmar que el precedente Agropecuaria La Trinidad SA se

postula como leading case en esta materia: yo no ser necesario probar el dolo, el fraude o la

simulacin del negocio jurdico sino probar su inexistencia. Tengamos presente que estamos

hablando de asambleas de sociedades cerradas familiares donde la ausencia de deliberacin es la

forma normal y habitual de tomar decisiones sociales. En opinin del Tribunal, la falta de

deliberacin, la ausencia de debate y la simple firma de un acta donde se haca constar y figurar un

debate cuando en rigor de verdad semejante intercambio de palabras jams existi, esta

circunstancia devengara la inexistencia del acto asambleario como acto jurdico colegiado

societario.

Estamos hablando de una asamblea generada dentro del seno de una sociedad annima familiar

donde habitualmente las reuniones de socios no se producen, y donde el intercambio de

opiniones, el debate de ideas, las mociones y la emisin del voto es un acto ausente de toda

formalidad cercana a una real reunin de socios.

Son usos y costumbres de nuestro entorno que las actas de directorio y asamblea sean el

resultado de un producto elaborado por un secretario que las redacta, y que los socios o

administradores las consienten estampando sus firmas. Esta formalidad donde el debate y el

intercambio de opiniones es el verdadero ausente es la manera en que las sociedades cerradas

(familiares o no) toman sus decisiones de gestin y de gobierno. De esta forma se aprueban

balances, la gestin de los administradores, la poltica de dividendos, los honorarios de los

administradores, el otorgamiento de poderes y su revocacin y hasta incluso se decide una

reorganizacin societaria o la emisin de obligaciones negociables. Las asambleas ordinarias y

extraordinarias se celebran de esta forma, cualquiera sea el tamao o magnitud de la empresa.

Este es un dato emprico insoslayable de nuestro mercado.

Alguien podra sostener que esta prctica es lcita mientras contemos con el 100% del capital

presente en la asamblea (el propio consenso de los socios subsanara el vicio) y que para el

supuesto de socios ausentes, la deliberacin y el debate se impone. Esta forma de pensar es

inocua y jurdicamente irrelevante. El debate y el intercambio se exige slo en el supuesto de

socios disidentes, mas no en caso de ausentes. Es precisamente la disidencia la que exigir abrir el

debate y ofrecer un mbito de discusin para que aqullos puedan exponer su parecer y emitir su

voto negativo.

En el caso que estamos anotando la asamblea se celebr en segunda convocatoria con la ausencia

de la socia disidente. Esa disidencia se manifest ex post (al momento de promover la demanda de

impugnacin) y no en la asamblea. Qued acreditado que era prctica habitual de esta sociedad

que las asambleas no se celebraban formalmente y que las actas eran redactadas por un

secretario para luego ser firmadas por los accionistas mediante el procedimiento de circulacin del

libro.

La falta de deliberacin reconocida por un accionista minoritario al declarar en el expediente sell

la suerte de este caso derivando en una teora peligrosa, para el tipo de sociedad involucrada,

donde las reuniones de socios o asambleas de accionistas no pasan de ser un acta predispuesta

por un secretario de actas que las redacta y donde los socios y accionistas prestan su pleno

consentimiento al firmarlas. Salvo vicio del consentimiento, la firma del acta implica consentir el

debate y el sentido del voto.

En este sentido podemos asegurar que el propio artculo 251 LSC acepta esta prctica mercantil de

la asamblea predispuesta al reconocer la capacidad del socio que vot por la afirmativa de

impugnar el acto colegiado, si logra acreditar vicio en el consentimiento. Este vicio puede darse

tanto al momento de emitir el voto (acto colegiado propiamente dicho) o posteriormente al

cerrarse el acta predispuesta.

XI. Inexistencia del acto jurdico colegiado (reconocido por el actor)

El acto jurdico colegiado (vrg., las asambleas de accionistas y la reunin de directorio) exigen

como requisito la existencia de un mbito propicio para el debate, la discusin, el intercambio de

opiniones y la consecuente emisin del voto. La pregunta que uno debe formularse es si la

existencia de este mbito propicio para el debate es un elemento esencial del acto jurdico, de

forma tal que su ausencia lo torna ilcito; y lo que es peor, inexistente.

La asamblea celebrada en violacin de la ley, el estatuto y reglamento est sometida a la accin de

impugnacin expresamente prevista en el artculo 251 LSC. La ausencia de asamblea: a qu est

sometida? Sin duda la falta de negocio jurdico nos saca del especfico rgimen societario y nos

coloca de frente a las normas del derecho civil. La duda es la siguiente: cul es el rgimen

aplicable a los actos inexistentes?, cul es el rgimen para subsanar un no acto jurdico? Uno

podra concluir que aquella asamblea de accionistas del 18/05/2002 no fue otra cosa que una

reunin de personas carente de efecto jurdico alguno. Inexistencia o inoponibilidad?, de qu

estamos hablando?

