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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 MURCIA AUTO: 00030/2017 N10300 SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278 MRG N.I.G. 30030 37 1 2016 0000646 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001064 /2016 Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA Procedimiento de origen: SECCION V LIQUIDACION 0000415 /2011 Recurrente: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL HALCON FOODS, SAU, INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES Abogado: JOSE PALAZON TOMAS, ANTONIO B MUÑOZ-VIDAL BERNAL Recurrido: HALCON FOODS S.A. INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA Procurador: MARIA JOSE VINADER MORENO, MANUEL SEVILLA FLORES. Abogado: ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, ANTONIO B MUÑOZ-VIDAL BERNAL
AUTO
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Francisco José Carrillo Vinader
Don Rafael Fuentes Devesa
En la Ciudad de Murcia, a dos de febrero dos mil diecisiete
H E C H O S
PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil núm. 2 de Murcia dictó auto en fecha
21 de abril de 2016 en la sección quinta dimanante del concurso 415/2011 cuya
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parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Debo aprobar y apruebo el plan de
liquidación presentado por la Administración Concursal de la mercantil HALCON FODS SAU el 11 de
enero de 2016 al que habrán de ajustarse las operaciones liquidatorias que se lleven a cabo con las
siguientes matizaciones
- Una vez producida la venta de los bienes afectos al privilegio especial contingente del
INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA, la suma obtenida quedará depositada en
una cuenta intervenida por la administración concursal a la espera de la posible desaparición de la
contingencia durante el plazo de cinco años de que concluya el presente concurso de acreedores por
cualquiera de las causas legales. Transcurrido dicho plazo, o antes si desaparece la contingencia, se
reaperturará el concurso a los solos efectos de destinar las sumas intervenidas al pago por el orden
legal de aquellos acreedores que en aquel momento sean titulares de créditos no sujetos a
condición ni contingencia alguna
- La venta de bienes mediante subasta judicial queda sometida a las reglas unificadas que se
siguen en este juzgado en los términos que se dirán con la salvedad de que en la venta unitaria el
precio de salida, por debajo del cual no se admitirá puja alguna, será del 30% de 12.802.438,566
euros
Para el caso de que haya de celebrarse subasta judicial de bienes en fase de liquidación
concursal, se establecen las siguientes CONDICIONES ESPECIALES:
PRIMERA.- Formación de lotes. Tratándose de muebles y vehículos, no se subastarán lotes
por valor inferior a 6.000 euros. En el caso de que tengan un valor inferior, serán enajenados por el
procedimiento de venta directa.
SEGUNDA.- Documentación e información disponibles. Cancelación de cargas existentes.
Los interesados tienen derecho a conocer el estado actual, físico y jurídico, de los bienes que se
subasten. A tal efecto, los administradores concúrsales remitirán a la Sección de Subastas
Electrónicas Provinciales toda la información y documentación relevante de que dispongan. La
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titulación y demás información sobre los inmuebles se facilitará a través del Portal de Subastas de la
Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado. Se entenderá que todo licitador acepta como bastante
la titulación existente o que no existan títulos.
La resolución que apruebe el remate o transmita el bien o derecho realizado acordará la
cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concúrsales
que no gocen de privilegio especial. Tratándose de bienes afectos a éstos últimos se acordará en
dicha resolución su cancelación, destinando la cantidad obtenida por la realización del bien al pago
del referido crédito con privilegio especial hasta el importe total garantizado y no satisfecho, y de
quedar remanente, al pago de los demás créditos, conforme al artículo 155.3 de la Ley Concursal.
TERCERA.- Participación obligatoria del acreedor privilegiado en la subasta. Facultad de
ceder el remate. Si el acreedor privilegiado tiene interés en adquirir el bien subastado deberá
participar en la subasta señalada. Su intervención se entenderá realizada con la facultad de ceder el
remate a un tercero, salvo manifestación en contrario del acreedor privilegiado. El acreedor
privilegiado podrá realizar pujas aunque no concurran más postores. Si no participa en la subasta, se
entenderá que no tiene interés en adquirir el bien por dicha vía, sin perjuicio de que pueda interesar
su adquisición a través del trámite de venta directa para el caso de que la subasta quede desierta.
