audiencia provincial de guadalajara 001 - abc.es · secciÓn 001 domicilio: paseo fernandez...

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA SECCIÓN 001 Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100169

ROLLO: APELACION AUTOS 0000087 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0 000001 /2009

RECURRENTE: . TRAGSA, JOAQUIN BAUMELA NAVARRO , MIN ISTERIO FISCAL , LETRADO DE LA JUNTA DE

COMUNIDADES

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO, SANTOS MONGE DE FRANCISCO , ,

Letrado/a: LEANDRO PEREZ BEDIA, OLGA ROMERO MARTIN , , AGUSTIN ZAPERO SALAS

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO, PARTIDO POPULAR , FELIPE Y OTROS SOLANO RAMIREZ

Procurador/a: MARIA DEL PILAR DEL OLMO ANTORANZ, MA RTA MARTINEZ GUITIERREZ , MARIA TERESA

LOPEZ MANRIQUE

Letrado/a: CONCEPCION ARENAS MULET, FRANCISCO JAVIE R VILLALBA NEGREDO , MIGUEL SOLANO

RAMIREZ

DÑA. ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ, ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ Secretario Judicial de la Audiencia Provincia l de GUADALAJARA, Sección 1 . POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 087 /2010, ha recaído AUTO Nº 180/10, del tenor literal :

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN

A U T O Nº 180/10 En Guadalajara, a veintiuno de julio de dos mil di ez.

HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, e n fecha 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispo sitiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ

JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAM PER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAV ARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ , D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZ ÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circuns tancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta resolució n en debida forma, haciéndoles conocedores de los derech os que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación per sonal de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamientos, órdenes y despachos que fueren necesa rios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el sig uiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARL OS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCE A, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCA L BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO S AN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBAS TIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará s aber esta resolución en debida forma, haciéndoles conoce dores de los derechos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y s ujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASS ON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. A NTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFRE DO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLE STEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁN CHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley

previene; a quienes se le hará saber esa resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derech os que les asisten.” SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de reforma por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SU RESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGU ILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DA MIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARIA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SO LÍS CAMBA Y D. ÁNGEL VELA LAINA y por el MINISTERIO FIS CAL. Asimismo se interpuso recurso de reforma y subsidia rio de apelación por las representaciones procesales de D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASAD O, D. IASSON KLADOS, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SE BASTIAN BALLESTEROS y D. JOSE LUIS HUARTE RUIZ, y D. JOSE L UIS SAMPER PASAMÓN dictándose, al efecto, auto de 17 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva es del teno r literal siguiente: “Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuaciones por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SUR ESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGU ILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DA MIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SO LÍS CAMBA Y D. ÁNGEL VELA LAINA, D. JOAQUÍN BAUMELA NAV ARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª R OSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOS É LUIS HUARTE RUIZ Y D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN y por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 13 de en ero de 2010, el cual se confirma en todos sus extremos.= Notifíquese la presente resolución a las partes per sonadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que: Se t iene por interpuestos en tiempo y forma y en un solo efe cto los recursos de apelación presentados por las represent aciones procesales de D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª ROSARIO ARÉVAL O SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES , D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ Y D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN que se tramitarán en l a forma legalmente establecida, esto es, dando traslado a l os recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan en su caso presentar los docum entos justificativos de sus peticiones”. TERCERO.- Frente a la anterior resolución y por lo que aquí nos ocupa, se interpuso recurso de apelaci ón por el MINISTERIO FISCAL. Remitidas las actuaciones est e Tribunal para la resolución de los recursos interpu estos, se formaron los correspondientes rollos y en relaci ón al presente rollo, en lo que se refiere a las apelacio nes de D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, Rep. Legal de Servicios y Proyectos Avanzados S.A, MINISTERIO FISCAL, TRAGSA (adherido al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES (igualmente

adherido al recurso interpuesto por el Ministerio F iscal), previa la tramitación pertinente, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en el acta. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- DELIMITACION DEL OBJETO DEL RECURSO. Constituye objeto del presente rollo el recurso de

apelación interpuesto por don Joaquín Baumela Navar ro frente al Auto de procesamiento dictado por el juzgado de instrucción de Sigüenza de fecha 13 de enero del añ o 2010. Igualmente es objeto de esta resolución el recurso de apelación deducido por el Ministerio Fiscal frente al Auto de fecha 17 de febrero del año 2.010 resolutorio del r ecurso de reforma interpuesto contra el Auto de procesamiento , en cuanto guarde relación dicho recurso con la respons abilidad que pudiera derivarse para el referido D. Joaquín, por un delito de incendio forestal cometido por imprudenci a grave, previsto y penado en el artículo 358 del código pen al en relación con el artículo 352 del mismo texto.

Respecto de la naturaleza y alcance del auto de

procesamiento y teniendo en cuenta la propia litera lidad del artículo 384 L.E.Crim., debemos recordar que para e l dictado del mismo resulta imprescindible apreciar: a) la pr esencia de unos hechos, b) que sirven racionalmente de indicio de la existencia, c) de una conducta calificable como del ictiva. La doctrina tradicional afirma que el Auto de procesam iento no delimita el objeto del proceso, ya que éste queda f ijado inicialmente por los escritos de calificación provi sional, que equivalen a lo que en el proceso civil represen ta la demanda y la STS 21.07.1993 declara que el procesam iento no constituye una acusación sino la imputación de un h echo con indicios de delito, cuya calificación jurídica se h ace sólo de modo provisorio y no vinculante para nadie y la STS 20.03.2003 reitera que el procesamiento no supone e l ejercicio de la acción penal, ya que la acusación ( que es de lo que hay que defenderse) se produce a través de l a calificación, momento en que se fija la pretensión. El auto de procesamiento lo que viene es a delimitar el mar co fáctico respecto al cual las partes que ejercitan la acción pueden pretender la condena, para evitar que puedan produc irse acusaciones sorpresivas respecto a hechos justiciab les típicos contra los que no pudo defenderse el inculp ado en fase instructora, sin que ello impida que la partes

acusadoras puedan añadir en sus escritos de calific ación provisional otros “ hechos periféricos”, siempre, c laro está, que no incorporen nuevos delitos. En definitiva, pa ra mantener la imputación realizada por el instructor es suficiente con que los hechos no aparezcan evidente mente como inexistentes, con que sean típicos y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad in diciaria, a persona mayor de edad penal. Efectivamente, para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito, para el procesamiento la probabilidad de participac ión de una persona determinada y, para la condena, la certeza con exclusión de toda duda. Así las cosas, la probable participación del procesado en los hechos únicament e alcanza grado de certeza a partir de la prueba de cargo que se practique en el plenario, siendo por ello que la re visión de un procesamiento en lo que a la participación del p rocesado en los hechos se refiere, no ha de exceder del exam en de dicha probabilidad. Cosa distinta hemos de decir re specto del carácter típico de los hechos. Para procesar basta que resulte probable la participación del procesado, pe ro resulta indispensable que los hechos en los que se consider a ha tenido intervención sean delictivos. Es decir, el c ontrol en esta alzada ha de ser especialmente intenso respect o del carácter típico de los hechos, pues si los imputado s no son constitutivos de infracción penal lo procedente es el sobreseimiento libre de las actuaciones. En definit iva, la probabilidad de participación en los hechos por par te del procesado debe venir referido a uno o algunos que s ean constitutivos de infracción penal pues si no fuere así, la probable participación del procesado en hechos no constitutivos de infracción procesal únicamente pue de provocar el sobreseimiento libre del artículo 637 a partado segundo de la ley procesal.

SEGUNDO.- SOBRE LOS HECHOS DEL PROCESAMIENTO.- Los hechos que se le imputan en el auto de procesamient o son, literalmente, los que siguen "el imputado don Joaqu ín Baumela Navarro ostentó el cargo de legal representante de SERVICIOS Y PROYECTOS AVANZADOS S.A. en el momento de produci rse los hechos objeto del presente procedimiento, durante l os cuales se apreciaron deficiencias en cuanto al mantenimien to técnico de medios de extinción, concretamente del tanque Ve lif. Don Joaquín Baumela Navarro considera que no era encarg ado del mantenimiento de dicho tanque porque entiende que n o había unas tareas de mantenimiento preventivo, afirmando que dichas labores corresponden a la tripulación que es person al de la empresa TRAGSA, sin embargo, manifiesta que cree qu e la formación que SPA daba a la tripulación abarcaba mantenimiento de primer y segundo escalón pero no s e trata de un mantenimiento propiamente dicho. Asimismo, afirm a que su empresa realizó unas modificaciones en el tanque en 2005, siendo la que nos ocupa la primera actuación del ve hículo desde la entrega del contrato de modificación, que había sido entregado una semana antes y que antes de dicha ent rega había sido sometido a una serie de pruebas por un grupo d e ingenieros de TRAGSA y de SERVICIOS Y PROYECTOS AVA NZADOS S.A. por lo que el imputado cree que estaba en buen estado. Igualmente, sostiene en su declaración que cuando h abía algún problema TRAGSA les llamaba y SPA acudía a repararl o y que cree que el accidente que nos ocupa consistió única mente en una salida de cadenas, habiendo sido avisado el jef e del

proyecto el domingo sobre las 11,00 horas y que sob re las 15,00 horas se desplazó un colaborador del proyecto para ver las posibilidades que había de arreglarlo en el cam po y la conclusión fue que, por falta de medios, no se podí a hacer nada en ese momento por lo que se decidió que al dí a siguiente fuera un equipo de reparación con una fur goneta para remolcarlo, llegando a las 08,00 horas al pueb lo de Selas pero que no se les permitió el acceso al vehí culo al que finalmente tuvieron acceso el martes día 19 a l as 08,00 horas y pudieron finalmente poner la cadena. Por ta nto, el imputado tuvo conocimiento del accidente del Velif el domingo y la reparación se llevó a cabo el martes. A lo ant erior cabe añadir que en el manual del Velif se recoge que "en las instrucciones no contempladas en este libro o neces idades de mayor especificación, piezas de repuesto, reformas o reparaciones deben dirigirse a SERVICIOS Y PROYECTO S AVANZADOS SA manifestando el imputado que dicha adv ertencia se incluye en todos los manuales por defecto".

Llegados a este punto y a la vista del alcance de nuestra función revisora que hemos delimitado en el razonamiento primero de la presente, nos correspond e verificar si los hechos más arriba descritos, no ot ros o al menos otros que integren un delito distinto del señ alado, pueden ser constitutivos del ilícito de incendio po r imprudencia grave imputado por las acusaciones, úni co que en principio podría ser apreciable en la conducta-hech os-, que son objeto de imputación por las acusaciones. TERCERO.- SOBRE LA TIPICIDAD DE LOS HECHOS OBJETO DE IMPUTACION. Los hechos que se imputan al procesado en el auto recurrido no integran el tipo penal de incendio por imprudencia grave de los artículos 358 y 352 del có digo penal con lo que procede, por tan sola razón, estimar el recurso de apelación interpuesto. Parece deducirse del Auto de procesamiento que lo que se atribuye al recurrente es una suerte de negligencia en el mantenimiento y una dil ación o retraso en la reparación de determinada maquinaria ( tanque Velif), utilizada en las labores de extinción del i ncendio-concretamente desde las 11,00 horas del domingo día 17 de julio hasta el martes día 19 de julio del año 2.005 -, suerte de negligencia que en modo alguno integra el concep to de imprudencia grave al que se refiere el artículo 358 del código penal. Dando aquí por reproducidas, para evi tar reiteraciones innecesarias, las razones contenidas en el Auto de esta Sala en el que se aborda el recurso de apel ación interpuesto por el Ayuntamiento de Riba de Saelices para calificar la imprudencia de grave, en modo alguno, insistimos, puede entenderse que ese defectuoso man tenimiento o retraso en la reparación de determinada maquinari a, para el supuesto de que se estimara imputable al procesado y careciera de justificación que no decimos que así s ea, se encuadre en el concepto de imprudencia grave, lo qu e bastaría, al margen de las razones que a continuaci ón se expondrán y por sí sola, para estimar el recurso. N o consideramos que la conducta que se imputa al proce sado suponga un olvido total y absoluto de las más eleme ntales normas de previsión y cuidado; omisión de las caute las más elementales; actuación que hubiera ejecutado, inclu so, el hombre menos cuidadoso; que se hubiera conducido co mo no lo

hubiera hecho el menos cauto, cuidadoso y previsor de los hombres, mostrando una manifiesta antisocialidad, a sí como el más completo desprecio a la vida, integridad corpor al o bienes de los demás implicados en el evento de que se trate, cuyo respeto el infractor infravalora y subestima; ni en fin que su actuación suponga una imprevisión que sea fá cilmente asequible o vulgarmente previsible, con desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona que se halle en sus mismas circunstancias y realice esa ac tividad, o falta de adopción de las precauciones más elemental es y rudimentarias o la ausencia de absoluta cautela. Las razones a las que aludíamos en el párrafo prec edente para excluir, además de por la falta de concurrenci a del presupuesto del tipo relativo a la negligencia grav e, la tipicidad de la conducta del procesado vienen refer idas a que éste no puede considerarse autor de un delito ya co nsumado cuando se produce su intervención en los hechos, ni participe por imprudencia, como bien dice el Ministerio Fisca l, en la fase de agotamiento delictivo y sin concierto previ o con los autores y con los hechos que dieron lugar al incend io. Efectivamente D. Joaquín no es autor material del d elito puesto que no ha procedido a la ignición ni directa ni indirectamente – cual acontecería por vía de ejempl o con quienes encienden una barbacoa o queman pastos o ra strojos-, ni tampoco su conducta ha infringido específicos de beres de cuidado en coherencia con la naturaleza del tipo de resultado, para neutralizar el riesgo derivado de u na determinada actividad, puesto que la acción por la que viene procesado no es anterior, ni siquiera coetánea a la ignición, sino posterior y cuando ya el delito se encontraba consumado. Como dicen las SSTS. 932/2005, de 14 de julio, y 10 21/2007, de 3 de diciembre, el delito doloso de incendio del Art. 351 CP-también el imprudente decimos nosotros- " es un delito de consumación anticipada, pues se produce cuando se a plica el medio incendiario al objeto que se trata de incendi ar con posibilidad de propagación, siendo por ello indifer ente su mayor o menor duración y el daño efectivamente caus ado, consumándose por la simple causación del incendio " . Para la consumación del delito basta que el fuego haya “pre ndido”, es decir, que su ulterior propagación en el propio obj eto incendiado no precisa ya del medio desencadenante. Tal conclusión viene avalada, además, porque la mayoría de la doctrina estima que el artículo 354.1 del Código Pe nal no recoge un subtipo “intentado” respecto del tipo bás ico, sino un tipo distinto, con sustantividad propia, cuya di ferencia esencial con el tipo básico estriba en la menor mag nitud del incendio forestal, atendiendo a un parámetro consis tente en la “falta de propagación” del mismo. En este sentid o Conde-Pumpido Ferreiro señala que ello se deduce de la pr opia dicción literal del precepto –sin que llegue a prop agarse el incendio de los mismos-, de la que se infiere la ex istencia de un incendio ya consumado capaz de propagarse. Añ ade finalmente este autor, que si el supuesto del artíc ulo 354.1 fuera una tentativa, carecería de sentido este tipo , pues a la misma degradación de pena se llegaría por la vía del artículo 62. Hemos de insistir en que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del TS sigue la idea d e que la consumación no exige destrucción del objeto materia l, y que prender fuego y el incendio son dos momentos distin tos. Así, hay consumación del incendio cuando el fuego se com unica al

objeto material (combustible vegetal), comenzando p or su combustión. Por tanto, aplicando esta doctrina, en los casos del artículo 354.1 hay verdadera y propia consumaci ón de un incendio forestal. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su Sentencia de fecha 24/04/2002 (Pte. E xcmo. Sr. Manuel Abadía Vicente), señala que “en los delitos de incendios forestales, el resultado de la acción, qu e es el incendio, es lo que convierte la acción en peligros a, y como otras muchas figuras de peligro abstracto, es la so la acción la que origina el riesgo, sin que la estructura del tipo exija resultado alguno.” Si partimos de la premisa de que los delitos de incendios forestales son delitos de peli gro abstracto, de simple actividad, y no de resultado e xterno, su consumación se produce por el mero hecho de que el incendio supone la aparición de una situación de peligro par a el medio ambiente en general. Llegados a este punto y si como hemos dicho D. Joa quín no puede reputarse autor de un delito de incendio p or imprudencia grave pues su intervención no es anteri or ni coetánea, sino posterior a la consumación del delit o, y además de ello tampoco cabe la participación imprud ente en un delito imprudente en fase de agotamiento delictivo, por no existir relación alguna del procesado con el hecho ( ignición ), ni con sus autores, no resta sino considerar atí pica su conducta. Así lo ha establecido la STS de fecha 21 de marzo del año 1.997 de la que podemos obtener dos importa ntes conclusiones: a) es posible distinguir entre autore s y partícipes en el delito imprudente, y b) ello conll eva la exclusiva punición de la participación dolosa. Esta resolución considera que si bien existió en el caso allí examinado una cooperación del recurrente que objeti vamente pudiera considerarse relevante y, en tal concepto, apta para integrar la complicidad (art. 29 del Código Penal), lo cierto es que faltó el dolo que, como elemento subjetivo, ha de concurrir en toda clase de cooperación delictiva, t anto en la necesaria como en la no necesaria. La sentencia señ ala que la persona condenada como cómplice en primera instanci a respondió por los siguientes hechos que favoreciero n el hecho principal: dejó entrar en su casa a los dos autores materiales de los dos homicidios (uno consumado y o tro en grado de tentativa) y después les facilitó llegar a la terraza de la misma, lugar desde donde se efectuaro n los disparos. La sentencia del Tribunal Supremo ante el recurso considera que la solución habría sido correcta si e n las acciones del acusado hubiera concurrido el dolo pro pio de quien participa en el delito que otro comete. Y sie nta como doctrina, y aquí se encuentra la parte más relevant e de esta sentencia, que «para que una persona pueda ser cond enada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dolo: 1.º Conocimiento y voluntad de que el autor principal v a a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2.º Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo». La conclusión de esta argumentación con respecto al fallo de la sentencia es que se estima el recurso de la persona condenada como cómp lice por haber realizado unos actos de colaboración anterior es que objetivamente favorecieron los posteriores delitos ya que tal

favorecimiento se hizo sin conocer lo que después i ba a pasar: faltó el dolo como elemento siempre necesari o para la participación según esta sentencia. Esta sentencia del Tribunal Supremo es sumamente relevante pues aunque otras anteriores en los años noventa habían exigido como requisito subjetivo de la complicidad y de la cooperación nec esaria siempre el dolo se trataba de manifestaciones genér icas que no se ocupaban de un caso concreto de participación imprudente y que, por ello, no habían tenido consec uencias prácticas como sucede en este caso que se casa la s entencia condenatoria de la Audiencia. En el supuesto de aut os D. Joaquín ni tenía conocimiento de que el autor princ ipal estaba cometiendo o iba a cometer un delito pues el delito ya se había consumado, ni mucho menos conocimiento y v oluntad de que con su conducta estaba prestando un auxilio a d icho autor principal en la realización de tal hecho delictivo pues hemos de insistir en que el delito estaba consumado y el procesado no tuvo ( nadie en esta causa sostiene lo contrari o ) conocimiento y voluntad de prestar auxilio. Por tod o lo anterior y también por este motivo, debe acogerse e l recurso de apelación interpuesto.

En su consecuencia, deben ser estimados los recurso s de

apelación interpuestos tanto por el Ministerio Fisc al como por D. Joaquín Baumela Navarro a los que se contrae el presente rollo y, por tanto, dejar sin efecto dicho procesamiento acordando el sobreseimiento libre de la causa en su relación por no ser los hechos por los que ve nía siendo procesado constitutivos de delito y declarando de o ficio las costas en esta alzada. La estimación del interpuest o por D. Joaquín se produce aún cuando el mismo interesa el archivo de las actuaciones pues en atención al momento y sede procesal en la que nos hallamos, lo procedente es el sobres eimiento libre de la causa por no ser los hechos constitutiv os de delito. En atención a lo expuesto, la SALA ACUERDA: Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Minister io Fiscal y por D. Joaquín Baumela Navarro contra los Autos d e fecha 17 de febrero y 13 de enero del año 2.010 dictados por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones en el particular que nos ocupa y en su consecuencia dejamos sin efecto el procesam iento de D. Joaquín Baumela Navarro acordando el sobreseimie nto libre de la causa en su relación, por no ser los hechos p or los que venía siendo procesado constitutivos de delito y si n pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada. Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días. Así por este nuestro auto lo acordamos, mandam os y firmamos.”

Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente

testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 GUADALAJARA AUTO: 10065/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA Sección nº 001 ROLLO: APELACION AUTOS 88/2010 Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SIGUENZA

Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 1 /2009

RECURRENTE: JUAN JOSE JIMENEZ CASADO

Procurador/a: SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Letrado/a: JUAN CARLOS MOLLEJO APARICIO

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO PO PULAR, FELIPE SOLANO RAMIREZ Y 16 MAS,

JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, EMPRESA DE TRANSFORMACION, S.A. (TRAGSA),

MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PILAR DEL OLMO ANTORANZ, MARTA MARTIN EZ GUITIERREZ, TERESA LOPEZ MANRIQUE, SIN

DESIGNACION PROFESIONAL ANDRES TABERNE JUNQUITO,

Letrado/a: CONCEPCIÓN ARENAS MULET, FRANCISCO JAVIE R VILLALBA NEGREDO, MIGUEL SOLANO

RAMIREZ, AGUSTIN ZAPERO SALAS, LEANDRO PEREZ BEDIA,

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª. ISABEL SERRANO FRIAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN


HECHOS PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2010 y por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza se dictó auto de procesa miento entre otros de Juan José Jiménez Casado por los hechos y fundamentos que se han descrito en el cuerpo de la presente resolución.

SEGUNDO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor de Sigüenza auto de fecha 13 de enero de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal si guiente; PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, en f echa 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASA DO, D.

CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHEC O, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL B RAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS , D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGI O DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación person al de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamie ntos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor l iteral siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUI S CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQ UÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAV ID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ M ARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D . ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUI S MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO A RÉVALO SÁNCHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circ unstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esa resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asi sten”.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones este Tribunal para la resolución de los recursos interpuestos, se formó e l correspondiente rollo en lo que se refiere a las ap elaciones de D. JUAN JOSE JIMENEZ CASADO, representado por el Procurador D. SANTOS MONGE DE FRANCISCO, y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS MOLLEJO APARICIO, como apelados PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO POPULAR, FELIPE SOLAN O RAMIREZ Y 16 MAS, JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANC HA, EMPRESA DE TRANSFORMACION, S.A. (TRAGSA), MINISTERI O FISCAL, representados por los Procuradores Dª PILAR DEL OLM O ANTORANZ, MARTA MARTINEZ GUITIERREZ, TERESA LOPEZ MANRIQUE, SIN DESINGACION PROFESIONAL, ANDRES TABERNE JUNQUITO, y defendidos por los Letrados Dª. CONCEPCIÓN ARENA S MULET, D. FRANCISCO JAVIER VILLALBA NEGREDO, D. MIGUEL SOL ANO RAMIREZ, D. AGUSTIN ZAPERO SALAS, D. LEANDRO PEREZ BEDIA, se señaló para la celebración de la vista el día 12 de julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con el resulta do que obra en el acta CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo par a dictar resolución. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL SERRANO FRIAS.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por la representación de D. Juan José Jiménez Casado frent e al auto de procesamiento que le imputa un delito de incendi o por imprudencia del art. 358 en relación con el 352 del C. Penal, cabe apuntar como introducción y de modo esquemátic o a efectos de su ulterior desarrollo, los argumentos e n que sustenta su impugnación, partiendo de negar el cará cter de grave de la imprudencia en cuanto el fuego se reali zaba en una zona habilitada al efecto, negando que fuera cl aramente previsible el riesgo de incendio y que realizara co nducta alguna peligrosa máxime cuando no se hallaba al cu idado de la barbacoa, manteniendo como conclusión la falta d e indicios racionales de criminalidad en su conducta. Partiend o de la naturaleza y efectos del auto de procesamiento dest acar que el mismo no supone la imposición de una pena, por l o que en ningún caso puede vulnerar por sí mismo la presunci ón de inocencia, que es, en principio el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sin una actividad pro batoria realizada con las debidas garantías que, en alguna forma, pueda entenderse de cargo. Sí puede suponer, sin em bargo, una vulneración del derecho a la tutela judicial efecti va, en el supuesto de que dicho auto no incorpore explícita m otivación para excluir el mero voluntarismo en la decisión ad optada,

siendo preciso que contenga: a) La presencia de uno s hechos o datos básicos; b) que sirvan, racionalmente, de ind icios de una determinada conducta; c) que resulte calificada como criminal o delictiva. La ilustrativa sentencia del Tribunal Constitucion al de 5 Abr. 1990 proclama que el auto de procesamiento es una resolución judicial de imputación formal y provisio nal que coloca al afectado en una situación procesal especí fica reforzando sus garantías pues le permite un conocim iento previo de la imputación en fase sumarial, posibilit a la primera declaración indagatoria y hace surgir la ob ligación judicial de proveer de Abogado si el procesado estu viera desasistido de dirección Letrada, además de conferi rle la plenitud de la condición de parte con las consecuen cias a ello inherentes (entre las que destaca el conocimie nto e intervención en las diligencias de investigación). Pero, al mismo tiempo, recuerda que como medida atributiva d e un determinado status e imputación suficiente para jus tificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentr o del proceso penal y en cuanto presupuesto necesario par a la apertura del juicio oral, debe dictarse con fundame nto en algún motivo racional de criminalidad pues de lo co ntrario podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efe ctiva (STC 66/1989). Es cierto, no obstante, que el verdadero instrumen to procesal de la acusación es el escrito de conclusio nes definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse e n la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario «privaría de sentido al art ículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil , además, la actividad probatoria practicada en el juicio ora l lo que ha de hacerse compatible con que el único presupue sto al que se condiciona la validez de la declaración de proce samiento es la existencia de «indicios racionales de crimina lidad», según previene el art. 384 LECrim. En efecto la de claración de responsabilidad que conlleva el procesamiento, ú nicamente, podrá considerarse fundada si existen «indicios» de la comisión de los delitos perseguidos, los cuales, ad emás, han de ser «racionales», es decir, expresar la «sospech a razonable» de la realización de la actividad delict iva que se imputa a cada uno de los procesados. Como destaca el TS, S de 25 Ene. 2007 , el auto al que nos referimos es ”un filtro procesal que evita acusacio nes sorpresivas o infundadas en la medida que sólo cont ra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos reco gidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitand o de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena d e banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura d e juicio oral contra toda persona”. SEGUNDO.- Con esta perspectiva que deriva de la naturaleza y alcance del auto de procesamiento hay que examina r si los hechos que se imputan al recurrente integran indici os racionales de criminalidad. Examinando el tipo penal que se imputa hay que co nsiderar que el art. 351 in fine sanciona "a los que provoca ren un

incendio que comporta un peligro para la vida o int egridad física de las personas", siendo este un delito de c onsumación anticipada que se produce tan pronto el fuego pasa o se comunica del medio incendiario -cerilla, cigarro en cendido etc. al objeto que se desea incendiar y se produce el incendio, sea mayor o menor su duración así como el daño efectivamente causado (sentencias del Tribunal Supr emo de 23 Dic. 1996 y 15 Nov. 1994). Como destaca el TS, Sala Segunda, de lo Penal, S d e 13 Jul. 2006 , “esta forma de la responsabilidad criminal requiere, en todo caso, una aportación al hecho que haya contribuido a su realización”. Lo que supone que un a intervención posterior a la consumación no sería pu nible. Solo como decíamos una conducta misiva previa al desencadenamiento del fuego puede tener trascendenc ia penal pues no cabe participación posterior a la consumaci ón ya que según el alto Tribunal, que con reiteración viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el momento en que el fuego prende en el objeto, aún cu ando éste no sea destruido (desde la STS de 2 Jun. 1891 hasta la de 5 Feb. 1997, por ejemplo), es decir, con la simple ca usación del incendio mismo el delito deberá considerarse pu es consumado cuando el fuego se haya iniciado en condi ciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del p eligro para la vida o la integridad física de las personas , aún cuando la intervención de terceros impida su concre ción y desarrollo efectivos es obvio que sólo la actuación previa al fuego que pudiera ser trascendente ene l desencaden amiento justificaría la imputación. En efecto como refiere el recurrente se estaba lle vando a cabo el uso del fuego en un lugar habilitado al efe cto, lo que sin embargo no puede suponer sin mas una circun stancia exculpatoria pues el uso en cualquier caso ha de a daptarse no solo a la normativa vigente entonces, Decreto 34 /2000 de 29 de febrero para la regulación del uso recreativ o, la acampada y la circulación de vehículos a motor, sin o a las condiciones del lugar, de carácter meteorológico, s ino también a las generales cautelas al alcance de cu alquier persona. Este Tribunal no puede negar, por lo que se refier e a este procesado, base fáctica al auto de procesamien to, porque evidentemente la tiene señalando como este procesad o suministró un mechero a Marcelino también procesado , aportando piñas para la combustión e interviniendo en su control permaneciendo junto a la misma. Tampoco pue de en modo alguno calificar como irracionales, absurdos o capr ichosos los indicios, cuya extracción, concatenación, y rac ionalidad están argumentados en la forma apuntada, por lo qu e la discrepancia sobre la valoración de los indicios ma nifestada por el recurrente ha de ser rechazada pues no pued e valorarse en estos momentos las condiciones de apti tud de tales elementos para su consideración probatoria de manera que, sin perjuicio de la pertinente contrastación j udicial, sirven como indicios racionales de criminalidad suf icientes para el procesamiento, por cuanto se trata de datos que superan las vagas indicaciones o ligeras sospechas y suponen una probabilidad de la existencia del delito.

No corresponde al auto de procesamiento detallar h asta los últimos extremos el concreto alcance de la particip ación y responsabilidad de cada uno de los imputados pues é sta es función propia de los escritos de acusación sino ún icamente acotar el ámbito fáctico del procedimiento a cuyo m arco deberán sujetarse las partes acusadoras al formular , en su caso, sus escritos de calificación; y, por otro lad o, porque habrá de ser en el juicio oral, en su caso, donde l as partes acusadoras y defensoras tendrá ocasión de intentar acreditar cuál fue el concreto alcance de la intervención de cada uno de los inculpados. No obstante no está de mas recor dar que el acuerdo de voluntades para llevar a cabo la activid ad de riesgo que les convierte en garantes, estableció en tre los intervinientes un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad e igu al naturaleza de participación, cualquiera que sea la función o cometido específico que a cada uno de los concertad os se les asigne. El acto de vigilancia, constituye un acto d e autoría inequívoco pues, cuando se trata de delitos como el que nos ocupa en el que no cabe diseccionar las participaci ones. Pues bien sentado lo que antecede hay que consider ar que, al hilo de la argumentación del recurrente sobre la expresa autorización por la Delegación Provincial de Medio Ambiente para hacer fuego en las barbacoas, en cualquier cas o el uso de las barbacoas ha de adaptarse no solo a la norma tiva vigente anteriormente mencionada, sino también a la s generales cautelas al alcance de cualquier perso na y que el hecho de que estuviera autorizado su uso no impl ica la exención de responsabilidad pues es preciso acudir a las medidas de precaución precisas para evitar el rie sgo inherente a una situación o actividad de riesgo com o es el uso del fuego. Nos encontraríamos ante un deber d e cuidado, que está en la base de toda imprudencia, y que pue de provenir tanto de un precepto jurídico, como de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimient o ordinario de la vida (v. SS. 21 enero y 15 marzo 19 76, entre otras muchas. No es este sin embargo el momento procesal para de terminar el tipo penal concreto en que encajaría la conducta imputada ni la entidad de la culpa o imprudencia señalando como mero apunte que la jurisprudencia se ha pronunciado en o casiones afirmando que la gravedad de la imprudencia se dete rminará en atención, de un lado, a la importancia de los biene s jurídicos que se ponen en peligro con la conducta d el autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se pro duzca el resultado, (STS núm. 2235/2001, de 30 de noviembre) . El dolo eventual, por otra parte, existirá cuando el autor conozca el peligro concreto al que da lugar su conducta y a pe sar de eso la ejecute, despreciando la posibilidad cercana del resultado....". No es de recibo la argumentación exculpatoria que se apoya en el informe elaborado por el Servicio de Protecci ón de la Naturaleza de la Guardia Civil donde se hace consta r que el fuego se propagó “por causas ajenas a la voluntad d el campista“, lo que se solo se dirige a excluir o de scartar algo obvio y no controvertido como es la comisión i ntencional o dolosa. Por otro lado y en lo que afecta a la ne gación del dominio funcional del hecho señalar que la realiza ción

conjunta no supone el control de todos y cada uno d e los elementos del tipo, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mism o sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervie nen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución u n elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del inst rumento teórico del dominio del hecho, desarrollada por el TS en numerosas sentencias como las de 12/2/86, 24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aun que sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aun no reproduci éndolo, tengan el dominio funcional del hecho, debiendo ins istir que este es un punto que pertenece debatir en su caso en el Plenario. El recurrente ha creado, por lo que se acaba de ex poner, un peligro jurídicamente desaprobado, y que reúne indiciariamente y a los efectos del presente moment o procesal los requisitos para su trascendencia penal, al marg en de la entidad de la imprudencia cuya determinación insist imos no procede en este momento donde solo mantener que hay indicios de que se ha creado un riesgo previsible que deberí a haber conocido si hubiera actuado con la debida diligenci a, que está fuera del riesgo permitido y ello por cuanto l a utilización del fuego entraña un riesgo, máxime en un día caluroso del mes de julio, con un viento relevante , habiendo reconocido el procesado que recogió restos de rama s secas para encender la barbacoa y que estuvo junto a Mar celino mientras se llevaba a cabo la misma. No ignora esta Sala que no toda conducta imprudente es merecedora del repro che que implica la sanción penal, pudiendo ser constitutiva de un ilícito civil, siendo siempre difícil establecer el límite entre la imprudencia simple, constitutiva de falta, y la culpa civil, por lo que debe limitarse la aplicació n de la ley penal, en virtud de los principios de intervenc ión mínima y subsidiariedad que inspiran la legislación penal, a aquellos casos en que la negligencia, pese a su lev edad, por atentar contra valores sociales básicos para la con vivencia, legalmente tutelados, tenga entidad suficiente para ser merecedora del expresado reproche punitivo, y no se estime suficiente el amparo de los derechos del perjudicad o a través de la responsabilidad civil. Sin embargo, y a los e fectos indiciarios que nos ocupa los hechos tiene la enti dad suficiente para su trascendencia penal sin perjuici o de la ulterior calificación de la imprudencia y sin que e l tema de la participación del procesado haya de analizarse en esta sede mas allá de lo apuntado, tras indicar las dili gencias practicadas su intervención activa en el desarrollo de la barbacoa, convirtiéndose así presuntamente en garan te de la situación de riesgo creada. En consecuencia, ante la posible implicación del recurrente en los hechos sujetos a comprobación el sustrato indiciario expuesto constituye, a juicio de esta S ala, un fundamento bastante para mantener la provisional im putación de este recurrente en relación al conjunto de los h echos que se describen en el auto de procesamiento, pues una vez

acreditado indiciariamente que este apelante formó parte de un grupo de personas que utilizaron la barbacoa don de se originó el incendio, no puede dejar de atribuirse provisionalmente a este sujeto una posible responsa bilidad criminal por los hechos investigados en las present es actuaciones. Dicha atribución necesariamente ha de realizarse c on cierta amplitud en el presente momento procesal, pu es, por un lado, no corresponde al auto de procesamiento detal lar hasta los últimos extremos el concreto alcance de la part icipación y responsabilidad de cada uno de los imputados pues ésta es función propia de los escritos de acusación sino ún icamente acotar el ámbito fáctico del procedimiento a cuyo m arco deberán sujetarse las partes acusadoras al formular , en su caso, sus escritos de calificación; y, por otro lad o, porque habrá de ser en el juicio oral, en su caso, donde l as partes acusadoras y defensoras tendrá ocasión de intentar acreditar cuál fue el concreto alcance de su intervención, ra zones que llevan a desestimar el recurso de apelación formula do.