Un dato no menor: el accionista demand la impugnacin del acto jurdico societario en los

trminos del artculo 1047 Cd. Civil. Siendo esto as, aval y reconoci su existencia. Aqul no

demand la inexistencia o la inoponibilidad del acto, sino su nulidad absoluta por carecer de

causa, ser doloso y fraudulento. Es decir, solicit la nulidad de un acto jurdico ilcito (pero

existente).

XII. La doctrina de la inexistencia: una llave peligrosa

Todos sabemos que es prctica verncula la celebracin de asambleas predispuestas mediante la

firma de actas y circulacin de los libros societarios entre los integrantes de la sociedad.

El modelo de asamblea deliberativa es un modelo propio de sociedades abiertas de capital difuso,

podramos decir sociedades cotizadas. En nuestro modelo de empresa familiar de capital

concentrado, el acto deliberativo (tal como lo propone el Tribunal) es contrario a los usos y

costumbres de nuestro entorno, fuente inspiradora del derecho mercantil. No hay nada de ilcito

en la celebracin de actos colegiados donde el debate, el intercambio de ideas y opiniones y la

emisin del voto vengan predispuestos. No se exige para esto contar con el voto favorable del

100% del capital. Aun con disidencias fuertes entre los accionistas pueden seguirse estas prcticas

sin que ello altere la esencia del negocio colegiado societario. Siendo esto as, con ms razn para

los accionistas disidentes (ausentes). La ausencia en el acto asambleario por no haber comunicado

su participacin (art. 238 LSC) habilita el camino del acto colegiado predispuesto. Es precisamente

la presencia del socio disidente en el acto asambleario (lugar, fecha y hora propuestos por la

convocatoria) la que obligara a los restantes accionistas conformar el acto colegiado con todas sus

formalidades. Es aqu donde la ley sale en proteccin del socio disidente obligando a la sociedad a

conformar la asamblea como un acto colegiado no predispuesto.

De prosperar la tesis de la inexistencia del acto asambleario por ausencia de deliberacin, tal como

lo propone la Sala D, podemos anticipar una peligrosa llave maestra para el conflicto societario en

sede de la annima familiar.

(1) El lector interesado puede consultar VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Aumento de capital y

prima de emisin de acciones como cuestin no justiciable", Working Paper CEDEF 57 - 2011; "Orden

pblico... ests ah? Con especial referencia a las nulidades absolutas, normas imperativas y derechos

inderogables de los socios", Working Paper CEDEF 20-2008; "Aumento de capital y privacin del derecho de

preferencia: nulidad absoluta?", Working Paper CEDEF 13-2007; "Caducidad y prescripcin societaria",

Working Paper CEDEF 13 - 2007; "Acciones & Cuotas. Negocios Jurdicos Complejos". Monografas de

Derecho Mercantil. Vol. 1, CEDEF. 2011. Buenos Aires.

(2) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., ob. cit.

(3) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., Rescate de cuotas en la SRL. Working Paper CEDEF -

2009.

(4) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Orden pblico societario ... ests ah?" Working

Paper CEDEF - 2008.

(5) Vid., VAN THIENEN, Pablo A. - DI CHIAZZA, Ivn G., "Empresario individual y socio de cmodo". Working

Paper CEDEF - 2007; "Canje de ttulos y reduccin de capital". Working Paper CEDEF - 2007.

(6) Nosotros negamos la existencia de derechos inderogables.

(7) El precedente "Abrecht" ha sido abusivamente interpretado por cierta corriente de opinin que vio en

ese fallo la teora de la nulidad absoluta.

(8) Se ha dicho, por ejemplo, "...Comparto el criterio de la doctrina en cuanto a que las resoluciones

asamblearias viciadas de nulidad absoluta no estn sometidas al especial rgimen de impugnacin de las

decisiones asamblearias del art. 251, ms la accin ordinaria de nulidad no es procedente cuando los

derechos afectados sean disponibles para los socios. Y no hay ninguna duda que ... la sancin de "absoluta"

de una nulidad se da cuando la imperfeccin del acto atenta contra los intereses generales o colectivos".