CUARTA.- Consignación necesaria para participar, exigible también a los acreedores
privilegiados. No admisión de aval bancario. Para tomar parte en la subasta los postores deberán
depositar el 5 por ciento del valor del bien o lote a efectos de subasta. Dicho depósito se efectuará
mediante retención de saldo de cuenta corriente, en la forma prevista por el Portal de Subastas del
BOE, https://subastas.boe.es Debido a los requerimientos técnicos de ese portal, es necesario que,
respecto a bienes afectos a créditos con privilegio especial, el acreedor que goce de dicho crédito
privilegiado tenga también que realizar el depósito en la misma forma que los demás postores para
poder participar en subasta. El depósito que realice le será devuelto una vez finalizada la subasta,
aunque sea mejor postor, tras efectuarse la comprobación por la Sección de Subastas Electrónicas
Provinciales de su condición de acreedor privilegiado.
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No se admitirá la presentación de avales bancarios para participar.
QUINTA.- Puja mínima. Vivienda habitual del concursado. Los postores que participen en la
subasta han de ofrecer como mínimo 100 euros por el bien o lote, cualquiera que sea su valor a
efectos de subasta, salvo que el juzgado acuerde lo contrario con carácter previo a la celebración de
la subasta.
Tratándose de inmuebles que constituyan la vivienda habitual del concursado y se encuentren
afectos a crédito con privilegio especial, no se admitirán pujas por importe inferior al 70 por ciento del
valor de tasación.
El acreedor privilegiado deberá realizar sus pujas en esas condiciones aunque no concurran
otros postores.
SEXTA.- Forma de celebración de la subasta. Pago de tasa de publicación por el
administrador concursal. Suspensión temporal. La subasta se celebrará a través del Portal de
Subastas de la Agencia Estatal del Boletín Oficial del Estado, https://subastas.boe.es. La subasta
admitirá postores durante veinte días naturales a partir del día en que sea abierta. La subasta se
publicará con una antelación mínima de veinticuatro horas al momento de su apertura o inicio. La
publicación está además condicionada a que por el administrador concursal se pague la
correspondiente tasa, que se devengará por expediente, cualquiera que sea el número de lotes de
que se componga. La Sección de Subastas Electrónicas Provinciales, una vez remitida la información
y documentación al Portal de Subastas, comunicará al administrador concursal el enlace desde donde
tiene que ser descargado el impreso para su pago. Dicho pago deberá efectuarse a la mayor
brevedad posible.
Como la publicidad previa al inicio de la subasta es muy reducida, si el administrador
concursal lo considera preciso para permitir la participación de más interesados, puede solicitar a la
Sección de Subastas Electrónicas Provinciales la suspensión de la subasta iniciada por un plazo que
no puede ser superior a quince días naturales. Esa petición deberá ser realizada con una antelación
mínima de cinco días con respecto al del cierre de la subasta. Acordada la suspensión, la subasta se
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reanudaría transcurrido el plazo y por el tiempo que restara, permitiendo la incorporación de nuevos
postores hasta su finalización.
SÉPTIMA.- Plazos para consignación del resto del precio. Resolución que acuerde la
adjudicación Quiebra de la subasta. Destino de la cantidad consignada. Cesión de remate. Plazo.
Quien resulte mejor postor ha de ingresar el resto del precio ofrecido en los siguientes plazos: Si el
lote o bien subastado es un mueble o vehículo, tiene un plazo de diez días hábiles; si el bien
subastado es inmueble, el plazo será de veinte días hábiles. Estos plazos empiezan a contar desde la
fecha de finalización de la subasta, sin necesidad de efectuar notificación personal al mejor postor. La
consignación de esa cantidad se efectuará en la cuenta de la Sección de Subastas Electrónicas
Provinciales. Efectuada la consignación, la Sección comunicará al juzgado el resultado de la subasta
y transferirá a la cuenta del juzgado el importe total del precio ofrecido. Seguidamente se dictará por
el Juzgado de lo Mercantil la resolución que acuerde la adjudicación.