TERCERO.- El art. 239 LECrim establece que "en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualqu iera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de l as costas procesales". No apreciándose temeridad ni ma la fe en las pretensiones deducidas por los recurrentes no p rocede hacer pronunciamiento de las costas de esta alzad a.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de ge neral y

pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación

Interpuesto por la representación procesal de Juan José Jiménez Casado contra el auto dictado el 13 de ener o de 2010 y el desestimatorio de la reforma de fecha 17 de febrero del mismo año por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza, por lo que confirmamos íntegramente la re ferida resolución en lo que respecta a este procesado, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y

firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la

anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado q ue la

dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100172




RECURRENTE: HELICÓPTEROS DEL SURESTE, S.A. (REPRES ENT.LEGAL LUIS MIÑANO SANVALERO),

MINISTERIO FISCAL , JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTI LLA-LA MANCHA (ADHERIDO AL MINISTERIO

FICAL) , EMPRESA DE TRANSFORMACION S.A. (TRAGSA) (ADHERIDO Mº FISCAL)

Procurador/a: MARIA BLANCA LABARRA LOPEZ, , , ANDRES TABERNE JUNQUITO

Letrado/a: PABLO RODRIGUEZ-MOURULLO OTERO, , AGU STIN ZAPERO SALAS , LEANDRO PEREZ BEDIA

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ Y Mª

ISABEL MONTESINOS LINARES Y OTROS


LOPEZ MANRIQUE


RAMIREZ




HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza se dictó Auto en fecha 13 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “ DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan J osé Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Miguel Gena ro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José María Gai tán Pacheco,

D. Alfredo Luis Chavaría Samper, D. Antonio Pallaré s Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal B ravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastián Ballesteros , D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergi o David González Egido y Dña. Rosario Arévalo Sánchez, cuya s circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta resolució n en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indagatori a a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora en re solución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidade s pecuniarias que pudieran derivarse del enjuiciamien to de estos hechos, la fijación de la fianza deberá ser determi nada en el momento en que se tenga conocimiento de la tasación de las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pud ieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuy a práctica se acordará en resolución aparte.= Se mantiene la s ituación personal de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los m andamientos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el c umplimiento de lo acordado.” Asimismo, en la misma fecha se dictó auto aclarato rio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “ Se suple la omisión cometida en el Auto de procesamiento de 13 de enero de 2010 en el sentido de sustituir en la parte disposi tiva el siguiente pronunciamiento: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan José Jiménez Casado, D. Carlos Dami án Muñoz Díaz, D. Miguel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José María Gaitán Pacheco, D. Alfredo Lui s Chavaría Samper, D. Antonio Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D . Hipólito Sebastián Ballesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido y Dña. R osario Arévalo Sánchez, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará s aber esta resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asisten.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Jua n José Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Mig uel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José M aría Gaitán Pacheco, D. Alfredo Luis Chavarría Samper, D. Anton io Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel C arrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano S an Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastián Bal lesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido, Dña. Rosario Arévalo Sánchez y D. J osé Ignacio Nicolás Dueñas, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará sab er esta resolución en debida forma, haciéndoles conocedores e los derechos que les asisten.” SEGUNDO.- En fecha 17 de febrero de 2010, se dictó auto por el mencionado Juzgado, cuya parte dispositiva e s del tenor

literal siguiente: “ Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuaciones por las representaciones procesales de Helicópteros del Sur este S.A., D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Miguel Aguilar L arrucea, D. Alfredo Chavarría Samper, D. Carlos Damián Muñoz Dí az, D. José María Gaitán Pacheco, D. Sergio David González Egid o, D. José Ignacio Nicolás Dueñas, D. Antonio Pallarés Antón, D. Rafael Ruiz López, D. Antonio Solís Camba y D. Ángel Vela Laina, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Juan José Jiménez Casad o, D. Iasson Klados, Dña. Rosario Arévalo Sánchez, Excmo. Ayunta miento de la Riba de Saelices, D. Hipólito Sebastián Ballesteros , D. José Luis Huarte Ruiz y D. José Luis Samper Pasamón y po r el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 13 de ene ro de 2010, el cual se confirma en todos sus extremos.= Notifíq uese la presente resolución a las partes personadas y al Mi nisterio Fiscal, haciéndoles saber que: Se tienen por interp uestos en tiempo y forma y en un solo efecto los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de D. Joaquín Baumela Navarro, D. Juan José Jiménez Casado, D. Ia sson Klados, Dña. Rosario Arévalo Sánchez, Excmo. Ayuntamiento d e La Riba de Saelices, D. Hipólito Sebastián Ballesteros, D. Jos é Luis Huarte Ruiz, y D. José Luis Samper Pasamón que se t ramitarán en la forma legalmente establecida, esto es, dando tra slado a los recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan, en su caso, presentar los doc umentos justificativos de sus peticiones.” TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación citados y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, se remitieron las actuaciones a este Tr ibunal para la resolución del recurso, abriéndose el presente r ollo de apelación en relación con los recursos interpuestos por HELICOPTEROS DEL SURESTE, S.A. y MINISTERIO FISCAL, a los que se adhirieron TRAGSA y JUNTA DE COMUNIDADES DE CAST ILLA-LA MANCHA, señalándose para la celebración de vista el pasado día 13 de julio, con el resultado que obra en el acta correspondiente. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo par a dictar resolución. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AUR ELIO NAVARRO GUILLEN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En los presentes autos se trata de dilucidar si resulta procedente el procesamiento de don Luís Miñ ano San Valero, el cual ostento el cargo de Representante d e Helicópteros del Sureste, SA., tal como se indica e n el auto de fecha 13 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sigüenza, toda vez que l a citada resolución ha sido recurrida en tiempo y forma por el citado procesado y el Ministerios Fiscal, si bien este últ imo, con relación a algunos procesamientos entre los que se encuentra el

recurrente y apelante. Sentado lo anterior, será ne cesario fijar el marco procesal en el que ha de moverse el presente recurso a tenor y de lo que en el mismo se pide, qu e es que se deje sin efecto el procesamiento porque los hechos y la conducta que se imputan al procesado apelante, no s on constitutivos de delito. En este sentido, no es oci oso recordar, que el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 5 de julio de 2006 afirma: “En primer lugar, debemos señ alar, contestando directamente a lo que se dice en el mot ivo primero, que el auto de procesamiento no vincula a las parte s excepto en lo que se refiere a la persona del procesado o proc esados. Como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala dicho au to es un simple presupuesto de acceso del proceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos determinados hechos, d e carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racional es de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero n o sirve de instrumento de ejercicio de la acción penal, que ún icamente se entiende fijada y promovida en el escrito de califi cación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no de limita el objeto del proceso, sino que éste se establece en l os escritos iniciales de calificación (STS 867/2002 , entre otras).” En este sentido, el Auto de esta Audiencia Provincial de fe cha 30 de diciembre de 2005 dice: “para dictar un auto de pro cesamiento en el Sumario, basta la existencia de indicios sufi cientes de criminalidad, sin que se exija el grado de certeza preciso para llegar a una sentencia condenatoria; siendo reitera da la doctrina del T.C. y del T.S. que apunta que no se p uede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia cond enatoria y que la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia no es trasl adable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas, de modo que en esta fase solo po dría ser vulnerada la presunción de inocencia si el órgano j udicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichos o o notoriamente infundado; debiendo siempre tener en c uenta que, por las razones antes expuestas, al autor del auto de procesamiento (y de igual modo al que acuerda segui r los trámites del Procedimiento Abreviado) no se le pued e exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que condena; siendo solo exigible que aquel razone de dónde emanan los indic ios de criminalidad, Sentencia Tribunal Constitucional núm . 135/1989 (Sala Primera), de 19 julio, la cual añade que dich a resolución supone el ejercicio de la potestad jurisdiccional, atribuida por el art. 117.3 C.E. a los Tribunales penales, pu es a ellos corresponde apreciar si existe algún indicio racion al de criminalidad determinante de la resolución prevista en el art. 384 L.E.Cr., apreciación que descansa necesariament e sobre una ponderación de los hechos y circunstancias concurre ntes, en igual línea Sentencia Tribunal Constitucional núm. 66/1989 (Sala Primera), de 17 abril, que indica que el proc esamiento no implica, evidentemente, la imposición de una pena, sino que constituye sólo una resolución judicial de imputaci ón formal y provisional que ha de ser objeto del correspondient e debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implic ando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculac ión del propio Instructor, que puede revocarlo si desaparec en los indicios que determinaron su adopción, de manera qu e el mismo, en cuanto medida atributiva de un determinado «stat us» e imputación suficiente para justificar la adopción d e medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, solo podría

contravenir el art. 24.1 C.E . si se dictara arbitr ariamente sin un mínimo fundamento en «algún indicio racional de criminalidad»; aclarando la referida Sentencia del T.C. que dicho Órgano únicamente ha de verificar o constatar la presencia de indicios de criminalidad, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estima r el peso de los indicios presentes o su relevancia como señal o muestra de una posible actividad delictiva, pues ese error o a cierto ha de apreciarse por los Tribunales ordinarios, bien con ocasión de los recursos susceptibles de interponerse contra el Auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciación procesal, al pronunci arse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia, crit erio que igualmente se infiere de la S.T.S. 10-6-2002, que a punta que el auto de procesamiento es una resolución que contien e una imputación formal exteriorizador de un juicio de pr obabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en él tenga el procesado, igualment e S.T.S. 12-4-1994, que indica que el procesamiento, en cuanto imputación, confiere el carácter de parte pasiva y supone en el estadio que ha de recorrer la mente desde la incertidumbre a la certeza, una etapa de probabilidad, pero no suficiente para la condena, que precisa la certeza normal y racional de que el acusado es el autor del hecho punible, y que requiere la acusa ción formal, doctrina que resulta extrapolable a la resolución q ue acuerda seguir los trámites del Procedimiento Abreviado, cr iterio reiterado en el A.T.S. 20-12-1996 que indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes , con que sean típicos y con que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor d e edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficie nte» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pu es el auténtico arsenal probatorio viene reservado al ple nario;” Por consiguiente, es menester, a tenor de lo antes expu estos, tener en cuenta los indicios de criminalidad, la ponderac ión de los hechos y circunstancias concurrentes, así como la p robabilidad indiciaria, pues para mantener la imputación realiz ada por el instructor es suficiente con que los hechos no apar ezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típic os y con que resulte atribuibles, con un mínimo grado de probabi lidad indiciaria, a persona mayor de edad penal, si bien corresponde en este momento determinar, tal como se pide, si la conducta y los hechos que se imputan a los procesados son cons titutivos de infracción penal pues de no serlo deberá de aplicar se el articulo 637.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Sentado lo anterior, al procesado don Luís Miñano San Valero, el cual ostento el cargo de Repr esentante de Helicópteros del Sureste, SA., en el auto de proces amiento se le imputa un delito de incendio forestal por imprud encia grave previsto y penado en el articulo 358 del Código Pen al, en relación con el articulo 352 del citado articulo. S ostiene el apelante que se deje sin efecto el procesamiento ac ordado contra él. Por su parte, el Ministerio Fiscal inter esa la revocación parcial del auto de procesamiento, en el sentido de mantener el mismo contra don Marcelino Herce Segura , don Iasson Klados y don Juan José Jiménez Casado, debiendo dej ar sin efecto el procesamiento contra el resto de los proc esados, toda vez que los hechos que se les imputa no son constit utivos de delito y, además, que se contenga la declaración a la que se

refiere el articulo 638 párrafo primero de la Ley d e Enjuiciamiento Criminal. Al recurso de Ministerio F iscal se adhiere La Junta de Comunidades de Castilla La Manc ha, así como la Empresa de Transformación, SA. Dicho esto, se i mputa al procesado el delito de incendio por imprudencia gra ve previsto en el articulo 358 del Código Penal en relación con el articulo 352 del citado Código Punitivo por los motivos y ra zones que aduce en el auto de procesamiento y el de fecha 17 de febrero de 2010 por el que se desestima el recurso de refor me entablado, por lo que es necesario partir de la reg ulación prevista en el Código sancionador, determinar los e lementos que integran el tipo para una vez sentado lo anterior, comprobar si la conducta que se imputa al procesado en el auto d e procesamiento, es o no delictiva y, en consecuencia , resulta acertado o no el auto de procesamiento. El articulo 352 del Código Penal dice “Los que incendiaren montes o mas as forestales, serán castigados con la penas de prisió n de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses. Si ha existido peligro para a vida o integridad física de las pers onas se castigara el hecho conforme a lo dispuesto en el ar ticulo 351, imponiéndose, en todo caso, la penal de multa de do ce a veinticuatro meses.” La acción típica consiste en i ncendiar o provocar (Art. 358 Cp.), esto es, prender fuego a u na cosa que no este destinada a arder, siendo preciso que el fu ego se propague. Es la propagación o el riesgo de propagac ión, lo que determina la consumación del delito, si bien el Tri bunal Supremo en sentencia de fecha 7 de julio de 2000 di ce al respecto que “Como dice la Sentencia de esta Sala d e 2 de noviembre de 1999, el delito de incendio es un delito de resultado que se consuma tan pronto el fuego pasa d el medio incendiario -cerilla, líquido inflamable, etc.- al objeto que se desea incendiar, articulándose como un delito de riesgo abstracto, en el que el bien jurídico protegido es tanto el patrimonio como la protección de la vida e integrid ad personal, ya sea de concretas personas como de potenciales (S entencia de 13 de julio de 1990). La consideración como delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida que prevé un a atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. ” El resultado de la acción de prender fuego puede ser e l menoscabo destrucción parcial o total de la cosa y, en su cas o, el peligro para la vida o integridad física de las per sonas. Por su parte el articulo 358 del Código Penal, sanciona la forma imprudente de la comisión del delito de incendio y dice: “El por imprudencia grave provocare alguno de los delit os de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado a las respectivamente previstas para cada supuesto.” Dicho artículo contempla que e l incendio se pueda cometer, como antes se dijo, en la modalid ad de imprudencia, en consonancia con lo previsto en el a rtículo 12 del Código Penal, si bien para que la misma sea pun ible se precisa que esta sea grave. En este sentido, el Tri bunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005 , con relación a la imprudencia dice : “Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, es tán constituidas por los siguientes elementos: a) la pr oducción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo d oloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto in terno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las n ormas de

cuidado previamente advertido; y c) que se haya que rido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.”

TERCERO.- Así las cosas, aplicando lo anteriormente a la conducta que se atribuye al procesado y que según e l auto de procesamiento -cuya narración se da aquí se da ínte gramente por reproducida- presenta los caracteres de un delito d e incendio por imprudencia y, consiguientemente, merecedora de reproche penal, resulta que de lo allí expuesto, no se despr ende que dicha actuación reúna los caracteres del delito que se le atribuye al procesado. En efecto, de lo recogido en el Auto de Procesamiento, se aprecia que el comportamiento del procesado lo es por las deficiencias en el mantenimiento técn ico de los medios de extinción de incendios, concretamente el Kamon –helicóptero- que intervino en el incendio y que res ulto averiado, no estando operativo inicialmente. Las de ficiencias en el mantenimiento de los mencionados medios de ex tinción se evidencian, según el auto de procesamiento, en las averías que sufrieron en momentos claves del incendio y que afe ctaron a la extinción del mismo, al resultar temporalmente inop erativos. De lo anteriormente manifestado y siendo esta la razón por la que se imputa el delito antes referido, lo cierto es qu e de ello no se desprende que lo narrado tenga relevancia penal, o lo que es lo mismo, que lo expuesto sea constitutivo del deli to que se le imputa. Como de su lectura se puede comprender se l e considera responsable penal, a titulo de culpa, de un delito de incendio por que helicóptero que tenia que participar y cont ribuir a la extinción de los incendios resulto averiado tempora lmente; se esta imputando una actuación atípica pues se le rep rocha la avería del “Kamon” -el cual esta destinado a la ext inción de los incendios- y con ello se impidió que actuase en momentos claves del incendio, no se imputa el hecho de incen diar o prender fuego –que es lo que constituye el delito-, ni tampoco que de haber actuado correctamente, es decir, que e l helicóptero no estuviera averiado, el incendio no h ubiera tenido lugar, sino que no se pudo contribuir eficaz y prontamente a la extinción del incendio y, por tant o, se procesa a una persona por la intervención en de un delito que ya esta consumado, lo que supone un reproche penalm ente de una conducta que no es delictiva. La intervención del h elicóptero en el suceso que motivo las actuaciones penales, co n mayor o menor acierto, lo fue para apagar el incendio o lo que es lo mismo, para poner fin a las consecuencias de un del ito ya consumado; no se le atribuye ningún acto anterior y próximo en el tiempo al incendio o algún acto coetáneo al mome nto de producirse este que hubiera propiciado el incendio; que la intervención del mismo lo fue con posterioridad al acto de ignición y con la finalidad de poner fin al incendi o que tuvo su origen en la actuación de otras personas también procesadas y en cuyo acto de ignición nada tuvo que ver el ape lante; pero es mas, no se dice, como debiera ser al tratarse de un delito por imprudencia, cual es la infracción del deber de cuidado cometido por el procesado o lo que es lo mismo, la creación voluntaria de un peligro no permitido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 1994. Por consiguiente, siendo imprudente la modalidad delict iva que se atribuye al procesado, de lo recogido en el auto de procesamiento, no se expresa la conducta que desenc adena el incendio necesaria para reprochar el mismo ni como autor, -pues como antes se dijo el incendio se origina por el fu ego de una

barbacoa que enciende otros procesados-, ni tan siq uiera bajo otra modalidad de participación delictiva en el act o de prender fuego, pues siendo imprudente el titulo de imputaci ón, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 1997 dice: “Para que una persona pueda ser condenada com o cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dol o: 1º Conocimiento y voluntad de que el autor principal v a a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trat e. 2º. Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realizació n de tal hecho delictivo.” Requisitos estos que no concurren en el procesado, pues no esta acreditado indiciariamente, que este conociera la actuación de los otros procesados dese ncadenantes del incendio. Al propio tiempo, en consonancia con lo antes expuesto, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de enero de 2010 dice: “Esta Doctrina ampliamente desarrolla da por la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar modernamente, dentro ya de la teoría de la im putación objetiva a la doctrina denominada “prohibición de r egreso” por mor de la cual, ciertos riesgos se consideran no ab arcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto lo s causados por actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es l o que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de enero de 2.0 00 actuación preponderante de terceros. Especial mención hemos d e hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el supues to de autos concurren a la causación de un resultado, de una pa rte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una p revia omisión de un tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típica dispar, han de considerarse causa ntes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado.” y concluye : “ Solo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el “dominio potencial del hec ho”. Quien se limitó a aportar un factor causal que, por sí mi smo no habría sido suficiente para causarlo no es objetiva mente imputable de tal resultado al no satisfacer las exi gencias normativas de dicha imputación objetiva.” De esta m anera, tal como dice el Tribunal Supremo, no se puede hacer pe nalmente responsables a los procesados del delito de incendi o. Por tanto, como antes se dijo, la intervención del proc esado lo es cuando el delito esta consumado, lo que hace que su conducta sea irrelevante penalmente a los efectos del delito de incendio por imprudencia grave que se les imputa o cualquier otro por los que se siguen en la presente causa. Por ello, a siste la razón a los apelantes y el recurso debe ser estimad o, toda vez que los hechos que se le imputan son atípicos y no reviste los caracteres de delito, razón esta por la que deben s er desestimados los motivos aducidos por la parte apel ada y, en consecuencia, no siendo el hecho imputado constitut ivo de delito, en aplicación de lo dispuesto en el articul o 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal acordar el sobres eimiento libre de la causa y la revocación del auto de proce samiento con relación a este procesado. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación entablados por el Ministerio Fiscal y Helicópteros del Sureste,

S.A., de la que es representante legal don Luís Miñ ano San Valero, contra el auto de fecha 17 de febrero de 20 10 por el que se desestima el recurso de reforma entablado co ntra el auto de procesamiento de fecha 13 de enero de 2010 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha res olución en le particular que nos ocupa y se deja sin efecto el procesamiento de don Luís Miñano San Valero, acorda ndo el sobreseimiento de la causa por no ser los hechos po r los que estaban procesados constitutivos de delito; todo el lo, con declaración de las costas de oficio. Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días. " Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100173




RECURRENTE: IASSON KLADOS

Procurador/a: SANTOS MONGE DE FRANCISCO

Letrado/a: JAVIER ALONSO LUQUE

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ, Mª

ISABEL MONTESINOS LINARES Y OTROS , JUNTA DE COMUN IDADES CASTILLA-LA MANCHA


LOPEZ MANRIQUE ,

Letrado/a: CONCEPCIÓN ARENAS MULET, FRANCISCO JAVIE R VILLALBA NEGREDO , MIGUEL SOLANO

RAMIREZ , AGUSTIN ZAPERO SALAS




HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza se dictó Auto en fecha 13 de enero de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “ DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a

D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Jua n José Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Mig uel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José M aría Gaitán Pacheco, D. Alfredo Luis Chavaría Samper, D. Antonio Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Lui s Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito S ebastián Ballesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido y Dña. Rosari o Arévalo Sánchez, cuyas circunstancias personales ya constan , con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará sab er esta resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asisten.= Se acuerda recibir decla ración indagatoria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora en resolución aparte.= A efectos de asegurar l as responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación person al de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamie ntos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el cumplimiento de lo acordado.” Asimismo, en la misma fecha se dictó auto aclarato rio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguien te: “ Se suple la omisión cometida en el Auto de procesamien to de 13 de enero de 2010 en el sentido de sustituir en la p arte dispositiva el siguiente pronunciamiento: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcel ino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan José Jiménez Casa do, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Miguel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José María Gaitán Pachec o, D. Alfredo Luis Chavaría Samper, D. Antonio Pallarés A ntón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal B ravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastián Ballesteros , D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergi o David González Egido y Dña. Rosario Arévalo Sánchez, cuya s circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan J osé Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Mig uel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José M aría Gaitán Pacheco, D. Alfredo Luis Chavarría Samper, D . Antonio Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Lui s Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito S ebastián Ballesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido, Dña. Rosario Arévalo Sánchez y D. José Ignacio Nicolás Dueñas, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que

la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores e los dere chos que les asisten.” SEGUNDO.- En fecha 17 de febrero de 2010, se dictó auto por el mencionado Juzgado, cuya parte dispositiva e s del tenor literal siguiente: “ Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuaciones p or las representaciones procesales de Helicópteros del Sur este S.A., D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Miguel Aguilar L arrucea, D. Alfredo Chavarría Samper, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. José María Gaitán Pacheco, D. Sergio David González Egido, D. José Ignacio Nicolás Dueñas, D. Antonio Pallarés An tón, D. Rafael Ruiz López, D. Antonio Solís Camba y D. Ánge l Vela Laina, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Juan José Jim énez Casado, D. Iasson Klados, Dña. Rosario Arévalo Sánc hez, Excmo. Ayuntamiento de la Riba de Saelices, D. Hipó lito Sebastián Ballesteros, D. José Luis Huarte Ruiz y D . José Luis Samper Pasamón y por el Ministerio Fiscal cont ra el auto de fecha 13 de enero de 2010, el cual se confirma e n todos sus extremos.= Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndol es saber que: Se tienen por interpuestos en tiempo y forma y en un solo efecto los recursos de apelación presentados p or las representaciones procesales de D. Joaquín Baumela N avarro, D. Juan José Jiménez Casado, D. Iasson Klados, Dña. Ro sario Arévalo Sánchez, Excmo. Ayuntamiento de La Riba de Saelices, D. Hipólito Sebastián Ballesteros, D. José Luis Hua rte Ruiz, y D. José Luis Samper Pasamón que se tramitarán en la forma legalmente establecida, esto es, dando traslado a l os recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan, en su caso, presentar los doc umentos justificativos de sus peticiones.” TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación citados y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, se remitieron las actuaciones a este Tr ibunal para la resolución del recurso, abriéndose el prese nte rollo de apelación en relación con el recurso interpuesto por la representación de D. IASSON KLADOS, señalándose par a la celebración de vista el pasado día 12 de julio, con el resultado que obra en el acta correspondiente. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar resolución. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AUR ELIO NAVARRO GUILLEN.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Con fecha 13 de enero de 2010, por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza se dicta auto de procesa miento contra, entre otros, don Iasson Klados, al que se l e imputa la comisión de un delito de incendio forestal por i mprudencia grave del articulo 358 del Código Penal, en relació n con el

articulo 352 del mismo Cuerpo Legal. Se interpone r ecurso de reforma contra dicho auto por don Santos Monge de F rancisco, Procurador de los Tribunales, en nombre y represent ación del procesado interesando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Se opone a dicho recurso la representa ción procesal de doña Pilar Collado Pardo y otra, el Par tido Popular, la representación procesal de don Felipe S olano Ramírez y otros, el Ministerio Fiscal, que consider a procedente el procesamiento de recurrente y La Junt a de Comunidades de Castilla La Mancha el cual pide que se desestime el recurso de reforma entablado. Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, se desestima el recurso de r eforma interpuesto contra el auto de procesamiento y se ma ntiene el Auto recurrido y el procesamiento del recurrente, formulándose el correspondiente recurso de apelació n. SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 5 de julio de 2006 afirma: “En primer lugar, debemos señ alar, contestando directamente a lo que se dice en el mot ivo primero, que el auto de procesamiento no vincula a las partes excepto en lo que se refiere a la persona del proce sado o procesados. Como ha señalado la Jurisprudencia de e sta Sala dicho auto es un simple presupuesto de acceso del p roceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos determinados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamente indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona concreta, pero no sirve de in strumento de ejercicio de la acción penal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el escrito de calificación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no de limita el objeto del proceso, sino que éste se establece en l os escritos iniciales de calificación (STS 867/2002 , entre otras).” Al propio tiempo, por Auto de fecha 30 de diciembre de 2005 esta Audiencia Provincial ha dicho que: “pa ra dictar un auto de procesamiento en el Sumario, basta la ex istencia de indicios suficientes de criminalidad, sin que se exija el grado de certeza preciso para llegar a una sentenci a condenatoria; siendo reiterada la doctrina del T.C. y del T.S. que apunta que no se puede confundir un auto d e procesamiento, que en sí mismo no encierra declarac ión de culpabilidad, con una sentencia condenatoria y que la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia no es trasladabl e a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas, de modo que en esta fase solo po dría ser vulnerada la presunción de inocencia si el órgano j udicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichos o o notoriamente infundado; debiendo siempre tener en c uenta que, por las razones antes expuestas, al autor del auto de procesamiento (y de igual modo al que acuerda segui r los trámites del Procedimiento Abreviado) no se le pued e exigir el mismo grado de certeza que al Juzgador que conde na; siendo solo exigible que aquel razone de dónde emanan los indicios de criminalidad, Sentencia Tribunal Constitucional núm. 135/1989 (Sala Primera), de 19 julio, la cual añade que dicha resolución supone el ejercicio de la potestad juris diccional, atribuida por el art. 117.3 C.E. a los Tribunales p enales, pues a ellos corresponde apreciar si existe algún i ndicio racional de criminalidad determinante de la resoluc ión prevista en el art. 384 L.E.Cr., apreciación que de scansa necesariamente sobre una ponderación de los hechos y

circunstancias concurrentes, en igual línea Sentenc ia Tribunal Constitucional núm. 66/1989 (Sala Primera) , de 17 abril, que indica que el procesamiento no implica, evidentemente, la imposición de una pena, sino que constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondient e debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implic ando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculac ión del propio Instructor, que puede revocarlo si desaparec en los indicios que determinaron su adopción, de manera qu e el mismo, en cuanto medida atributiva de un determinad o «status» e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proces o penal, solo podría contravenir el art. 24.1 C.E. si se dic tara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en «algún indicio racional de criminalidad»; aclarando la referida Se ntencia del T.C. que dicho Órgano únicamente ha de verifica r o constatar la presencia de indicios de criminalidad, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgan o judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su r elevancia como señal o muestra de una posible actividad delic tiva, pues ese error o acierto ha de apreciarse por los Tribun ales ordinarios, bien con ocasión de los recursos suscep tibles de interponerse contra el Auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciació n procesal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilidad o inocencia, criterio que igualmente s e infiere de la S.T.S. 10-6-2002, que apunta que el auto de procesamiento es una resolución que contiene una im putación formal exteriorizador de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la impl icación que en él tenga el procesado, igualmente S.T.S. 12- 4-1994, que indica que el procesamiento, en cuanto imputaci ón, confiere el carácter de parte pasiva y supone en el estadio que ha de recorrer la mente desde la incertidumbre a la certeza, una etapa de probabilidad, pero no suficie nte para la condena, que precisa la certeza normal y raciona l de que el acusado es el autor del hecho punible, y que req uiere la acusación formal, doctrina que resulta extrapolable a la resolución que acuerda seguir los trámites del Proc edimiento Abreviado, criterio reiterado en el A.T.S. 20-12-19 96 que indica que es suficiente para la «imputación» por p arte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evi dentemente como inexistentes, con que sean típicos y con que r esulten atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad in diciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el auténtico arsenal probator io viene reservado al plenario;” Por consiguiente, es menest er, a tenor de lo antes expuestos, tener en cuenta los in dicios de criminalidad, la ponderación de los hechos y circun stancia concurrentes, así como la probabilidad indiciaria, pues para mantener la imputación realizada por el instructor es suficiente con que los hechos no aparezcan evidente mente como inexistentes, con que sean típicos y con que result e atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad in diciaria, a persona mayor de edad penal, si bien corresponde en este momento determinar, tal como se pide, si la conduct a y los hechos que se imputan a los procesados son constitu tivos de infracción penal pues de no serlo deberá de aplicar se el articulo 637.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Sentado lo anterior, al procesado don Iasson Klados, sostiene en su recurso, en síntesis, que la resolución no solo es errónea sino contradictoria a l mantener el procesamiento contra el recurrente y no contra o tros que estaban en iguales condiciones que él, siendo aplic ables a él lo resuelto para los otros. En segundo lugar, se op one a lo que se dice en el Fundamento Jurídico Segundo, conc erniente al control y vigilancia de la barbacoa así como la ausencia de medidas preventivas adecuadas, remitiéndose a lo que obra en las Diligencias iniciales 131/2005 del la Guardi a Civil, donde se dice que no hubo intencionalidad, siendo e l encargado de la vigilancia y control de la barbacoa donde se inicia el fuego, Marcelino Herce; niega que tuviera intervención alguna en la preparación o vigilancia de la barbacoa, limitándose a sentarse junta al resto de los excursionistas, reiterando que no concurre impruden cia alguna predicable de su actuación. CUARTO.- El articulo 352 del Código Penal dice “Los que incendiaren montes o masas forestales, serán castig ados con la penas de prisión de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses. Si ha existido peligro para a vida o integridad física de las personas se castigara el h echo conforme a lo dispuesto en el articulo 351, imponié ndose, en todo caso, la penal de multa de doce a veinticuatro meses.” La acción típica consiste en incendiar o provocar ( Art. 358 Cp.), esto es, prender fuego a una cosa que no este destinada a arder, siendo preciso que el fuego se propague. E s la propagación o el riesgo de propagación, lo que dete rmina la consumación del delito, si bien el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 7 de julio de 2000 dice al respe cto que “Como dice la Sentencia de esta Sala de 2 de noviem bre de 1999, el delito de incendio es un delito de resulta do que se consuma tan pronto el fuego pasa del medio incendia rio -cerilla, líquido inflamable, etc.- al objeto que se desea incendiar, articulándose como un delito de riesgo a bstracto, en el que el bien jurídico protegido es tanto el pa trimonio como la protección de la vida e integridad personal , ya sea de concretas personas como de potenciales (Sentenci a de 13 de julio de 1990). La consideración como delito de rie sgo abstracto se ha acentuado en la medida que prevé un a atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor.” El resultado de la acción de prender fuego puede ser el menoscabo destrucción parcial o total de la cosa y, en su caso, el peligro para la vida o integridad física d e las personas. Por su parte el articulo 358 del Código Penal, sanciona la forma imprudente de la comisión del del ito de incendio y dice: “El por imprudencia grave provocar e alguno de los delitos de incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado a las respectivamente previstas para cada supuesto.” Dicho artículo contempla que el incendio se pueda cometer , como antes se dijo, en la modalidad de imprudencia, en c onsonancia con lo previsto en el artículo 12 del Código Penal, si bien para que la misma sea punible se precisa que esta s ea grave. En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia d e fecha 22 de febrero de 2005, con relación a la imprudencia d ice : “Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en n uestra sentencia de 18 de septiembre de 200 1 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudenci a, sean

delito o falta, están constituidas por los siguient es elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de adver tir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previa mente advertido; y c) que se haya querido la conducta des cuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el h echo resultante de tal conducta.” QUINTO.- Sentado lo anterior, lo cierto es que el recurso no puede prosperar, toda vez que existen indicios r acionales de criminalidad contra el procesado como se despren de de lo que obra en autos y del propio escrito del recurso de apelación, lo que significa que existen razones suf icientes para confirmar la resolución que se impugnan. En ef ecto, es la falta de intencionalidad en la causación del inc endio por lo que se siguen los presentes autos, esto es, un i ncendio en su forma imprudente el cual esta expresamente sanci onada en el Código Penal, pues de no haber sido así estaríam os en presencia de otro forma delictiva. No es objeto de discusión que el procesado, en compañía de otras personas, ac udió a la zona recreativa de la Cueva de Casares, sita en el termino Municipal de Ribas de Saelices, participando el ape lante, de forma directa o indirecta, en la en la elaboración del fuego en las barbacoas que se encuentran instaladas en di cho paraje para preparar la comida del día campestre que querí an pasar en el referido lugar, si bien se produciría un ince ndio que motiva el presente sumario. Ello se desprende de la s actuaciones efectuadas por la Guardia Civil (Sepron a), informes periciales y declaraciones de testigos que obran en autos, por lo que, como antes se adelanto, el auto que se recurre, en este aspecto debe ser confirmado, sin q ue el mismo se vea desvirtuado por lo aducido por el recu rrente, pues reconoce que el incendio se origino por causas ajenas a su voluntad, negando que tuviera intervención algun a en la preparación o vigilancia del fuego y que debiera de haberse procedido con él de la misma forma que las otras pe rsonas del grupo contra las que no se ha dictado auto de proce samiento, sin embargo, lo anterior no sirve en esta momento p rocesal para entender que no cabe el procesamiento del apel ante y, consiguientemente, la estimación del recurso, sino todo lo contrario, pues como antes se dijo, los hechos que se le imputan no son atípicos y existen indicios de crimi nalidad contra el recurrente, no resultando acorde con el m omento procesal en que se encuentra la causa determinar el grado de implicación del procesado en los hechos y conductas que se le imputa, siendo el plenario el lugar adecuado para d iscutir y esclarecer dicho aspecto. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación entablado por don Santos Monge de Francisco, Procur ador de los Tribunales, en nombre y representación de don I asson Klados contra el auto de procesamiento de fecha 13 de enero de 2010 y el desestimatorio del recurso de reforma de fecha 17 de febrero de 2010 y, en consecuencia, se confir ma dicha resolución y el procesamiento de don Iasson Klados, debiendo

de estar a lo allí acordado; todo ello, con declara ción de las costas de oficio. Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y

firmamos. “ Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100170




RECURRENTE: LUIS-MIGUEL CARRASCAL BRAVO, MINISTERIO FISCAL , LETRADO DE LA JUNTA DE

COMUNIDADES

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO, ,

Letrado/a: SR. JORDANA DE POZAS, , AGUSTIN ZAPER O SALAS

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PRADO Y OTROS, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTROS ,

TRAGSA


LOPEZ MANRIQUE , ANDRES TABERNE JUNQUITO


RAMIREZ , LEANDRO PEREZ BEDIA

DÑA. ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ, ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ Secretario Judicial de la Audiencia Provincia l de GUADALAJARA, Sección 001 . POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 091 /2010, ha recaído auto nº 182/10, del tenor literal :

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN


HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, e n fecha 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispo sitiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL

GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAM PER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAV ARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ , D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZ ÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circuns tancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta resolució n en debida forma, haciéndoles conocedores de los derech os que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación per sonal de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamientos, órdenes y despachos que fueren necesa rios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el sig uiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARL OS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCE A, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCA L BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO S AN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBAS TIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará s aber esta resolución en debida forma, haciéndoles conoce dores de los derechos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y s ujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASS ON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. A NTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFRE DO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLE STEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁN CHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esa resolución en

debida forma, haciéndoles conocedores de los derech os que les asisten.” SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de reforma por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SU RESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGU ILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DA MIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARIA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SO LÍS CAMBA Y D. ÁNGEL VELA LAINA y por el MINISTERIO FIS CAL. Asimismo se interpuso recurso de reforma y subsidia rio de apelación por las representaciones procesales de D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASAD O, D. IASSON KLADOS, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SE BASTIAN BALLESTEROS y D. JOSE LUIS HUARTE RUIZ, y D. JOSE L UIS SAMPER PASAMÓN dictándose, al efecto, auto de 17 de febrero de 2010, cuya parte dispositiva es del teno r literal siguiente: “Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuaciones por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SUR ESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGU ILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DA MIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SO LÍS CAMBA Y D. ÁNGEL VELA LAINA, D. JOAQUÍN BAUMELA NAV ARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª R OSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOS É LUIS HUARTE RUIZ Y D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN y por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 13 de en ero de 2010, el cual se confirma en todos sus extremos.= Notifíquese la presente resolución a las partes per sonadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que: Se t iene por interpuestos en tiempo y forma y en un solo efe cto los recursos de apelación presentados por las represent aciones procesales de D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª ROSARIO ARÉVAL O SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES , D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ Y D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN que se tramitarán en l a forma legalmente establecida, esto es, dando traslado a l os recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan en su caso presentar los docum entos justificativos de sus peticiones”. TERCERO.- Notificada la anterior resolución y por lo que aquí nos ocupa, frente a la misma se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y por D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO. Remitidas las actuaciones este Tri bunal para la resolución de los recursos interpuestos, se formaron los correspondientes rollos y en relación al presente rollo en lo que se refiere a las apelacion es de D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose al recurso interpuesto por el Minister io Fiscal el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES y TRA GSA, previa la tramitación pertinente, se señaló para la

celebración de la vista el día 13 de julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en el acta. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL E DUARDO REGALADO VALDÉS.