(Vid., "Alvarez c. Acindar SA." CNCom., Sala C. 06/07/2000)."No parece que se trate de supuesto de nulidad

absoluta, que no pueda ser remediada por confirmacin del acto (arts. 1047 y 1058, Cd. Civil). Aqu se

percibe objetiva transgresin a una norma legal imperativa (art. 246, cit.); mas no est comprometido el

orden pblico, sino solamente el inters particular de los accionistas de la compaa: el de resolver si es

menester asistir a la reunin, o si no lo es, el de informarse convenientemente para votar; etc. La conclusin

viene impuesta por la misma letra de la previsin normativa, que establece salvedad a la sancin de nulidad,

justamente, para el caso de que no se encuentre comprometido el inters de algn accionista (primera

salvedad del cit. al art. 246). De otro lado, participo de la opinin de quienes distinguen, de manera

especialmente conducente para la materia societaria, entre normas imperativas de orden pblico y las que

no revisten este carcter: existen, en efecto, disposiciones que hacen al balance de principios sistemticos

en la economa de la legislacin especfica, o al equilibrio entre mayoras y minoras que, en dicha economa,

conjugan los principios institucionalistas o contraactualistas que, en tensin, campean como alternativas

contingentes en la referida normativa; pero que no necesariamente comprometen al inters del pueblo

todo o dicho de otra manera a opciones fundamentales de la comunidad poltica como tal". (Vid., "Noel,

Carlos c. Noel & Ca." CNCom., sala D)."La alegada falta de convocacin previa de la socia minoritaria a la

asamblea cuestionada import, en todo caso, la violacin de una norma legal imperativa; pues resulta

incuestionable que ese requisito no es derogable por la voluntad de los particulares. Empero la desatencin

de una regla "imperativa" como la que se habra inobservado en la especie no implica mecnicamente

lesin del orden pblico que conlleve a provocar la nulidad absoluta de la decisin asamblearia de

referencia. (Vid., "Ernst & Young Ameritas c. Ernst & Young Fas & Rec S.R.L.", CNCom., sala A. 08/04/2005).

En concordancia con los principios ya esbozados juzgo que la norma consagrada en el art. 247 y cuya

violacin se pide no posee el carcter de orden pblico, porque aun conociendo que establece pautas

precisas destinadas a la celebracin de las asambleas, su apartamiento no vulnera derechos inatendibles

para los accionistas ni para las sociedades ni para la comunidad. En consecuencia, cuando los accionistas que

consideren afectados sus derechos voluntariamente deciden no ejercer el derecho a impugnar el acto en el

que no se haya representado, o cuando lo hagan tardamente, no se afecta el inters pblico, ni las buenas

costumbres (art. 21 Cd. Civil), ello en razn de tratarse de derechos disponibles. (Vid., "Schenider de Kessel

c. Italpapelera S.A.", CNCom., sala D).

(9) Vid., WILLIAMS, J., "La impugnacin de decisiones asamblearias nulas y el art. 251 de la Ley 19.550", LA

LEY, 1983-C, 1047.

Manvil, Ezequiel

El capital social en las sociedades annimas. Un anlisis econmico

Publicado en: LA LEY 2010-A, 585

Sumario: 1. Introduccin. 2. El capital social. Concepto y funciones. 3. Proteccin de los

acreedores. 4. Rgimen jurdico del capital social. 5. Consideraciones finales.

El rgimen de mantenimiento del capital social (en particular las reglas sobre distribucin de

utilidades, adquisicin de sus acciones por la sociedad y reduccin de capital) debe ser

reemplazado por un enfoque que se concentre en un anlisis realista de la solvencia de la

sociedad, en lnea con los mecanismos vigentes en ciertos pases como Nueva Zelanda, Australia,

Canad y los Estados Unidos.

1. Introduccin

El capital social fue concebido como contrapartida necesaria de la limitacin de responsabilidad

que caracteriza a ciertos tipos societarios. Excluido el patrimonio personal de los socios de la

prenda comn de los acreedores sociales, el legislador consider necesaria la formacin y el

mantenimiento de un "colchn" de capital indisponible por los socios, en garanta de los legtimos

intereses de dichos acreedores. La realidad indica, sin embargo, que quienes otorgan crdito a una

sociedad no prestan atencin a la cifra de capital social, valindose en cambio de otros indicadores

para evaluar el riesgo de no satisfaccin de sus intereses crediticios. Esta disociacin entre el

derecho y las relaciones sociales que viene a regular amerita una revisin del rgimen de capital

social vigente, que me propongo iniciar con un estudio de los costos y beneficios de cada uno de

sus componentes principales.

La primera parte del trabajo se ocupar de precisar el concepto y las funciones del capital social.