Si en los expresados plazos no se realiza el ingreso del resto del precio ofrecido, el mejor
postor perderá la consignación realizada, que se aplicará a los fines del concurso. La Sección de
Subastas Electrónicas Provinciales solicitará al Portal de Subastas del BOE que informe de la
identidad del siguiente mejor postor que haya reservado su postura y el importe ofrecido, y que se
transfiera el depósito realizado por éste para participar. La Sección requerirá a dicho postor para que
consigne el resto del precio en el plazo correspondiente con apercibimiento de que de no hacerlo
perderá su consignación. Así se procederá sucesivamente mientras haya postores que hayan
reservado postura. En el caso de que no los hubiera, la subasta se dará por finalizada con los efectos
de una subasta desierta y las consignaciones retenidas se transferirán al juzgado para su aplicación a
los fines del concurso.
Sólo el acreedor privilegiado puede participar en la subasta con la facultad de ceder el remate
a un tercero. Esta cesión deberá efectuarse dentro de los veinte días hábiles siguientes a la
finalización de la subasta mediante comparecencia ante el letrado de la Administración de Justicia del
Juzgado de lo Mercantil, con asistencia del cesionario, el que deberá aceptar la cesión, previa o
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simultáneamente al pago del precio del remate, que deberá acreditarse documentalmente. No se
concederá nuevo plazo para ceder el remate.
OCTAVA.- Subasta desierta. Efectos. Inadmisión posterior de la petición de adjudicación por
el acreedor privilegiado. En el caso de que no haya postores, se declarará desierta la subasta y se
instará a la administración concursal para que proceda a la venta directa del bien por el mejor precio
posible. Si no hubiera ofertas, se podrá entregar el bien o lote subastado a una organización sin
ánimo de lucro, o, en último término, se procederá a su destrucción.
Resultando desierta la subasta, no se concederá plazo alguno al acreedor privilegiado para
que solicite posteriormente la adjudicación del bien, sin perjuicio de que pueda interesar su
adquisición a través del trámite de venta directa.
El resto de condiciones generales por las que se rige esta subasta no previstas en los
párrafos anteriores serán las establecidas por la Ley de enjuiciamiento civil para las subastas
acordadas en la vía de apremio”
SEGUNDO.- Contra dicho auto interpuso recurso de apelación de una parte
la Administración Concursal y de otra parte, el INSTITUTO DE FOMENTO DE LA
REGIÓN DE MURCIA representado por el/la Procurador/a Sr/a. Sevilla Flores y
asistido por el/la Letrado/a Sr/a Muñoz-Vidal Bernal interesando la revocación
parcial del auto recurrido
Dado traslado a la contraparte, se formuló oposición, respectivamente, por el
INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA y la Administración
Concursal, así como por la concursada, que interesa la confirmación del auto
impugnado
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TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a
esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de
Rollo 1064/16, señalándose para votación y fallo el día 1 de febrero de 2017. Ha
actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fuentes Devesa, que
expresa el parecer del tribunal.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las
prescripciones legales.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
Primero. Planteamiento
1. Para la comprensión de las cuestiones suscitadas en el recurso de
apelación frente al auto que aprueba el plan de liquidación presentado por la
Administración Concursal de HALCON FODS SAU, con unas matizaciones sobre
las que versan los recursos, es preciso previamente dejar sentados unos datos
básicos, no controvertidos, y que se deducen de la documental remitida (escritura de
30 de julio de 2009, folios 705-799):
i) en junio de 2009 un conjunto de entidades bancarias concedieron a
MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL una financiación de 35.580.000€ para la
operación de compraventa de acciones y restructuración económica del Grupo
Halcón, siendo garantizado el pago de 28.464.000 por avales de INSTITUTO DE
FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA (en adelante INFO)
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En la misma fecha, HALCON FODS SAU constituye hipoteca inmobiliaria y
prenda sin desplazamiento sobre sus inmuebles/muebles para garantizar la
obligación de MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL de resarcir y mantener indemne de
todos los daños y perjuicios que se pudieran irrogar a INFO en caso de pago a las
entidades financieras por ejecución de los avales concedidos