PRIMERO.- DELIMITACION DEL OBJETO DEL RECURSO. Tiene por objeto la presente, la resolución del rec urso

de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por don Luis Miguel Carrascal Bravo contra el procesamiento de este último, ordenado por Auto de fecha 13 de enero del año 2010 y mantenido en el Auto resolutorio del recurso de ref orma fechado en este caso a 17 de febrero del año 2.010, procesamiento decretado por un delito de incendio f orestal cometido por imprudencia grave, previsto y penado e n el artículo 358 del código penal en relación con el ar tículo 352 del mismo texto, y por un delito contra la segurida d de los trabajadores contemplado en los artículos 316 y 317 del texto punitivo.

En relación con la naturaleza y alcance del auto de

procesamiento y teniendo en cuenta la propia litera lidad del artículo 384 L.E.Crim., para el dictado del mismo r esulta imprescindible apreciar: a) la presencia de unos he chos, b) que sirven racionalmente de indicio de la existenci a, c) de una conducta calificable como delictiva. La doctrin a tradicional afirma que el Auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, ya que éste queda fijado ini cialmente por los escritos de calificación provisional, que e quivalen a lo que en el proceso civil representa la demanda y la STS 21.07.1993 declara que el procesamiento no constitu ye una acusación sino la imputación de un hecho con indici os de delito, cuya calificación jurídica se hace sólo de modo provisorio y no vinculante para nadie y la STS 20.0 3.2003 reitera que el procesamiento no supone el ejercicio de la acción penal, ya que la acusación (que es de lo que hay que defenderse) se produce a través de la calificación, momento en que se fija la pretensión. El auto de procesamie nto lo que viene es a delimitar el marco fáctico respecto al c ual las partes que ejercitan la acción pueden pretender la condena, para evitar que puedan producirse acusaciones sorpr esivas respecto a hechos justiciables típicos contra los q ue no pudo defenderse el inculpado en fase instructora, sin qu e ello impida que la partes acusadoras puedan añadir en su s escritos de calificación provisional otros “ hechos periféri cos”, siempre, claro está, que no incorporen nuevos delit os. En definitiva, para mantener la imputación realizada p or el instructor es suficiente con que los hechos no apar ezcan

evidentemente como inexistentes, con que sean típic os y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probab ilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal. Efectiva mente, para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito, para el procesamiento la probabilidad de participación de una persona determinada y, para la condena, la certeza con exclusión de toda duda. Así las cosa s, la probable participación del procesado en los hechos únicamente alcanza grado de certeza a partir de la prueba de c argo que se practique en el plenario, siendo por ello que la revisión de un procesamiento en lo que a la participación de l procesado en los hechos se refiere, no ha de excede r del examen de dicha probabilidad. Cosa distinta hemos d e decir respecto del carácter típico de los hechos. Para pr ocesar basta que resulte probable la participación del pro cesado, pero resulta indispensable que los hechos en los qu e se considera ha tenido intervención sean delictivos. E s decir, el control en esta alzada ha de ser especialmente i ntenso respecto del carácter típico de los hechos, pues si los imputados no son constitutivos de infracción penal lo procedente es el sobreseimiento libre de las actuac iones. En definitiva, la probabilidad de participación en los hechos por parte del procesado debe venir referido a uno o algunos que sean constitutivos de infracción penal pues si no fuere así la probable participación del procesado en hech os no constitutivos de infracción procesal únicamente pue de provocar el sobreseimiento libre del artículo 637 a partado segundo de la ley procesal.

SEGUNDO.- SOBRE LOS HECHOS DEL PROCESAMIENTO.- Los hechos que se le imputan en el auto de procesam iento

son, literalmente, los que siguen " Don Luis Miguel Carrascal Bravo ostentaba el cargo de legal representante de TRAGSA en el momento de producirse los hechos objeto del pres ente procedimiento. Durante su gestión se aprecian defic iencias en cuanto a la prevención de incendios forestales, en el estado, limpieza del monte y eliminación de residuos así co mo en la ausencia de medidas específicas y adecuadas. Afirma que su empresa aportó al incendio que nos ocupa los medios obrantes en el encargo que hizo la administración; que una v ez contratados los medios se les sitúa en las zonas qu e han sido indicadas por la administración de Castilla La Manc ha, en concreto, por la Consejería de Medio Ambiente, que las relaciones que mantiene TRAGSA con la Administració n no son contractuales sino internas, subordinadas y dependi entes, que las funciones que tiene encomendadas TRAGSA es que los medios humanos vayan equipados y formados y respeto de la maquinaria que esté en perfectas condiciones de uso. Partiendo de lo anterior y a pesar de que TRAGSA tenía encomendadas las labores de limpieza de montes y eliminación de resi duos consistentes, según manifiesta, en limpiar la veget ación de la zona en las fajas auxiliares a pie de pista y qu e los trabajos selvícolas eran objeto de una adjudicación encomendada a TRAGSA, don Luis Miguel Carrascal Bra vo no puede precisar las actuaciones concretas de esa nat uraleza que TRAGSA realizó en la zona del incendio que nos ocupa en los años previos al mismo ni ha aportado, a pesar d e ser requerido para ello, la documentación obrante en su poder que determine dichas labores y los certificados acredit ativos de

la Administración respecto a los trabajos realizado s concretamente en esa zona, limitándose a aportar la documentación relativa a los ejecutados en toda la provincia de Guadalajara sin especificación, folios 7773 a 77 86. Asimismo, manifiesta no recordar si en los montes a ledaños a la zona de la Cueva de los Casares TRAGSA realizó a lguna labor de limpieza. Don Luis Miguel Carrascal Bravo asegura que quien moviliza los medios son los técnicos de l a Administración pero reconoce haber movilizado dos m áquinas pesadas, una de Madrid y otra de Ciudad Real y que la empresa TRAGSA movilizó medios identificándolas en la crono logía, tal como se contiene en los folios 5 y 6 de su declarac ión como imputado, folios 7734 y 7735 de la causa, afirmando haber movilizado personalmente nueve máquinas. Respecto d el velif mantiene que no lo movilizó el, que se movilizó por los técnicos de la Administración, que desconoce quién llevaba a cabo la reparación de las averías, que es un medio de TRAGSA pero que no entra dentro de sus cometidos, desconoc iendo quien se encargaba del mismo; dicha manifestación h a de ser puesta en relación con lo depuesto por el Sr. BAUME LA quien afirma respecto del mencionado tanque que no se pud o actuar para su reparación porque no se permitió durante el 18 de julio que se acercara nadie al VELIF. Igualmente, r esulta destacable respecto a la formación de doña Mercedes Vives, fallecida en el incendio, que el imputado afirma co nocer que había dos partes de clase de 15 minutos y otras dos clases en la formación continuada que no constan documentadas y que es el conductor de la motobomba quien explica al ayuda nte los mecanismos que tiene la misma. A lo anterior cabe a ñadir que el imputado afirma conocer que los partes de clase no se encuentran firmados por los alumnos y que al respec to no tiene nada que añadir. En cuanto al retén accidenta do, después de declarar que el mismo no había estado tr abajando por la mañana en COGOLLUDO, añade que desconoce dón de se encontraban por la mañana los miembros del mismo y que hubiesen estado desempeñando labores de limpieza y que está seguro de que fueron a sustituir a otros miembros d el mismo retén de COGOLLUDO que estaban trabajando en el inc endio; extremo este cuanto menos sorprendente. Por otro la do, no consta que se proporcionase a los miembros del reté n accidentado información de los cambios climatológic os, de la situación de peligro de la zona, ni de la retirada del apoyo aéreo. De lo dicho se desprende, en relación a las funciones que tenía encomendadas derivadas de las competencia s propias de su cargo, una defectuosa ejecución del plan de emergencias, deficiencias en la formación, reciclaj e y equipamiento del personal técnico y de extinción, e n los medios empleados en la lucha contra el incendio que nos ocupa, la inadecuación de los equipos de trabajo en orden a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores al utilizarlos, su estado, siendo destacable, a título de ejemplo, que el vehículo motobomba conducido por el fallecido don Alberto Jubrias llevaba un extintor caducado y que los retenes no llevaban equipo portátil de oxígeno para compensar el monóxido de carbono, limitándose D. Luis Miguel Carrascal Bravo a mantener, a este respecto, que los equipos que se entregan a los retenes están compuestos por los ele mentos que establece la administración". Así las cosas y a la vista del alcance de nuestra función revisora que hemos delimitado en el razonam iento

primero, nos corresponde verificar si los hechos má s arriba descritos, no otros o al menos otros que integren u n delito distinto de los señalados, pueden ser constitutivos del ilícito de incendio por imprudencia grave y otro co ntra la seguridad de los trabajadores de los artículos 316 y 317 del CP por los que viene procesado el recurrente. TERCERO.- SOBRE LA TIPICIDAD DE LOS HECHOS OBJETO DE IMPUTACION. EL DELITO DE INCENDIO DE LOS ARTÍCULOS 358 Y 352 del CP.

Los hechos que se imputan al procesado en el auto recurrido no integran el tipo penal de incendio por imprudencia grave de los artículos 358 y 352 del có digo penal con lo que procede, por tan sola razón, estimar el recurso de apelación interpuesto. Tras la lectura del auto de procesamiento y siempre en relación con el delito d e incendio por imprudencia grave, apreciamos que el reproche q ue se vierte contra el recurrente viene referido al incum plimiento de las obligaciones que le incumbían en relación co n trabajos de limpieza de montes y eliminación de residuos-el iminación de la vegetación de la zona-, así como también incumplimientos atinentes al mantenimiento y despla zamiento de la maquinaria utilizada en la extinción del ince ndio. Así lo observamos también leyendo el escrito de impugna ción del recurso de reforma en su momento interpuesto prese ntado-el impugnatorio-, por la procuradora Sra. Lázaro Herra nz en la representación que consta en las actuaciones. Se di ce que es hecho relevante y así se recoge en el auto de proce samiento, la existencia de deficiencias en el estado de limpi eza del monte y falta de eliminación de residuos, así como la ausencia de medidas específicas y adecuadas ( folio 14.259 de las actuaciones ); que la empresa que representa el procesado era también la encargada de efectuar las tareas sel vícolas en el monte, que tuvieron lugar sobre un porcentaje es casísimo respecto de la superficie a tratar, ejecutándolo ad emás de forma defectuosa y adoptando una actitud pasiva sin aportar solución alguna a la tarea de extinción del incendi o, faltando en fin máquinas en la labor de extinción, para concluir los impugnantes que todas estas omisiones y negligencias incidieron “ en la propagación del inc endio en los términos ya acreditados” ( folio 14.259 vuelto de las actuaciones).

La revisión de lo actuado nos permite alcanzar las

siguientes conclusiones: 1.- Que el procesado no puede reputarse indiciariam ente

responsable del delito en mérito a omisiones o defe ctos de ejecución anteriores al inicio del incendio, en la medida que la negligencia que se le reprocha en las labores de limpieza y eliminación de residuos en el monte ni consta indiciariamente acreditada ni, de existir, se ha de terminado que tuviera influencia en el inicio del fuego en la zona de las barbacoas en la Cueva del Casar de suerte que, de haberse desarrollado la conducta esperada se hubiera impedi do el resultado de incendio. No es pues autor del delito por omisión en la forma que establece el artículo 11 de l CP. Dice la STS de fecha 25 de abril del año 2.005 “Tiene de clarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 726/1 998, de 22 de enero y 1.823/2002 de 7 de noviembre , que el

comportamiento humano, criminalmente relevante, pue de presentar dos aspectos diferentes: un hacer algo, c onducta activa, denominada "acción", que también podemos ll amar "comisión", y un no hacer lo debido, en principio c onsiderado como conducta pasiva, denominada "omisión". Los del itos de omisión ofrecen dos modalidades: los delitos propio s o puros de omisión y los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión. La estructura del tipo objetivo del de lito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación típica; b) ausencia de la acción determin ada que le era exigida; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la imputación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (…).Resp ecto al tipo subjetivo de un delito de omisión imprudente, éste viene constituido por el desconocimiento negligente de la s circunstancias que fundamentaban su deber de actuar ”. Como es de ver, el Legislador equipara en determinados caso s la omisión a la acción; ahora bien, para ello es neces ario que el omitente se hubiera colocado previamente en la doctrinalmente denominada "posición de garante", re specto de la cual procede traer a colación la doctrina de nue stro Tribunal Supremo resumida en la sentencia 37/2006, de 25 de enero (Nº Rec. 2072/2004 ), donde se señala que: « La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídico, deter minante de que aquél se hace responsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella relación surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico de evitación del resul tado. De tal modo que la no evitación del resultado por el g arante seria equiparable a su realización mediante una con ducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría formal del deber jurídico. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contr ato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

En el caso que examinamos no consta qué omisión con creta

imputable al procesado fue determinante para la ini ciación del incendio. No es el procesado quien tiene que ac reditar que desarrolló todos los actos necesarios para que la zona recreativa se encontrara en perfecto estado de cons ervación y limpieza- no lo es en este orden penal- y además, o bra en el presente rollo en cualquier caso el testimonio de particulares en su momento interesado por el recurr ente- folios 7.773 al 7.786- consistente en certificación emitida por la Administración justificativa de los trabajos de las labores selvícolas y de limpieza de montes y elimin ación de residuos correspondiente a la campaña contra incend ios forestales de la provincia de Guadalajara. Efectiva mente y con fecha 9 de junio del año 2.005-anterior por ta nto a los hechos que nos ocupan- se extendió acta de reconoci miento y comprobación por parte de la Administración en la que se recoge tanto respecto de la Zona de Molina-Alto Taj o, como en relación con la de Zona de la Alcarria y Sierra de Ayllón, que en ambos casos se procede a recorrer las obras, verificando que se hallan terminadas en todas sus p artes y en perfecto estado de conservación, respondiendo a las especificaciones del proyecto indicado. Decíamos qu e no corresponde al procesado constatar que cumplió corr ectamente

sus obligaciones, sino a las acusaciones-indiciaria mente a la vista del momento procesal en el que nos encontramo s- a través de la prueba de cargo obrante en el sumario siendo lo cierto que a salvo la manifestación de un testigo-D ionisio López Batalla cuando afirma que el monte estaba suc io-, no disponemos de otra acreditación que evidencie incum plimiento de sus cometidos por el procesado en la zona de ini cio del incendio, manifestación la dicha del testigo tan ge nérica e inconcreta que impide apreciar indicios serios ( ra cionales ) de la comisión por el procesado de un delito de inc endio por imprudencia grave, máxime, insistimos, cuando de la documentación más arriba señalada se desprenden act uaciones- correctas a juicio de la Administración- en la asun ción de los cometidos que le corresponden al procesado. En la vista del recurso de apelación aluden las acusaciones ( pretendiendo sustentar su imputación ) al atestado levantado por la Guardia Civil. Así las cosas y examinado ést e, únicamente podemos concluir la presencia en las pr oximidades de la barbacoa de hierba seca y fina que en modo al guno es incompatible con las labores de limpieza asumidas p or la empresa que representa el procesado, pues dicha hie rba resulta propia y natural en el entorno de carácter rústico del área recreativa donde tuvo lugar el incendio.

Por si lo anterior no bastara y aún admitiendo en

términos de pura hipótesis que se hubiera producido algún tipo de incumplimiento concreto en la zona de inici o del fuego, lo que no resulta de lo actuado, siquiera indiciariamente, es que dicho incumplimiento haya sido el causante del incendio o lo que es lo mismo, que si esa omisión ( insistimos genérica e indeterminada que s e le imputa ) no se hubiera producido, el incendio no se habría originado. Antes al contrario, tal como se desprend e del informe elaborado por la Universidad Politécnica de Madrid incorporado por testimonio al presente rollo-folio 8.265 de las actuaciones-, el errático comportamiento del i ncendio en la fase inicial del mismo evidencia que no fue la f alta de limpieza del área recreativa la causa del mismo.

La previsibilidad, nos dice la STS de fecha 26 de m arzo

del año 1.994 “es insuficiente para afirmar la tip icidad del delito culposo, cuando no se ha comprobado previame nte la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o, lo que es lo mismo, la infracción de un deber de cuidado. La razón de lo dicho es clara: previsible es casi todo; pero pu nible sólo pueden ser las acciones constitutivas de un peligro no permitido. La falta de comprobación de este deber d e cuidado, por lo demás, no puede ser reemplazada por la "reprochabilidad social (...) apreciable incluso en el sentimiento de la comunidad social", a la que se re fiere la sentencia. Estas consideraciones pueden haber inspi rado al legislador la creación de los deberes de cuidado, p ero son totalmente inadecuadas para que los Tribunales fund amenten la tipicidad cuando no se ha establecido cuáles son lo s deberes infringidos”. La posibilidad de imputar al procesa do un delito cuando no ha sido el causante del fuego pasa por que indiciariamente se acredite una omisión concreta y determinada ( no basta el genérico e indeterminado “ el monte estaba sucio “ ) que haya sido la causante del inic io del fuego que, no se hubiera producido, si el procesado hubiera actuado con la debida diligencia y esa concreta y e specífica

omisión no consta en las actuaciones, ni menos aún que de no haberse producido la omisión reprochada, el incendi o no hubiera tenido lugar.

2.- No consta intervención alguna de D. Luis Miguel

coetánea a la producción del fuego. 3.- Tampoco es apreciable en el procesado

responsabilidad por actos posteriores a la ignició n, tanto porque el delito que examinamos es de consumación a nticipada e inmediata a la propia causación del fuego luego, su intervención en los hechos tiene lugar respecto de un delito ya consumado y en fase de agotamiento no siendo en su consecuencia autor del mismo; ni tampoco partícipe por imprudencia en un delito imprudente toda vez que no se vislumbra en parte alguna del sumario conocimiento por parte de D. Luis Miguel de que el autor principal estaba cometiendo o iba a cometer un delito pues su intervención tien e lugar cuando el delito ya se había consumado, ni mucho me nos conocimiento y voluntad de que con la conducta que se le imputa ( negligencia en el mantenimiento y moviliza ción de los medios materiales de extinción ), estaba presta ndo un auxilio a dicho autor principal en la realización d e tal hecho delictivo. Insistimos aquí en los razonamient os recogidos en nuestro Auto resolviendo el recurso de apelación interpuesto por D. Joaquín Baumela Navarro para con siderar atípica su conducta. Allí dijimos y ahora reiteramo s que “las razones a las que aludíamos en el párrafo precedent e para excluir, además de por la falta de concurrencia del presupuesto del tipo relativo a la negligencia grav e la tipicidad de la conducta del procesado, vienen refe ridas a que éste no puede considerarse autor de un delito y a consumado cuando se produce su intervención en los hechos, ni participe por imprudencia, como bien dice el Minist erio Fiscal, en la fase de agotamiento delictivo y sin c oncierto previo con los autores y con los hechos que dieron lugar al incendio. Efectivamente D. Joaquín- en este caso de bemos entender D. Luis Miguel- no es autor material del d elito puesto que no ha procedido a la ignición ni directa ni indirectamente – cual acontecería por vía de ejempl o con quienes encienden una barbacoa o queman pastos o ra strojos-, ni tampoco su conducta ha infringido específicos de beres de cuidado en coherencia con la naturaleza del tipo de resultado, para neutralizar el riesgo derivado de u na determinada actividad, puesto que la acción por la que viene procesado no es anterior, ni siquiera coetánea a la ignición, sino posterior y cuando ya el delito se encontraba consumado. Como dicen las SSTS. 932/2005, de 14 de julio, y 10 21/2007, de 3 de diciembre , el delito doloso de incendio de l Art. 351 CP-también el imprudente afirmamos nosotros- " es u n delito de consumación anticipada, pues se produce cuando s e aplica el medio incendiario al objeto que se trata de ince ndiar con posibilidad de propagación, siendo por ello indifer ente su mayor o menor duración y el daño efectivamente caus ado, consumándose por la simple causación del incendio " . Para la consumación del delito basta que el fuego haya “pre ndido”, es decir, que su ulterior propagación en el propio obj eto incendiado no precisa ya del medio desencadenante. Tal conclusión viene avalada, además, porque la mayoría de la doctrina estima que el artículo 354.1 del Código Pe nal no recoge un subtipo “intentado” respecto del tipo bás ico, sino

un tipo distinto, con sustantividad propia, cuya di ferencia esencial con el tipo básico estriba en la menor mag nitud del incendio forestal, atendiendo a un parámetro consis tente en la “falta de propagación” del mismo. En este sentid o Conde-Pumpido Ferreiro señala que ello se deduce de la pr opia dicción literal del precepto –sin que llegue a prop agarse el incendio de los mismos-, de la que se infiere la ex istencia de un incendio ya consumado capaz de propagarse. Añ ade finalmente este autor, que si el supuesto del artíc ulo 354.1 fuera una tentativa, carecería de sentido este tipo , pues a la misma degradación de pena se llegaría por la vía del artículo 62. Hemos de insistir en que la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia del TS sigue la idea d e que la consumación no exige destrucción del objeto materia l, y que prender fuego y el incendio son dos momentos distin tos. Así, hay consumación del incendio cuando el fuego se com unica al objeto material (combustible vegetal), comenzando p or su combustión. Por tanto, aplicando esta doctrina, en los casos del artículo 354.1 hay verdadera y propia consumaci ón de un incendio forestal. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su sentencia de fecha 24/04/2002 (Pte. E xcmo. Sr. Manuel Abadía Vicente), señala que “en los delitos de incendios forestales, el resultado de la acción, qu e es el incendio, es lo que convierte la acción en peligros a, y como otras muchas figuras de peligro abstracto, es la so la acción la que origina el riesgo, sin que la estructura del tipo exija resultado alguno.” Si partimos de la premisa de que los delitos de incendios forestales son delitos de peli gro abstracto, de simple actividad, y no de resultado e xterno, su consumación se produce por el mero hecho de que el incendio supone la aparición de una situación de peligro par a el medio ambiente en general. Llegados a este punto y si com o hemos dicho D. Luis Miguel no puede reputarse autor de un delito de incendio por imprudencia grave pues la intervención que en este apartado revisamos no es anterior ni coetánea, sino posterior a la consumación del delito, y además de ello tampoco cabe la participación imprudente en un deli to imprudente en fase de agotamiento delictivo, por no existir relación alguna del procesado con el hecho ( ignici ón ), ni con sus autores, no resta sino considerar atípica s u conducta. Así lo ha establecido la STS de fecha 21 de marzo del año 1.997 de la que podemos obtener dos importa ntes conclusiones: a) es posible distinguir entre autore s y partícipes en el delito imprudente, y b) ello conll eva la exclusiva punición de la participación dolosa. Esta resolución considera que si bien existió en el caso allí examinado una cooperación del recurrente que objeti vamente pudiera considerarse relevante y, en tal concepto, apta para integrar la complicidad (art. 29 del Código Penal), lo cierto es que faltó el dolo que, como elemento subjetivo, ha de concurrir en toda clase de cooperación delictiva, t anto en la necesaria como en la no necesaria. La sentencia señ ala que la persona condenada como cómplice en primera instanci a respondió por los siguientes hechos que favoreciero n el hecho principal: dejó entrar en su casa a los dos autores materiales de los dos homicidios (uno consumado y o tro en grado de tentativa) y después les facilitó llegar a la terraza de la misma, lugar desde donde se efectuaro n los disparos. La sentencia del Tribunal Supremo ante el recurso considera que la solución habría sido correcta si e n las acciones del acusado hubiera concurrido el dolo pro pio de

quien participa en el delito que otro comete. Y sie nta como doctrina, y aquí se encuentra la parte más relevant e de esta sentencia, que «para que una persona pueda ser cond enada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dolo: 1.º Conocimiento y voluntad de que el autor principal v a a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2.º Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo». La conclusión de esta argumentación con respecto al fallo de la sentencia es que se estima el recurso de la persona condenada como cómp lice por haber realizado unos actos de colaboración anterior es que objetivamente favorecieron los posteriores delitos ya que tal favorecimiento se hizo sin conocer lo que después i ba a pasar: faltó el dolo como elemento siempre necesari o para la participación según esta sentencia. Esta sentencia del Tribunal Supremo es sumamente relevante pues aunque otras anteriores en los años noventa habían exigido como requisito subjetivo de la complicidad y de la cooperación nec esaria siempre el dolo se trataba de manifestaciones genér icas que no se ocupaban de un caso concreto de participación imprudente y que, por ello, no habían tenido consec uencias prácticas como sucede en este caso que se casa la s entencia condenatoria de la Audiencia. En el caso que nos oc upa D. Joaquín ( D. Luis Miguel en este rollo ) no tenía conocimiento de que el autor principal estaba comet iendo o iba a cometer un delito pues el delito ya se había consumado, ni mucho menos conocimiento y voluntad de que con s u conducta estaba prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo pues hemos de in sistir en que el delito estaba consumado y el procesado no tu vo ( nadie en esta causa sostiene lo contrario ) intenci ón de prestar auxilio. Por todo lo anterior y también por este motivo, debe estimarse el recurso de apelación inte rpuesto”.

Por otra parte, la imputación respecto de omisiones y

defectos de ejecución posteriores a la fase de inic io del incendio y ya en estado de propagación, adolece tam bién de tal generalidad e inconcreccion que impiden sustent ar su procesamiento. En lo relativo al mantenimiento y li mpieza de los montes por las razones mas arriba señaladas ( p unto 1º ) que aquí damos por reproducidas. Respecto de la pas ividad y no aportación de soluciones a la tarea de extinción del incendio, porque al procesado no le correspondía la dirección de las labores de extinción ni en lo relativo al pe rsonal, ni respecto de la maquinaria, limitándose su intervenc ión a la puesta a disposición a favor de la Administración d e dicha maquinaria y medios personales. En lo concerniente a la dirección y comunicación con los retenes y en cuant o afecten-las deficiencias y omisiones que se denuncian- a la extensión del incendio, porque tampoco se encontraba entre la s funciones del procesado y por tanto nada puede repr ochársele, la comunicación con dichos retenes para proporciona rles la información que se menciona en el auto recurrido y a la que hacen referencia las acusaciones, a saber, situació n climatológica, apoyo aéreo existente, peligro del f uego o dirección de los trabajos, competencias todas ellas , insistimos, que exceden de sus obligaciones limitad as a la

puesta a disposición de la Administración de los me dios materiales y personales.

4.- si lo dicho no bastara y en relación con todos los

anteriores, aunque admitiéramos los incumplimientos y defectos de ejecución de las labores de limpieza qu e genéricamente le vienen siendo imputadas al procesa do, tanto anteriores como posteriores a la consumación del de lito, y aunque admitiéramos también en términos de pura hip ótesis que dichas omisiones y defectos de ejecución, de no hab erse producido, el incendio no se hubiera originado o pr opagado, de admitirse todo ello que insistimos no consta indiciariamente acreditado, lo que no cabe estimar es que el desconocimiento de esa situación de riesgo que en t érminos de pura hipótesis admitimos entrañe una negligencia de tal gravedad que propicie la aparición del tipo penal d el artículo 358 del CP, y es que no debemos olvidar qu e la actuación del procesado aparecía respaldada por la certificación de correcta ejecución de los trabajos emitida por parte de la Administración competente y a la qu e más arriba hemos hecho referencia. No puede cabalmente sostenerse que resulte gravemente negligente ( con la gravedad exigida por el artículo 358 del CP) descon ocer la situación de riesgo que ha de concurrir para la apr eciación del delito que le imputan las acusaciones y se reco ge en el auto de procesamiento, cuando su actuación obtuvo l a conformidad de la Administración contratante y paga dora de sus servicios que era además la que establecía sobr e qué zonas y en qué épocas había de actuar la empresa de la que es legal representante el procesado y es que desde la premisa que, insistimos no se comparte por esta Sala, de la existencia de una actuación negligente que ha contr ibuido a la causación del resultado, es imprescindible difer enciar las conductas de los sujetos intervinientes en el curso causal, distintos de quien indiciariamente aparece como aut or, que deban ser consideradas socialmente aceptadas o neut ras, de aquellas que merezcan un reproche jurídico penal y que, en los términos de la doctrina de JAKOBS (La imputació n objetiva en Derecho Penal), rompan la prohibición de regreso que impide la calificación como participación criminal de aquellos comportamientos de un tercero que, siendo inocuos, son desviados hacia lo delictivo por el autor. Como nos dice la SAP de Barcelona de fecha 25 de junio del año 2. 002 “la creación de un peligro jurídicamente desaprobado só lo existe cuando puede preverse objetivamente la realización por parte del autor del hecho delictivo. Para determinar la previsibilidad objetiva es preciso realizar ex post , sobre el caso concreto, un juicio abstracto de pronóstico ex ante desde la perspectiva del observador medio, esto es, preguntarse si el hombre medio, aportador de una co ntribución formalmente causal al hecho de un autor situado en la misma posición de quien llevó a cabo dicha aportación, po día y debía haber previsto que la aportación suponía un p eligro para el bien jurídico en el sentido de que favorecí a o podía favorecer la actuación antijurídica del autor. (…) No puede prohibirse bajo pena la realización de todas las co nductas de contribución que objetivamente puedan preverse como peligrosas (...). En la medida que un comportamient o peligroso se mantenga dentro de los límites de ries go permitido, va a quedar al margen de la intervención penal”. Tal es lo aquí acontecido en relación con las labor es de

limpieza por parte de la mercantil que representa e l procesado, ejecutadas de conformidad por la Adminis tración y sobre las áreas contratadas. Lo que indiciariamente y a resultas del plenario ha provocado el incendio fue la conducta de quienes prendieron el fuego de forma ta l que considerar punible la actuación del procesado, vuln eraría la prohibición de regreso a la que más arriba hicimos mención, pues convertiría en delictiva una actuación inocua que alcanza relevancia por los actos de quien indiciari amente aparece como responsable del delito y que “desvía h acia lo delictivo la actuación de los terceros”.

Concluiremos recordando la más reciente doctrina se ntada

por nuestro Alto Tribunal (Sentencia de la Sala Qui nta de fecha 15 de enero del año 2.010 ) en relación con e l nexo causal cuando concurren acciones voluntarias pero i mprudentes ( hechos imputados a los excursionistas ) y omisio nes de terceros ( actuación que se reprocha al procesado). Dice dicha Sentencia “ la problemática del nexo causal e n los delitos imprudentes y su ubicación dentro de los el ementos del delito (…) aparece recogida en la Sentencia de 09.05.2005 en un supuesto que guarda cierta similitud con el p resente. Así es preciso, recordar cómo en la Sentencia antes citada se señala que: "En el estado actual de la Doctrina y d e la Jurisprudencia, la determinación del nexo causal, a diferencia de los ámbitos laboral y civil, ha de ha cerse con sujeción a criterios normativos y no estrictamente causales, de ahí que el nexo causal se integre en la tipicida d, por lo que de no apreciarse dicho vínculo la acción en con creto juzgada será atípica por irrelevante desde una pers pectiva normativa. En efecto, frente al inexorable y progre sivo proceso de objetivación que vienen experimentando l os Ordenamientos Civil y Laboral, el Derecho Penal sig ue manteniendo una responsabilidad exclusivamente pers onal ya sea dolosa o culposa. Más aún, conforme a la Doctri na más reciente de la "imputación objetiva" seguida por es ta propia Sala en sus Sentencias de 23 de mayo y 5 de Junio, ambas de 1.995 y 20 de Enero de 2.000 , entre otras, la atri bución del resultado habrá de realizarse, tal y como señalamos ut supra de acuerdo a criterios normativos antes que causale s. Se parte para ello de la afirmación del nexo causal ba sado en la teoría de la equivalencia de las condiciones para i mputar luego el resultado en función de los criterios no e xcluyentes de: a) aumento de riesgo, b) fin de protección de l a norma, c) causalidad adecuada, d) relevancia, de suerte qu e, como dijimos en nuestra sentencia de 20 de enero de 2.00 0 , en el caso de actuación preponderante de terceros no cabe afirmar la imputación objetiva en la medida - y lo subrayam os- que este evento no debe considerarse que realice y conc rete el riesgo no permitido creado por el autor. Durante al gún tiempo ni la Doctrina ni la Jurisprudencia distinguieron e ntre causación e imputación objetiva del resultado, deri vando automáticamente la segunda de la primera, dando lug ar con ello a la atribución del resultado al autor de la i nicial conducta ilícita por la mera existencia de un nexo causal entre ellos. Posteriormente, la Sala II a fin de ev itar los excesos de esta teoría procedente de combinar la te oría de la equivalencia de las condiciones con la vieja Doctri na felizmente superada del "versari in re ilicita", in trodujo la teoría de la interrupción del nexo causal por accid ente

extraño, entendiendo por tal la conducta dolosa o i ncluso imprudente de un tercero o de la propia víctima. As í consideró que el nexo causal se interrumpe cuando e l resultado no es consecuencia natural de la acción s ino debido a un "accidente extraño". Esta Doctrina ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar modernamente, dentro ya d e la teoría de la imputación objetiva a la doctrina deno minada "<< prohibición>> de << regreso>>" por mor de la cual, ciertos riesgos se consideran no abarcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto los causados po r actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es lo que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de Enero de 2.000 « actuación preponderante de terceros». Especial mención hemos de hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el sup uesto de autos concurren a la causación de un resultado, de una parte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, u na previa omisión de un tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típica dispar, han de considerarse causa ntes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado. E sta problemática especialmente compleja ha sido analiza da profusamente por la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, especialmente en el ámbito de los accidentes automovilísticos. Los criterios, como ve remos, varían aunque existe un punto común a todos ellos: la menor gravedad de las conductas omisivas. Así, para algún sector doctrinal, estos casos agrupados bajo la rúbrica de « comportamientos ambivalentes», según la terminologí a alemana, han de resolverse con sujeción a las normas del con curso de leyes y dentro del mismo, a tenor del principio de subsidiariedad, según el cual, la forma de ataque m ás grave y acabada al bien jurídico protegido « la acción», pr evalece sobre la más leve de « la omisión», operando así un a especie de absorción de la conducta más leve por la más gra ve (principio de consunción). Otros sectores - minorit arios, eso sí- llegan a la conclusión de que también en el del ito imprudente cabe distinguir entre aportaciones causa les a título de autoría y de mera participación, aunque s e añade: la participación imprudente es impune. Se utiliza e ste criterio para delimitar qué infracciones del deber de cuidado -concepto normativo de la culpa- a priori causantes del resultado dañoso, son imputables o no objetivamente desde una perspectiva normativa y no estrictamente causal. So lo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el "dominio potencial del hecho". Quie n se limitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habría sido suficiente para causarlo no es objetivamente i mputable de tal resultado al no satisfacer las exigencias no rmativas de dicha imputación objetiva." Ninguna de las omisi ones o actuaciones incorrectas que se imputan al procesado son, por sí mismas, suficientes para causar el resultado lue go dicho resultado no le es objetivamente imputable al no sa tisfacer las exigencias normativas de la imputación objetiva , conclusión ésta refrendada además por la doctrina s entada por las Sentencias de la Sala Segunda de 5 de noviembre de 1990 y 26 de marzo de 1999, cuando dicen "si uno de los fa ctores se muestra como causa decisiva y eficiente, la actuaci ón de los demás será irrelevante", y "los comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita penal".