Sin ignorar sus funciones secundarias de productividad y organizacin, el anlisis se centrar en la

funcin de garanta del capital, razn de ser del instituto. A continuacin se procurar establecer

el real nivel de proteccin que necesitan, y merecen, los acreedores sociales. A tales efectos se

delimitarn los riesgos a los que estn verdaderamente expuestos durante la vida solvente de la

sociedad y, conjuntamente, se examinarn los mecanismos existentes a disposicin de los

acreedores para protegerse a s mismos. Sobre la base de las conclusiones alcanzadas en relacin

con esta ltima cuestin, se proceder luego al estudio pormenorizado de los costos y beneficios

de las principales reglas de capital social, que sern divididas entre aquellas necesarias para su

formacin (capital mnimo, prohibicin de emitir acciones bajo la par y valuacin de los aportes en

especie) y aquellas destinadas a su mantenimiento (limitaciones a la distribucin de utilidades, a la

adquisicin de acciones por la sociedad y a la reduccin voluntaria de capital, e imposicin de una

reduccin nominal del capital y, segn el caso, de la disolucin de la sociedad, por prdida de

capital social). Este anlisis econmico de las reglas vigentes ir acompaado de un examen de las

regulaciones alternativas que podran sustituir a nuestro ineficiente rgimen de capital social. El

trabajo concluir con unas breves consideraciones finales.

2. El capital social. Concepto y funciones

El capital social es el monto que representa los aportes comprometidos por los accionistas de una

sociedad. Se trata de una cifra que debe figurar en el acto constitutivo de la sociedad y

permanecer invariable a lo largo de la gestin social, pudiendo alterarse nicamente en los casos y

conforme a los requisitos previstos en la ley. (1) Esta nota de invariabilidad erige al capital social

en un concepto jurdico de carcter esttico: a diferencia de lo que ocurre con el patrimonio de la

sociedad, el capital social se halla desvinculado de la evolucin de sus resultados econmicos.

La doctrina nacional ha atribuido tres funciones distintas al capital social: una funcin organizativa,

una productiva y una de garanta. Como elemento organizador, se ha dicho que el capital social

permite la precisa delimitacin de los derechos polticos y patrimoniales de los socios. En trminos

de Verly, para quien la doctrina subvalora este aspecto funcional del capital, "el capital social

cumple una funcin bsica como determinante de la posicin del socio", por cuanto "es a travs

de l que se mide matemticamente la responsabilidad y participacin del accionista en la

sociedad annima."(2) Lo cierto es, empero, que los socios bien pueden desvincular el ejercicio de

sus derechos de los aportes efectuados a la sociedad, tal como surge de los previstos en el art. 11,

inc. 7, de la Ley de Sociedades Comerciales. (3)

En cuanto a su funcin de productividad, el capital social ha sido presentado como un medio de

explotacin: un conjunto de activos patrimoniales destinados a facilitar la capacidad de

produccin de la empresa. (4) Segn Mambrilla Rivera, esta funcin del capital social se encuentra

estrechamente vinculada con la funcin de garanta, a la que vendra a reforzar con la idea de que

la mejor garanta para los acreedores es la productividad de la sociedad. (5) Para que este enfoque

tenga sentido, empero, es necesario que exista un correlato entre la cifra estatutaria y la

dimensin empresarial. En trminos de Araya, "la capitalizacin debe ser congruente con el objeto

social y el riesgo asumido."(6) Sin embargo, ms all del caso de ciertas sociedades sometidas a

regmenes especiales, como el de la ley de entidades financieras, la funcin de productividad as

entendida slo parece consagrada en la exigencia genrica de un capital mnimo que, como

veremos, no contempla las dismiles necesidades de las distintas sociedades y, a todo evento,

carece de significacin relevante. (7)

La de garanta es, sin duda, la funcin principal del capital social; su verdadera raison dtre. En

efecto, el instituto del capital social fue creado con el fin de proteger a los terceros de los efectos

de la limitacin de responsabilidad de los socios de ciertas sociedades comerciales. Puesto que, en

virtud del rgimen de responsabilidad limitada, los acreedores sociales no pueden dirigir sus

acciones contra el patrimonio personal de los socios, el legislador concibi, como contrapartida, la

garanta para esos acreedores de que al menos una porcin del patrimonio de la sociedad

quedara fuera del mbito de disponibilidad de los socios. Esa porcin del patrimonio es el capital

social.

Ms all de las funciones accesorias de organizacin y produccin, entonces, la finalidad principal

del rgimen del capital social es regular los conflictos de intereses que existen entre los socios y

los acreedores de la sociedad, en torno a la distribucin de los bienes que componen su

patrimonio. Este conflicto es evidente cuando la sociedad se vuelve insolvente, situacin en la que

no estar en condiciones de afrontar todas sus deudas. Sin embargo, observamos que la ley

tambin regula el conflicto, a travs de las reglas del capital social, cuando la compaa es

solvente. Ello a pesar de que el nico legtimo inters de todo acreedor es la percepcin de su

crdito, que en principio no corre riesgo mientras su deudor no caiga en un estado de insolvencia.