ii) en 2010 INFO insta la nulidad del afianzamiento, que da lugar al
procedimiento ordinario 2997/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº
7 de Murcia, sin que conste su resultado
No atendidos los préstamos por MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, una de las
entidades bancarias insta la ejecución de los avales frente a ésta e INFO, dando
lugar a los autos de ejecución de título no judicial nº 2575/2010, que se suspenden
por apreciar prejudicialidad civil respecto del procedimiento citado
iii) declarado el concurso de HALCON FODS SAU (a) se califica a INFO como
acreedor con privilegio especial contingente y (b) en el plan de liquidación
actualizado de 11 de enero de 2016 se reseña que la gran mayoría de bienes
muebles e inmuebles de la concursada que se integran en la unidad productiva
(terrenos y construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos
proceso de información y marcas) están gravados con hipotecas y prendas a favor
de INFO, siendo los restantes activos de mucho menor valor (participaciones en
empresas del grupo y crédito frente a empresas del grupo, clientes y deudores)
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Reseñar que el reconocimiento crediticio como contingente no consta que
haya sido controvertido, por lo que carecen de relevancia las alegaciones de INFO
de que en realidad es HALCON FODS SAU la avalada, en aplicación de la teoría del
levantamiento del velo por ser MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL una mera pantalla,
ya que: i) no se suscita en su recurso, sino en la oposición al recurso planteado de
adverso y ii) no es cauce para dilucidar esa cuestión el auto que aprueba el plan de
liquidación
2.En el auto ahora impugnado se aprueba el plan de liquidación presentado
por la AC con unas matizaciones sobre las que versan los recursos
En primer lugar, con base en el art 87.4 LC (que prevé la posibilidad de
adoptar medidas cautelares en caso de que se estime probable la confirmación de
los créditos contingentes), se acuerda que una vez producida la venta de los bienes
afectos al privilegio especial contingente de INFO, la suma obtenida quedará
depositada en una cuenta intervenida por la Administración Concursal (AC en
adelante) a la espera de la posible desaparición de la contingencia durante el plazo
de cinco años de que concluya el presente concurso de acreedores por cualquiera
de las causas legales. Transcurrido dicho plazo, o antes si desaparece la
contingencia, se reaperturará el concurso a los solos efectos de destinar las sumas
intervenidas al pago por el orden legal de aquellos acreedores que en aquel
momento sean titulares de créditos no sujetos a condición ni contingencia alguna
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La segunda es que en la venta unitaria de bienes mediante subasta judicial,
sometida a las reglas unificadas de Juzgados mercantiles de Murcia, el precio de
salida por debajo del cual no se admitirá puja alguna, será del 30% de
12.802.438,566 euros, que es la valoración que figura en el plan de liquidación
actualizado de 11 de enero de 2016 del conjunto de activos (terrenos y
construcciones, maquinaria, utillaje, instalaciones, mobiliario, equipos proceso de
información y marcas), integrados en la unidad productiva
Frente al mismo recurren en apelación tanto el AC como INFO
3. La AC se opone a la constitución de ese depósito de la suma a obtener
con la venta de los bienes hipotecados/pignorados
Con apoyo en la SAP de Burgos, de 21 de mayo de 2012, dada la condición
de contingencia del privilegio especial, considera que el importe obtenido deberá
destinarse al pago de los acreedores efectivos por el orden legal. Y
subsidiariamente, en el plazo de un año desde la aprobación del plan, al ser el plazo
legal para la conclusión de la liquidación (art 153), y en todo caso, antes de la
conclusión del concurso
Rechaza la medida cautelar en los términos acordados por las razones
siguientes que se extractan:
i) solo cabe su adopción durante el proceso concursal, sin que quepa
prolongar su vigencia 5 años tras la conclusión del concurso, con los problemas que
ello acarrea, ya que (a) el cese de la AC supone que no pueda responsabilizarse de
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una cuenta con dinero concursal, (b) sin que se indique quién debe responder en
caso de pérdida del mismo (siendo el límite del Fondo de Garantía de Depósitos
100.000€ , estimándose que la suma a obtener puede ser 3.000.000 € ), (c) siendo
susceptible de ejecuciones singulares al haber decaído el blindaje que supone el
concurso
ii) esa retención menoscaba el derecho al cobro de los restantes acreedores
efectivos, puesto que prácticamente todos los ingresos se obtendrán de esa venta.