En su consecuencia, deben ser estimados los recurso s de

apelación interpuestos tanto por el Ministerio Fisc al como por D. Luis Miguel en relación con el delito de inc endio por imprudencia grave que examinamos y, por consiguient e dejar sin efecto el procesamiento por dicho delito, acord ando el sobreseimiento libre de la causa en su relación por no ser los hechos por los que venía siendo procesado const itutivos de infracción penal.

CUARTO.- SOBRE LA TIPICIDAD DE LOS HECHOS OBJETO DE

IMPUTACION. EL DELITO CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TR ABAJADORES DE LOS ARTÍCULOS 316 y 317 DEL CP.

El delito del artículo 316 del CP, de omisión y de

peligro concreto exige, para su apreciación, la con currencia de los siguientes requisitos: 1.- en primer lugar l a infracción por parte del sujeto activo de las norma s de prevención de riesgos laborales no facilitando los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. 2 .- que como consecuencia de dicha omisión pongan en grave peligro la vida, salud o integridad física de dichos trabajado res alcanzando la consumación el delito por la existenc ia del peligro en sí mismo sin necesidad de resultados les ivos. 3.- la existencia de relación de causalidad entre la in actividad y esa concreta situación de peligro, es decir, que con la infracción de aquellas normas de cuidado y la omisi ón del cumplimiento del deber de facilitar los medios nece sarios para el desempeño del trabajo en las debidas condic iones de seguridad e higiene, se ponga en peligro grave la v ida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Tras el examen de los testimonios de particulares

interesados por las partes cabe extraer las siguien tes conclusiones: 1.- informe de la Inspección de Traba jo y Seguridad Social obrante al folio 3.571 y siguiente s de las actuaciones y ratificación de su autora ( folio 4.4 16 y siguientes ). Del mismo se concluye que la causa in mediata del accidente fue el aumento repentino e imprevisto de la velocidad de propagación del fuego en la ladera sit uada al sur de la zona donde operaban los trabajadores, y q ue continuó desplazándose hacia el oeste atrapando a l os trabajadores en su huída. El día 16 de julio del añ o 2.005 el retén no estaba en riesgo, ni tampoco el día 17 de julio cuando se encuentra en la localidad de Santa María del Espino, habiendo fallecido trabajadores que tenían 25 años de experiencia y otros que tenían una formación menor. La formación recibida por dichos trabajadores no tuvo nada que ver con la evolución del fuego y la falta de formac ión no fue la causa de la muerte. La investigación por parte d e la Inspección de Trabajo concluyó sin la extensión de acta de infracción ni inicio de procedimiento administrativ o sancionador. 2.- informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales obrante al folio 4.114 y siguient es y ratificación de su autora ( folio 4.459 y siguiente s ). Del informe se concluye que la causa inmediata del acci dente fue el aumento repentino e imprevisto de la velocidad d e propagación del fuego en la ladera situada al sur d e la zona donde operaban los trabajadores, y que continuó des plazándose

hacia el oeste atrapando a éstos en su huída por la pista forestal de forma tal que la zona considerada inici almente como segura para la situación de los medios humanos en sus labores de extinción del frente de llamas del norte , se vio alcanzada por las llamas causando la huída de los trabajadores. La redactora del informe descarta en su declaración en el juzgado que la causa del accident e laboral fuera una falta de medidas de seguridad de los trab ajadores, así como su falta de formación e información. Si tr asladamos tales conclusiones a la exigencia típica que más ar riba hemos señalado, apreciamos que faltaría el primero de los requisitos relativo a la infracción por parte del s ujeto activo de las normas de prevención de riesgos labor ales, no facilitando los medios necesarios para que los trab ajadores desempeñen su actividad con las medidas de segurida d e higiene adecuadas. Efectivamente, hemos de insistir en que no se ha iniciado expediente sancionador alguno por pa rte del Organismo competente, de suerte que apreciar indici os de infracción penal conduciría a la paradójica situaci ón de perseguirse en el orden criminal, conductas que no han merecido reproche en vía laboral.

En cualquier caso la expresada no es la única caren cia

que impide la apreciación del tipo delictivo hacien do innecesario que profundicemos en las infracciones d enunciadas por las acusaciones. Efectivamente aún admitiendo e n términos de pura hipótesis que han tenido lugar las que se d icen por las acusaciones, lo que no concurre es la relación de causalidad entre la inactividad y esa concreta situ ación de peligro, es decir, que con la infracción de aquella s normas de cuidado y la omisión del cumplimiento del deber de facilitar los medios necesarios para el desempeño d el trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene, se hubiera puesto en peligro grave la vida, la salud o la inte gridad física de los trabajadores. Ya hemos dicho más arri ba y ahora lo reiteramos que el delito del artículo 316 del CP es un delito de peligro concreto, esto es, no basta para su existencia un peligro genérico o indeterminado sino que dicho peligro ha de concretarse en una secuencia temporal determinada. En el supuesto de autos habría que pon erlo en relación con el lamentable suceso del fallecimiento de los trabajadores. Esto es, ese peligro concreto para la vida de los mismos quedaría evidenciado por el fatal desenl ace producido, luego el único momento desde el inicio d el fuego el día 16 de julio hasta su fallecimiento en la tar de del día 17 en el que podemos concluir que estuvieron en con creto peligro, fue cuando atacaron el fuego. No antes dur ante el día 16 de julio, ni durante el transcurso del día 1 7, ni siquiera cuando se concentraron en la localidad de Santa María del Espino pues en todas estas situaciones es e peligro concreto que aparece como exigencia del tipo penal no se aprecia ( así lo sostiene con rotundidad la Inspect ora de Trabajo en su ratificación del informe ). Ahora bi en y por ello mismo, si el fallecimiento cuando se disponían a abordar las labores de extinción en cuanto demostrativo de esa situación de concreto peligro, se hubiera producido por otra causa distinta al incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales o ajena a la formac ión, información o medios de los que disponían los traba jadores, o dicho en otros términos, si los trabajadores hubier an fallecido aunque no se hubiera producido incumplimi ento

alguno de la normativa en materia de seguridad e hi giene o aunque hubieran recibido una formación completa y e xhaustiva, no cabría apreciar el ilícito pues faltaría la rela ción de causalidad entre el incumplimiento que en términos de pura hipótesis contemplamos y el final resultado. Tal es lo acontecido en las presentes pues lo que sitúa en gr ave riesgo la vida de los trabajadores hasta el punto de provo car su fallecimiento, no es la infracción de normativa alg una en materia de seguridad e higiene en el trabajo, ni de fectos en su formación o en los medios materiales que portaba n, sino ese aumento repentino e imprevisto de la velocidad de propagación del fuego en la ladera situada al sur d e la zona donde operaban los trabajadores, y que continuó des plazándose hacia el oeste atrapando a dichos trabajadores en s u huida. Insistimos en que ni la Inspección de Trabajo, ni e l Servicio de Prevención de Riesgos Laborales aprecian en la a ctuación del procesado ningún tipo de infracción y aún cuand o admitiéramos en términos puramente dialécticos lo q ue se afirma por las acusaciones, a saber, que se permiti era a una de las trabajadoras fallecidas intervenir en las la bores de extinción a pesar de haber tenido una formación de 15 minutos, que los medios con los que trabajaban los retenes se encontraran en un estado deplorable, en particular, la motobomba conducida por don Alberto Jubrias portaba un extintor caducado, que los miembros del reten falle cidos carecieran de la suficiente formación y no fueran p rovistos de medios suficientes para abordar un incendio de l a entidad del examinado, y que el procesado permitiera y cont ribuyera al envío del retén a la zona sin dar orden inmediat a de no entrada en la misma o de retirada- respecto de este último alegato no podemos dejar de señalar que el procesa do a través de la mercantil que representa tenía compete ncias únicamente respecto de la formación y equipamiento de los trabajadores pero en ningún caso sobre la dirección de los retenes durante la extinción del incendio-, aun cua ndo todo ello se admitiera, hemos de reiterar que el peligro concreto para la vida de los trabajadores se produjo cuando éstos abandonan la plaza del pueblo de Santa María del Es pino y se dirigen por una pista forestal hacia el Valle de lo s Milagros y ya en este lugar cuando se disponían a atacar el fuego, son sorprendidos por su espalda por el aumento repentin o e imprevisto de la velocidad de propagación de aquel que continuó desplazándose hacia el oeste atrapando a l os trabajadores en su huida, circunstancias ambas, a s aber, decisión de desplazarse y atacar el fuego en aquel lugar y desarrollo repentino, violento e imprevisible de és te, en las que no tuvo intervención alguna el procesado con lo cual hemos de concluir que no concurre ni infracción nor mativa, ni menos aún relación de causalidad entre las deficien cias que se expresan en el auto de procesamiento y describen las acusaciones, y el peligro concreto para la vida de los trabajadores.

Si lo anterior no bastara para no apreciar el ilíci to

por el que viene siendo procesado el recurrente, de bemos recordar que, además, el titulo del procesamiento e s el de la comisión imprudente del ilícito ( aparece procesado por el delito de los artículos 316 y 317 del CP) y si hemo s dicho que no resulta apreciable ni infracción de normas d e prevención, ni relación de causalidad entre las inf racciones que se describen en los hechos del auto de procesam iento y el

concreto peligro para la vida, salud o integridad d e los trabajadores, ni que decir tiene que menos aun pued e estimarse que el delito se haya cometido por imprud encia grave, radicando la diferencia entre uno y otro tip o en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando s e trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las me didas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsiones exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (STS 29 ju lio 2002 ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbit o ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascen dencia penal debe constituir remedio extremo (STS 26 julio 2000). En el caso de autos de mantenerse el procesamiento est aríamos invirtiendo dicho orden de actuación, asignando rel evancia penal a hechos que los informes elaborados por el S ervicio de Prevención de Riesgos Laborales y por la Inspección de Trabajo, avalados por la imparcialidad, capacitació n y rigor profesional del Cuerpo al que pertenecen los técnic os que los realizan, consideran que no suponen infracción algu na de la normativa de obligado cumplimiento por el procesado .

En su consecuencia, deben ser estimados los recurs os de apelación interpuestos tanto por el Ministerio Fisc al como por D. Luis Miguel Carrascal Bravo también en relac ión con el delito de los artículos 316 y 317 del CP que examin amos y, en su consecuencia dejar sin efecto el procesamiento, acordando el sobreseimiento libre de la causa en su relación por no ser los hechos por los que venía siendo procesado const itutivos de delito. Cuando afirmamos que los hechos contenidos en el a uto de procesamiento y los que describen las acusaciones n o son constitutivos de infracción penal, hacemos extensiv a dicha afirmación no solo a los ilícitos que se le imputan al procesado en el auto recurrido, sino a cualesquiera otros y muy particularmente al delito de homicidio por impr udencia grave al que se hizo referencia por la acusación en la vista del recurso. Ciertamente- ya lo hemos dicho más arr iba-, el auto de procesamiento no limita la facultad de las acusaciones de calificar los hechos de forma distin ta a la recogida en dicha resolución lo que supone que esta Sala habrá de valorar con ocasión de decidir sobre la pe tición de los recurrentes ( el sobreseimiento libre por no se r los hechos constitutivos de infracción penal), si éstos pueden integrar el tipo penal del homicidio imprudente que , por lo demás, es la primera ocasión en la que se atribuye al procesado. La respuesta es negativa. Como todo deli to imprudente exige la concurrencia de los siguientes requisitos ( SSTS de 18 de septiembre de 2.001 y 22 de febrero de 2.005 ): 1.- producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso. 2.- infracción de una norma de c uidado, cuyo aspecto interno es el deber de advertir la pre sencia de peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comp ortarse conforme a las normas de cuidado necesarias para ev itar el peligro que debió advertirse. 3.- que se haya queri do la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de la conducta. La tard ía introducción en la vista de la referencia al delito de homicidio por imprudencia hace que las acusaciones no hayan concretado ni delimitado qué norma de cuidado ha si do

desatendida negligentemente por el procesado cuya o bservancia hubiera evitado el resultado. En cualquier caso lo que no ha resultado indiciariamente acreditado es que la prod ucción de dicho resultado resulte imputable por imprudencia a D. Miguel. Los razonamientos más arriba expresados par a negar la relación de causalidad respecto del delito del artí culo 316 se proyectan ahora al delito de homicidio por impru dencia, de suerte que si hemos dicho que la situación de riesg o para la vida de los trabajadores únicamente resulta aprecia ble cuando abandonan la plaza del pueblo de Santa María del Es pino y se dirigen por una pista forestal hacia el Valle de lo s Milagros y ya en este lugar cuando se disponían a atacar el fuego, son sorprendidos por su espalda por el aumento repentin o e imprevisto de la velocidad de propagación de aquel que continuó desplazándose hacia el oeste atrapando a l os trabajadores en su huida y provocando su fallecimie nto, circunstancias ambas, a saber, decisión de desplaza rse y atacar el fuego en aquel lugar, y desarrollo repent ino, violento e imprevisible de éste, en las que no tuvo intervención alguna el procesado, hemos necesariame nte de concluir que no hay relación de causalidad, tampoco , entre la actuación del procesado y el desgraciado suceso lo que impide considerarlo responsable del delito examinado y tod o ello sin pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada. En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por D. Luis Miguel Carrascal Bravo contra el Auto d e fecha 17 de febrero del año 2.010 resolutorio del recurso de reforma interpuesto contra el Auto de procesamiento de fech a 13 de enero del año 2.010 dictado por el Juzgado de Instr ucción de Sigüenza, debemos revocar y revocamos dicha resoluc ión en el particular que nos ocupa y en su consecuencia dejam os sin efecto el procesamiento de D. Luis Miguel Carrascal Bravo acordando el sobreseimiento libre de la causa en su relación, por no ser los hechos por los que venía siendo proc esado constitutivos de delito y sin pronunciamiento en cu anto a costas en esta alzada. Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días. Así por este nuestro auto lo acordamos, mandam os y firmamos.”

Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100141




RECURRENTE: TRAGSA (ADHERIDO), ROSARIO AREVALO SANCHEZ , JUNTA COMUNIDADES CASTILLA LA

MANCHA (ADHERIDO) , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a: LEANDRO PEREZ BEDIA, HORACIO OLIVA GARCI A , AGUSTIN ZAPERO SALAS ,

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTROS


LOPEZ MANRIQUE


RAMIREZ

DÑA. ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ, ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ Secretario Judicial de la Audiencia Provincia l de GUADALAJARA, Sección 001 . POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 0000092 /2010, ha recaído , del tenor literal :

AUTO Nº 181/10

=================================================== ======= Ilmos/as Magistrados/as Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN =================================================== ======= En GUADALAJARA, a veintiuno de Julio de dos mil di ez

HECHOS PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor de Sigüenza auto de fecha 13 de enero de 2010 cuya parte dispositiva es del tenor literal si guiente; PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, en f echa 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispositiva es del

tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASA DO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHEC O, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL B RAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS , D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGI O DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación person al de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamie ntos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor l iteral siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUI S CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQ UÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAV ID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ M ARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D . ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUI S MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO A RÉVALO SÁNCHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circ unstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s

sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esa resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asi sten.” SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de reforma y subsidiariamente de apelación por las representacio nes procesales Dª ROSARIO AREVALO SANCHEZ, representada por la Procuradora Dª Teresa Hernández Arroyo, y defendida por el Letrado D. Horacio Oliva García, el MINISTERIO FISC AL recurrió en reforma y posteriormente en apelación r especto al auto de 17-02-2010, TRAGSA se adhirió al recurso in terpuesto por el Ministerio Fiscal) y el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES igualmente se adhirió al recurso interp uesto por el Ministerio Fiscal. TERCERO.- Remitidas las actuaciones este Tribunal para la resolución de los recursos interpuestos, se form ó el correspondiente rollo en lo que se refiere a las ap elaciones de Dª ROSARIO AREVALO SANCHEZ, representada por la Procuradora Sra Hernández Arroyo, y defendida por e l Letrado Sr. Oliva García, MINISTERIO FISCAL, TRAGSA (adheri do al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES (igualmente adherido al rec urso interpuesto por el Ministerio Fiscal) y como apelad os PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, representadas por la Procurad ora Sra. Del Olmo Antoraz y defendidas por la Letrada Sra. A renas Mulet PARTIDO POPULAR, representado por la Procura dora Sra. Martínez Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. V illalba Negredo FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTROS, representad os por la Procuradora Sra. López Manrique y defendidos por el Letrado Sr. Solano Ramírez, previa la tramitación pertinen te, se señaló para la celebración de la vista el día 13 de julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en el acta. CUARTO.- En el presenta procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar dicha resolución. Siendo Ponente la Iltma Sra Doña ISABEL SERRANO F RÍAS

RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la impugnación formulada frente al auto d e procesamiento por el Ministerio Fiscal, Dña. Rosari o Arévalo Sánchez que a su vez se adhiere al recurso del Min isterio Fiscal junto a Trapsa, y la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha que se adhiere al recurso de la procesad a y del Ministerio Fiscal. La imputada argumenta frente al auto en cuestión la ausencia de participación ni por acción ni por omis ión en

los hechos que dieron lugar al incendio, pues trat ándose de un delito de consumación anticipada, esta tiene lug ar en cuanto se produce el fuego o se pasa del medio ince ndiario al objeto que se desea incendiar, negando a continuaci ón que en cualquier caso pudiéramos hablar de una imprudencia grave, así como que la posición de garante exige la posibi lidad de dominio de la situación en la que se ha producido e l resultado, lo que no tenía en relación con la gener ación del incendio. También se esgrime por la recurrente que no existe relación de causalidad entre la omisión que imputa el Juzgado y el resultado producido, encontrándose en un terce r grupo de las argumentaciones del recurso la falta de motivac ión e individualización de la conducta. El Ministerio Fiscal, en relación al delito de inc endio, tras cuestionar la resolución dictada en términos genéricos por la falta de concreción, incongruencia y vulner ación de la tutela judicial efectiva ante la falta de un re lato de hechos donde se describan los elementos de tipicid ad de los delitos por los que se dicta el auto de procesamien to, afirmando que ninguna de las conductas que se atrib uyen a los procesados dio lugar al incendio, faltando la rela ción de causalidad entre la conducta que aun vagamente se d escribe en el auto y el resultado. Por su parte la Junta de Co munidades de Castilla la Mancha interesa igualmente la revoca ción del auto ante la falta de indicios de criminalidad, en tendiendo atípicos los hechos respecto a esta imputada. La en tidad Trapsa se adhiere al recurso del Ministerio Fiscal. Pues bien, con este punto de partida hay que pronunciarse sobre los recursos formulados y todo e llo desde la perspectiva de la resolución ante la que nos en contramos y por tanto en función de la naturaleza y alcance d e la misma. El auto de procesamiento, que es la decisión judicial cuestionada, no supone la imposición de una pena, p or lo que en ningún caso puede vulnerar por sí mismo la presu nción de inocencia, que es, en principio el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sin una actividad pro batoria realizada con las debidas garantías que, en alguna forma, pueda entenderse de cargo. Sí puede suponer, sin em bargo, una vulneración del derecho a la tutela judicial efecti va, en el supuesto de que dicho auto no incorpore explícita m otivación para excluir el mero voluntarismo en la decisión ad optada, siendo preciso que contenga: a) La presencia de uno s hechos o datos básicos; b) que sirvan, racionalmente, de ind icios de una determinada conducta; c) que resulte calificada como criminal o delictiva. La ilustrativa sentencia del Tribunal Constitucional de 5 Abr. 1990 proclama que el auto de procesamiento procesamiento es una resolución judi cial de imputación formal y provisional que coloca al afect ado en una situación procesal específica reforzando sus garant ías pues le permite un conocimiento previo de la imputación en fase sumarial, posibilita la primera declaración indagat oria y hace surgir la obligación judicial de proveer de Ab ogado si el procesado estuviera desasistido de dirección Let rada, además de conferirle la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes (entre las que destaca el conocimiento e intervención en las diligencias de investigación). Pero, al mismo tiempo, recuerda que como medida atributiva de un determinado status e imputa ción suficiente para justificar la adopción de medidas c autelares de importancia dentro del proceso penal y en cuanto presupuesto necesario para la apertura del juicio o ral, debe

dictarse con fundamento en algún motivo racional de criminalidad pues de lo contrario podría vulnerar e l derecho a la tutela judicial efectiva (STC 66/1989). Es cierto no obstante que el verdadero instrumen to procesal de la acusación es el escrito de conclusio nes definitivas sobre cuyo contenido ha de resolverse e n la sentencia y no sobre el de las provisionales, pues de entenderse lo contrario "privaría de sentido al art ículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil , además, la actividad probatoria practicada en el juicio ora l lo que ha de hacerse compatible con que el único presupue sto al que se condiciona la validez de la declaración de proce samiento es la existencia de "indicios racionales de crimina lidad", según previene el art. 384 LECrim. En efecto la de claración de responsabilidad que conlleva el procesamiento, ú nicamente, podrá considerarse fundada si existen "indicios" de la comisión de los delitos perseguidos, los cuales, ad emás, han de ser "racionales", es decir, expresar la "sospech a razonable" de la realización de la actividad delict iva que se imputa a cada uno de los procesados, y si bien no v incula la calificación del auto de procesamiento es important e destacar que si lo hace la descripción factica pues la imp utación formal que contiene el auto de procesamiento contra una determinada persona significa la concreción del obj eto del proceso en la fase de instrucción, mediante la narr ación de un hecho que individualiza el proceso. En la delimi tación progresiva de ese objeto, el auto de procesamiento cumple una función de garantía para el imputado y hace posible su labor de oposición y defensa. Es por ello que no puede mo dificarse sustancialmente dicho sustrato fáctico y el Fiscal habrá de incluir en su escrito de conclusiones los hechos qu e resulten del sumario, seleccionando en los límites que acotó el Juez de Instrucción en el procesamiento (art. 650.1° Lec rim). También hay que destacar que no cabe dilucidar en este marco responsabilidades políticas o administrativas ni civiles, sino estrictamente penales y que dada la f ase procedimental en la que nos encontramos solo la ex istencia de indicios de la comisión de un hecho penalmente t ipificado justifica la prosecución de la tramitación que en cualquier caso requiere la concurrencia de datos, que permita n indagar en orden a la identificación de unos hechos indicia riamente delictivos así como de la persona o personas que ha yan participado de una forma penalmente relevante en di cho hecho ilícito, pues en definitiva todo proceso penal se d elimita objetiva y subjetivamente por tales extremos (hecho y autor) y solo insistimos esos indicios justifican la prose cución del procedimiento por lo que los Jueces y Tribunales ha n de ser cuidadosos y prudentes cuando se trata de someter a cualquier sujeto a un procedimiento penal, por razones tan pr ofundas como el propio derecho de todo sujeto a verse libre de toda injerencia en su ámbito de libertad, constitucional mente amparado(arts. 10.2, 15, 17, 24, 25,...CE [RCL 1978 \2836]), teniendo además en consideración el elevado coste p ersonal, social y profesional que ello comporta para el afec tado. De ahí, que la imputación formal de cualquier persona únicamente estará justificada cuando concurran fundados indici os de criminalidad contra la misma. No basta para que se acuerde el procesamiento, la existencia de algún indicio de criminalidad, dado q ue es preciso que el indicio o indicios sean racionales d e modo que

no se llegue a tan grave medida como consecuencia d e vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica t enerse que apoyar en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza supongan un a probabilidad de la existencia de un delito, ya que la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesam iento es relativa aunque lógicamente suficiente pero sin exi gir un inequívoco testimonio de certidumbre. Como destaca el TS S de 25 Ene. 2007 el auto al que nos referimos es" un f iltro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infund adas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previament e imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que co nlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona". Comenzando por el motivo de nulidad invocado al esgrimir los recurrentes la falta de sustento facti co y jurídico de la resolución y en definitiva su insufi ciente motivación y aun compartiendo con los apelantes la escasa motivación del indicado auto, no puede tener las consecuencias de dar lugar a la pretensión de nulid ad. El auto contiene un apartado de hechos y otro de funda mento de derecho que le dotan al menos formalmente de la cua lidad contemplada en el art. 248.2 de la L.O.P.J pese, a su relativa consistencia en el caso que nos ocupa dad a la generalidad de sus términos tanto en lo que afecta a hechos como a la concreción de indicios, lo que nos lleva a determinar si el sustrato factico que se consigna t iene correspondencia con las infracciones que se imputan y en definitiva si tienen relevancia penal. Llegados a este punto, y, tras valorar cuantas diligencias hay incorporadas a las actuaciones cuyo testimonio se ha interesado y unido a este rollo de apelación, cabe mantener, sin ningún género de duda , que carecen las mismas de aptitud para servir como in dicios racionales de criminalidad suficientes para el proc esamiento, por cuanto aun admitiendo que los hechos que descr ibe la Juzgadora resultaren confirmados por las pruebas, s erian atipicos, pues en cualquier caso solo podrían tener se en consideración los hechos previos a la consumación d el delito de incendio que se le imputa y por tanto sin que pr oceda siquiera el examen de conductas que se desarrollan a posteriori, como las que recoge la Juzgadora en el auto de 13 de enero de 2010 donde con una imprecisión consid erable se alude a los defectos "en la formación y extinción d el incendio", con lo que es obvio que se le atribuye l a comisión del delito de incendio al menos en parte por lo que entiende la Juzgadora que es una defectuosa gestión de la e xtinción, señalando igualmente alguna acusación particular qu e se deriva su responsabilidad de la participación en el proceso de extinción, lo que es obvio no le incumbe por no ser técnico en la materia, por lo que parece centrarse la imputación en el hecho de no haberse prohibido el u so de las barbacoas. Se apoya la Juzgadora en declaraciones testificales, informes de la Guardia civil y norma tiva administrativa como el Decreto 93/2004de 11 de mayo de 2004, sin referirse siquiera a otras pruebas de entidad como podría ser la pericial judicial, declaración, del t estigo presencial de los hechos, informes de la inspección de trabajo, desechando pues las diligencias que pudier an favorecer a los procesados, todo ello añadido a lo expuesto

en cuanto a que la relación de hechos carece de en caje penal. Examinando el tipo penal que se imputa hay que considerar que el art. 351 in fine sanciona "a los que provocaren un incendio que comporta un peligro para la vida o integridad física de las personas". Siendo este un delito de consumación anticipada que se produce tan pronto el fuego pasa o se comunica del medio incendiario - cerilla, cigarro encendido etc. al objeto que se desea incendiar y s e produce el incendio, sea mayor o menor su duración así como el daño efectivamente causado (sentencias del Tribunal Supr emo de 23 Dic. 1996 y 15 Nov. 1994. Como destaca el TS Sala S egunda, de lo Penal, S de 13 Jul. 2006), "esta forma de la responsabilidad criminal requiere, en todo caso, un a aportación al hecho que haya contribuido a su reali zación". Lo que supone que una intervención posterior a la c onsumación no sería punible. Solo como decíamos una conducta omisiva previa al desencadenamiento del fuego puede tener trascendenc ia penal pues no cabe participación posterior a la consumaci ón ya que según el alto Tribunal, que con reiteración viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el momento en que el fuego prende en el objeto, aún cu ando éste no sea destruido (desde la STS de 2 Jun. 1891 hasta la de 5 Feb. 1997, por ejemplo), es decir, con la simple ca usación del incendio mismo el delito deberá considerarse p ues consumado cuando el fuego se haya iniciado en condi ciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del p eligro para la vida o la integridad física de las personas , aun cuando la intervención de terceros impida su concre ción y desarrollo efectivos es obvio que solo la actuación previa al fuego que pudiera ser trascendente en el desencaden amiento justificaría la imputación. Doctrinalmente también ha sido discutido que el re ferido ilícito pueda cometerse por omisión dado que el pre cepto citado emplea el término "provocar", la sentencia d el Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1989, mantiene s obre este tema: "El problema de la participación delictiva me diante omisión ha motivado diversas posiciones doctrinales y la jurisprudencia, si bien no encontró demasiados inco nvenientes para admitirla en los delitos de imprudencia, ha si do más remisa y diversa en los delitos dolosos; la S 10 de Abril de 1981, la aceptó sin reparos, bien como una variedad del haber delictivo -acción- en el que el resultado dañoso, d e modo excepcional, se origina por una conducta pasiva, o bien dentro de las "omisiones" del art. 1 del Código, en tendiendo que la "omisión penada por la ley" comprende las om isiones específicamente descritas en ella y también aquella s que pueden ser referidas a un tipo legal para salvar la s exigencias del principio de legalidad; ahora bien, la comisión por omisión en sus vertientes de cooperaci ón necesaria (coautoría) o de cooperación no necesaria pero eficaz (complicidad) requiere en el actual estado d e la doctrina científica y jurisprudencial: a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que -en el primer supuesto de participación- debe ser causal d el resultado típico, y que en la complicidad basta que sea eficaz. b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, ora de cooperar causalmente al resultado (coautoría), ora de facili tarle simplemente (complicidad).

c) Un elemento normativo, que es el que acaba de da r sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por un espec ífico deber de actuar que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación o conducta anterior que crea u n peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al omi tente en la posición de garante en cuanto le obliga a asegur ar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él precisamente por razón de haber dado vida al peligr o o creado un daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto -por más específico- de los deberes morale s y del deber general de impedir determinados delitos estab lecido en el art. 338.bis del Código Penal que responde a una genérica idea de solidaridad humana que hunde sus raíces en los principios cada vez más acuciosos de la ética socia l; y si aquel deber jurídico de garantías obligada -en defi nitiva- a impedir el resultado dañoso, es obvio que el "no im pedir", característico de la comisión omisiva, puede recond ucirse, como especie del mismo género, al "causar" entendid o en sentido amplio", habiéndose pronunciado en igual se ntido las sentencias de 10 de Abril de 1981, 10 de Diciembre de 1982, 28 de Octubre de 1983, 30 de Octubre de 1984 y 31 d e Octubre de 1991, entre otras". Tampoco faltan Audiencias Pr ovinciales que afirman tal posibilidad, como la de Salamanca ( Sección 1ª) que en la Sentencia núm. 81/2006 de 7 noviembre señala, con cita de doctrina jurisprudencial, que provocar un incendio no implica necesariamente conductas que eq uivalgan a la generación de la combustión autónoma o prender f uego. Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia que tradicionalmente declara que la conducta desencaden ante de la "imprudencia" puede consistir tanto en una acción c omo en una omisión, STS núm. 817/1994 de 17 julio 1995 y las e n ella citadas; y en concreto, en supuestos de incendio se ha calificado de imprudencia la omisión de ciertas med idas, así la STS núm. 468/1996 de 23 mayo; En este sentido se pronunció también esta Audiencia en auto de 21 May. 2008 que se inclinaba por esta opción, sin concluir la inst rucción y que ya apuntaba a la posibilidad de que las conduc tas pudieran integrar " tipos más benévolos, como el d e imprudencia leve”. Tratándose de la imputación de un delito imprudent e hay además que recordar que la imprudencia exige una ci erta previsibilidad del resultado, aumentando su graveda d a medida que éste deba representarse al agente como posible o probable y, correlativamente, haciéndose más leve cuanto men os previsible sea. Junto a ello hay que señalar que el tipo penal que constituye el fundamento jurídico de la r esolución exige que la imprudencia sea grave. Esta impruden cia supone la eliminación de la atención más absoluta, la inad opción de los cuidados más elementales o rudimentarios sufici entes para impedir o contener el desencadenamiento de resultad os dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales q ue atañen a la convivencia y a principios transidos de alteri dad. Como imprudencia grave el tipo penaliza la dejación de la más elemental cautela y precaución, no mereciendo la ne gligencia que no alcance la gravedad requerida (artículo 12 d el Código Penal) el reproche penal, al margen de otro de dist inta naturaleza y efectos, y estos de resarcimiento en o tra vía, pero no en el ámbito del procedimiento penal, en ba se al principio de intervención mínima, máxime en tipific aciones imprudentes.

Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/ 99 de 13.10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de h acerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a comet er o para impedir o limitar sus consecuencias. A la concreta posición de garante, se refiere formalmente, el art. 11, apartado b) CP., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurí dicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la o bligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinad as a evitar que la situación arriesgada se concrete en u na lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar e l delito en una situación de riesgo previamente originado. La inacción, cuando estaba obligado a actuar en de fensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por l a norma hubiera sido causa para la no producción del result ado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese debe r (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se d ebe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativ amente con el hecho positivo y posee un sentido social equival ente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general , una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana e n la probabilidad. El presupuesto subjetivo de la participación omisiv a parte de la constatación de que el omitente conocía su espec ial posición de garante y conocía la posibilidad de act uar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omi te el comportamiento que le era exigible cooperando así c on el actuar del autor material”. O como dice la STS. num. 363/2007, rec. 807/2005, de 28 de marzo (RJ. 2007/3533), de particular aplicación al caso que nos ocupa" la acción de una ocasión de riesgo p ara el bien jurídico, en virtud de una acción u omisión pr ecedente efectuada por el omitente, permite atribuirle vía d olo el resultado causado en virtud de su conducta omisiva cuando: a) el sujeto omitente ha creado la situación de riesgo y b) ese riesgo se materializa pudiendo haberlo evitado en l a medida que el daño causado es atribuible al control que de la situación tiene el omitente, por ello, responde del resultado, porque él creó el riesgo, y él pudo evit arlo". Entre la conducta descuidada del agente y el resul tado producido ha de existir en cualquier caso una relac ión de causalidad. Ahora bien, para imputar objetivamente el resultado no basta con que la conducta descuidada s ea la causa del resultado producido, se requiere además q ue exista

un especial nexo de antijuridicidad: la imputación objetiva. En los delitos imprudentes la imputación objetiva d el resultado supone que éste se ha producido como cons ecuencia de la infracción del deber de cuidado y que el resu ltado ha de ser de aquellos que trataba de evitar la norma d e cuidado infringida (fin de protección de la norma). En defi nitiva la imprudencia, constituye, un problema de imputación objetiva, cuyo presupuesto es la causalidad. SEGUNDO.- Con esta perspectiva han de analizarse los hechos que se imputan a la procesada a que se refie re el presente rollo de apelación al objeto de determinar si integran indiciariamente en función del momento pro cesal en que nos encontramos, el tipo de incendio que se le imputa, y si bien no es este el marco procesal en que ha de a nalizarse la prueba cuyo examen corresponde al Plenario es o bvio que si es preciso pronunciarse sobre la suficiencia de la misma a efectos de proseguir la tramitación y mas concretam ente si cabe el procesamiento, pues carecería en caso contr ario de eficacia alguna la fase de instrucción. Según apuntábamos con anterioridad y como señala el TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 13 Jul. 2006 no cabría a preciar responsabilidad por hechos posteriores a la consum ación y en este sentido nuestro Alto Tribunal mantiene que "n o es posible estimar la responsabilidad participación de l recurrente, dado que esta forma de la responsabilid ad criminal requiere, en todo caso, una aportación al hecho que haya contribuido a su realización. Con otras palabr as, se vendría a sostener que estamos ante una participaci ón posterior a la consumación del delito (cooperación sucesiva), por lo tanto no punible". Sigue diciendo la referida sentencia que" la participación sucesiva, con manifestación posterior a la consumación, es punibl e cuando el partícipe promete al autor, antes de la consumac ión, una cooperación posterior que pueda ser considerada ese ncial para alcanzar la meta que el autor se propone. La conclu sión de la doctrina se refiere a la posibilidad de una coopera ción psicológica y nada tiene que ver con la antigua teo ría del "acuerdo previo", mediante la cual la antigua juris prudencia de esta Sala, extendiendo el concepto de coautoría, estimaba que todo partícipe en el acuerdo debía ser consider ado coautor, sin tener en cuenta su aportación personal al hecho", siendo obvio que no se da el acuerdo previo en el supuesto que nos ocupa. Teniendo en consideración que solo una conducta omisiva previa al desencadenamiento del fuego puede tener trascendencia penal pues no cabe participación pos terior a la consumación y que según el alto Tribunal, viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el momento en que el fuego prende en el objeto, aún cu ando éste no sea destruido la consumación del delito, para lo que basta con la simple causación del incendio, es decir por el hecho de prender fuego al objeto o bien sobre el que reca e sin perjuicio de su mayor o menor duración e intensidad (desde la STS de 2 Jun. 1891 hasta la de 5 Feb. 1997, por eje mplo), es decir, con la simple causación del incendio mismo e l delito deberá considerarse pues consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integri dad física de las personas, aun cuando la intervención de terc eros

impida su concreción y desarrollo efectivos es obvi o reiteramos que solo la actuación previa al fuego qu e pudiera ser trascendente en el desencadenamiento justifica ría la imputación. Volviendo a la imputación objetiva del resultado e n los delitos imprudentes hay que referirse al límite q ue surge respecto a esta imputación derivado de la prohibici ón de regreso. Durante algún tiempo ni la Doctrina ni la Jurispru dencia distinguieron entre causación e imputación objetiva del resultado, creando Posteriormente, la Sala II para evitar los excesos de esta teoría procedente de combinar l a teoría de la equivalencia de las condiciones con la Doctri na superada del "versari in re ilícita", introdujo la teoría de la interrupción del nexo causal por accidente extra ño, entendiendo por tal la conducta dolosa o incluso im prudente de un tercero o de la propia víctima. Así consideró que el nexo causal se interrumpe cuando el resultado no es consecuencia natural de la acción sino debido a un "accidente extraño". Esta Doctrina ampliamente desarrollada po r la Jurisprudencia de la Sala II ha dado lugar modernam ente, dentro ya de la Teoría de la imputación objetiva a la doctrina denominada "prohibición de regreso" por mo r de la cual, ciertos riesgos se consideran no abarcados po r el ámbito de protección de la norma, en concreto los c ausados por actos dolosos o imprudentes de un tercero. Especial mención hemos de hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el supuesto de autos se trata de atribuir un resultado por una parte, a una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una previa omisión de u n tercero que sería la imputación a la procesada de la no pro hibición de hacer barbacoas. En tales casos, la cuestión a r esolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por ta nto, de estructura típica dispar, han de considerarse causa ntes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado. Como decíamos anteriormente solo cabe imputar el resultado ocasionado imprudentemente cuando quien l o causó poseía el "dominio potencial del hecho". Quien se l imitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habrí a sido suficiente para causarlo no es objetivamente imputa ble de tal resultado al no satisfacer las exigencias normativa s de dicha imputación objetiva. En el supuesto de autos es evi dente que la procesada no poseía el dominio potencial del hec ho, y que la causa suficiente del resultado es la realizació n de la barbacoa presuntamente sin la debida atención, sien do de aplicación la doctrina que emana de la sentencia de l TS de 5 de noviembre de 1990 (RJ 1990\8667), que dice: "... habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisi va y eficiente del resultado, la actuación de los demás será irrelevante..." y, en el mismo sentido, la STS de 2 6 de marzo de 1999, exige que "...la causalidad respecto del r esultado sea directa, completa e inmediata, de suerte que lo s comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita penal...", Así son requisitos para imputar p enalmente el resultado que habrá que valorar 1º.-Si la acción del autor, en este caso, de la recurrente, ha creado u n peligro jurídicamente desaprobado para la producción del re sultado. 2 º Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción en este

caso la omisión pues en caso de faltar alguna de estas condiciones complementarias de la causalidad natura l, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consi guiente, su relevancia para el Derecho Penal. Sin margen de duda alguna cabe afirmar que la cond ucta descrita por lo que se refiere a la no prohibición de las barbacoas por quien ocupaba el cargo de Consejera d e Medio Ambiente es una conducta atípica por cuanto se tra taba de una actividad de general y extendido desarrollo en todo el país y que por lo que se refiere al área recreativa donde se inicia el incendio, se venían utilizando las barbac oas del lugar desde hacía veinte años sin que conste incide nte relevante alguno, lo que hacía innecesaria restricc ión a su uso, adoptándose lógicamente las medidas de prohibi ción tras el siniestro, prohibición a nivel general que tuvo su reflejo a nivel autonómico pudiéndose citar a título de ej emplo en la Comunidad Autónoma de Madrid la Orden 1838/2006 de 25 de mayo de la Conserjería de Medio Ambiente que prohib ió el uso de barbacoas desde el 1 de junio al 15 de octubre. No se cuestiona pues el hecho que considera indiciariamen te constatado la resolución recurrida en el sentido de que entre las competencias de la procesada estaba la de hab er podido prohibir el fuego, sin embargo se mantiene que este hecho es atípico pues nada indicaba que supusiera su uso, en las áreas y localizaciones previstas al efecto, un riesgo qu e hubiera debido evitar, siempre claro está que su uso se hic iera con la diligencia debida siendo el uso indebido el fact or desencadenante del resultado. No ha supuesto en def initiva esa omisión un riesgo no permitido o un incremento ilícito del riesgo lo que impide establecer la relación en tre la omisión y el resultado. Esclarecedora y contundente sobre la acción u omis ión determinante del resultado de incendio, dejando a u n lado su calificación que no es objeto de esta resolución, e s la afirmación vertida por una de las acusaciones parti culares cuando mantiene que el hecho de que la barbacoa es tuviera autorizada "no quiere decir que se pudiese llevar a cabo con desatención y falta de vigilancia, y es indiscu tible, a los hechos nos remitimos, que si lo anterior hubies e existido, el fuego no se habría originado ni se hab ría propagado en la forma conocida", siendo así inconte stable e irrebatible la causa de que deriva el incendio ,su ficiente por si sola para dar lugar al resultado origen de l as actuaciones que nos ocupan. En cuanto a la posición de garante de la procesada como cauce para su imputación a través del art. 11 seña lar que el mismo trata de establecer las criterios que deter minan las condiciones que permiten afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción. La doctrina mayorit aria requiere la posición de garante como elemento funda mentador de la comisión por omisión. La posición de garante se define genéricamente por la relación existente entre un sujeto y un bien jurídi co, determinante de que aquél se hace responsable de la integridad del bien jurídico. De aquélla relación s urge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especifico d e evitación del resultado. De tal modo que la no evit ación del resultado por el garante seria equiparable a su rea lización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría form al del deber jurídico. La existencia de una posición de ga rante se

deduce de determinadas fuentes formales, como la Le y, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerenc ia). Como posiciones de garante que tiene un fuerte en la Ley se reconocen sobre todo las que emanan de la estrec ha relación familiar (art. 68.154.1 y 155) y las que s e derivan de la regulación legal de determinadas profesiones (médicos, funcionarios...). b) la aceptación voluntaria y con tractual de un deber de actuar determina también el surgimie nto de una posición de garantía. En la jurisprudencia se atrib uye esta categoría de la posición garante, al guardabarreras (s. T.S. 13 Jun. 1981), al encargado de línea eléctrica (s. T.S. 17 Feb. 1982) o a los directores de obras, como arquit ectos y aparejadores (s. 30 May. 1988, 15 May. 1989) y en l a doctrina se mencionan como ejemplos típicos de posición gara nte por asunción contractual al socorrista de la piscina, g uía alpino que asume garantía de seguridad de los excursionist as, o del sujeto que se ha obligado contractualmente a regula r la ejecución de unas obras ,deber de cuidado externo p uede tener pues diversos fundamentos jurídicos (ej., reglament os, reglas de cuidado de actividades profesionales (lex artis) , sin olvidar que la posible infracción de estas normas e speciales de cuidado no supone que el autor se haya comportad o imprudentemente, aunque puede operar como indicio p robatorio de la infracción del deber de cuidado.. Se atribuye , por último, una posición de garante surgida de un actua r precedente (injerencia) a quien, a consecuencia de tal actuar, ha provocado una situación de peligro para la vida del otro Doctrina de la injerencia que puede sintet izarse de la siguiente manera: cuando existe un hacer precede nte creador de un peligro, se constituye su autor en po sición de garante, que origina un deber de actuar en evitació n del resultado que, como concreción de dicho peligro, am enaza con producirse si no se hace algo para impedirlo. La condición de garante que hay que entender se im puta a la procesada recurrente derivaría de su condición d e Consejera de Medio Ambiente a quien le corresponder ía la competencia en materia de extinción de incendios y en el mantenimiento de la zona en debidas condiciones de limpieza. En relación con este extremo se atribuye a la proce sada la defectuosa ejecución y control del Plan de emergenc ias por incendios forestales, llegando a imputar el auto re currido defectos "en la formación y extinción del incendio "lo que debe sin duda obedecer a un error mecanográfico por lo que se refiere a la formación del incendio. En cuanto a la falta de medios, de preparación, de organización, su gestión negativa en la extinción del incendio, entiende esta Sala qu e no se trata de conductas relevantes desde el punto de vis ta penal, única perspectiva que le incumbe a este Tribunal y ello por múltiples razones, entre las que destacan la deleg ación de competencias, esto es resulta obvio que la gestión y organización de la extinción del incendio, la aplic ación en definitiva del Plan de Emergencia, correspondía a l os técnicos con conocimientos al efecto, lo que nos ll eva a la doctrina del TS de la delegación efectiva de la po sición de garante que requiere que la misma se realice sobre una persona que tenga la cualificación y conocimientos necesarios para cumplir correctamente la función encomendada. El titular del ámbito de organización que delega su posición d e garante es a su vez garante de esta circunstancia, así como de que el resto de la organización -en la parte de que él es responsable- esté dispuesta en condiciones que haga n posible

el cumplimiento del deber de garantía. Con este lím ite, la delegación de funciones de garantía en terceros exc luye la competencia del titular de la organización respecto del riesgo que gestiona el delegado. A esta cuestión se refiere de forma expresa el art . 318 CP: en los supuestos de división del trabajo (y de las responsabilidades) en el ámbito de la gestión empre sarial se produce forzosamente una delegación y transmisión s ucesiva de la posición de garante, que pasa a corresponder "a los administradores o encargados del servicio" (art. 31 8 CP). Esclarecedora resulta la STS de 26 Mar. 1994 al de stacar que "el delito culposo se caracteriza por la infracción de un deber de cuidado, es decir, por la creación no volu ntaria de un peligro no permitido, no ha aplicado correctamen te esta premisa. En efecto, en lugar de establecer cuál era el deber de cuidado específico infringido, para poder luego comprobar, como corresponde, si la infracción del mismo tiene con el resultado la conexión de antijuridicidad que requie re la tipicidad del delito culposo, ha considerado que to do resultado previsible es suficiente para configurar un delito de esta especie. La previsibilidad, sin embargo, es insuficiente para afirmar la tipicidad del delito c ulposo, cuando no se ha comprobado previamente la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o, lo que es lo m ismo, la infracción de un deber de cuidado. La razón de lo d icho es clara: previsible es casi todo, pero punible sólo p ueden ser las acciones constitutivas de un peligro no permiti do. La falta de comprobación de este deber de cuidado, por lo demás, no puede ser reemplazada por la "reprochabilidad so cial (...) apreciable incluso en el sentimiento de la comunida d social", a la que se refiere la sentencia. Estas consideraci ones pueden haber inspirado al legislador la creación de los deberes de cuidado, pero son totalmente inadecuadas para que los Tribunales fundamenten la tipicidad cuando no s e ha establecido cuáles son los deberes infringidos”. Continua diciendo la mencionada sentencia que esta posición de garante del omitente se caracteriza, al menos, "por su posibilidad de dominio de la situación en l a que se ha producido el resultado, lo que, a su vez, presup one -como se ha señalado en la doctrina- una posibilidad espe cial de influencia sobre los peligros generados a partir de una determinada fuente. Plenamente aplicable al supues to de autos es la consideración que recoge a continuación nuestro Alto Tribunal al afirmar que "no es humanamente pos ible que quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere por su naturaleza una distribución de funciones, pu edan realizar personalmente todas las operaciones necesa rias para el cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamient o jurídico reconoce el valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de garante, cuando tal de legación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar". A t odas luces resulta desproporcionado que la atribución de comp etencias en materia de extinción de incendios derive en la responsabilidad por el uso de las barbacoas, uso qu e en cualquier caso ha de adaptarse no solo a la normati va vigente entonces, Decreto 34/2000 de 29 de febrero para la regulación del uso recreativo, la acampada y la circulación de vehículos a motor, sino a las condiciones del lugar, de carác ter meteorológico, sino también a las generales caut elas al

alcance de cualquier persona. En esta línea hay qu e referirse a las conclusiones del informe pericial j udicial elaborado por los peritos designados en las diligen cias previas 429/ 2005 que mantiene como era adecuada l a ubicación del área recreativa de la Cueva de los Ca sares ,llegando a afirmar que "técnicamente la misma tien e unos parámetros de bajo riesgo de incendio", encontrándo se rodeada de zonas que dificultan la propagación del fuego (c aminos terrizos y cauces de agua) y la ventaja añadida de tener agua disponible sobre una balsa colindante al área recre ativa sobre el cauce del río Henares. En el acto de la ra tificación añaden en apoyo de sus conclusiones que la ubicaci ón es correcta y que no estaba demasiado cerca de los ra strojos siendo también adecuada la ubicación de las barbaco as en dicha área recreativa, siendo igualmente esclareced ora la afirmación sobre la trascendencia de la hipotética suciedad del monte, manteniendo que no tiene porque influir en el desarrollo del incendio lo limpio o sucio que estab a el monte, "que hay otros factores mas a tener en cuent a, como la pendiente el viento etc",siendo algo imprescindible en cualquier caso que exista una relación causal entre la conducta en este caso omisiva y el resultado, siend o así que en el desencadenamiento y propagación inicial nada apunta a esa incidencia, a lo que añadir que no consta indic io de ese estado de suciedad que afirman las acusaciones part iculares mas que lo expuesto en las diligencias num. 131/200 5 instruidas por el equipo del Seprona de la guardia civil donde se alude a que se prendió la base de la barba coa donde se encontraba vegetación, lo que por otro lado no i mplica necesariamente desatención o suciedad pues se trat a de un área recreativa en un monte lo que implica necesari amente vegetación. Pudiera asistir la razón a la parte apelada cuando habla de la responsabilidad ultima que debe asumir quien acepta un determinado cargo público, en lo que esta Sala no puede entrar, responsabilidad que no puede ser sin embarg o penal cuando no se dan los elementos del tipo penal, sin olvidar el principio de intervención mínima que implica que l a sanción penal ha de quedar reservada para las conductas ma s reprobables. La delegación de funciones a que nos referíamos en el párrafo precedente en relación con la posición de garante resulta por tanto de aplicación al presente supues to. Así si bien la Consejería de Medio Ambiente tiene la co mpetencia en cuanto a la conservación del Medio natural de Ca stilla La Mancha declarándose por la Ley 1/2000 de 6 de abri l el Parque Natural del Alto Tajo, y con posterioridad a probando la Orden de la misma Consejería de 4 de abril de 20 05 el Plan rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Alto Tajo, recogiendo este último la atribución de la co mpetencia para la Administración y gestión del Parque Natural a la mencionada Consejería, sin embargo no puede llevar esta atribución a generar ante cualquier posible infrac ción una responsabilidad de índole penal cuando además exis ten cargos intermedios que directamente asumen determinadas fu nciones, y mas aun cuando ni siquiera se apunta la premisa bás ica que es el incumplimiento sustancial relativo al mantenimie nto de la zona en las debidas condiciones. En lo que se refiere a la falta de medios material es y la descoordinación que imputa la acusación particul ar, además de remitirnos a lo expuesto en párrafos precedentes , señalar

que la Junta en efecto y según RD 1676 /1984 de 8 d e febrero tiene asumidas las competencias en materia de preve nción y extinción de los incendios forestales y por ello se elaboró el Plan de Emergencias por incendios forestales don de se recoge entre otras materias en quien recae la dire cción del Plan, que será el Técnico del Centro de Operacione s Provincial salvo que decida el Jefe de coordinació n provincial asumirla, y por lo que se refiere a la p revisión de medios materiales y humanos para afrontar los i ncendios por un lado es obvio que es un tema indiferente por lo que se refiere al delito de incendio, pues el desencadenam iento y consumación de este es ajeno a los medios existente s al efecto, y en cuanto al delito de homicidio impruden te insistir que no corresponde a la procesada la direc ción y gestión de los medios para afrontar el incendio, es tando esta labor como es lógico y no puede ser de otra manera en manos de técnicos en la materia, todo ello al margen, de la falta de relación causal entre esta actuación y el resu ltado fatal, apuntándose aquí únicamente la ruptura del n exo causal por cuanto la circunstancia que generó el riesgo de terminante del resultado final del trágico fallecimiento de l os integrantes del retén según se deriva de las dilige ncias de prueba obrantes en el procedimiento, que una vez c onvocados los mismos en la plaza de Santa María del Espino, la elección de la ruta de escape, en lo que no inter vinieron los técnicos también procesados y donde no pudo p articipar en modo alguno la recurrente, junto al fenómeno pro ducido que describe el testigo Jesús Manuel Abad como explosió n térmica de naturaleza imprevisible, carácter imprevisible q ue corroboran los peritos judiciales, ingenieros técni cos forestales, que emiten el informe fechado el 16 de diciembre de 2008, debiendo mencionarse en la misma línea el informe técnico emitido por la Inspección Provincial de Tra bajo y Seguridad Social que concluye al pronunciarse sobre las causas del accidente en el aumento súbito e imprevi sto de la velocidad e intensidad de propagación del incendio procedente de la ladera situada al Sur de la zona donde se en contraban los trabajadores. Brevemente también descartar por las mismas razones la inexistencia de indicios de la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, ad emás de no incumbirle de forma directa a la Consejera, remitié ndonos a la doctrina sobre la delegación, por cuanto los inf ormes periciales obrantes en autos, nos remitimos nuevame nte a los informes de la Inspección de Trabajo, descartan la comisión de infracción alguna en esta materia exigiendo el artículo 316 del Código Penal la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por quien estando legalmente obligados, y que por ello no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad c on las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud e integridad fí sica, no existiendo ni esta infracción de normas de preven ción que constituye el presupuesto básico, además de no exis tir nexo causal entre los desgraciados fallecimientos y la f ormación o dotación de medios a los miembros del reten pues co mo se exponía con anterioridad la causa eficaz y directa de la situación que generó el riesgo determinante del res ultado fue la decisión de abordar el incendio en un determinad o sentido y el aludido fenómeno de la explosión térmica impre visible e inevitable siendo expresiva de lo ocurrido la descr ipción del testigo citado que afirma en su declaración ante e l Juez

instructor que "aunque hubieran existido diez motob ombas y un helicóptero no se hubiera podido apagar el incendi o". Expuesto lo que antecede ha de rechazarse rotundam ente que la referencia genérica a la documental y testif ical que se contiene en el auto de procesamiento pueda justi ficar la atribución indiciaria de actuación delictiva a una persona no integrando los hechos imputados conductas penalment e tipificadas. En definitiva, no se describe actuación alguna susceptible de ser reputada indiciariamente típica lo cual tampoco se hace en la subsiguiente fundamentación j urídica del auto de procesamiento lo que determina la estim ación del recurso, acordando el sobreseimiento de las actuaci ones conforme al art. 637 .2 de la LECR., dejando sin ef ecto el procesamiento de Rosario Arévalo Sánchez, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada. VISTOS los preceptos legales citados y demás de gen eral y pertinente aplicación, En virtud de lo expuesto LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en la presente causa por el Ministerio Fiscal y la representación de Rosario Arévalo Sánchez, a lo s que se adhieren la Junta de Comunidades de Castilla la Ma ncha, y Tragsa por lo que se refiere al recurso del Ministe rio Público, contra el auto de 13 de enero de 2010 y e l desestimatorio de la reforma de 17 de febrero del m ismo año, acordando el sobreseimiento de las actuaciones y de jando sin efecto el procesamiento en cuanto a la recurrente R osario Arévalo Sánchez, sin hacer pronunciamiento de las c ostas de esta alzada. Contra la presente resolución cabe interponer rec urso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. " Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100174




RECURRENTE: MIGUEL AGUILAR LARRUCEA, ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER , CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DIAZ ,

JOSE MARIA GAITÁN PACHECO

Procurador/a: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO , MARIA TERESA

HERNANDEZ ARROYO , MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Letrado/a: ESTEBAN MESTRE DELGADO, ESTEBAN MESTRE D ELGADO , ESTEBAN MESTRE DELGADO , ESTEBAN

MESTRE DELGADO

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ, Mª

ISABEL MONTESINOS LINARES Y OTROS


LOPEZ MANRIQUE

Letrado/a: CONCEPCIÓN ARENAS MULET, FRANCISCO JAVIE R VILLALBA NEGREDO , MIGUEL SOLANO

RAMIREZ




HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza se dictó Auto en fecha 13 de enero de 2010 , cuya parte

dispositiva es del tenor literal siguiente: “ DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan J osé Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Miguel Gena ro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José María Gai tán Pacheco, D. Alfredo Luis Chavaría Samper, D. Antonio Pallaré s Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal B ravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastián Ballesteros , D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergi o David González Egido y Dña. Rosario Arévalo Sánchez, cuya s circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta resolució n en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indagatori a a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora en re solución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidade s pecuniarias que pudieran derivarse del enjuiciamien to de estos hechos, la fijación de la fianza deberá ser determi nada en el momento en que se tenga conocimiento de la tasación de las responsabilidades pecuniarias que en definitiva pud ieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuy a práctica se acordará en resolución aparte.= Se mantiene la s ituación personal de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los m andamientos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el c umplimiento de lo acordado.” Asimismo, en la misma fecha se dictó auto aclarato rio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “ Se suple la omisión cometida en el Auto de procesamiento de 13 de enero de 2010 en el sentido de sustituir en la parte disposi tiva el siguiente pronunciamiento: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Juan José Jiménez Casado, D. Carlos Dami án Muñoz Díaz, D. Miguel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José María Gaitán Pacheco, D. Alfredo Lui s Chavaría Samper, D. Antonio Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano San Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D . Hipólito Sebastián Ballesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido y Dña. R osario Arévalo Sánchez, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará s aber esta resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asisten.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. Marcelino Herce Segura, D. Iasson Klados, D. Jua n José Jiménez Casado, D. Carlos Damián Muñoz Díaz, D. Mig uel Genaro Aguilar Larrucea, D. Antonio Solís Camba, D. José M aría Gaitán Pacheco, D. Alfredo Luis Chavarría Samper, D. Anton io Pallarés Antón, D. Ángel Millán Vela Laina, D. Luis Miguel C arrascal Bravo, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Luis Miñano S an Valero, D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastián Bal lesteros, D. José Luis Samper Pasamón, D. Rafael Ruiz López, D. Sergio David González Egido, Dña. Rosario Arévalo Sánchez y D. J osé Ignacio Nicolás Dueñas, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes se entenderán las sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará sab er esta

resolución en debida forma, haciéndoles conocedores e los derechos que les asisten.” SEGUNDO.- En fecha 17 de febrero de 2010, se dictó auto por el mencionado Juzgado, cuya parte dispositiva es de l tenor literal siguiente: “ Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuaciones por las representaciones procesales de Helicópteros del Sur este S.A., D. Luis Miguel Carrascal Bravo, D. Miguel Aguilar L arrucea, D. Alfredo Chavarría Samper, D. Carlos Damián Muñoz Dí az, D. José María Gaitán Pacheco, D. Sergio David González Egid o, D. José Ignacio Nicolás Dueñas, D. Antonio Pallarés Antón, D. Rafael Ruiz López, D. Antonio Solís Camba y D. Ángel Vela Laina, D. Joaquín Baumela Navarro, D. Juan José Jiménez Casad o, D. Iasson Klados, Dña. Rosario Arévalo Sánchez, Excmo. Ayunta miento de la Riba de Saelices, D. Hipólito Sebastián Ballesteros , D. José Luis Huarte Ruiz y D. José Luis Samper Pasamón y po r el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 13 de ene ro de 2010, el cual se confirma en todos sus extremos.= Notifíq uese la presente resolución a las partes personadas y al Mi nisterio Fiscal, haciéndoles saber que: Se tienen por interp uestos en tiempo y forma y en un solo efecto los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de D. Joaquín Baumela Navarro, D. Juan José Jiménez Casado, D. Ia sson Klados, Dña. Rosario Arévalo Sánchez, Excmo. Ayuntamiento d e La Riba de Saelices, D. Hipólito Sebastián Ballesteros, D. Jos é Luis Huarte Ruiz, y D. José Luis Samper Pasamón que se t ramitarán en la forma legalmente establecida, esto es, dando tra slado a los recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan, en su caso, presentar los doc umentos justificativos de sus peticiones.” TERCERO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación citados y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas, se remitieron las actuaciones a este Tr ibunal para la resolución del recurso, abriéndose el presente r ollo de apelación en relación con los recursos interpuestos por D. MIGUEL AGUILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRIA SAMPER, D. CARLOS DAMIAN MUÑOZ DIAZ, D. JOSE MARIA GAITAN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZALEZ EGIDO, D. JOSE IGNACIO NICOLAS DUEÑA S, D. ANTONIO PALLARES ANTON, D. RAFAEL RUIZ LOPEZ, D. AN TONIO SOLIS CAMBA Y D. ANGEL VELA LAINA y MINISTERIO FISCAL, a los que se adhirieron TRAGSA y JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILL A-LA MANCHA, señalándose para la celebración de vista el pasado día 14 de julio, con el resultado que obra en el acta corresp ondiente. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo par a dictar resolución. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE AUR ELIO NAVARRO GUILLEN.


PRIMERO.- En los presentes autos se trata de dilucidar si resulta procedente el procesamiento de las personas que se indica en el auto de fecha 13 de enero de 2010 dict ado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Sigüe nza, toda vez que la citada resolución ha sido recurrida en t iempo y forma por todos lo procesado (salvo Marcelino Herce Segura que se ha aquietado a su procesamiento) y el Ministerio Fiscal con relación a algunos procesamientos que no todos. Sen tado lo anterior, será necesario fijar el marco procesal en el que ha de moverse el presente recurso teniendo en cuenta l o que en el mismo se pide, esto es, que es que se deje sin efec to el procesamiento pues los hechos que se imputan a los procesados apelantes, no son constitutivos de delito. En este sentido, no es ocioso recordar, que el Tribunal Supremo, en sen tencia de fecha 5 de julio de 2006 afirma: “En primer lugar, debemos señalar, contestando directamente a lo que se dice en el motivo primero, que el auto de procesamiento no vincula a las partes excepto en lo que se refiere a la persona del proce sado o procesados. Como ha señalado la Jurisprudencia de e sta Sala dicho auto es un simple presupuesto de acceso del p roceso a la fase plenaria por el que se estima que de unos dete rminados hechos, de carácter ilícito, resultan provisoriamen te indicios racionales de criminalidad atribuibles a persona co ncreta, pero no sirve de instrumento de ejercicio de la acción p enal, que únicamente se entiende fijada y promovida en el esc rito de calificación de la acusación, es decir, el auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, si no que éste se establece en los escritos iniciales de calificac ión (STS 867/2002 , entre otras).” En este sentido, el Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de diciembre de 20 05 dice: “para dictar un auto de procesamiento en el Sumario , basta la existencia de indicios suficientes de criminalidad, sin que se exija el grado de certeza preciso para llegar a una sentencia condenatoria; siendo reiterada la doctrina del T.C. y del T.S. que apunta que no se puede confundir un auto de pro cesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabil idad, con una sentencia condenatoria y que la actividad proba toria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la pr esunción de inocencia no es trasladable a la fase sumarial, pue s, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas, d e modo que en esta fase solo podría ser vulnerada la presunció n de inocencia si el órgano judicial dictase su resoluci ón de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado; de biendo siempre tener en cuenta que, por las razones antes expuestas, al autor del auto de procesamiento (y de igual modo al que acuerda seguir los trámites del Procedimiento Abrev iado) no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al Ju zgador que condena; siendo solo exigible que aquel razone de d ónde emanan los indicios de criminalidad, Sentencia Tribunal Co nstitucional núm. 135/1989 (Sala Primera), de 19 julio, la cual añade que dicha resolución supone el ejercicio de la potestad jurisdiccional, atribuida por el art. 117.3 C.E. a los Tribunales penales, pues a ellos corresponde apreci ar si existe algún indicio racional de criminalidad determinante de la resolución prevista en el art. 384 L.E.Cr., aprecia ción que descansa necesariamente sobre una ponderación de lo s hechos y circunstancias concurrentes, en igual línea Sentenc ia Tribunal Constitucional núm. 66/1989 (Sala Primera), de 17 a bril, que indica que el procesamiento no implica, evidentemen te, la imposición de una pena, sino que constituye sólo un a resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser

objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad de l procesado, ni siquiera la vinculación del propio Instructor, q ue puede revocarlo si desaparecen los indicios que determina ron su adopción, de manera que el mismo, en cuanto medida atributiva de un determinado «status» e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de imp ortancia dentro del proceso penal, solo podría contravenir e l art. 24.1 C.E . si se dictara arbitrariamente sin un mínimo f undamento en «algún indicio racional de criminalidad»; aclarando la referida Sentencia del T.C. que dicho Órgano únicamente ha d e verificar o constatar la presencia de indicios de criminalida d, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgan o judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su r elevancia como señal o muestra de una posible actividad delic tiva, pues ese error o acierto ha de apreciarse por los Tribun ales ordinarios, bien con ocasión de los recursos suscep tibles de interponerse contra el Auto de procesamiento, bien en su momento, después de la correspondiente sustanciació n procesal, al pronunciarse el definitivo juicio de culpabilida d o inocencia, criterio que igualmente se infiere de la S.T.S. 10-6-2002, que apunta que el auto de procesamiento es una resolución que contiene una imputación formal exter iorizador de un juicio de probabilidad sobre la posible comisión de un delito determinado y la implicación que en él tenga el procesado, igualmente S.T.S. 12-4-1994, que indica que el procesamiento, en cuanto imputación, confiere el ca rácter de parte pasiva y supone en el estadio que ha de recor rer la mente desde la incertidumbre a la certeza, una etapa de p robabilidad, pero no suficiente para la condena, que precisa la certeza normal y racional de que el acusado es el autor del hecho punible, y que requiere la acusación formal, doctri na que resulta extrapolable a la resolución que acuerda se guir los trámites del Procedimiento Abreviado, criterio reit erado en el A.T.S. 20-12-1996 que indica que es suficiente para la «imputación» por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con q ue sean típicos y con que resulten atribuibles, con un míni mo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad pe nal; dado que ese «juicio de probabilidad suficiente» se apoy a en un incompleto material de conocimiento, pues el autént ico arsenal probatorio viene reservado al plenario;” Por consig uiente, es necesarios la existencia de los indicios de crimina lidad, la ponderación de los hechos y circunstancias concurre ntes, así como la probabilidad indiciaria, ya que para manten er la imputación realizada por el instructor es suficient e con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexiste ntes, con que sean típicos y con que resulte atribuibles, con un mínimo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor d e edad penal, si bien corresponde en este momento determin ar, tal como se pide, si la conducta y los hechos que se imputan a los procesados son constitutivos de infracción penal pu es de no serlo deberá de aplicarse el articulo 637.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Así las cosas, a los procesados de don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larruc ea, don Antonio Solís Camba, don José Maria Gaitan Pacheco don Alfredo Luís Chavarri Samper, don Antonio Pallares Antón y don Ángel Millán Vela Laina en el autos de procesamiento se l es imputa a cada uno de ellos un delito de incendio forestal po r

imprudencia grave previsto y penado en el articulo 358 del Código Penal, en relación con el articulo 352 del c itado articulo. Asimismo, un delito contra la seguridad d e los trabajadores previsto y penado en el articulo 316 y 317 del Código Penal y un delito de homicidio por imprudenc ia profesional del articulo 142.1 y 3 del Código Penal . Al propio tiempo a los procesados don José Ignacio Nicolás Du eñas, don Rafael Ruiz López y don Sergio David González Egido se les imputa un delito de incendio forestal por imprudenc ia grave previsto y penado en el articulo 358 del Código Pen al, en relación con el articulo 352 del citado articulo. S ostiene los apelantes que los hechos que se les atribuye no son constitutivos de infracción penal. Por su parte, el Ministerio Fiscal interesa la revocación parcial del auto de procesamiento, en el sentido de mantener el mismo c ontra don Marcelino Herce Segura, don Iasson Klados y don Jua n José Jiménez Casado, debiendo dejar sin efecto el proces amiento contra el resto de los procesados, toda vez que los hechos que se les imputa no son constitutivos de delito y, ade más, que se contenga la declaración a la que se refiere el arti culo 638 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Crimina l. A dicho recurso, al del Ministerio Fiscal y al de los proce sados, se adhiere La Junta de Comunidades de Castilla La Manc ha y la Empresa de Transformación (Tragsa). Los apelados, e sto es, la representación procesal de doña Pilar Collado Pardo y otros, el Partido Popular y Felipe Solano y otros se opone a los recursos de apelación entablados por las razones que aduce e n sus escritos las cuales se dan aquí íntegramente por re producidas.