A fin de evaluar los costos y beneficios de las reglas de capital social, pues, es necesario antes

preguntarse qu proteccin necesitan realmente los acreedores de una compaa solvente.

3. Proteccin de los acreedores

Durante la vida de una sociedad, los socios pueden beneficiarse a expensas de los acreedores: (i)

modificando el perfil de riesgo empresarial existente al momento del otorgamiento del crdito; (8)

(ii) emitiendo deuda adicional con rango igual o superior al del acreedor original; y (iii)

distribuyndose bienes sociales entre s mismos, a travs del pago de utilidades o la adquisicin de

sus acciones por la sociedad ambos supuestos en los que se genera una reduccin en la masa

disponible para el pago de las acreencias. (9)

Frente a estos riesgos, una posibilidad es dejar que los acreedores se protejan a s mismos por la

va contractual. Esta es la solucin elegida, a grandes rasgos, por el derecho estadounidense. (10)

En nuestro pas y en el marco de la Unin Europea, (11) en cambio, las reglas de capital social

establecen una proteccin adicional. Al concentrarse en la creacin y mantenimiento de un

colchn de capital indisponible por los socios, el rgimen del capital social se ocupa de la tercera

modalidad de perjuicio a los acreedores sealada supra: la distribucin de bienes entre los socios.

El riesgo de emisin de deuda futura de igual o mayor jerarqua queda a merced de la proteccin

contractual que los acreedores logren negociar, en tanto el problema de la manipulacin del perfil

de riesgo de la compaa es afrontado por las normas que regulan los deberes de los

administradores sociales. Como seala Jennifer Payne, esta distribucin de estrategias legales

resulta llamativa, por cuanto, de los tres, el riesgo de que los socios retiren bienes de la sociedad

parece ser el de ms fcil monitoreo por parte de los acreedores. (12) A priori, pues, pareciera no

ser all donde debera concentrar su atencin, por medio de normas imperativas, el legislador.

La posibilidad de los acreedores de protegerse a s mismos no es un tema menor. A diferencia de

los socios, cuyos intereses son esencialmente homogneos, los acreedores sociales constituyen un

grupo marcadamente heterogneo, integrado por personas con intereses dismiles. (13) En este

contexto, toda regulacin imperativa que los englobe genera costos significativos, al impedir la

adopcin de soluciones que se ajusten a las necesidades del caso particular. Ello no significa que

los costos sern necesariamente superiores a los beneficios del rgimen de capital social. La

modesta implicancia es, por el momento, que un estudio serio de las reglas de capital social no

puede ignorar estos costos.

3.1. Qu proteccin necesitan?

El examen de la conveniencia o inconveniencia de un rgimen dirigido a tutelar los intereses de un

grupo determinado requiere un anlisis previo del nivel de proteccin que ese grupo realmente

necesita. Ello exige considerar no slo los riesgos a los que el grupo est expuesto, sino tambin

las vas alternativas que puedan estar a su disposicin para enfrentar esos riesgos.

En el caso que nos concierne, una primera cuestin a tener en cuenta es que el riesgo de que los

socios se beneficien a expensas de los acreedores sociales no es tan significativo como suele

creerse. La toma de crdito es un juego repetido, lo cual dificulta enormemente la posibilidad de

que los deudores engaen a sus acreedores ms de una vez. Una compaa que adopte conductas

sistemticamente perjudiciales para sus acreedores quedar inevitablemente expuesta a no poder

conseguir crdito futuro a tasas competitivas.

Es cierto, siguiendo con el lenguaje de la teora de juegos, que el riesgo de conductas oportunistas

por parte de las sociedades deudoras incrementar a medida que nos acerquemos a alguna suerte

de perodo final del juego (en nuestro caso, a un escenario de insolvencia). Sin embargo, aun en

esta situacin de la que, a todo evento, se ocupa la normativa especial que regula los concursos

y quiebras, el riesgo es menor al comnmente imaginado. Ello porque las sociedades

comerciales son generalmente administradas por directores profesionales, cuyo xito depende del

prestigio y la reputacin que sepan conseguir. (14)

En la medida en que, aun en niveles menores a los usualmente asumidos, subsiste el peligro de

conductas abusivas de los socios en perjuicio de los acreedores sociales, una segunda cuestin a

tener en cuenta es que estos ltimos pueden protegerse a s mismos (i) negociando tasas de

inters acordes con los riesgos asumidos; (ii) acordando ciertos derechos de control que les

permitan monitorear la conducta de los administradores de la sociedad deudora; y (iii) exigiendo

garantas que los resguarden del riesgo de insolvencia.