Demora que provocará el incremento de créditos contra la masa por el devengo de
intereses, cuyo montante será elevado al ascender aquéllos en mayo de 2016 ya a
más de 3.350.000€ en cifras redondas
iii) el posible perjuicio de los créditos, al reanudarse la prescripción de los
créditos de los acreedores (art 60.4LC)
iv) el crédito contingente de INFO es de naturaleza privada, no pública, como
invoca éste
De forma subsidiaria, y para el caso de confirmarse la medida cautelar de
depósito durante 5 años, se interesa la adopción de una serie de cautelas para evitar
perjuicios para el concurso y sus acreedores, que sintéticamente son las siguientes:
i) Que el dinero obtenido quede depositado en la cuenta de consignación
judicial
ii) que se reconozca legitimación a la AC para instar la reapertura del
concurso para, en su caso, proceder a realizar los pagos oportunos
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iii) que INFO y el administrador social de la concursada informen
trimestralmente al juzgado de la marcha de los procesos judiciales (civiles y
penales) que motivan la contingencia del crédito para poder instar la reapertura del
concurso
iv) que se recoja que el plazo de prescripción se reanudará una vez
transcurridos los 5 años de duración de la medida cautelar
4. Por su parte el INFO impugna por tres motivos.
En primer lugar, interesa que el plazo de depósito se prorrogue
automáticamente por anualidades hasta que recaiga sentencia firme en el
procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, ya
que en función de esa sentencia se sabrá si INFO debe hacer frente al pago de los
avales.
De lo contrario, si recayese sentencia pasados los 5 años declarando la
validez de los avales, INFO- después de pagar a las entidades bancarias- no podrá
reintegrarse con el producto obtenido de la venta de los bienes
hipotecados/pignorados
En segundo lugar, reitera que es precisa la autorización de INFO para la venta
de los bienes hipotecados a su favor con arreglo al art 155.4 y 149.1.3 ya que el
importe de la venta no cubre la totalidad de la garantía. Subsidiariamente solicita se
le conceda un plazo de 20 para la presentación de oferta que mejore el precio
obtenido por la AC en la fase de venta directa
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En tercer lugar, que se modifique el precio mínimo de puja, pasando del 30 %
a un precio de salida mínimo de 70% del valor de tasación, y en todo caso que el
valor de la postura mínima sea del 50%, con eliminación de la referencia al precio
mínimo de 100 € contenida en las condiciones de la subasta para evitar confusión
Segundo. La posición jurídica del acreedor hipotecario en el concurso del
hipotecante no deudor
1. La problemática versa sobre la realización de los bienes gravados con
garantía real titularidad de la concursada que conforman la unidad productiva (ya
que nadie cuestiona su existencia, a pesar de no haber actividad desde hace
tiempo). En concreto, lo que subyace es qué derechos tiene INFO en la liquidación
concursal de HALCON FODS SAU
2. Para resolverlo debemos partir de un dato no controvertido cual es que la
concursada es hipotecante no deudor. En estos casos se disocia deuda y
responsabilidad, de manera que el garante real responde con sus bienes gravados,
pero no debe, a diferencia del fiador personal, que sí debe atender la reclamación
con todo su patrimonio. Así, entre otras, la STS de 3 de febrero de 2009
En caso de concurso de este hipotecante no deudor, el tratamiento concursal
es el siguiente:
a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor
hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el
concurso
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b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del
concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la
existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa
pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art.
666.1 LEC. Como dice el primero:
“ El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de
mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o
redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las
trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva”
En este sentido es unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, y entre
otras, la SAP Córdoba de 23 septiembre 2013; SAP de Granada de 7 de abril de
2016 ; SAP Madrid de 6 de marzo de 2015 y 27 mayo 2016 ; SAP de Pontevedra
de 26 de septiembre de 2011; SAP de Córdoba de 7 de julio y 23 de septiembre de
2013; SAP de Burgos de 16 de diciembre de 2011; AAP de Cantabria de 3 de marzo
de 2015 y también este Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en
sentencia de 6 de marzo de 2014, y con abundante cita doctrinal, el Auto del
Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 20 de enero de 2014 .
El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades
que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad
de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas
correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no
concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe
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obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al
estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas
a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal
contenidas en los arts. 56 y 57. A favor de ello la SAP de Córdoba, de 7 de mayo
de 2013, en contra el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, de 14 de marzo
de 2016
Tercero.- El destino de la venta de activos sujetos a gravamen real
1. Este régimen no es el seguido en el concurso que nos ocupa y las partes
parecen desconocerlo.