TERCERO.- Comenzando por el delito de incendio por imprudencia grave previsto en el articulo 358 del C ódigo Penal en relación con el articulo 352 del citado Código P unitivo que se imputa a los procesados don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larrucea, don Antonio Solís C amba, don José Maria Gaitan Pacheco don Alfredo Luís Chavarri Samper, don Antonio Pallares Antón y don Ángel Millán Vela Lain a, lo es –en resumen y según se recoge en el Auto de Procesamien to, dando aquí por reproducido lo que alli se dice- a don Car los Damián Muñoz Dias, Técnico Regional del CCOR 112 de Toledo , por defectos de ejecución del Plan de Emergencias y def ectuosa ejecución de las funciones que se le atribuye en la Orden de 20 de mayo de 2002, entre las que se encuentra resolve r consultas, efectuar un seguimiento, y recabar información; la tardanza en su localización, ya que estaba de guardia de dispon ibilidad, provocando una movilización tardía de los medios de extinción, no elaborando el parte resumen del día con una defe ctuosa evaluación de los riesgos. A don Miguel Genaro Agui lar Larrueca, que desempeño el puesto de Jefe de Coordi nación de la Provincia de Guadalajara, por defectuosa ejecución del Plan de Emergencias por Incendios Forestales de Castilla La Mancha y que siete horas después de iniciado el incendio man ifiesta la necesidad de localizar el Plan de emergencias, y du das al respecto; movilización tardía de medios humanos y m ateriales, defectos de dirección y coordinación. A don Antonio Solís Camba, que acudió al incendio a las 22,00 horas, co mo un colaborador mas, asumiendo el puesto de Jefe de Coo rdinación de la Provincia de Guadalajara por defectuosa ejecució n del Plan de Emergencias por Incendios Forestales de Castilla La Mancha movilización tardía de medios humanos y materiales, defectos de dirección y coordinación, no recabando la unidad mó vil de

meteorológica y la falta de constitución del puesto de mando avanzado. No procedió a elevar el nivel II. Defici encias en la solicitud de refuerzos. A don José Maria Gaitán Pac heco, por defectuosa ejecución del Plan de Emergencias por In cendios Forestales de Castilla La Mancha, el no solicitar o recibir la solicitud de movilizar las figuras del Jefe de Exti nción y Jefe de Planificación de Control y Medios; defectuosa ev aluación de los riesgos para la seguridad, salud e irregularida des en los relevos. A don Alfredo Luis Chavarri Samper, que oc upo el puesto de Técnico del COP sobre la 1,30 o 2.00 h. d e día 17 de julio de 2005, relevando al señor Gaitán, por la de fectuosa ejecución del Plan de Emergencias por Incendios For estales de Castilla La Mancha el no solicitar o recibir la sol icitud de movilizar las figuras del Jefe de Extinción y Jefe de Planificación de Control y Medios movilización tard ía de medios humanos y materiales, defectos de dirección y coord inación, no recabando la unidad móvil de meteorológica, así com o irregularidades en los relevos. A don Antonio Palla res Antón, Técnico de Extinción 1, por la defectuosa ejecución del Plan de Emergencias por Incendios Forestales de Castilla La Mancha, una defectuosa evaluación de riesgos par la seguridad y salud e irregularidades en los relevos y a don Ángel Millán Vela Laina, Técnico de Extinción 2, fue avisado a la 19.20 hora s y se incorpora a la 19.30 horas saliendo hacia el incend io a las 20.15 horas por la defectuosa ejecución del Plan de Emergencias por Incendios Forestales de Castilla La Mancha y la falta de constitución del puesto de mando avanzado. Sentado lo anterior, es menester partir de la regulación prevista en el Código Penal, los elementos que integran el tipo para una vez sentado lo anterior, determinar si la conducta que se imput a a los procesados en el auto de procesamiento, es o no del ictiva y, en consecuencia, resulta acertada dicha resolución. El articulo 352 del Código Penal dice “Los que incendiaren mont es o masas forestales, serán castigados con la penas de prisió n de uno a cinco años y multa de doce a dieciocho meses. Si ha existido peligro para la vida o integridad física de las per sonas se castigara el hecho conforme a lo dispuesto en el ar ticulo 351, imponiéndose, en todo caso, la penal de multa de do ce a veinticuatro meses.” La acción típica consiste en i ncendiar o provocar (Art. 358 Cp.), esto es, prender fuego a u na cosa que no este destinada a arder, siendo preciso que el fu ego se propague. Es la propagación o el riesgo de propagac ión, lo que determina la consumación del delito, si bien el Tri bunal Supremo en sentencia de fecha 7 de julio de 2000 di ce al respecto que “Como dice la Sentencia de esta Sala d e 2 de noviembre de 1999, el delito de incendio es un deli to de resultado que se consuma tan pronto el fuego pasa d el medio incendiario -cerilla, líquido inflamable, etc.- al objeto que se desea incendiar, articulándose como un delito de riesgo abstracto, en el que el bien jurídico protegido es tanto el patrimonio como la protección de la vida e integrid ad personal, ya sea de concretas personas como de potenciales (S entencia de 13 de julio de 1990). La consideración como delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida que prevé un a atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. ” El resultado de la acción de prender fuego puede ser e l menoscabo destrucción parcial o total de la cosa y, en su cas o, el peligro para la vida o integridad física de las per sonas . Por su parte el articulo 358 del Código Penal, sanciona la forma imprudente de la comisión del delito de incendio y dice: “El por imprudencia grave provocare alguno de los delit os de

incendio penados en las secciones anteriores, será castigado con la pena inferior en grado a las respectivamente previstas para cada supuesto.” Dicho artículo contempla que e l incendio se pueda cometer, como antes se dijo, en la modalid ad de imprudencia, en consonancia con lo previsto en el a rtículo 12 del Código Penal, si bien para que la misma sea pun ible se precisa que esta sea grave. Así el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2005, con relac ión a la imprudencia dice : “Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culpos as o por imprudencia, sean delito o falta, están constituida s por los siguientes elementos: a) la producción de un result ado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracci ón de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previa mente advertido; y c) que se haya querido la conducta des cuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta.” Aplicando lo anteriormente expues to a la conducta que se atribuye a los procesados y que seg ún el auto de procesamiento y lo manifestado por la acusación en su escrito de impugnación del recurso de reforma, lo c ierto es que ello no reviste los caracteres de un delito de ince ndio por imprudencia y, en consecuencia, lo imputado a los p rocesados no es merecedor de reproche penal. En efecto, de lo qu e se dice en el Auto de Procesamiento y la acusación particular, se desprende que el comportamiento de los procesados c on relaciona al delito que se les atribuye, no lo es por actos a nteriores y próximos en el tiempo al momento del inicio del inc endio o bien por actos coetáneos al momento de producirse este, sino que la intervención de los procesados en el luctuoso suces o, lo fue con posterioridad al acto de ignición, acto este qu e tuvo su origen en la actuación de otras personas, también p rocesadas, y en que nada tuvieron que ver estos, pues no se cues tiona que el incendio acaecido en el día y hora indicada tuvo su origen en el fuego que prendieron unos excursionistas en las barbacoas fijas e instaladas en el sito conocido como la Cuev a de los Casares con la finalidad de preparar la comida del día de campo que allí iban a pasar. Sin embargo, no obstante lo anterior, pudiera pensarse que la imputación que se hace del incendio por imprudencia lo es por una conducta omisiva, de la q ue pudiera entenderse que estamos ante un supuesto de comisión por omisión; pero aun así, su actuación y la que debier an haber tenido, es irrelevante penalmente. En efecto, todos los comportamientos que se atribuyen a los recurrentes no están destinados a reprochar penalmente que con ello se h ubiera evitado el incendio, sino que con su hacer, y ademá s adecuado, se hubiera paliado las consecuencias del incendio, pudiendo este haber tenido un menor alcance del que tuvo. Po r tanto, en nada afecta ello a la figura delictiva de la que se quiere hacer responsables, porque las actuaciones que se l es esta reprochando como constitutivas del delito de incend io por imprudencia están incardinadas en el momento de la consumación de la infracción penal, es decir, se les esta imput ando la comisión de un delito ya cometido por otros procesa dos, lo que hace que la intervención de los aquí apelantes en l os hechos y su participación en los mismos ha sido con posterio ridad a la consumación del delito de incendio y, además, no se dice como con su intervención y en el momento en que esta tuv o lugar, se hubieran evitado el incendio, porque en definitiva lo que se

esta censurando o cuestionado es que el incendio hu biera tenido un alcance menor al que tuvo de haber actuado corre ctamente los procesados, por ello es atípico la conducta que se imputa, porque el delito ya se ha cometido. A lo antes dich o, se podría añadir, que siendo imprudente la modalidad delictiva que se atribuye a los procesados la comisión de delito sol o puede ser imputada en concepto de autor, pues no cabe la impu tación bajo otra forma de participación delictiva, pues habiend o tenido su origen el incendio en el fuego que se prendió en u na barbacoa por unos terceros también procesados y que por caus as ajenas a su voluntad se ocasionó el incendio de autos, siend o imprudente su actuación el Tribunal Supremo en sentencia de fe cha 21 de marzo de 1997 dice: “Para que una persona pueda ser condenada como cómplice (necesario o no) del delito del cual otro es autor, es requisito imprescindible que actúe con un doble dolo: 1º Conocimiento y voluntad de que el autor principa l va a cometer o está cometiendo el hecho delictivo de que se trate. 2º. Conocimiento y voluntad de que con su conducta está prestando un auxilio a dicho autor principal en la realización de tal hecho delictivo.” Lo que significa en el cas o de autos, que no concurre lo dicho en los procesados, pues no consta ni siquiera indiciariamente, que esos tuvieran conocim iento de la conducta de las personas que prendieron fuego en l as barbacoas y que ocasiono el incendio por el que se siguen la presente causa y que su actuación posterior al incendio fuer a de auxilio al autor principal. Al propio tiempo, en consonanci a con lo antes expuesto, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15 de enero de 2010 dice: “Esta Doctrina ampliamente desa rrollada por la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sa la ha dado lugar modernamente, dentro ya de la teoría de la im putación objetiva a la doctrina denominada “prohibición de r egreso” por mor de la cual, ciertos riesgos se consideran no ab arcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto lo s causados por actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es l o que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de enero de 2.0 00 actuación preponderante de terceros. Especial mención hemos d e hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el supues to de autos concurren a la causación de un resultado, de una pa rte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una p revia omisión de un tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típica dispar, han de considerarse causa ntes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado.” y concluye : “ Solo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el “dominio potencial del hec ho”. Quien se limitó a aportar un factor causal que, por sí mi smo no habría sido suficiente para causarlo no es objetiva mente imputable de tal resultado al no satisfacer las exi gencias normativas de dicha imputación objetiva.” De esta m anera, tal como dice el Tribunal Supremo, no se puede hacer pe nalmente responsables a los procesados del delito de incendi o. Por ello, asiste la razón a los apelantes cuando afirman que la conducta de don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larrucea, don Antonio Solís Camba, don José Maria G aitán Pacheco don Alfredo Luís Chavarri Samper, don Anton io Pallares Antón y don Ángel Millán Vela Laina, no reviste los caracteres de un delito por incendio por imprudencia o lo que es lo mismo, los hechos que se imputan a los procesados no son c onstitutivos de delito de incendio por imprudencia.

CUARTO.- Se imputa en el Auto de Procesamiento a don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larruc ea, don Antonio Solís Camba, don José Maria Gaitán Pacheco don Alfredo Luís Chavarri Samper, don Antonio Pallares Antón y don Ángel Millán Vela Laina, la comisión de un delito contra la Seguridad de los Trabajadores, previsto en el articulo 316 y 317 del Código Penal, por las conductas que se recogen en e l Fundamentos anterior y que aquí se dan íntegramente por reproducidas. Así el articulo 316 del Código Penal establece: “El articulo 316 del Código Penal establece: “Los q ue con infracción de las normas de prevención de riesgos l aborales y estando legalmente obligados a ello, no faciliten l os medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, d e forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integr idad física, serán castigados (…)”, sancionando el articulo 317 del citado Código la conducta anterior cuando esta se cometa d e forma imprudente. Sostiene el Ministerio Fiscal en su rec urso de apelación que los hechos relatados en el auto de pr ocesamiento son atípicos y que con relación a este delito, obra ndo informes de la Inspección de Trabajo, ratificados en sede ju dicial a presencia de las partes, resulta no solo acreditada la inexistencia de indicios, sino pruebas periciales o ficiales de la carencia de infracción legal que se imputa a los procesados. En términos similares se manifiesta la defensa de l os procesados, pues no se dice la competencia que tend rían para facilitar los medios necesarios para que los traba jadores desempeñan sus funciones; no se dice cuales son las concretas normas de prevención de riesgos laborales que debi eran aplicarse al caso concreto; no se dice que trabajad ores en concreto han sido puestos en peligro por los siete procesados por este delito; afirmando que no se les puede impu tar el delito como hace el auto de procesamiento cuando no son empresarios ni tienen obligación legal alguna de fa cilitar a otros trabajadores como ello, los medios necesarios para el desempeño de sus actividades en condiciones de segu ridad e higiene. Porque ninguno de ellos ha infringido norm a alguna de seguridad e higiene y porque el fallecimiento de lo s miembros del reten de Cogolludos no se produjo par la inexis tencia de ningún material de seguridad que estuviera obligado a suministrar los siete procesados. Por la representa ción procesal de don Felipe Solano y otros, en el trámit e conferido a la contestación al recurso de reforma entablado c ontra el Auto de Procesamiento, se opone a dicho recurso de reforma, el tiempo que interesa la confirmación del citado Auto de Procesamiento. Se cita en primer lugar, transcribie ndo de forma textual –así se dice en la oposición al recurso- el escrito presentado por la citada acusación al Juzgado por e l que se solicitaba el procesamiento. En segundo lugar, cues tiona lo que se dice de contrario con relación a que los testigo s son de referencia, reconoce que no se hace alusión a los i nformes periciales, aunque solo el de el Doctor Montoya –pa ra dicha parte, es el que analiza el incendio desde el inici o hasta el final- es relevante, siendo a su juicio demoledoras las grabaciones del 112. Se dice que los testigos y sus declaraciones son de una contundencia indiscutible, así lo reconoce el Juzgado, las que ha configurado, junto con otros medios obrantes, el hecho del procesamiento, y la f uerza de ello no puede ser suplida por informe pericial algu no. Se

cuestiona el informe de la inspección de Trabajo y el informe de los peritos designados judicialmente; el primero , porque no puede tener el valor de informe pericial y el segun do, porque incumplió el mandato judicial, no analiza el incend io, además de cuestionar a dichos peritos, al tiempo que se de fiende lo acertado del informe presentado por el Sr. Montoya. Se alude en tercer lugar, a lo que debe ser el auto de procesam iento y que se debe entender por indicio racional afirmando que sus indicios se funda en los testimonios, grabaciones d el 112, informes de las Fuerzas de Orden Publico, declaraci ones de los procesados, todo ello relacionado con la inaplicaci ón de las normas del Plan de Emergencias; se afirma que los p rocesados no cumplieron su obligación con la prudencia exigida a quien por su función correspondía al no desplegar el cuidado necesario par evitar los riesgos indudables dada la situación , manifestando “que hasta la fecha nadie ha sido capa z de explicar que hacia en el lugar donde encontraron la muerte los miembros del reten de Cogollado, como se les dejo e ntrar en una zona prohibida de la que se había dado orden de ret irar los aviones o en su caso no se les diese orden de salid a o retirada dado lo que estaba acaeciendo y por supuesto nadie ha explicado porque no se prohibió la realización del fuego, así como la descoordinación, falta de dirección, falta de super visión y falta de medios que fueron patentes durante todo el proceso de extinción llevado a cabo de la forma mas antiprofes ional y negligente conocida hasta la fecha, a la que hay qu e sumar el desastroso estado del monte por falta de tratamient os serviolas, áreas de cortafuego, vías de acceso y pu ntos de agua, sin que existiera un plan de defensa adecuado a pesar de la importancia de la zona en la que se produjo el i ncendio ya que estamos hablando de una de las masas forestales de gran valor y extensión, sin que nadie ni antes ni durant e el incendio adoptase las necesarias medidas de protecc ión habida cuenta del alto riesgo.” En cuarto lugar, se cita u na ponencia de fecha 14 de agosto de 2009 elabora por un Doctor Ingeniero de Montes. En quinto lugar, se hace referencia a lo s procesados aludiendo a las conductas que a su juicios son repr ochables y que motiva su procesamiento, para terminar aduciend o en sexto y séptimo lugar la corrección del procesamiento.

QUINTO.- A los efectos anteriores, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de julio de 2000 con relación al delito contemplado en el articulo 316 y 317 del Código Pen al ha dicho que: “En efecto, si lo que se pretende es la aplica ción del tipo doloso, artículo 316 C.P., cuyo ámbito de prot ección abarca la seguridad e higiene en el trabajo como de ber inexcusable de los "legalmente obligados a ello" en el marco empresarial, lo cierto es que la insuficiencia de l as medidas adoptadas, fruto de la falta de previsión total del riesgo creado por la actividad desarrollada por la víctima , configura en principio el tipo de comisión por imprudencia pr evisto a continuación por el legislador de 1.995 en el artíc ulo 317 C.P., precisamente añadido para evitar la posible f alta de tipicidad de la imprudencia habida cuenta su nuevo sistema de incriminación (en el texto precedente inmediato, an tiguo artículo 348 bis a), se venía admitiendo la comisió n culposa). Reducidos los dispersos tipos anteriores relativos a la protección de los trabajadores (Decreto-Ley 15/2/52 , Ley de 15/11/71, que introduce en el C.P. el artículo 499 bis, vigente hasta la entrada en vigor del nuevo Código, L.O. 8/ 1983, de

25/6, que añade el artículo 348 bis a), antecedente inmediato del 316 ...) a unidad sistemática bajo la rúbrica autónoma del actual Título XV del Libro II, "delitos contra los derechos de los trabajadores", ello pone de relieve la autonomí a del bien jurídico protegido, debiendo subrayarse su dimensió n de protección individual de los derechos fundamentales reconocidos a los trabajadores en la C.E. (artículo 35 y 40), f rente a la tesis configuradora de protección del orden socioec onómico. Pues bien, dentro de dicho marco general, el régime n penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos, la seguridad e higiene en el trabajo (arts. 316 y 317 NCP, en relación con el artículo 40.2 C.E.), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, c onstituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grav e para la vida, salud e integridad física de los trabajadores , que alcanza su consumación por la existencia del peligr o en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal (artícul o 77 C.P.). También se trata de una norma penal en blanco que s e remite genéricamente a "las normas de prevención de riesgo s laborales", especialmente, pero no sólo, a la Ley 3 1/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, sino a toda s las dictadas en la materia con independencia de su rang o jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios para que los trabaj adores desempeñen su actividad con las medidas de segurida d e higiene adecuadas", lo que equivale también a una norma pen al incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, establ eciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad f ísica. Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dos is de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la c omisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de l as medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legis lación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuo sidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión prev istos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: c onciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pe sar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e inf racción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsi bles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 14.2 Ley 31/1995). Debe tene rse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e inten so de la protección corresponde sustancialmente al derecho l aboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extr emo.” Sentado lo anterior, se puede decir que los hechos y las conductas que se imputan a los procesados como pres untos responsables de un delito contra la seguridad de lo s trabajadores, no reunen los requisitos del tipo y p or ello no constituye infracción penal. En efecto, frente a lo que se recoge en Auto de Procesamiento así como lo manifes tado por la acusación en su escrito de oposición al recurso de reforma entablado por el Ministerio Fiscal y al de la defen sa de los procesados, lo cierto es que la ausencia de infracción a la normativa laboral, junto con las causas que ocasion aron el triste fallecimiento de las persona que intervinier on en la extinción del incendio hacen que el hecho sea atípi co penalmente. Efectivamente, el Informe emitido por e l Servicio

de Condiciones Laborales de la Consejería de Trabaj o y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, d e fecha 3 de enero de 2006 concluye – en resumen- que la causa p rincipal el accidente fue el aumento súbito e imprevisto de la velocidad e intensidad de propagación del incendio procedente d e la ladera situada al Sur de la zona donde se encontraban los trabajadores y el Informe emitido por la Inspección Provincial d e Trabajo y Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Asunto s Sociales de fecha 16 de marzo de 2006, ratificado a presenci a judicial con intervención de todas la partes personadas en a utos, tras fijar el objeto del informe, esto es, la investigac ión del accidente laboral ocurrido el día 17 de julio de 20 05 porque los fallecidos eran trabajadores asalariados de la empresa Tragsa y teniendo en cuenta el testimonio del herid o don Jesús Abad Aparicio, “se considera que la causa inmediata del accidente el aumento repentino e imprevisto de la v elocidad de propagación del fuego en la ladera situada al sur d e la zona donde operaban los trabajadores y que continuo desp lazándose hacia el oeste atrapando a los trabajadores en su h uida.” Dicho esto, las causas del accidente no se debió a falta de medios o ausencia de formación del personal que intervino en la extinción del incendio o infracción a normativa alg una, como se desprende de los informes anteriores, informes esto s que deben ser ponderados y valorados teniendo en cuenta la ne cesidad de los mismo por su relación con al delito que se impu ta y ser necesarios para la configuración del tipo penal, no pudiendo ser ignorados por exigencias de la tipicidad penal y por el contenido técnico de los mismos, sin que pueda pri mar sobre ellos, como se dice, las testificales referidas por la acusación; pero es mas, de ser así también debía de valorarse y ponderarse el testimonio del testigo presencial de los hechos, que participo en la extinción del incendio como con ductor de un vehículo autobomba y que resulto herido como consec uencia del siniestro, don Jesús Manuel Abad Aparicio cuya decl aración obra a los folios 4278 a 4282; testimonio este que lo es el de un testigo presencial y directo de lo acaecido, el cua l acudió al los mandos de su camión, para reunirse y ayudar al reten de Cogollado que estaba concentrado en la localidad de Santa Maria del Espino, para posteriormente trasladarse con ell o con ellos al lugar del fuego, y tras ser preguntado con relación a los hechos que nos ocupan manifiesta: “que cuando llega n al lugar del fuego comprobó que no había peligro. (…), que f ue la explosión térmica la que produjo el accidente, que se cogieron temperaturas de mas de 900 grados, que fue un accid ente producido por la naturaleza, que fue un fenómeno n atural imposible de prever, coincidiendo el declarante en esta afirmación con la conclusión a la que llego el técn ico Pons. Que desde su experiencia nunca había vivido una cos a parecida, que de no haberse producido este fenómeno no hubier a ocurrido nada.” Manifestando que los medios que tenían eran adecuados y que aunque hubieran tenido diez motobombas y un hel icóptero no se hubiera podido apagar el incendio; testimonio es te, que por razones obvias no puede ser ignorado, pues es el ún ico que presencio los hechos y que resulto herido, junto lo s informes antes citados y necesarios para la tipificación del delito, permiten afirmar la atipicidad de los hechos y de l a conducta que se imputa, toda vez que, como dice el Informe d e la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 1 6 de marzo de 2006 “se considera que la causa inmediata del ac cidente el aumento repentino e imprevisto de la velocidad de p ropagación del fuego en la ladera situada al sur de la zona do nde operaban

los trabajadores y que continuo desplazándose hacia el oeste atrapando a los trabajadores en su huida.”; por con siguiente, por lo antes expuesto, no existe infracción laboral ; el fallecimiento de los once miembros del reten de Cog ollado no lo fue por la falta de medios y con ello el peligro gr ave para la vida e integridad física, esto, es no existe relaci ón de causalidad entre uno y otro, ni tampoco se acredita indiciariamente que los fallecidos acudieron al lug ar del fuego desde el sitio en que se encontraban, esto es, en S anta Maria del Espino, por indicación de los procesados, lo qu e por otro lado, y a los meros efectos dialécticos, seria irre levante teniendo en cuenta las causas del accidente a tenor del informe emitido por la Inspección de Trabajo y de la Seguri dad Social antes citado; por lo que resulta procedente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 637.2 de la ley de Enjuici amiento Criminal el sobreseimiento libre de los procesados.

SEXTO.- Se imputa en el Auto de Procesamiento a don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larruc ea, don Antonio Solís Camba, don José Maria Gaitán Pacheco don Alfredo Luís Chavarri Samper, don Antonio Pallares Antón y don Ángel Millán Vela Laina, la comisión de un delito de homi cidio por imprudencia procesional del articulo 142.1 y 3 del Código Penal por las conductas antes mencionadas. Se opone a ell o tanto el Ministerio Fiscal como la defensa de los procesados y se adhiere a dicho recurso la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 1997 dice al respecto: “Según ha declarado reite radamente este Tribunal, la estimación de la imprudencia requ iere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) una a cción u omisión voluntaria no maliciosa; b) infracción del deber de cuidado; c) creación de un riesgo previsible y evit able; y d) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta (v. ss. de 19 de abril de 1926, 7 de enero de 1935, 6 de marzo de 19 48, 28 de junio de 1957, 19 de junio de 1972 y 15 de marzo de 1976, entre otras). La más reciente doctrina de esta Sala habla , en relación con el deber de cuidado, de "trasgresión d e una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada, que integra el elemento normativo exte rno" (v. ss. de 22 de mayo de 1992 y de 4 de febrero de 1993, en tre otras). El núcleo del tipo del injusto del delito imprudent e -se dice en la sentencia de 13 de octubre de 1993- lo consti tuye la divergencia entre la acción realmente realizada y l a que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado que objetivamente era necesario observar. Por lo demás, con carácter general, exige la imprudencia la concurren cia de un "elemento psicológico" que afecta al poder y facult ad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de con ocer y de evitar el evento dañoso, y el "normativo" represent ado por la infracción del deber de cuidado (v. ss. de 5 de mar zo de 1974 y de 4 de febrero de 1975, entre otras). En todo caso -tiene declarado esta Sala- la relación de causalidad entr e la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata (v. ss. de 6 de octubre de 196 0, 15 de octubre de 1969 y 23 de enero de 1976, entre otras) . En este contexto, para que la imprudencia pueda calificarse de "temeraria" es menester "que la previsibilidad del evento sea notoria y esté acompañada de una omisión de las más elementales precauciones" (v. s de 4 de febrero de 1.993).”; añ adiendo que:

“Respecto a la Imprudencia profesional, la Sentenci a 8-5-97 ha precisado que se caracteriza por la inobservancia d e las reglas de actuación que vienen marcadas por lo que en térm inos jurídicos se conoce como "lex artis", lo que conlle va un plus de antijuricidad que explica la elevación penológic a. El profesional que se aparta de estas normas específic as que le obligan a un especial cuidado, merece un mayor repr oche en forma de sanción punitiva. Al profesional se le deb e exigir un plus de atención y cuidado en la observancia de las reglas de su arte que no es exigible al que no es profesional . La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos espec íficos que sólo tiene el sujeto por su especial formación, de tal manera que, como ya se ha dicho, los particulares no tiene n este deber especial porque carecen de los debidos conocimiento s para actuar en el ámbito de los profesionales.” EL Minis terio Fiscal en su escrito sostiene que no se describe la relaci ón entre la conducta de los procesados y la muerte de las once personas del Reten de Cogolludos, sin que se diga en el Auto de Procesamiento cual es la causa de la muerte y no se dice la relación entre las deficiencias que se cometieron y las muertes de las victimas del incendio. Planteado el recurso en los términos antes expuestos, la imputación que se hace a los procesados por este delito lo es con fundamento en los testigos que se relacionan en la resolución, así como en la documental aportada y grabaciones del 112. Así las cosas, se t rata de considerar su relevancia a los efectos del procesam iento acordado o, por el contrario, si se debe atender a lo que los recurrentes sostiene en sus recursos en donde a tra vés del testimonio del testigo presencial de los hechos, do n Jesús Manuel Abad Aparicio y el informe de los peritos ju diciales, ratificados a presencia judicial y con intervención de todas las partes, deben tener la suficiente entidad como para desvirtuar los indicios incriminatorios en los que se funda el autos de procesamiento. En efecto, con independenci a de que no se dice en la resolución recurrida que acción u omi sión han efectuado los procesados y que como consecuencia de las mismas –relación de causalidad- se causaron las muertes qu e por imprudencia se les imputa, elemento necesario, lo c ierto es que en supuesto de autos no concurre la relación de cau salidad necesaria y exigible: “d) un resultado dañoso deriv ado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuid ada conducta (v. ss. de 19 de abril de 1926, 7 de enero de 1935, 6 de marzo de 1948, 28 de junio de 1957, 19 de junio de 1972 y 15 de marzo de 1976, entre otras).” Efectivamente, el testigo p resencial de los hechos, don Jesús Manuel Abad Aparicio, emplead o del Ayuntamiento de Arcos de Jalón, encargado de conduc ir un camino destinado para la extinción de incendios, se le ind ico que acudiera a Santa Maria del Espino, como así hizo, y se puso a las ordenes de la persona que estaba al frente del reten Pedro Almansilla; dice que cuando llegaron al lugar del f uego comprobó que no había peligro, “que fue la explosió n térmica la que produjo el accidente, que se cogieron temperatu ras de mas de 900 grados, que fue un accidente producido por la naturaleza, que fue un fenómeno natural imposible d e prever, coincidiendo el declarante en esta afirmación con l a conclusión a la que llego el técnico Pons. Que desde su experi encia nunca había vivido una cosa parecida, que de no haberse p roducido este fenómeno no hubiera ocurrido nada.” (folio 427 9), dice que cuando detuvo el camión en la zona donde se produjo el accidente no estaban rodeados por las llamas de tre inta metros

de altura y que se podía trabajar con normalidad y que cuando paro el camión no creyó estar en situación de pelig ro (folio 4280). Si dicho testimonio es relevante porque fue la persona que participo directamente en la extinción del ince ndio junto con los fallecidos y fue testigo presencial de lo o currido y resulto herido como consecuencia del incendio, no e s menos el dictamen pericial emitido en fecha de 16 de diciemb re de 2008 por los peritos designados judicialmente (folios 86 02 a 8650) y ratificado a presencia judicial con intervención de todas las partes personadas en la causa (folio 8992 a 9012); así en la conclusión a la pregunta sexta que dice textualment e: “analícese el comportamiento del incendio horas ant es de producirse los once fallecimientos de los miembros del Reten de Cogolludo (Guadalajara) el día 17 de julio de 2005, dando respuesta los peritos a si, según sus conocimiento Técnicos en la materia, tal comportamientos y el fatal desenlac e se pudo prever y, en su caso, evitar partiendo de los dispu esto en las normas y planes de prevención y extinción de incend ios y de formación del personal dedicado a la extinción apli cables al supuesto que nos ocupa, ofreciendo los peritos dato s Técnicos que permita contribuir a esclarecer o descartar eve ntuales incumplimientos de tales normas o determinar la pos ible concurrencia de algún tipo de negligencia.”; estos tras la oportuna explicación que se da aquí íntegramente po r reproducida, concluyen en los siguientes términos: “En conclusión, tras el análisis del comportamiento del incendio horas antes de producirse los once fallecimientos e l día 17 de julio de 2005, según nuestros conocimientos Técnico s Forestales en la materia, entendemos que el operativo de extin ción sufrió una combinación de circunstancias que no se pudiero n prever ni evitar en función del plazo de tiempo en que ocurri eron, que estas circunstancias fueron ajenas a las normas y p lanes de prevención de y extinción de incendios y de formaci ón del personal dedicado a la extinción, y que creó cierta incertidumbre y situación de riesgo (vuelco del cam ión ligero Pegaso), que les supuso tener que tomar decisiones en segundos, una de ellas, y la principal, fue tomar como ruta d e escape la mas peligrosa, sin saberlo. El comportamiento puntu al, localizado y casi instantáneo de la línea de fuego en el lugar donde se dispuso a combatir el operativo de extinci ón no se pudo prever, ni tan siquiera por los mas cercanos y comprometidos por saberlo el propio operativo de ex tinción.” En la ratificación del informe a presencia judicial y con la asistencia de las partes, a los efectos de lo que a quí ahora se esta considerando, dice que cuando el rete se dirig ía a la zona del accidente no era previsible lo que iba a ocurri r para el reten, que su informe se ha centrado en la evolució n del incendio en los momentos puntuales en las zonas con cretas del inicio y en la que se produjo el accidente, extremo s concretos sometidos a la pericia; considera que el operativo no se equivoco en ir a combatir el fuego a la hora y con las condiciones meteorológicas que había en ese momento ; que se produjeron una combinación de circunstancias que no se pudieron ni prever ni evitar, ajenas a la extinción. Así las cosas, de lo anterior, se desprende que no existe relación de causalidad entre el comportamiento que se imputa a los procesa dos y el fallecimiento de los miembros del Reten de Cogollud o como se pone de manifiesto con lo dicho por el testigo pres encial de los hechos y el dictamen pericial encomendado por e l Juzgado, dictamen este que debe ser valorado debidamente y c on la suficiente trascendencia y relevancia a los efectos de la causa

y de este recurso, pues no se puede obviar que dich o dictamen lo es a instancia del Juzgado de Instrucción y a lo s efectos de esclarecer los sucedido, desprendiéndose del mismo que falta uno de los elementos necesarios para poder reprocha r penalmente conducta alguna por imprudencia, lo que convierte e n atípico penalmente el comportamiento que se atribuye a los procesados y, en consecuencia, nada impide la aplicación del a rticulo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no existiendo relación de causalidad en los términos antes expues tos, se hace innecesario cualquier otra consideración por la irr elevancia penal de la misma. No se pude obviar que la finalid ad de la instrucción es determinar la existencia o no de un hecho delictivo, las personas que hayan participado en el mismo y la responsabilidad, en su caso, de estas en su perpetr ación, de ahí la importancia del articulo 2 de la Ley de Enju iciamiento Criminal que impone el deber de apreciar y consigna r las circunstancias favorables y adversas del presunto r eo, lo que significa que si como consecuencia de dicha instruc ción y de acuerdo con las diligencias practicadas en el seno de la misma, se determina, -como sucede en este caso- que los he chos por los que ha dado motivo a la formación de la causa no so n delictivos debiendo dar cumplimiento a la previsión establecid a legalmente para esos supuesto, aplicando, en consecuencia, el articulo antes citado. Es por ello, por lo que el recurso de be ser estimado y, en consecuencia, dejar sin efecto el pr ocesamiento de los apelantes por no ser los hechos constitutivo s de infracción penal.

SEPTIMO.- Por ultimo, se acuerda el procesamiento de don Jose Ignacio Nicolás Dueñas, Director General de Me dio Ambiente de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de C omunidades de Castilla La Mancha, de don Rafael Ruiz López, Di rector Conservador del Parque Natural del Alto Tajo y fina lmente de don Sergio David González Egido, Delegado Provincia l de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, todos ellos como presuntos responsables de un delit o de incendio por imprudencia del articulo 358 del Códig o Penal en relación el con el articulo 352 del citado Cuerpo L egal. El procesamiento de las personas indicadas lo es, con relación al primero, don Jose Ignacio Nicolás Dueñas, por defic iencias en la prevención y lucha contra incendios y estado del monte, en relación a las funciones que tiene encomendadas por la competencia propias de su cargo, siendo competencia de la Dirección General el buen mantenimiento de los mont es, añadiendo la acusación que a pesar de conocer las c ondiciones meteorológicas, nada hizo para que se prohibiera el fuego, lo que no se hizo. A don Rafael Ruiz López, Director C onservador del Parque natural del Alto Tajo, por deficiencias en la prevención de incendios forestales, estado del mont e, medidas de gestión en los terrenos próximos a los montes, a utorización del uso estival del fuego, control del uso de las b arbacoas, su vigilancia, mantenimiento, limpieza y ausencia de m edidas especificas y adecuadas, con cita del articulo 3.2. 2. c) y d). del Plan Rector de Uso y Gestión del Parque Natural del Alto Tajo, aprobado por Orden de la Consejería de Medio Ambiente de La Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de fe cha 4 de abril de 2005. Por ultimo, don Sergio David Gonzále z Egido, Delegado Provincial de Medio Ambiente de la Junta d e Comunidades de Castilla La Mancha, por deficiencias en la prevención de incendios forestales, estado del mont e,

autorización del uso estival del fuego, control del uso de las barbacoas, su vigilancia y ausencia de medidas espe cificas y adecuadas y por la defectuosa ejecución del Plan de Emergencias por Incendios forestales en Castilla La Mancha y de fectos en la actividad de incendios, así como en las medios empl eados para tal fin, por no conocer la ubicación concreta de lo s medios de defensas de la campaña y no conocer en detalle la p lanificación de los mismos. Por la acusación, se dice que podía haber prohibido hacer fuego en las zonas de acampada. De lo anterior se desprende que se atribuye a los procesados defic iencias en prevención y lucha contra incendios forestales y es tados del monte; deficiencias en la gestión de riesgo de ince ndio forestales y de medios de riesgo en terrenos próxi mos a los motes y control, del uso, vigilancia, mantenimiento y ausencia de medidas especificas y adecuadas en las barbacoas y no haber prohibido el fuego. En definitiva la forma de comis ión que se imputa a los procesados lo es por actos omisivos pr evios al incendio de los cuales –debe entenderse-, de habers e efectuado correctamente por estos y de haber sido previstos p or ellos, el incendio no hubiera tenido lugar, en definitiva una omisión y, la forma de perpetrar el delito seria comisión por omisión (la no adopción de una acción posible y debida y la inf racción de un deber jurídico de actúa), siendo necesario consi derar en este momento procesal la concurrencia o no de los r equisitos necesarios de esta forma delictiva en relación con los hechos y conductas que se imputan a los procesados, pues de no concurrir alguno de los elementos necesarios de esta modalida d delictual, los hechos y la conducta serian atípicas penalment e. Dicho esto el articulo 11 del Código Penal, recoge la com isión de un delito de resultado mediante una omisión que supone la infracción de un deber especial del autor imputándo se al omitente el resultado igual que si lo hubiera causa do por acción (comisión por omisión); y es una omisión lo que se imputa a los procesado, pues no han participado de alguna manera en la realización del fuego origen del incen dio. Es menester recordar que la sentencia del Tribunal Sup remo de fecha 26 de marzo de 1994 ya dijo: “Como se sabe, e s unánimemente admitido que la responsabilidad por no haber evitado el resultado típico de un delito activo dep ende de que el omitente se encontrara en posición de garante, e s decir, en una relación de deber determinante de una estrecha relación con la salvación del bien jurídico. Sin perjuicio de ot ros elementos, esta posición de garante del omitente se caracteriza, al menos, por su posibilidad de domini o de la situación en la que se ha producido el resultado, l o que, a su vez, presupone -como se ha señalado en la doctrina- una posibilidad especial de influencia sobre los peligr os generados a partir de una determinada fuente.” Sentado lo ant erior, de la instrucción se desprende que: 1.- El incendio se in icio en las barbacoas (instalaciones fijas) que se encuentra en la zona recreativa de la Cueva de los Casares y que lo fue como consecuencia del fuego que prendieron otros de los procesados en esta causa en las citadas barbacoas con la final idad de preparar la comida del día campestre que iba a pasa r en dicho lugar varios excursionistas. 2.- Las barbacoas, ins talaciones fijas que se encuentran en el lugar donde se inicio el incendio, datan del año 1985 haciéndose uso de las mismas desde la citada fecha y habiéndose usado por ultima vez u na semana antes del suceso, es decir, el día 10 de julio de 2 005 según lo manifestado por don Emilio Moreno Moved, guía de la Cueva de los Casares y que consta en el atestado de la Guard ia Civil.