Por supuesto, no todos los acreedores estn en una relacin contractual con sus deudores y, de

aquellos que lo estn, slo algunos tienen los incentivos, recursos o poder de negociacin

necesarios para mejorar su posicin a travs de arreglos contractuales. Sin embargo, aquellos que

no estn en condiciones de protegerse contractualmente (por ser acreedores involuntarios o por

no disponer de suficiente poder negocial) se beneficiarn automticamente de las limitaciones al

poder abusivo de los administradores y socios que puedan haber negociado los acreedores ms

poderosos. (15) Basta que un banco haya incorporado, en su contrato con la sociedad deudora,

una clusula que limite las circunstancias en las que esta ltima podr distribuir utilidades a sus

socios, o asumir nueva deuda privilegiada, para que todos los acreedores de la sociedad vean su

posicin mejorada. (16)

A todo evento, la mayora de los acreedores involuntarios de sociedades comerciales estn

cubiertos por regmenes de seguro obligatorio. Tal es el caso de las vctimas de accidentes de

trnsito, as como el de quienes sufren daos en el desempeo de sus tareas laborales. (17) (18)

En cuanto a la categora general de los trabajadores, tpico acreedor cuyo poder negocial debe

presumirse inferior al de su deudor, la legislacin laboral provee una amplia gama de protecciones

adicionales, en tanto las normas concursales les reconocen la categora de acreedores

privilegiados. (19)

En definitiva, no slo son los riesgos de perjuicio a los acreedores menores a los generalmente

asumidos, sino que existen diversas vas, ms all de las reglas del capital social, a travs de las

cuales los acreedores sociales pueden minimizar el peligro de conductas abusivas de parte de los

socios y administradores de su sociedad deudora. Este peligro crece en la medida en que la

sociedad se acerca a un estado de insolvencia en rigor, la nica situacin en la que los

acreedores pueden no ver satisfechos sus legtimos intereses, mas en tal contexto ser de

aplicacin la normativa especial concursal, que se ocupa no slo de los procesos de insolvencia

propiamente dichos, sino tambin de la proteccin de acreedores en la etapa previa, el llamado

perodo de sospecha, en la que ese peligro de perjuicio a los acreedores ya existe.

Lo expuesto conduce a la conclusin preliminar de que, ante la existencia de diversos mecanismos

alternativos de tutela de los intereses de los acreedores sociales, la necesidad de aadir reglas

como las del capital social, que operan durante la vida solvente de las sociedades comerciales, es

cuando menos dudosa. A despejar esta duda me abocar en lo que sigue, a travs del examen de

los costos y beneficios de las principales reglas que conforman nuestro rgimen de capital social.

4. Rgimen jurdico del capital social

Para cumplir con su finalidad tuitiva de los intereses de los acreedores sociales, las reglas de

capital social estn orientadas a crear y mantener un "colchn de capital", reservado

exclusivamente para brindar cobertura a los acreedores en el caso de que sus crditos no sean

satisfechos. Regulan la creacin de este "colchn", en lo esencial, las normas relativas al capital

mnimo impuesto por la ley, la exigencia de que todas las acciones tengan un valor nominal fijo, la

prohibicin de que sean emitidas a un valor inferior al nominal, o "bajo la par" y las reglas que se

ocupan de la valuacin de los aportes en especie. Con el propsito de mantener ese mismo

"colchn de capital", de su lado, la normativa vigente prohbe la distribucin de utilidades que no

deriven de ganancias lquidas y realizadas (es decir, dispone que el capital social no puede ser

devuelto a los accionistas), limita los supuestos en los cuales la sociedad puede adquirir sus

propias acciones, ordena la reduccin nominal de capital cuando las prdidas hayan insumido las

reservas y el 50% del capital, otorga a los acreedores sociales un derecho de oposicin para el caso

de reduccin voluntaria de capital y, finalmente, impone la disolucin de la sociedad por prdida

total del capital social.

4.1. Formacin del "colchn" de capital

4.1.1. El Capital Mnimo

La exigencia de un capital mnimo, que para el caso de las sociedades annimas est actualmente

fijado en $12.000, (20) aparece como el primer requisito sin el cual se entiende que la finalidad del

legislador de crear un colchn de capital, destinado a proteger los intereses de los acreedores

sociales, podra ser fcilmente burlada. Este aspecto de la regulacin bajo anlisis adolece,

empero, de una serie de defectos que ponen de manifiesto su inutilidad.

En primer lugar, la cifra de $12.000 resulta irrisoria en relacin con el volumen de deuda de la

mayora de las sociedades annimas, particularmente las abiertas. En sociedades con deudas que

ascienden a los millones de dlares, va de suyo que la proteccin que puede garantizar un capital

mnimo de $12.000 es sencillamente irrelevante.