Solo en la oposición al recurso interpuesto por la AC, INFO trascribe una
sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Granada de 18 de junio de 2014, que como
la previa de 25 de febrero de 2014 es claramente minoritaria, pues tras reflejar la
doctrina de las Audiencias reseñada, después viene a reconocer la condición de
acreedor contingente ordinario o subordinado al titular de la garantía, por lo que la
cita como precedente por INFO es poco explicable
2. La situación procesal que genera la confusión sufrida es ciertamente
problemática, agravada en segunda instancia por la delimitación del ámbito del
recurso de apelación (art 456 y 218LEC)
De una parte, aparece en la lista de acreedores INFO como acreedor con
privilegio especial contingente sin cuantía (a pesar de que la propia AC en el plan
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actualizado después aprobado expresamente reconoce que no es acreedor, folio
492).
Ya hemos visto que ello no es correcto, sin que tampoco haya contingencia
alguna por la existencia de los litigios entablados.
Quien puede deber a INFO si se ejecutan los avales por las entidades
bancarias es MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, no la concursada. Por tanto, al
margen del resultado de los litigios pendientes, la concursada no será deudora. Lo
único que puede implicar que se desestime la demanda planteada por INFO en 2010
(y que provoca la suspensión de la ejecución frente a la misma), es que se descarte
la nulidad de los avales y por ende, que una vez atendidos, pueda repetir contra la
afianzada MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL. Pero en ningún caso ese pago por
INFO implicará que HALCON FOOD sea también deudora, sin perjuicio de que ese
eventual pago de avales le habilitaría para atacar unos determinados bienes (los que
son objeto de garantía real) de la concursada
Por otra parte, se prevé la venta de la unidad productiva – conformada en
buena parte por activos gravados con garantía real a favor de INFO- libre de
gravámenes reales, cuya cancelación tendrá lugar con la venta
3. Ciertamente no es objeto de esta apelación, ni cabe en principio en un
recurso contra el auto que aprueba el plan de liquidación, revisar la lista de
acreedores.
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No obstante, hay ejemplos en las Audiencias en sentido contrario. Así,
precisamente en un caso de concursado hipotecante no deudor, el Auto de la AP de
Cantabria, de 11 de febrero de 2015 acuerda modificar la lista de acreedores
excluyendo de la misma el crédito privilegiado especial reconocido, al no ser
acreedor
4. Pero aun admitiendo la premisa anterior, y entendamos que nos está
vedado por el art 456 y 218LEC modificar la lista de acreedores en la que INFO
aparece reconocido (si bien su posición es más formal que con contenido efectivo,
pues aparece sin cuantía y suspendidos sus derechos político y de cobro, art 87.3),
los recursos de ambas partes están abocados al fracaso porque ambos parten de un
planteamiento erróneo, y es el que la venta de los activos se va a realizar libre de
gravámenes reales
5. Repulsa al sentido jurídico perseverar en el error, y desconocer en la
liquidación una realidad, y es que INFO no es acreedor de la concursada, ni ahora ni
en el futuro. Como hemos dicho si llegase a atender sus avales frente a las
entidades bancarias podrá repetir contra la afianzada MEDITERRA
ALIMENTACIÓN SL, pero en ningún caso ese eventual pago por INFO implicará que
HALCON FOOD sea también deudora.
En estos casos la Ley Concursal no permite la enajenación libre de los bienes
con gravamen real. Se deben realizar con subsistencia de dicho gravamen (art
82.3), sin que sea posible su cancelación (art 149.5 actual, anterior art 149.3), pues
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ésta se prevé respecto de los gravámenes reales constituidos en garantía de
créditos concursales, que aquí ni existen ni pueden existir, ya que quien podrá deber
a INFO en su día será MEDITERRA ALIMENTACIÓN SL, nunca la concursada
6. Como hemos anticipado, ambos recurrentes al pedir la supresión de la
medida de depósito del dinero obtenido en la venta de la unidad productiva, o su
limitación temporal hasta la conclusión de la fase de liquidación (en el caso del
recurso de la AC), o su prolongación indefinida hasta la sentencia firme que se dicte
en el pleito seguido sobre la validez de los avales ( en el caso del recurso de INFO),
lo que están pidiendo implícitamente es que los bienes gravados con
hipoteca/prenda se vendan libres de cargas, si bien discrepan del destino del
numerario obtenido
Pero esa venta libre de gravámenes reales, inherente a sus recursos, y por
ende, sometida al enjuiciamiento de esta Sala, no es conforme a las previsiones
legales, y por lo tanto, no puede prosperar
7. Existen otros motivos adicionales para justificar la respuesta anterior
7.1 En primer lugar, si se estimase el recurso de la AC, es muy posible que
culmine la liquidación concursal antes que el litigio declarativo pendiente
No podemos perder de vista que en Auto de 2 de julio de 2015 de esta misma
Sección de la Audiencia Provincial se consideró competente a dicho Juzgado de
Primera Instancia, por lo que solo después de septiembre de 2015 tendría lugar su
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admisión a trámite, siendo previsible una extensa duración en las distintas
instancias, inclusive por su cuantía, hasta en casación.