3.- Que el hacer fuego en el lugar y fecha que ocur rió el incendio era una actividad permitida, sin que de lo actuado se desprende que dicha actividad –hacer fuego- precisa ra de un acto administrativo concreto dictado al efecto para autorizar y permitir la misma. Así la Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de fecha 4 de abril de 2005 por la que se aprueba el P lan Rector de Uso y Gestión del Parque natural del Alto Tajo, en su apartado 2.17.8 dice: “Zonas recreativas de estanci a diurna. Las Zonas Recreativas de estancia diurna son aquell as especialmente habilitadas para ello y calificadas e xpresamente como tales. El acceso a ellas es libre, pudiéndose realizar las actividades que la dotación de infraestructura perm ita (como norma general descaso y actividad campestre). En es tas zonas se permite el uso del fuego para cocinado de alimentos en lugares especialmente habilitados para ello (barbacoas) o b ien barbacoas portátiles o cocinas portátiles de gas (… ).” En consonancia con lo anterior, la Orden de la Consej ería de Medio Ambiente de la Junta de Comunidades de Castil la La Mancha de fecha 25 de abril de 2005 por la que se regulan las campañas de prevención de incendios, en su articulo 3.3 esta blece: “Se exceptúa de las prohibiciones anteriores los fuegos realizados en zonas de acampada y áreas recreativas, siempre q ue se realicen con las debidas precauciones y en las inst alaciones señaladas al efecto, según Decreto 34/2000 de 28 de febrero para la regulación del uso recreativos, la acampada y (…).” 4.- La Orden de la Consejería de Medio Ambiente de la J unta de Comunidades de Castilla-La Mancha de fecha 4 de abr il de 2005 por la que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gesti ón del Parque natural del Alto Tajo, en su apartado 32.2.c y d) concerniente a las actuaciones de gestión que “Se r evisara anualmente el estado de conservación de las instala ciones recreativas ya existentes y se realizaran las actua ciones de mantenimiento, y renovación de los equipos precisas para su funcionamiento, destinando una partida anual fija a l efecto. d) Se realizara la limpieza y recogida de residuos en las instalaciones recreativas existentes, con la period icidad adecuada.” De todo lo anterior se puede colegir que los procesados no eran garantes ni en la injerencia ni el la Ley. En efecto, en la injerencia, porque en el ejercicio de una actividad de riesgo permitida unos terceros –aquí p rocesados- crean un foco de peligro –hacer fuego lo es- y, por tanto, son estos los que se convierte en garantes de la fuente de peligro por ellos creada, siendo estos lo únicos que tiene dominio sobre lo creado y los obligados a mantener el contr ol del foco de peligro, por tanto, no concurre la posición de g arante de los procesados en la injerencia por ellos no origin ada y sobre la que no tienen el dominio de la situación en la q ue se produjo el resultado, sin se pueda admitir el repro che de hacerles responsables del resultado por no haber pr ohibido el hacer fuego, pues así el incendio se hubiera evitad o, tal como se dice por la acusación; ciertamente que así plant eado seria innegable, como lo seria prohibir la circulación de vehículos de motor para evitar los accidentes de circulación, pero tal aserto no es relevante a estos efectos penales. No es admisible dicho reproche porque como dice la sentencia (STS 2 6-3-1994) antes referida: “La previsibilidad, sin embargo, es insuficiente para afirmar la tipicidad del delito c ulposo, cuando no se ha comprobado previamente la creación de un peligro jurídicamente desaprobado o, lo que es lo m ismo, la infracción de un deber de cuidado. La razón de lo d icho es

clara: previsible es casi todo; pero punible sólo p ueden ser las acciones constitutivas de un peligro no permiti do. La falta de comprobación de este deber de cuidado, por lo de más, no puede ser reemplazada por la "reprochabilidad socia l (...) apreciable incluso en el sentimiento de la comunida d social", a la que se refiere la sentencia. Estas consideracion es pueden haber inspirado al legislador la creación de los de beres de cuidado, pero son totalmente inadecuadas para que l os Tribunales fundamenten la tipicidad cuando no se ha establecido cuales son los deberes infringidos.” Lo que significa, que no se puede hacer responsables a los procesados por no haber prohibido el fuego –así con ello se hubiera evitado el incendio-, pues es la presunta falta de atención de unos terceros en el cuidado y vigilancia del fuego prend ido y por ello, de la infracción del deber de cuidado con la creación de un peligro desaprobado por la falta de cuidado, hac iendo con su comportamiento lo legal en ilegal. Pero además, en el caso de autos, en el paraje donde se inicia el fuego, las b arbacoas, son unas instalaciones fijas la cuales están ubicad as en dicho lugar desde el año 1985 y fueron utilizadas hasta u na semana antes de que se produjera el incendio, sin que hast a entonces hubiera habido incidente alguno en el ejercicio de dicha actividad, por lo que tampoco por ello se puede dec ir que era previsible que acaeciese lo que sucedió. Si lo ante rior es mas que suficiente para decir que es atípica la conduct a de los procesados, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en s entencia, entre otras, de fecha 10 de marzo de 2010, con cita de las de 3 de marzo y 26 de octubre de 2005 dice: “Son de menc ionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputac ión objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por e l principio de confianza, conforme al cual no se imputarán obje tivamente los resultados producidos por quien ha obrado confi ando en que otros se mantendrán dentro de los límites del pelig ro permitido, así como las exclusiones motivadas por l o que doctrinalmente se denomina la prohibición de regres o, referidas a condiciones previas a las realmente causales, pue stas por quien no es garante de la evitación de un resultado .” Pero además tampoco se puede decir que la posición de ga rante dimana de la Ley, en este caso de la normativa antes citad a, toda vez que la tipicidad penal exige que se trate de una es pecifica obligación legal de actuar (Art. 11 a) del Código P enal) y no parece que ello se pueda inferir de lo que dice la Orden de la Consejeria de Medio Ambiente de la Junta de Comunid ades de Castilla La Mancha de fecha 4 de abril de 2005 por la que se aprueba el Plan Rector de Uso y Gestión del Parque natural del Alto Tajo, en su apartado 32.2.c y d) antes trascr ito, pues de ello se colige una obligación general exigible, en caso de incumplimiento, ante otras jurisdicciones pero no a nte la penal, pues falta la especifica obligación que el t ipo exige, sin que se permita hacer interpretaciones extensiva s o analógicas por exigencias del Derecho Penal. Por to do ello, nuevamente en necesario recordar que el Tribunal Su premo en la sentencia antes citada fecha 15 de enero de 2010 ha dicho que: “Esta Doctrina ampliamente desarrollada por la Juri sprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar m odernamente, dentro ya de la teoría de la imputación objetiva a la doctrina denominada “prohibición de regreso” por mor de la c ual, ciertos riesgos se consideran no abarcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto los causados por actos dol osos o imprudentes de un tercero. Es lo que esta Sala deno minó en su Sentencia de 20 de enero de 2.000 actuación prepond erante de

terceros. Especial mención hemos de hacer de aquell os casos en los que, como ocurre en el supuesto de autos concur ren a la causación de un resultado, de una parte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, una previa omisión de u n tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típ ica dispar, han de considerarse causantes de igual resultado le sivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado.” y concluye: “Solo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo c ausó poseía el “dominio potencial del hecho”. Quien se limitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habría sido sufi ciente para causarlo no es objetivamente imputable de tal resul tado al no satisfacer las exigencias normativas de dicha imput ación objetiva.” De esta manera, tal como dice el Tribuna l Supremo, no se puede hacer penalmente responsables a los pro cesados del delito de incendio. Por lo anteriormente expuesto, es atípico penalmente, las imputaciones que se hace con relaci ón a las deficiencias en la prevención y lucha contra los in cendios y medidas prevención, declaración de nivel y conocimi ento de medios y su ubicación. Por consiguiente, no concurr en en los procesados la posición de garante, no cabe, en cons ecuencia hablar de delito de incendio imprudente cometido me diante omisión impropia ni tampoco se puede considerar la existencia de los otros delitos por los que se sigue la presen te causa, esto es delito contra la seguridad de los trabajado res y homicidio por imprudencia, pues los hechos y las co nductas que se imputan a los procesados son también atípicas co n relación a estos, por las ausencia de la relación de causalida d puesta de manifiesto en los informes a los que ya se hizo ref erencia al abordar los citado delitos. Es por ello, por lo que el recurso debe ser estimado, toda vez que los hechos que se l e imputan son atípicos y no reviste los caracteres de delito, razón esta por la que no puede acogerse los motivos aducidos p or la parte apelada y, en consecuencia, no siendo el hecho impu tado constitutivo de delito, en aplicación de lo dispues to en el articulo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , acordar el sobreseimiento libre de la causa y la revocación de l auto de procesamiento con relación a estos procesados. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, LA SALA ACUERDA: Estimar los recursos de apelación entablados por el Ministerio Fiscal y la representa ción procesal de don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Migue l Genaro Aguilar Larrucea, don Antonio Solís Camba, don José Maria Gaitán Pacheco, don Alfredo Luís Chavarria Samper, don Antonio Pallares Antón, don Ángel Millán Vela Laina, don Jo sé Ignacio Nicolás Dueñas, don Rafael Ruiz López y don Sergio David González Egido, contra el auto de fecha 17 de febre ro de 2010 por el que se desestima el recurso de reforma inter puesto contra el auto de procesamiento de fecha 13 de ener o de 2010 y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular que nos ocupa y se deja sin efecto el procesamiento de don Carlos Damián Muñoz Díaz, don Miguel Genaro Aguilar Larrucea, don Antonio Solís Camba, d on José Maria Gaitan Pacheco, don Alfredo Luís Chavarria Sa mper, don Antonio Pallares Antón, don Ángel Millán Vela Laina , don José Ignacio Nicolás Dueñas, don Rafael Ruiz López y don Sergio David González Egido, acordando el sobreseimiento d e la causa

por no ser los hechos por los que estaban procesado s constitutivos de delito; todo ello, con declaración de las costas de oficio. Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días.


La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100171




RECURRENTE: . TRAGSA, AYUNTAMIENTO RIBA DE SAELICES , MINISTERIO FISCAL , LETRADO DE LA

JUNTA DE COMUNIDADES

Procurador/a: ANDRES TABERNE JUNQUITO, MARIA DE LA CRUZ GARCIA GARCIA , ,

Letrado/a: LEANDRO PEREZ BEDIA, JOSE MARIA HERANZ M ARTINEZ , , AGUSTIN ZAPERO SALAS

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PRADO Y OTROS, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTROS


LOPEZ MANRIQUE


RAMIREZ


ILMOS. SRES. MAGISTRADOS Dª. ISABEL SERRANO FRIAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS Dª JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN


HECHOS PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, en f echa 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispo sitiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCEL INO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASA DO, D.

CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHEC O, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL B RAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS , D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGI O DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación person al de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamie ntos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor l iteral siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUI S CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQ UÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAV ID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ M ARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D . ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUI S MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO A RÉVALO SÁNCHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circ unstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esa resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asi sten.”

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de reforma por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SU RESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGU ILAR LARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DA MIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARIA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO P ALLARÉS ANTÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA Y D. ÁNGEL VELA LAINA y por el MINISTERIO FISCAL. Asimis mo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apela ción por las representaciones procesales de D. JOAQUÍN BAUME LA NAVARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLA DOS, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SEBASTIAN BALLESTEROS y D. JO SE LUIS HUARTE RUIZ, y D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN dictándo se, al efecto, auto de 17 de febrero de 2010, cuya parte d ispositiva es del tenor literal siguiente: “Se desestiman los recursos de reforma interpuestos en las presentes actuacione s por las representaciones procesales de HELICÓPTEROS DEL SUR ESTE S.A., D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. MIGUEL AGUILAR L ARRUCEA, D. ALFREDO CHAVARRÍA SAMPER, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS, D. ANTONIO PALLARÉS AN TÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA Y D. ÁNGE L VELA LAINA, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. JUAN JOSÉ JIM ÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHE Z, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SE BASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ Y D. JOSÉ LUI S SAMPER PASAMÓN y por el MINISTERIO FISCAL, contra el auto de fecha 13 de enero de 2010, el cual se confirma en todos s us extremos.= Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles sabe r que: Se tiene por interpuestos en tiempo y forma y en un so lo efecto los recursos de apelación presentados por las representaciones procesales de D. JOAQUÍN BAUMELA N AVARRO, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. IASSON KLADOS, Dª ROSA RIO ARÉVALO SÁNCHEZ, EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LA RIBA DE SAELICES, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS HUA RTE RUIZ Y D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN que se tramitarán en l a forma legalmente establecida, esto es, dando traslado a l os recurrentes por plazo de cinco días para que formul en alegaciones y puedan en su caso presentar los docum entos justificativos de sus peticiones”. TERCERO.- Frente a la anterior resolución y por lo que aquí nos ocupa, se interpuso recurso de apelación p or el MINISTERIO FISCAL. Remitidas las actuaciones este T ribunal para la resolución de los recursos interpuestos, se formaron los correspondientes rollos y en relación al presen te rollo en lo que se refiere a las apelaciones de AYUNTAMI ENTO RIBA DE SAELICES, MINISTERIO FISCAL, adhiriéndose al rec urso del Ministerio Fiscal TRAGSA y el LETRADO DE LA JUNTA D E COMUNIDADES, previa la tramitación pertinente, se s eñaló para la celebración de la vista el día 12 de julio de 20 10, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en el acta.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL E DUARDO REGALADO VALDÉS.


PRIMERO.- DELIMITACION DEL OBJETO DEL RECURSO. Constituye objeto del presente rollo el recurso de apelación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntami ento de la Riba de Saelices frente al Auto de procesamiento di ctado por el juzgado de instrucción de Sigüenza de fecha 13 d e enero del año 2010. Igualmente es objeto de esta resoluci ón el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente al Auto de fecha 17 de febrero del año 2.010 resolutorio del recurso de reforma interpuesto cont ra el Auto de procesamiento, en cuanto guarde relación dicho r ecurso con la responsabilidad que pudiera derivarse para el Ay untamiento antes mencionado. Previo al examen de los hechos de scritos en el Auto de procesamiento, de los motivos de impugna ción esgrimidos por los recurrentes y, en fin, de los al egatos impugnatorios vertidos por quienes cuestionan el re curso de apelación, resulta imprescindible toda vez que afec ta a la posibilidad incluso de examinar el mismo, abordar l a alegación realizada en el número primero de su escr ito, por parte de la procuradora Sra. Lázaro Herranz en la representación que ostenta en lo concerniente a una posible falta de legitimación del recurrente en su condició n de acusación particular, para cuestionar el auto de procesamiento habida cuenta su posición procesal de responsable civil subsidiario respecto de los actos que son imputados a los Alcaldes y Secretario Municipal de la Corporación, no sin antes realizar también unas consideraciones generales, imprescindibles para el entendimiento de lo que después se dirá, en relació n con la naturaleza del auto de procesamiento. Comenzando por esta última y teniendo en cuenta la propia literalidad del artículo 384 L.E.Crim., para el dictado del auto de procesamiento resulta imprescin dible apreciar: a) la presencia de unos hechos, b) que si rven racionalmente de indicio de la existencia, c) de un a conducta calificable como delictiva. La doctrina tradicional afirma que el Auto de procesamiento no delimita el objeto del proceso, ya que éste queda fijado inicialmente por los escritos de calificación provisional, que equivalen a lo que en el proceso civil representa la demanda, y la STS 21.07.1993 declara que el procesamiento no constitu ye una acusación sino la imputación de un hecho con indici os de delito, cuya calificación jurídica se hace sólo de modo provisorio y no vinculante para nadie y la STS 20.0 3.2003 reitera que el procesamiento no supone el ejercicio de la acción penal, ya que la acusación (que es de lo que hay que defenderse) se produce a través de la calificación, momento en que se fija la pretensión. El auto de procesamie nto lo que

viene es a delimitar el marco fáctico respecto al c ual las partes que ejercitan la acción pueden pretender la condena, para evitar que puedan producirse acusaciones sorpr esivas respecto a hechos justiciables típicos contra los q ue no pudo defenderse el inculpado en fase instructora, sin qu e ello impida que la partes acusadoras puedan añadir en su s escritos de calificación provisional otros “ hechos periféri cos”, siempre, claro está, que no incorporen nuevos delit os. En definitiva, para mantener la imputación realizada p or el instructor es suficiente con que los hechos no apar ezcan evidentemente como inexistentes, con que sean típic os y que resulten atribuibles, con un mínimo grado de probab ilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal. Efectiva mente, para incoar un sumario es precisa la posibilidad de comisión de un delito, para el procesamiento la probabilidad de participación de una persona determinada y, para la condena, la certeza con exclusión de toda duda. Así las cosa s, la probable participación del procesado en los hechos únicamente alcanza grado de certeza a partir de la prueba de c argo que se practique en el plenario, siendo por ello que la revisión de un procesamiento en lo que a la participación de l procesado en los hechos se refiere, no ha de excede r del examen de dicha probabilidad. Cosa distinta hemos d e decir respecto del carácter típico de los hechos. Para pr ocesar basta que resulte probable la participación del pro cesado, pero resulta indispensable que los hechos en los qu e se considera ha tenido intervención sean delictivos. E s decir, el control en esta alzada ha de ser especialmente i ntenso respecto del carácter típico de los hechos, pues si los imputados no son constitutivos de infracción penal lo procedente es el sobreseimiento libre de las actuac iones. En definitiva, la probabilidad de participación en los hechos por parte del procesado debe venir referido a uno o algunos que sean constitutivos de infracción penal pues si no fuere así, la probable participación del procesado en hec hos no constitutivos de infracción procesal únicamente pue de provocar el sobreseimiento libre del artículo 637 a partado segundo de la ley procesal.

En lo que a la legitimación del recurrente se refie re, efectivamente, tanto en atención a los alegatos imp ugnatorios claramente dirigidos a cuestionar la responsabilida d de Alcaldes y Secretario Municipal, como por su condic ión de responsable civil subsidiario en relación con los a ctos de aquellos, hemos de concluir que no obstante la cual idad de su personación en el proceso, la impugnación que se ha ce del Auto de procesamiento tiene lugar con esa condición de responsable civil subsidiario, lo que inexcusableme nte conduce a valorar si en tal posición ostenta legiti mación para recurrir el auto y, de así estimarse, con qué amplitud disfruta de la dicha legitimación. La LECrim. guard a silencio sobre quiénes pueden o no recurrir, pero debe recor darse que tanto el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febr ero de 1981, 22 de noviembre de 1982, 11 de octubre de 199 0, 5 de marzo de 1992, 22 de mayo de 1993, entre otras much as) como el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 79/1987, de 27 de mayo y n.º 51/1991, de 11 de marzo, entre otras) ti enen pronunciado que: «sólo a la parte a quien una resol ución judicial le sea desfavorable puede experimentar el necesario gravamen o perjuicio que la legitime para provocar la apertura de una nueva fase procesal mediante el uso de los

recursos», es decir, estarán inicialmente legitimad os para recurrir quienes sean parte en el procedimiento y s e vean perjudicados o agraviados por la resolución judicia l que le afecte. Es verdad que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (no contrariada por el Tribunal Constitucional, por cierto) indica que el responsab le civil tiene delimitada su actuación dentro del proceso pe nal al área puramente indemnizatoria, sin que le sea posib le alegar en su defensa cuestiones de descargo penales, tal c omo resulta de una interpretación literal, lógica y fin alista de los arts. 650, 651 y 854 Ley de Enjuiciamiento Crim inal (STS., Sala 2ª, de 19-4-1989 EDJ 1989/4163, que des arrolla la decisión adoptada tras la celebración del Pleno con vocado al efecto, y reiterada en Sentencias, entre otras de 5 -7-1990, 12- 5-1990 EDJ 1990/5023, 5-12-1991 EDJ 1991/11562, 13-12-1991, 1-4-1992 EDJ 1992/3165, 7-5-1994, 24-11-1995, 16-3-1996 EDJ 1996/1136, 13-11-1996 EDJ 1996/10844, 7-6-2000, 10-7-2001 EDJ 2001/26140 y 20-6-2003). Así se puede ver que e n la STS, Sala 2ª, de 5-12-1991 EDJ 1991/11562 se argumenta q ue "Es doctrina reiterada de esta Sala (Sentencias de 10 d e noviembre de 1980, 18 de mayo de 1981, 11 de marzo de 1983, 6 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7037, 7 de abril de 1 989 y 1 de febrero de 1990 EDJ 1990/924) y del Tribunal Consti tucional (Sentencias de 4 de abril de 1984 EDJ 1984/48, 13 d e mayo de 1988 EDJ 1988/406 y 20 de febrero de 1989 EDJ 1989/ 1852) que la legitimación del responsable civil subsidiario, ha de quedar constreñida a la impugnación de los daños y perjuicios surgidos del delito y también a su cualidad de suje to pasivo de esa responsabilidad, así como a negar el nexo ca usal en que pueda asentarse tal responsabilidad civil, pero carece de aquella condición procesal para impugnar la respons abilidad penal del autor directo, porque asumiría la defensa de derechos ajenos que le está vedada en este recurso extraordinario. Por su parte, la STS de fecha 10 de julio del año 2.001 ha venido a señalar que “es doctrina de esta Sala que el responsable civil subsidiario tiene delimita da su actuación, dentro del proceso penal, al área purame nte indemnizatoria sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penal, de acuerdo con una interpretación literal y finalista de los arts. 651 , 652 y 854, de la LECr. El responsable civil subsidiario, en principio, tiene constreñida su legitimación a la i mpugnación de los daños y perjuicios derivados del delito y ta mbién a su cualidad de sujeto pasivo de esa responsabilidad di scutiendo y negando, en su caso, el nexo causal en el que se funda la responsabilidad civil. No la tiene, por el contrari o, para impugnar la responsabilidad penal del autor directo porque asumiría la defensa de derechos ajenos. Entre otras son representativas de esta doctrina la S. de 19 Abr. 1 989, que cita otras ocho, y la S.234/96, de 16 Mar. con menc ión expresa de la anterior que, por decirlo con sus mis mas palabras, fue la que abordó el tema con mayor exten sión. Esta doctrina general y constante permite algunas modula ciones, como las indicadas, en algunos casos concretos, por las Sentencias de 7 May. 1993, 7 Abr. 1994 y 27 Oct. 19 95, en aras de evitar a ultranza la indefensión de interes es legítimos, como lo sería el de demostrar la inexist encia de tipicidad, pues si la responsabilidad civil dimana de un hecho que se califica de delito es claro que desapa recido éste se volatiliza aquella, o cuando reconoce una c ausa de justificación tan específica y singular como la de obrar en

cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7º CP). Criterio d istinto y desde luego restrictivo ha de mantenerse cuando se trate de cuestiones de hecho”. Igualmente debe traerse a colación la STC 48/ 2001 , de 26 de febrero, relativa a un recurso de amparo pres entado por el Servicio Valenciano de Salud, declarado responsa ble civil subsidiario, al no haberse dado respuesta en un rec urso de apelación a dos de los motivos de impugnación (erro r en la apreciación de las pruebas e infracción de ley, con ectados con la infracción del deber de cuidado en la conduc ta del médico condenado). El TC desestima el amparo pero l o efectúa al considerar que su estimación no habría determina do una resolución distinta del recurso de apelación. Resal ta dicha sentencia que ni la legislación procesal sobre el r ecurso de apelación, ni la relativa al recurso de casación, c ontienen limitación expresa respecto de las posibilidades de alegación de los responsables civiles para interponer dichos recursos, a diferencia de lo que ocurre con las entidades ase guradoras (art. 784.5.ª LECrim, actual 764.3). Reitera el TC su doctrina de “que resulta constitucionalmente legíti mo negar a las entidades aseguradoras su condición de parte en los procedimientos penales si su condena como responsab le civil se limita al seguro obligatorio y que, aun admitien do su legitimidad como parte, resulta igualmente admisibl e restringir sus posibilidades de alegación «al objet o indemnizatorio o de resarcimiento » en los casos de seguros voluntarios (SSTC 4/1982; 48/1984; 90/1988)… Estas limitaciones se consideraron fundadas, no solo en v irtud de la razón general ya advertida de la menor entidad d e los derechos controvertidos, puesto que, aun sustanciad a en el marco de un proceso penal, nos encontramos ante una pretensión de carácter civil, sino atendiendo a la necesidad de agilizar el proceso (STC 4/1982, FJ 6) y a las características particulares del ámbito en el que s e producen los daños, el tráfico rodado (STC 48/ 1984, FJ 2). Añade: “Pues bien, respecto de éstos (los responsables civ iles subsidiarios) la LECrim no contiene una restricción expresa de su ámbito de actuación en el proceso penal semej ante a la que afecta a las entidades aseguradoras cuando las responsabilidades civiles están cubiertas totalment e por un seguro obligatorio… cuando se trata de casos como e l analizado de aplicación de una causa de creación jurisprudencial, ...el canon de enjuiciamiento de l as exigencias derivadas del deber de razonar o fundame ntar la aplicación de la causa de inadmisión, es decir, la fundamentación de la decisión de no entrar a conoce r de los motivos del recurso y negar, en consecuencia, una d ecisión sobre su fondo, sobre los Tribunales recae un espec ífico y riguroso deber de fundamentación de la creación de una causa de inadmisión y de su aplicación al caso concreto, lo que constituye una garantía de la seguridad jurídica y del derecho a la igualdad. De otra parte, la existencia de un deber riguroso de fundamentación de la decisión de inadmisión deriva en este caso también de los efectos especial mente drásticos que sobre el derecho a la tutela judicial efectiva produce la restricción del acceso al recurso de ape lación para el responsable civil subsidiario, dado que, de forma diferente a lo que sucede con el actor civil, el re sponsable civil subsidiario no puede optar por defender sus

pretensiones en la jurisdicción civil, sino que, un a vez ejercitada la acción civil en el proceso penal, la única posibilidad de defensa que tiene es ejercerla en di cho proceso (FJ 3)”.

Desde lo que precede nuestra función alcanzará únicamente la tipicidad de los hechos contenidos en el Auto de procesamiento, en ningún caso, la revisión en sí de tales hechos pues como se ha dicho la legitimación del Ay untamiento no abarca la posibilidad de abordar cuestiones de p uro hecho, lo que no significa que a esta Audiencia se le sust raiga la facultad de valorar los comportamientos que se impu tan a los Alcaldes y Secretario procesados, si bien dicha rev isión tendrá lugar en el rollo correspondiente y con ocas ión del recurso interpuesto por éstos y por el Ministerio P úblico. Nuestra función en este rollo se reduce pues a deci dir si los hechos descritos en el Auto de procesamiento result an o no típicos.

SEGUNDO.- SOBRE LOS HECHOS OBJETO DE PROCESAMIENTO.-

El auto de procesamiento imputa a D. José Luis Huar te Ruiz en su condición de Secretario del Ayuntamiento desde el año 1984, a don Hipólito Sebastián Ballesteros en c alidad de Alcalde de dicho Ayuntamiento desde el año 1999 has ta el año 2003 y, finalmente, a don José Luis Samper Pasamon como Alcalde también de la misma Corporación en este cas o desde el año 2003, los delitos de incendio forestal cometido por imprudencia grave, previsto y penado en el artículo 358 del Código Penal en relación con el artículo 352 del mi smo texto legal. Los hechos en los que funda la instructora d icha imputación suponen a su decir desconocimiento y con fusión de los procesados respecto de la normativa aplicable, competencias, atribuciones e incluso titularidad de l área recreativa de la Cueva de los Casares, habiéndose a sumido funciones consideradas ajenas de forma autónoma y u nilateral pero con influencia en las medidas de prevención, e stado, mantenimiento, limpieza y seguridad del mencionado área. Nuestra limitada función revisora en los términos q ue más arriba han quedado expuestos, nos obliga a examinar la tipicidad de la conducta desplegada por los citados , a partir de los hechos que genéricamente descritos en el Aut o de procesamiento, se concretan en los escritos present ados por la procuradora Sra. Lázaro Herránz en las represent aciones que ostenta. Recordemos que los hechos a examinar s on los que resulten del sumario y no necesariamente los que ap arezcan en el auto de procesamiento, toda vez que el “hecho de l juicio oral” que vincula al tribunal es el que aparezca en los escritos de conclusiones provisionales presentados por las acusaciones. Así las cosas, se dice coincidir con e l recurrente en que la titularidad de las competencia s relativas a la idoneidad de las áreas recreativas d el parque natural del alto Tajo, así como su limpieza, recogi da de basuras y mantenimiento correspondía, al tiempo de los hechos, a la Junta de Comunidades de Castilla-La Ma ncha. La responsabilidad- se dice- dimana de haber asumido l os procesados competencias que correspondían a otra Administración y además, haberlo hecho de forma def ectuosa e incorrecta. En concreto:

1.- D. José Luis Huarte Ruiz.- Desde 1984 y de form a continuada ha desempeñado el cargo de Secretario de la Riba de Saelices, y como consecuencia del desempeño del mismo tuvo conocimiento de la realización de unas obras en las barbacoas ubicadas en el área recreativa de la Cueva de los C asares que concluyeron en la primavera del año 2003. Las obras ejecutadas consistieron en el adecentamiento de las barbacoas, en mesas y asientos de piedra, y en la construcción de una mesa auxiliar también de piedra , entre otras. El citado, atribuyéndose competencias que no le correspondían, y sin conocimiento del Alcalde, deci dió a pesar de las advertencias que le hizo el señor Mane a, que no se llevase a cabo la construcción de un muro sobre el perímetro del área recreativa que hubiera aislado é sta de la zona de cultivo que dista 4 m de la misma; la const rucción de dicho muro hubiera evitado en este caso la propagac ión del fuego en el supuesto, como ocurrió, de que se produ jese ya que surtiría el efecto aislante y cortafuegos entre el área recreativa y el campo del cereal. El señor Huarte a demás de impedir que se llevase a cabo la obra citada, evitó que esta información fuera conocida por el Alcalde, impidien do igualmente que se adoptasen las medidas de cuidado necesarias que hubieran podido evitar el siniestro, generando por acción un foco de peligro intolerable al ser conocedor de las notorias deficiencias de las que adolecía la zona s in adoptar medida alguna e ignorando incluso las que se le pro pusieron.

2.- D. Hipólito Sebastian Ballesteros.- Ostentó el cargo

de Alcalde de la localidad de Riba de Saelices desd e el año 1999 hasta junio del año 2003, de manera que en la primavera de este último año cuando concluyeron las obras de reparación de la barbacoa, tenía la condición de primer edil d e la indicada Corporación Local. Así las cosas, delegó s us obligaciones en favor del Secretario Municipal de s uerte que no supo, ni quiso conocer, ni mostró interés alguno por la obra que se estaba ejecutando, llegando incluso a v isitar la misma sin poner de manifiesto deficiencias. Conoced or de la falta de competencia municipal para la ejecución de las obras, ni solicitó autorización para las mismas, ni advirtió de su incorrecta ejecución.

3.- D. José Luis Samper Pasamon.- Tenía la condició n de

Alcalde del Ayuntamiento de Riba de Saelices en el mes de julio del año 2005 y no siendo competencia suya tod a vez que las tareas relativas a la limpieza, mantenimiento y recogida de basuras del área recreativa según se establece e n el artículo 3.2.2 del PRUG vigente en aquel momento, correspondían a la Junta de Comunidades, procedió a la limpieza del área recreativa, haciéndolo de manera defectuosa lo que provocó que en el lugar existiera pasto fino al pie de las barbacoas, que fue el origen del fuego y de su posterior expansión.

Llegados a este punto y a la vista del alcance de

nuestra función revisora que hemos delimitado en el razonamiento primero de la presente, nos correspond e verificar si los hechos más arriba descritos, no ot ros o al menos otros que integren un delito distinto del señ alado, pueden ser constitutivos del ilícito de incendio po r imprudencia grave imputado por las acusaciones, úni co que en

principio podría ser apreciable en la conducta-hech os-, que son objeto de atribución por las acusaciones.

TERCERO.- EL DELITO DEL ARTÍCULO 358 DEL CP. En el art. 358 se incrimina al que “provocare algun o de

los delitos de incendio penados en las Secciones an teriores”. El término “provocar” significa “hacer que una cosa produzca otra como reacción o respuesta a ella”, según el Di ccionario de la Real Academia Española. La primera cuestión q ue se plantea es si el verbo «provocar» permite interpret ar que la conducta puede realizarse por omisión. La respuesta ha de ser positiva y así lo hemos señalado con anterioridad, en esta misma causa, en nuestro Auto de fecha 21 de mayo de l año 2.008 “si bien doctrinalmente ha sido discutido que el referido ilícito pueda cometerse por omisión dado q ue el precepto emplea el término "provocar", no faltan Au diencias Provinciales que afirman tal posibilidad, como la d e Salamanca (Sección 1ª ) que en la Sentencia núm. 81 /2006 de 7 noviembre señala, con cita de doctrina jurisprudenc ial, que provocar un incendio no implica necesariamente cond uctas que equivalgan a la generación de la combustión autónom a o prender fuego. Por otra parte, es reiterada la juri sprudencia que tradicionalmente declara que la conducta desenc adenante de la «imprudencia» puede consistir tanto en una ac ción como en una omisión, STS núm. 817/1994 de 17 julio 1995 y las en ella citadas; y en concreto, en supuestos de incend io se ha calificado de imprudencia la omisión de ciertas med idas, así la STS núm. 468/1996 de 23 mayo ; sin que, desde ot ro punto de vista, quepa descartar que las eventuales responsabilidades presuntamente imputables al apela nte se reduzcan a tipos más benévolos, como el de impruden cia leve”. Por tanto y como nos dice Ignacio Rodríguez Fernánd ez en su trabajo “Ideas para la delimitación de los tipos de incendio forestal “, hemos de concluir que la acción típica no es siempre y necesariamente la ignición – cual acontec ería por vía de ejemplo con quienes encienden una barbacoa o queman pastos o rastrojos-, sino que en algunos supuestos dicha acción típica es la que infringe los específicos de beres de cuidado, a saber, y en coherencia con la naturaleza del tipo de resultado, la omisión de las acciones debidas pa ra neutralizar el riesgo cuya ausencia equivale confor me al artículo 11 del CP a la causación del resultado, si empre y cuando y conforme a dicho precepto, bien exista una especifica obligación legal o contractual de actuar , bien el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisi ón precedente.