La solucin no radica en elevar el quantum del capital mnimo, lo cual slo generara ms y peores

problemas. En efecto, un gran nmero de sociedades a las que la estructura de la annima

permite desarrollar sus actividades de modo ms eficiente, en beneficio de sus socios, acreedores

y la economa en general, se veran impedidas de existir como tales.

Sucede que al fijar un capital mnimo genrico, aplicable a todas las sociedades del tipo de que se

trate, no se toma en cuenta el muy dismil volumen de deuda que las distintas sociedades pueden

contraer, ni el riesgo especfico propio de sus respectivas actividades. La pequea vendedora de

artculos de limpieza est sujeta al mismo mnimo que la gran empresa petroqumica. Si la

finalidad es, pues, "evitar la constitucin de sociedades annimas cuyo reducido capital resulte

inoperante para la prosecucin del objetivo societario", (21) el rgimen de capital mnimo

difcilmente aporte alguna solucin. Al imponer el mismo piso a todas las sociedades del tipo, el

pretendido correlato entre capital y objeto social no ser tal. (22)

Por otra parte, la financiacin de sociedades comerciales no se encuentra limitada al capital

propio, comprendiendo tambin diversas modalidades de financiacin por terceros. La proporcin

ideal entre las distintas fuentes de financiamiento depender de las caractersticas propias de cada

sociedad y de las circunstancias particulares en las que se vea envuelta, no pudiendo emitirse un

juicio general que abarque a toda sociedad en todo momento. Esto es precisamente lo que hace el

rgimen del capital mnimo, desconociendo las exigencias de la economa moderna, en cuyo

marco opciones como la del Project Financing, mecanismo de financiamiento con un alto nivel de

endeudamiento, han demostrado ser tiles para el desarrollo empresarial.

La futilidad de las reglas de capital mnimo ha quedado en evidencia, en el marco de la Unin

Europea, a partir de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

en la causa Centros. (23) El caso involucr a una sociedad de capitales daneses, creada para

desarrollar sus actividades exclusivamente en Dinamarca, que fue constituida en el Reino Unido al

solo efecto de evitar las reglas de capital mnimo imperantes en el pas escandinavo. Recurriendo a

la private limited company inglesa, que no exige un capital mnimo para su constitucin, (24) los

fundadores pretendieron luego inscribir una sucursal en Dinamarca, lo cual fue rechazado por el

gobierno de ese pas en base a la aludida circunstancia, no controvertida por los actores, de que la

sociedad fue constituida en el Reino Unido con el exclusivo propsito de evitar la aplicacin de las

reglas de capital mnimo danesas. Bajo el amparo del derecho de libre establecimiento consagrado

en el Tratado de la Comunidad Europea, (25) el reclamo de los actores fue acogido por el TJCE, que

orden al Estado de Dinamarca a proceder con la inscripcin de la sucursal de la sociedad. No

obst a esta conclusin el reconocimiento por parte del matrimonio dans fundador de la

sociedad de que aqulla fue constituida en el Reino Unido con el nico fin de soslayar la exigencia

de capital mnimo danesa.

La razn por la cual el contexto europeo sirve para poner en evidencia la inutilidad de la regla de

capital mnimo no tiene que ver con el referido fallo en s mismo, sino con la evolucin posterior

de las legislaciones nacionales de Europa, a partir del regulatory arbitrage y consecuente

regulatory competition (26) al que dio lugar la sentencia del TJCE. En efecto, al habilitar a las

sociedades con administracin central y establecimiento principal en un pas "A" a constituirse y

tener su sede estatutaria en cualquier otro pas comunitario de su eleccin, se gener en Europa,

al menos en relacin con las reglas de capital mnimo, una situacin anloga a la estadounidense,

en la que los distintos estados de la Unin compiten en su afn de atraer la incorporacin del

mayor nmero de sociedades posibles que pueden elegir el Estado de constitucin con

prescindencia del lugar en el que desarrollen sus actividades, adaptando sus sistemas jurdicos a

tal fin. (27) A partir del fallo Centros, y en virtud de lo all resuelto, una gran cantidad de

compaas de todo Europa decidieron constituirse como private limited companies inglesas, al

solo efecto de sortear las reglas de capital mnimo aplicables en la mayora de los restantes pases

de la Comunidad. (28) Ms all de si esta eleccin de las compaas revela en s misma o no la

superioridad de la normativa elegida, (29) lo cierto es que, para recuperar el terreno perdido a

partir del atractivo de la ley inglesa, muchos pases han comenzado a flexibilizar sus reglas de

capital mnimo. As, Alemania introdujo recientemente un nuevo tipo de sociedad de

responsabilidad limitada (la Unternehmergesellschaft o UP) con un capital mnimo de 1, (30)

equivalente al exigido para la SARL francesa desde su reforma del ao 2003. Por supuesto, no

existe la ms mnima evidencia de que esta flexibilizacin en las normas de capital mnimo haya

generado algn perjuicio a los acreedores de las sociedades sujetas a las nuevas normativas. En

rigor, la experiencia de las sociedades privadas de responsabilidad limitada, sujetas a las leyes

nacionales, est provocando una creciente presin para que las normas de capital social que se

ocupan de las sociedades pblicas, sometidas a la precitada Segunda Directiva de la Comunidad

Europea, sean tambin flexibilizadas. No debe descartarse, pues, una no muy lejana erradicacin

de la exigencia de capital mnimo para toda sociedad europea.