Esa estimación provocaría la entrega del numerario obtenido con la venta de
activos con gravamen real a terceros distintos al titular de la garantía (INFO), con
clara infracción del art 1.876 CC y 114LH , y consecuencia de ello, los problemas
registrales que se pueden general en el caso de bienes inmuebles son evidentes: en
el mandamiento de cancelación de las hipotecas no constaría que las sumas se
entregan o consigan a favor del acreedor hipotecario garantizado, por lo que
difícilmente podrán tener acceso al Registro
En definitiva, no cabe privar al titular de la garantía real de ese derecho
esencial porque previamente ha sido calificado de manera incorrecta como acreedor
con privilegio especial, sin serlo. Traemos a colación lo resuelto por el TS en la
sentencia de 13 de abril de 2016 que descarta la existencia de error judicial por
contradecir una resolución lo acordado en el auto de aprobación del plan de
liquidación, en su día no recurrido, en la que dice
“ .... la resolución del juzgado, ratificada por la Audiencia, que entiende que, pese a lo que
se contenía en el plan de liquidación, no cabía imponer al acreedor hipotecario una adjudicación del
bien hipotecado por el 80% del valor de tasación cuando esta cifra sea mayor a la cantidad que se le
deba por todos los conceptos, por contrariar los derechos que como acreedor con privilegio especial
se le reconocen en el art. 155 LC , no supone una conculcación de una resolución judicial firme, sino,
en su caso, la constatación de los límites del plan de liquidación.
La eventual aprobación judicial del plan de liquidación no podía soslayar aquellos derechos
del acreedor hipotecario, que obviamente podían ser posteriormente atendidos por el tribunal.
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7.2. Tampoco la estimación del recurso de INFO es posible
Lo que solicita es la prolongación indefinida (hasta la resolución del pleito que
dilucida la validez de los avales) de la medida cautelar adoptada en el Plan de
liquidación al amparo del art 87.4 LC, que dice
“ Cuando el juez del concurso estime probable el cumplimiento de la condición resolutoria o
la confirmación del crédito contingente, podrá, a petición de parte, adoptar las medidas cautelares de
constitución de provisiones con cargo a la masa, de prestación de fianzas por las partes y
cualesquiera otras que considere oportunas “
La medida cautelar de depósito es posible, pero no en la duración acordada y
mucho menos en la pretendida
Difícilmente es rebatible el argumento de la AC según el cual resulta
incompatible ello con la naturaleza cautelar de la medida. Contradice su carácter
instrumental y accesorio (art 726 y 731 LEC) una medida que despliega sus efectos
después de la conclusión del procedimiento destinado a asegurar, sin que sea
posible su mantenimiento cuando ha terminado el proceso principal
Además añadir la imposibilidad de llevarse a cabo en los términos acordados
cuando la AC ha cesado, por lo que no puede responsabilizarse de una cuenta con
dinero concursal, con los riesgos en caso de pérdida del depósito y de sufrir
embargos por ejecuciones singulares, al haber concluido el concurso
Tampoco cabe la medida alternativa de consignación judicial, cuando quien la
pide no es INFO sino la AC subsidiariamente, y en todo caso, es una cuestión ex
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novo, suscitada en apelación, y por ende vedado su enjuiciamiento (art 456 LEC y
STS 1 de octubre de 2012)
Cuarto. Los otros motivos de impugnación de INFO
1. De igual modo deben decaer los dos otros motivos de apelación de INFO:
que es precisa su autorización para la venta de los bienes hipotecados a su favor
con arreglo al art 155.4 y 149.1.3 y que se modifique el precio mínimo de puja
2.Aun reconociendo a INFO como acreedor con privilegio especial (por
aparecer como tal en la lista, aunque no es acreedor) hay varias razones para
desestimar el recurso:
i) es discutible que pueda ejercer las facultades previstas en el art 149 y 155.4
LC cuando su reconocimiento ha sido como contingente
ii) aun considerando que la suspensión de los derechos de cobro no afecta a
las facultades del art 149 y 155.4, como la liquidación se apertura en noviembre de