Amn de las debilidades especficas de la imposicin de un capital mnimo, lo cierto es que los

acreedores no atribuyen relevancia alguna al capital social. He aqu el problema ms significativo,

no slo de la imposicin de un capital mnimo, sino del rgimen del capital social en su conjunto. Y

es que, en consonancia con la funcin misma del aporte de capital por parte de los socios, nada

obsta a que el capital social se pierda como resultado de su utilizacin para la explotacin de la

actividad social. (31) Como explica Le Pera, "el capital de una sociedad no es intangible; por

definicin slo sirve para ser `tocado, es decir, para ser invertido, trabajar con l, o de otra

manera ser usado peligrosamente. El capital es slo el nmero que refleja la cantidad de dinero

recibido por la sociedad en pago de sus acciones. A poco de iniciadas sus operaciones, este dinero

se convertir en bienes o en crditos o en cualquier otra cosa integrante del activo (y del pasivo). A

partir de ese momento la palabra capital sirve slo como recordatorio de las sumas que fueron

aportadas por los accionistas para determinar utilidades y prdidas, las que resultarn de

comparar la diferencia entre activo y pasivo de esa sociedad con las cantidades aportadas por los

accionistas."(32)

Precisamente porque se trata de un mero dato histrico, referido al momento de inicio de la

actividad, los acreedores sociales son indiferentes a esa cifra nominal que es el capital social. Lo

que interesa al acreedor es medir el riesgo de insolvencia, que surgir de la calidad y certeza de los

flujos futuros y no de valores histricos sin correlato con la evolucin de los negocios sociales. En

la medida en que los estados contables de la sociedad resulten tiles al acreedor, ello no ser

producto de la informacin que pueda derivarse de la cifra de capital social. En trminos de Lpez

Candioti, "(s)i alguien quiere informarse acerca de una sociedad mirar su balance y el patrimonio

neto que de l resulte. Adems mirar si el balance est auditado, y por quin, lo que le permitir

sacar conclusiones sobre su confiabilidad. Slo de manera secundaria y para ciertas operaciones

tcnicas de interpretacin prestar atencin al capital social."(33)

En definitiva, la exigencia de un capital mnimo no brinda ningn tipo de proteccin a los

acreedores sociales, en tanto representa un obstculo para la constitucin de sociedades cuyo

capital inicial no alcanza el mnimo. (34) El hecho de que no existe ningn beneficio que

contrarreste los costos de la normativa aconseja, pues, su lisa y llana eliminacin.

4.1.2. Exigencia de acciones con valor nominal. Prohibicin de su emisin bajo la par

El principio de intangibilidad del capital social requiere que haya equivalencia entre el valor de

integracin y el valor nominal del capital suscripto. Si la idea es que los terceros puedan contar con

que la cifra de capital social corresponde a los bienes aportados por los socios, constitutivos de su

"colchn" de garanta, entonces resulta necesario impedir la emisin de acciones por debajo de su

valor nominal. En caso contrario, los terceros seran inducidos a error, ya que el capital aparente

de la sociedad, pblicamente declarado y documentado, no correspondera a su patrimonio real.

(35) Por ello es que el art. 202 de la Ley de Sociedades Comerciales sanciona la nulidad de la

emisin de acciones bajo la par es decir, a cambio de una cifra inferior al valor nominal

consignado en el ttulo. (36)

El problema es que el valor nominal de las acciones no guarda ninguna relacin con su valor de

mercado. Por ello, en situaciones en las que este ltimo sea inferior al valor nominal, la

prohibicin del art. 202 impedir a la sociedad emitir nuevas acciones, al menos sin una previa

reduccin del capital que evidentemente generar costos. Este impedimento, lejos de

beneficiar a los acreedores sociales, los perjudicar: nada mejor para ellos que una inyeccin

fresca de capital que incremente el patrimonio con el que su deudora deber responder por las

obligaciones asumidas.

Es cierto que la prohibicin de emitir acciones bajo la par ha sido tambin asociada con la tutela

de los intereses de los accionistas preexistentes a la emisin. (37) La idea es que la emisin bajo la

par gener