2014, es de aplicación el régimen legal previo a la Ley 9/2015 (DT Primera 2), según
el cual las previsiones del plan primaban respecto de las reglas legales del art 149 y
155 .4, que actúan supletoriamente (como extensamente razonamos en los autos
de este Tribunal de 7 de mayo y 9 de julio de 2015), por lo que no hay infracción
legal
iii) en todo caso, esa intervención solicitada y postura mínima exigida
devienen carentes de sentido cuando la realización debe, por imperativo del art 82.3
y 149.3 (actual art 149.5), realizarse con subsistencia del gravamen real, con la
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consiguiente minoración del valor del activo a enajenar; circunstancias que aquí se
han obviado
Quinto. Recapitulación
1. Ambos recursos deben ser desestimados, con la aclaración de que la venta
de los bienes gravados con garantías reales deberá ser con sujeción a las
previsiones legales imperativas, de manera que deberá realizarse con subsistencia
de la carga hipotecaria/pignoraticia que pesa sobre los mismos a favor de INFO
2. Somos conscientes que ello va a dificultar en gran manera esa venta. De
una parte, porque el valor de la unidad productiva (de la que forman parte) es
sensiblemente inferior a la carga hipotecaria. Y de otra, por la incertidumbre
existente, pues se desconoce si al final INFO podrá ejecutar esas garantías reales y
en qué importe
En esa tesitura difícilmente va a haber interesados en la adquisición de la
unidad productiva, que es la solución por todos preferida para posibilitar la actividad
empresarial y la creación de puestos de trabajo, y expresamente así lo dice INFO
puesto que, en definitiva, la finalidad de tal organismo público es incentivar el
desarrollo económico regional
3.Si la forma de conseguirlo es la venta sin gravámenes, la única manera que
vislumbramos para que ello tenga lugar en el seno del proceso concursal de la
hipotecante no deudora, es que consienta su cancelación INFO, como entidad en
cuyo favor se han practicado (art 82LH).
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Venta que, de producirse, no habilitará a que se entregue lo obtenido a INFO
en tanto no conste que haya atendido los avales comprometidos
Dado que está en cuestionamiento la validez de los avales, de los que traen
causa las garantías reales prestadas por la concursada, a lo que ello conduce es a la
retención de las sumas obtenidas, en aplicación extensiva del art 698.2 LEC. En
caso de atenderse los avales y hasta el montante de la cobertura real, la cantidad
obtenida se entregaría al acreedor hipotecario ex art 1.876CC y 114LH. En caso de
excedente, o si INFO no resulta obligada a atender los avales, nos encontraremos
con un activo libre, que deberá ser destinado a pagar a los acreedores contra la
masa y concursales en los términos ya previstos por la AC cuando efectúe la
rendición de cuentas, o en su caso, mediante una reapertura del concurso a tal fin
Alternativa que, como otras que puedan idear las partes, está en manos de
éstas, pues exceden de las facultades del Tribunal en el seno de un recurso de
apelación
Sexto- Costas
1.A pesar de la desestimación de los recursos de apelación, la complejidad de
las cuestiones suscitadas exime de la imposición de costas con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 398 y 394 de la LEC
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la
SALA acuerda
PARTE DISPOSITIVA
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Que desestimando los recursos de apelación formulados por la Administración
Concursal y por el INSTITUTO DE FOMENTO DE LA REGIÓN DE MURCIA contra
el auto de fecha 21 de abril de 2016 dictado en la sección quinta e del concurso
415/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de ésta Capital, debemos confirmar y
confirmamos íntegramente dicha resolución, con la aclaración de que la venta de los
bienes sujetas a gravamen real, deberá realizarse con subsistencia del gravamen,
sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .
Así por este nuestro auto, contra el que no cabe recurso ordinario alguno y del
que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.
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