El segundo de los elementos del tipo cuya concurren cia

exige el artículo 358 del CP es la gravedad de la imprudencia. “ el que por imprudencia grave (…)”. A sí, nos dice el profesor Delgado Gil, el principio de inter vención mínima del Derecho penal se aprecia en la exigencia de que la imprudencia sea “grave”. La determinación de esta g ravedad constituye una de las exigencias fundamentales del tipo penal toda vez que no se contemplan subtipos atenuados ni se halla prevista una falta por imprudencia leve.

Por lo tanto, en nuestro obligado examen de la tipi cidad

de la conducta hemos de pronunciarnos, a partir de los hechos

que se le imputan a los procesados y que mas arriba hemos señalado, si los mismos suponen una actuación impru dente calificable como “grave”, pues de no apreciarse neg ligencia o de reputarse que ésta es leve, los hechos carecería n de relevancia penal pudiendo en su caso exigirse respo nsabilidad en otros ordenes ( civil o contencioso-administrati vo ). Insistimos pues en que hemos de decidir si los hech os imputados a los procesados tal como aparecen en el auto de procesamiento y se especifican por las acusaciones, suponen imprudencia “grave”. Veamos a continuación lo que l a jurisprudencia denominada menor ha entendido que su pone imprudencia grave. La SAP Jaén 23.04.08 (FJ 3.º) di ce: «la imprudencia grave consiste en la omisión de un debe r objetivo de cuidado en la que se dejan de tomar las más elem entales reglas exigibles en la realización de una actividad determinada; supone, en definitiva, un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado». En semejantes términos, la SAP A Coruña 3 0.01.07 (FJ 1.º) afirma que la imprudencia grave es la que conlleva la «omisión de las cautelas más elementales y la previsibilidad del evento sea notoria». Sigue señal ando que lo importante es si el sujeto pudo «haber previsto y evitado el resultado dañoso». En otros supuestos, se vincul a la gravedad de la imprudencia con la actuación del hom bre poco cuidadoso. Así, la SAP Salamanca 07.11.06 (FJ 4.º) dice que «se detecta también esta modalidad culposa en aquel los casos en que el agente se ha conducido como no lo hubiera hecho el menos cauto, cuidadoso y previsor de los hombres, m ostrando el sujeto activo una manifiesta antisocialidad, así como el más completo desprecio a la vida, integridad corpor al o bienes de los demás implicados en el evento de que se trate, cuyo respeto el infractor infravalora y subestima». Precisamente la diferencia entre la imprudencia gra ve y la leve ( atípica ), se asienta en el distinto comport amiento de personas cuidadosas y personas que no lo son. Así, la SAP Burgos 13.10.06 (FJ 4.º) distingue entre uno y otro tipo de imprudencia. La «temeraria o grave consiste en el comportamiento que se lleva a cabo con el más absol uto olvido o descuido que exige una actuación mínimamente aten ta, originadora de un resultado lesivo para las persona s o las cosas, es decir, exigible al menos cuidadoso, y la simple o leve es ese mismo comportamiento cuando la desatenc ión o descuidos son menores, es decir, exigibles a una pe rsona cuidadosa». La SAP de Asturias de fecha 29 de octub re del año 2.009 afirma “el delito de incendio forestal cometi do por imprudencia aparece tipificado en el artículo 358 e n relación con el 352 del Código Penal, radicando la principal exigencia de esta figura en el carácter grave de la imprudenc ia con que actúa su autor, la cual se equipara a la antigua im prudencia temeraria. Ésta exige un elevado grado de peligrosi dad insuficientemente controlada y por tanto grave infr acción de alguna norma elemental de cuidado, incurriendo en e lla el hombre muy poco cuidadoso. Por el contrario, la imp rudencia leve supone una actividad no muy peligrosa, pero su perando el riesgo permitido o la realización de una actividad bastante peligrosa, pero con ciertas medidas, aunque insufic ientes de control, y por tanto la infracción de una norma de cuidado no elemental o una infracción poco grave de una norma de cuidado elemental”. Añade más adelante dicha resolución que “la imprudencia grave consiste en la omisión de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigible s en la

realización de la actividad; o dicho de otro modo, la imprudencia grave se caracteriza por imprevisiones que sean fácilmente asequibles o vulgarmente previsibles, po r la desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona que se halle en sus mismas circun stancias y realice esa actividad, por la falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias o la a usencia de absoluta cautela, mientras que en la leve, por elim inación, el autor sólo podría evitar el riesgo con la adopci ón de medidas más complejas”. Por tanto, existirá una imp rudencia grave en relación con el delito previsto en el art. 358 CP 1995 cuando la falta de diligencia en la conducta r ealizada sea elemental y además la previsibilidad del result ado puede ser captada por cualquier hombre normal.

Examinaremos a continuación diversos supuestos en l os que se ha apreciado imprudencia grave constitutiva del delito del artículo 358 del CP, con la finalidad de valora r la entidad de la que se imputa en las presentes a los procesados. El Auto del Tribunal Supremo de fecha 2 7 abril 2001 considera que el hecho de encender un fuego so plando un fuerte viento y en las proximidades de una zona bos cosa, supone la ausencia, olvido o subestimación de las m ás elementales normas de cautela y reflexión, fácilmen te asequibles a cualquiera y vulgarmente previsibles, omitiendo primarias normas de cuidado y originando un amplio riesgo o peligro, no pudiendo calificarse el resultado como de mero accidente al ser previsibles las consecuencias por cualquier persona de capacidad psíquica normal. En la Sentenc ia del Tribunal Supremo de fecha 31 enero de enero de 2005 el acusado se dispuso a realizar un ritual, coincidien do con el solsticio de verano (Noche de San Juan), en un pina r existente en un barranco, utilizando velas que disp uso en tres puntos, formando un triángulo y las encendió e n condiciones meteorológicas adversas, como consecuen cia de lo cual provocó un incendio forestal que afectó a tres hectáreas de superficie forestal compuesta de pinar adulto y pimpollar de pino carrasco (…). Se confirma la condena por im prudencia al desprenderse “de modo incuestionable una actuaci ón del acusado gravemente imprudente al encender en pleno solsticio de verano una serie de velas en un pinar, en contac to directo con el suelo cubierto de vegetación forestal en esa época del verano, infringiendo las más elementales medidas de cuidado obligadas.” En la SAP Asturias de 22.11.07 (FJ 2.º) se condena por un delito del art. 358 sosteniendo que «la negligencia en que incurrió el acusado no puede cal ificarse de otra manera que de grave, ya que procedió a quem ar restos de vegetación y basura en una finca de su propiedad , en la proximidad de unas parcelas cubiertas de masa fores tal y en una zona ascendente, haciéndolo además junto a un m atorral, próximo por lo tanto a una fuente de calor, no obse rvando por lo tanto las normas más mínimas de seguridad y care ciendo en absoluto de los correspondientes permisos oficiales para efectuar la quema, marchándose a continuación del l ugar sin cerciorarse de que la hoguera estuviera extinguida, negligencia que motivó dado el viento reinante, con ráfagas de hasta 48 km/h y la orografía del terreno, que un a de estas ráfagas reavivase los rescoldos e hiciera que salta ran los mismos y alcanzaran las otras parcelas produciéndos e el incendio». En la SAP Barcelona 10.06.97 (FJ 1.º) s e entendió

que el hecho de tirar una colilla al suelo, «gesto que tiene un alto componente de rutina y la mayoría de las ve ces realizado maquinalmente», no tiene la entidad sufic iente para configurarse como grave. No se consideró, tampoco, imprudencia grave el supuesto examinado en la sente ncia de la AP Granada núm. 565/2001 (Sección 1), de 29 noviemb re. Se recoge un supuesto en el que varias personas encien den una hoguera de no grandes dimensiones, tomando medidas de precaución, no sólo rodeándola con piedras sino lim piando los alrededores para evitar la propagación del fuego a las zonas colindantes, llegando a arrojar agua en la misma pa ra apagar el fuego, no obstante lo cual se reactivo y extendi ó. La sentencia absuelve del delito de incendio imprudent e al no considerar que se esté ante un supuesto de impruden cia grave como dejación de la más elemental cautela y precauc ión, no mereciendo el reproche penal pretendido, pues aunqu e “no apagasen totalmente el fuego antes por ellos produc ido, quisieron hacerlo y lo dieron por realizado”. La Se ntencia de la AP Huelva núm. 236/2003 (Sección 1), de 11 novie mbre, recoge el caso de una persona que en una finca situ ada en el Parque Natural Sierra de Aracena y Picos de Aroche, realiza una soldadura en una cancela de hierro que da acces o a la citada finca, comenzando el trabajo sin que limpiar a el pasto seco que se encontraba en la base del poste donde t enía que realizar el trabajo, de tal manera que una de las p rimeras chispas de soldadura con una altísima temperatura p or ser hierro fundido, incendió el pasto no pudiendo contr olar el fuego a pesar de echar el agua que llevaba en un re cipiente para beber. La Sala estima que la conducta llevada a cabo por el acusado no es constitutiva de imprudencia grave, sino de una simple imprudencia leve ya que “la labor que es taba desarrollando el acusado no suponía una peligrosida d objetivamente especial de cara a posibles incendios …, el acusado se limitaba a la soldadura de una valla y, aun cuando tal acción no estaba exenta de riesgo, no puede ent enderse que el riesgo de incendio apareciese previsible con una claridad absoluta. El hecho de que el acusado no ad optase alguna medida de seguridad no convierte, en el supu esto concreto, en grave su actuar imprudente, pues no om itió una precaución o deber de cuidado elemental, ni menospr eció la más mínima atención que una persona media hubiere e mpleado”.

CUARTO.- EXAMEN DEL SUPUESTO CONCRETO AL QUE SE CONTRAE

EL RECURSO DE APELACION. Una vez analizados los elementos del tipo del artíc ulo

358 del código penal por el que vienen siendo proce sados el Secretario Municipal y los Alcaldes del Ayuntamient o de Riba de Saelices, realizada igualmente una breve reseña jurisprudencial sobre los caracteres que ha de reve stir la imprudencia para que pueda reputarse grave y señala da la decisión adoptada en algunos supuestos que han sido sometidos a enjuiciamiento, lo primero que tenemos que decir a la vista de los hechos de los que se dice nace la responsabi lidad de los procesados, es que la acción típica que se les imputa no consiste en la ignición, sino en la infracción de e specíficos deberes de cuidado, a saber, y en coherencia con la naturaleza del tipo de resultado, la omisión de las acciones debidas o su ejecución defectuosa para neutralizar el riesgo cuya ausencia equivale conforme al artículo 11 del CP, a la causación del resultado. Nos dice la STS de fecha 2 5 de abril

del año 2.005 que “Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 726/1998, de 22 de enero y 1.823/2002 de 7 de noviembre, que el comportamiento humano, criminalmente relevante, puede presentar dos aspect os diferentes: un hacer algo, conducta activa, denomin ada "acción", que también podemos llamar "comisión", y un no hacer lo debido, en principio considerado como cond ucta pasiva, denominada "omisión". Los delitos de omisió n ofrecen dos modalidades: los delitos propios o puros de omi sión y los delitos impropios de omisión o de comisión por omis ión. La estructura del tipo objetivo del delito de comisión por omisión se integra por tres elementos que comparte con la omisión pura o propia como son: a) una situación tí pica; b) ausencia de la acción determinada que le era exigid a; y c) capacidad de realizarla; así como otros tres que le son propios y necesarios para que pueda afirmarse la im putación objetiva: la posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de evitarlo (…).Respecto al tipo s ubjetivo de un delito de omisión imprudente, éste viene cons tituido por el desconocimiento negligente de las circunstan cias que fundamentaban su deber de actuar”. Como es de ver, el Legislador equipara en determinados casos la omisió n a la acción; ahora bien, para ello es necesario que el o mitente se hubiera colocado previamente en la doctrinalmente d enominada "posición de garante", respecto de la cual procede traer a colación la doctrina de nuestro Tribunal Supremo re sumida en la Sentencia 37/2006, de 25 de enero (Nº Rec. 2072/ 2004 ), donde se señala que: « La posición de garante se de fine genéricamente por la relación existente entre un su jeto y un bien jurídico, determinante de que aquél se hace re sponsable de la indemnidad del bien jurídico. De aquella rela ción surge para el sujeto, por ello, un deber jurídico especif ico de evitación del resultado. De tal modo que la no evit ación del resultado por el garante seria equiparable a su rea lización mediante una conducta activa. La mayor parte de la doctrina fundamenta la posición de garante en la teoría form al del deber jurídico. La existencia de una posición de ga rante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley , el contrato y el actuar precedente peligroso (injerenc ia).

Así pues, se trata de decidir primeramente si las

omisiones o actuaciones incorrectas que se imputan a los procesados encuentran encaje en alguno de los supue stos previstos en el dicho artículo 11 y, después, si de sconocer la situación de riesgo que se dice creada por los p rocesados supone haberse prescindido por éstos de las más ele mentales reglas de cautela o diligencia exigibles en la real ización de la actividad; o dicho de otro modo, la concurrencia de una imprevisión fácilmente asequible o vulgarmente prev isible, por la desatención grosera relevante de lo que es e xigible a cualquier persona que se halle en sus circunstancia s y realice esa actividad, por la falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias o la a usencia de absoluta cautela. La respuesta adelantamos, debe se r negativa.

Resulta premisa de indispensable señalamiento para

valorar las acciones y omisiones que se imputan a l os procesados, admitida incluso por las acusaciones, q ue conforme a la normativa vigente al tiempo de los he chos- Plan

Rector de Uso y Gestión del Alto Tajo-, las obligac iones con respecto a la limpieza y mantenimiento del área rec reativa de la Cueva de los Casares, así como las condiciones d e seguridad que posibilitaban el uso del fuego en dic ha zona recreativa, no eran competencia de la Administració n Local. Efectivamente el área recreativa de la Cueva de los Casares está incluida en el Parque Natural del Alto Tajo cr eado por ley 1/2000 de la Junta de Comunidades de Castilla-L a Mancha que es una norma especial que regula lo relativo a dicho espacio natural protegido. Respecto de las áreas re creativas el anejo 3 de aquella ley establece como objeto de regulación en el PRGU el uso recreativo en el medio natural, i ncluida la comida campestre y las operaciones que supongan el empleo del fuego en dicho medio natural. Por su parte, la Orde n aprobando el PRGU del mes de abril del año 2.005, a nterior por tanto a los hechos objeto de las presentes actu aciones, estableció en el apartado 2.17.8 la descripción de las zonas recreativas de estancia diurna y las condiciones de uso del fuego, y en los apartados 3.2.2 c, 3.2.2 d y 3.2.2 e, la revisión anual del estado de conservación de las instalaciones recreativas ya existentes y las actua ciones de mantenimiento y renovación de los equipamientos pre cisos, la realización de las labores de limpieza y recogida d e residuos en las instalaciones recreativas existentes y, en f in, la realización también de las actuaciones necesarias p ara adecuar la espesura del arbolado en las áreas recre ativas y zonas de acampada controlada.

Por tanto y con independencia de quien resulte titu lar

del terreno donde se ubican las barbacoas, así como de las instalaciones, mesas y fuentes públicas, lo cierto es que la competencia para autorizar el uso del fuego en dich o espacio y para la realización de labores de limpieza, recog ida de residuos en las instalaciones recreativas y control de la espesura del arbolado no correspondía al Ayuntamien to de la Riba de Saelices.

Comenzando con D. José Luis, se le imputa la asunci ón de

competencias que no le correspondían de forma que s in conocimiento del Alcalde y a pesar de las advertenc ias que le hizo el señor Manea, ordenó no ejecutar la construc ción de un muro sobre el perímetro del área recreativa que hub iera aislado ésta de la zona de cultivo que dista 4 m de la misma. Igualmente se le atribuye haber evitado que esta in formación fuera conocida por el Alcalde, impidiendo igualment e que se adoptasen las medidas de cuidado necesarias que hub ieran podido evitar el siniestro. Lo primero es señalar q ue la responsabilidad que se le reprocha no viene referid a a una acción (ignición), sino a una omisión ( de las caut elas o medidas de seguridad necesarias en relación con la actividad permitida ), imputación ésta que conforme a la rese ña jurisprudencial más arriba realizada no es la que habitualmente abordan nuestros Tribunales, circunsc ribiéndose normalmente su valoración a aquellas conductas en l as que el incendio trae causa de una voluntad directa de quem ar, o indirectamente vinculada a la ignición. Así las cos as, decimos que no apreciamos que dicha conducta omisiv a, para el supuesto de que efectivamente hubiera sido desarrol lada por el procesado ( reiteramos nuevamente que nuestra fu nción revisora en este trámite no alcanza la determinació n de los hechos que se imputan), se integre en alguno de los supuestos

del articulo 11 del CP, ni tampoco y en su caso que el desconocimiento de la situación de riesgo que se di ce ocasionada, suponga una imprudencia grave entendida ésta como la ignorancia más absoluta y la omisión de las caut elas que asumiría, incluso, el hombre menos cuidadoso en ate nción a la situación provocada por su omisión o ejecución defe ctuosa.

Los hechos que se le imputan (omisiones y ejecución

defectuosa) no encuentran encaje en el apartado a d el artículo 11 sino y en su caso en la letra b de dich o precepto, pues se trataría de un comportamiento que provoca una situación de riesgo que le coloca en situación de garante y le obliga a actuar (doctrina de la injerencia). S in embargo y como veremos a continuación no puede decirse que haya creado una situación de riesgo mediante una acción u omisión precedente, puesto que la obra que supervisó (año 2 .003) si bien anterior a la aprobación del PRUG (año 2.005) y por tanto a la asignación de competencias a una adminis tración diferente con la extensión que más arriba se ha señ alado, no supuso la eliminación de medidas de seguridad previ as existentes, esto es, no provocó una ocasión de ries go para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente o lo que es igual, con su actuación no d io lugar a un peligro que en su caso no existiera ya con anter ioridad a la misma. No consta tampoco siquiera indiciariament e que de haberse ejecutado el muro se hubiera evitado la pro ducción del incendio y, por si lo anterior no bastara, tamp oco podemos concluir que resulte negligente, con la gra vedad que impone el artículo 358 del CP, desconocer la situac ión de riesgo que le imputan las acusaciones y que nosotro s no apreciamos en la conducta del procesado. Desarrolla remos a continuación más detenidamente lo que ahora solo he mos apuntado.

En primer lugar, no consta que con la obra que se d ice

supervisada por el procesado se eliminaran medidas de seguridad anteriormente existentes, esto es, no se ha creado con su actuación una situación de riesgo penalmente relevante. Antes al contrario, las barbacoas ya exi stían desde el año 1.985 y la obra consistió en su adecen tamiento, la colocación de mesas y asientos de piedra y la co nstrucción de una mesa auxiliar también de piedra. A mayor abu ndamiento, la construcción de la barbacoa exigió una memoria t écnica de la obra a realizar elaborada por aparejador adscrit o a la Diputación Provincial de Guadalajara en la que se p recisaron las obras a desarrollar y en la que no se contempló , sin embargo, la ejecución de muro perimetral alguno par a aislar el espacio destinado a las barbacoas, del campo de cereal próximo. Por lo tanto con la obra ejecutada en el a ño 2.003 ni se procuró un uso de las barbacoas que antes no tuvieran, ni se privó a éstas de mecanismo o medida de seguri dad de la que antes dispusieran, ni por último se ejecutó la obra de forma distinta a la contemplada en la memoria técni ca elaborada “ ad hoc”.

En segundo lugar, tampoco puede asegurarse que la

construcción del muro perimetral hubiera evitado el incendio (no existen indicios de los que inferir que fue pre cisamente la falta de construcción del muro perimetral lo qu e provocó su causación de suerte que de haberse construido, a quel no se habría producido).

En tercer lugar y además de no concurrir la conduct a

típica en la forma establecida por el artículo 11 d el CP, tampoco podemos decir que la ignorancia por parte d el procesado de la situación de riesgo que las acusaci ones dicen ha originado y nosotros no observamos, constituya u n acto imprudente con la gravedad exigida por el artículo 358 del CP, pues hemos de insistir en que con anterioridad a la obra supervisada por el procesado en el año 2.003 el mur o no existía, y desde el año 1.985 hasta el año 2.005 no tuvo lugar ningún suceso como el que nos ocupa que hubie ra advertido al procesado, convirtiendo en negligente, el desconocimiento o la ignorancia de una situación objetivamente peligrosa.

Por último y respecto de la existencia en sí de la

barbacoa construida en el año 1.985 y aún cuando ni en el auto de procesamiento ni por parte de las acusacion es, se alude a la existencia de deficiencias en la constru cción de aquella que hayan propiciado la causación del incen dio (únicamente se menciona la falta de muro perimetral de protección en relación con la reforma que tuvo luga r en el año 2.003), se decía que respecto de la existencia en sí la barbacoa como posible fuente de peligro, solo apunt aremos por el limitado alcance de nuestro examen, que de los i nformes obrantes en las actuaciones (así el elaborado por l a Universidad Politécnica de Madrid-folio 8.265 de la s actuaciones- incorporado al rollo 91-2.010 de esta Sala) se desprende que no existe ninguna legislación de ámbi to general en la que se indique que las barbacoas deben tener matachispas, muro de seguridad o cualquier otro ele mento de seguridad, siendo en cualquier caso, que el incendi o no se originó por efecto de las pavesas.

Respecto de no haber proporcionado información al

Alcalde, la existencia de otras deficiencias- que n o se citan- y asumir competencias que no le corresponden , reiterar únicamente que la posibilidad de “hacer barbacoas” no fue decidida por el procesado ni era competencia del mi smo, no se privó a la construcción existente de medidas de seg uridad de las que dispusiera antes de la obra, y de adoptarse las que se pretenden por las acusaciones-insistimos no prev istas en la memoria técnica redactada para la ejecución de l os trabajos-, no puede asegurarse que se hubiera imped ido la propagación del fuego, siendo en fin que la decisió n de no construir el muro en atención a las circunstancias concurrentes a las que más arriba se ha hecho menci ón, no supone ignorancia negligente con los tintes de grav edad que exige el artículo 358 para la apreciación del delit o de incendio por imprudencia.

Lo mismo hemos de indicar en relación con el proces ado

D. Hipólito a quien resultan trasladables las consi deraciones más arriba realizadas respecto de D. José Luis, a s aber, ni omitió una actuación a la que estaba legalmente obl igado (artículo 11 apartado a del CP), ni creó con una ac ción u omisión precedente una ocasión de riesgo ( artículo 11 letra b del CP ); ni, en fin, la ignorancia de la situaci ón de riesgo que las acusaciones dicen contribuyó a provo car tiene la gravedad exigida por el articulo 358 del CP. No puede sostenerse al mismo tiempo que no asumiera las comp etencias

que tiene legalmente atribuidas (revisión de las ob ras municipales) y que no pusiera de manifiesto las def iciencias que tales obras presentaban, pues únicamente puede tener lugar esta última con ocasión de la visita realizad a. Por otra parte ningún reproche merece que no denunciara los defectos que al decir de las acusaciones presentaba la obra cuando ni intervino directamente en la ejecución de la misma, ni consta que tenga conocimientos técnicos que le p ermitan apreciar las supuestas deficiencias que padecía. Pa ra concluir y como más arriba hemos dicho en relación con el Secretario Municipal, ni la obra ejecutada supuso l a creación de una situación de riesgo que, en su caso, no exis tiera con anterioridad (con la ejecutada no se privó a las ba rbacoas de elemento alguno que anteriormente tuvieran); ni con sta indiciariamente relación de causalidad entre la omi sión denunciada (no construcción del muro perimetral) y el resultado que se imputa (causación del incendio); n i en fin, considera esta Sala que la ignorancia de la situaci ón de riesgo que en el auto de procesamiento se menciona y las acusaciones imputan al procesado y que en esta alza da no compartimos, suponga un comportamiento negligente c on las notas que de dicha negligencia debemos predicar par a reputarla grave en los términos del artículo 358 de l CP.

Finalmente y respecto de D. José Luis Samper se afi rma

que atribuyéndose competencias que le correspondían a la Junta de Comunidades, procedió a la limpieza del ár ea recreativa, haciéndolo de manera defectuosa lo que provocó que en el lugar existiera pasto fino al pie de las barbacoas, que fue el origen del fuego y de su posterior expan sión al campo de cereal cercano. No se trata por tanto de q ue haya omitido una acción a la que estaba legal o contract ualmente obligado, pues las propias acusaciones admiten y má s arriba hemos dicho que no se trataba de competencias de la Administración Local ( articulo 11 apartado a del C P)- la revisión anual del estado de conservación de las instalaciones recreativas ya existentes, las actuac iones de mantenimiento y renovación de los equipamientos pre cisos, la realización de las labores de limpieza y recogida d e residuos en las instalaciones recreativas existentes y, en f in, la realización también de las actuaciones necesarias p ara adecuar la espesura del arbolado en las áreas recre ativas y zonas de acampada controlada (apartados 3.2.2 c, 3. 2.2 d y 3.2.2 e de la orden aprobando el PRUG)-, no era com petencia del Ayuntamiento-. Tampoco se trata de que haya cre ado una ocasión de riesgo producto de una omisión o de una acción precedente ( articulo 11 apartado b ) puesto que la incorrecta ejecución de las labores de limpieza, de estimarse producida, no empeoró la situación existente antes de su actuación. Dicho en otros términos, con su acción e l procesado no ha creado una situación de riesgo que supuestamente no hubiera existido antes de su inter vención, ni ha agravado dicha situación preexistente. Apunt aremos también mas no declararemos en mérito a la limitada función revisora que nos compete en este rollo que, además, y tal como se desprende del informe elaborado por la Univ ersidad Politécnica de Madrid incorporado por testimonio al rollo de esta Sala 91-2.010-folio 8.265 de las actuaciones-, el errático comportamiento del incendio en la fase in icial del mismo evidencia que no fue la falta de limpieza del área recreativa la causa del mismo, lo que nos conducirí a a

concluir que tampoco resulta indiciariamente consta tado como correspondería al estado actual de las actuaciones, que la correcta ejecución del acto debido hubiera evitado el resultado. Por si lo anterior no bastara y dicho se a en términos puramente dialécticos pues no entendemos q ue el procesado haya generado con su actuación una situac ión de riesgo, tampoco apreciamos que su inacción posterio r a la supuesta limpieza defectuosa de la zona descrita en el auto de procesamiento y reprochada por las acusaciones, suponga el desconocimiento negligente de las circunstancias qu e fundamentaban su deber de actuar en los términos ex igidos para apreciar el tipo del artículo 358, pues no deb emos olvidar que la limpieza del área recreativa y con independencia de la actuación que por las razones q ue fueren desarrolló el procesado, era competencia de otra Administración que debería hacer frente a la misma hubiera actuado o no el procesado, lo que impide considerar gravemente negligente su pasividad respecto de la s ituación producida, que en todo caso debería ser revisada po r la Administración competente y corregida si hubiere lu gar a ello.

Concluiremos recordando la más reciente doctrina se ntada

por nuestro Alto Tribunal (Sentencia de la Sala Qui nta de fecha 15 de enero del año 2.010 ) en relación con e l nexo causal cuando concurren acciones voluntarias pero i mprudentes (hechos imputados a los excursionistas) y omisione s de terceros (conducta que se atribuye al Secretario y Alcaldes procesados). Dice dicha Sentencia “ la problemática del nexo causal en los delitos imprudentes y su ubicación de ntro de los elementos del delito (…) aparece recogida en la Sentencia de 09.05.2005 en un supuesto que guarda cierta simi litud con el presente. Así es preciso, recordar cómo en la Se ntencia antes citada se señala que: "En el estado actual de la Doctrina y de la Jurisprudencia, la determinación d el nexo causal, a diferencia de los ámbitos laboral y civil , ha de hacerse con sujeción a criterios normativos y no estrictamente causales, de ahí que el nexo causal s e integre en la tipicidad, por lo que de no apreciarse dicho vínculo la acción en concreto juzgada será atípica por irrelev ante desde una perspectiva normativa. En efecto, frente al ine xorable y progresivo proceso de objetivación que vienen exper imentando los Ordenamientos Civil y Laboral, el Derecho Penal sigue manteniendo una responsabilidad exclusivamente pers onal ya sea dolosa o culposa. Más aún, conforme a la Doctri na más reciente de la "imputación objetiva" seguida por es ta propia Sala en sus Sentencias de 23 de mayo y 5 de Junio, ambas de 1.995 y 20 de Enero de 2.000 , entre otras, la atri bución del resultado habrá de realizarse, tal y como señalamos ut supra de acuerdo a criterios normativos antes que causale s. Se parte para ello de la afirmación del nexo causal ba sado en la teoría de la equivalencia de las condiciones para i mputar luego el resultado en función de los criterios no e xcluyentes de: a) aumento de riesgo, b) fin de protección de l a norma, c) causalidad adecuada, d) relevancia, de suerte qu e, como dijimos en nuestra sentencia de 20 de enero de 2.00 0 , en el caso de actuación preponderante de terceros no cabe afirmar la imputación objetiva en la medida - y lo subrayam os- que este evento no debe considerarse que realice y conc rete el riesgo no permitido creado por el autor. Durante al gún tiempo ni la Doctrina ni la Jurisprudencia distinguieron e ntre

causación e imputación objetiva del resultado, deri vando automáticamente la segunda de la primera, dando lug ar con ello a la atribución del resultado al autor de la i nicial conducta ilícita por la mera existencia de un nexo causal entre ellos. Posteriormente, la Sala II a fin de ev itar los excesos de esta teoría procedente de combinar la te oría de la equivalencia de las condiciones con la vieja Doctri na felizmente superada del "versari in re ilicita", in trodujo la teoría de la interrupción del nexo causal por accid ente extraño, entendiendo por tal la conducta dolosa o i ncluso imprudente de un tercero o de la propia víctima. As í consideró que el nexo causal se interrumpe cuando e l resultado no es consecuencia natural de la acción s ino debido a un "accidente extraño". Esta Doctrina ampliamente desarrollada por la Jurisprudencia de la Sala II y de esta propia Sala ha dado lugar modernamente, dentro ya d e la teoría de la imputación objetiva a la doctrina deno minada "<< prohibición>> de << regreso>>" por mor de la cual, ciertos riesgos se consideran no abarcados por el ámbito de protección de la norma, en concreto los causados po r actos dolosos o imprudentes de un tercero. Es lo que esta Sala denominó en su Sentencia de 20 de Enero de 2.000 « actuación preponderante de terceros». Especial mención hemos de hacer de aquellos casos en los que, como ocurre en el sup uesto de autos concurren a la causación de un resultado, de una parte, una acción voluntaria pero imprudente, y de otra, u na previa omisión de un tercero. En tales casos, la cuestión a resolver es si ambas conductas de naturaleza distinta y, por tanto, de estructura típica dispar, han de considerarse causa ntes de igual resultado lesivo o si, por el contrario, sólo a una de ellas es imputable objetivamente dicho resultado. E sta problemática especialmente compleja ha sido analiza da profusamente por la Doctrina y la Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, especialmente en el ámbito de los accidentes automovilísticos. Los criterios, como ve remos, varían aunque existe un punto común a todos ellos: la menor gravedad de las conductas omisivas. Así, para algún sector doctrinal, estos casos agrupados bajo la rúbrica de « comportamientos ambivalentes», según la terminologí a alemana, han de resolverse con sujeción a las normas del con curso de leyes y dentro del mismo, a tenor del principio de subsidiariedad, según el cual, la forma de ataque m ás grave y acabada al bien jurídico protegido « la acción», pr evalece sobre la más leve de « la omisión», operando así un a especie de absorción de la conducta más leve por la más gra ve (principio de consunción). Otros sectores - minorit arios, eso sí- llegan a la conclusión de que también en el del ito imprudente cabe distinguir entre aportaciones causa les a título de autoría y de mera participación, aunque s e añade: la participación imprudente es impune. Se utiliza e ste criterio para delimitar qué infracciones del deber de cuidado -concepto normativo de la culpa- a priori causantes del resultado dañoso, son imputables o no objetivamente desde una perspectiva normativa y no estrictamente causal. So lo se imputa el resultado causado imprudentemente cuando quien lo causó poseía el "dominio potencial del hecho". Quie n se limitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habría sido suficiente para causarlo no es objetivamente i mputable de tal resultado al no satisfacer las exigencias no rmativas de dicha imputación objetiva." Ninguna de las omisi ones o actuaciones incorrectas que se imputan a los proces ados son,

por sí mismas, suficientes para causar el resultado luego dicho resultado no les es objetivamente imputable a l no satisfacer las exigencias normativas de la imputaci ón objetiva, conclusión ésta refrendada además por la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Segunda de 5 de noviembre de 1990 y 26 de marzo de 1999, cuando dic en "si uno de los factores se muestra como causa decisiva y ef iciente, la actuación de los demás será irrelevante", y "los comportamientos de menor trascendencia quedan fuera de la órbita penal".

Por todo lo anterior deben ser estimados los recurs os de

apelación interpuestos tanto por el Ministerio Fisc al como, en parte, por el Ayuntamiento de la Riba de Saelic es a los que se contrae el presente rollo y, en su consecuen cia, dejar sin efecto el procesamiento de D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipólito Sebastian Ballesteros y D. José Luis Sampe r Pasamon, acordando el sobreseimiento libre de la causa en su relación por no ser los hechos por los que venían siendo pro cesados constitutivos de delito y declarando de oficio las costas en esta alzada. La estimación del interpuesto por el Ayuntamiento es parcial puesto que lo ordenado en l a presente no es el sobreseimiento provisional de las actuacio nes, sino su sobreseimiento libre por no ser los hechos const itutivos de infracción penal (en puridad debe reputarse que la mención “provisional” contenida en el suplico de su escrito de recurso debe tratarse de un simple error material t oda vez que lo sustenta en no ser los hechos constitutivos de infracción penal y ello es causa de sobreseimiento libre y no provisional), decíamos que la estimación era parcia l en atención a lo más arriba señalado y, además, porque no se acuerda el procesamiento de otras personas también solicitado por el recurrente como ya ha tenido ocasión de deci dir esta Audiencia con anterioridad, al amparo de lo dispues to en el artículo 384 de la ley procesal penal.

En atención a lo expuesto, LA SALA ACUERDA: Estimando el

recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, en parte, por el Ayuntamiento de la Riba de Saelice s, contra los Autos de fecha 17 de febrero y 13 de enero del año 2.010 dictados por el Juzgado de Instrucción de Sigüenza, debemos revocar y revocamos dichas resoluciones en el parti cular que nos ocupa y en su consecuencia dejamos sin efecto e l procesamiento de D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipól ito Sebastian Ballesteros y D. José Luis Samper Pasamon acordando el sobreseimiento libre de la causa en su relación, por no ser los hechos por los que venían siendo procesados constitutivos de delito y sin pronunciamiento en cu anto a costas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recur so de

casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días. Así por este nuestro auto lo acordamos, mandam os y firmamos.”


La Secretario


Telf: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

Modelo: 09930

N.I.G.: 19130 37 2 2010 0100142




RECURRENTE: JOSE LUIS HUARTE RUIZ, HIPOLITO SEBASTI AN BALLESTEROS , JOSE LUIS SAMPER PASAMON

, JUNTA COMUNIDADES CASTILLA-LA MANCHA

Procurador/a: MARIA JESUS IRIZAR ORTEGA, MARIA JESU S IRIZAR ORTEGA , MARIA JESUS IRIZAR

ORTEGA ,

Letrado/a: BELEN ABAD GARRIDO, BELEN ABAD GARRIDO , BELEN ABAD GARRIDO , AGUSTIN ZAPERO

SALAS

RECURRIDO/A: PILAR COLLADO PARDO Y OTRA, PARTIDO P OPULAR , FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTROS


LOPEZ MANRIQUE


RAMIREZ

DÑA. ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ, ROSA MARIA DE LA TORRE GOMEZ Secretario Judicial de la Audiencia Provincia l de GUADALAJARA, Sección 001 . POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 0000095 /2010, ha recaído auto nº 186/10, del tenor literal :

A U T O Nº 186/10 =================================================== =========== ILMOS/AS. SR/SRAS. Magistrados Dª ISABEL SERRANO FRÍAS D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN =================================================== =========== En GUADALAJARA, a veintiuno de Julio de dos mil d iez

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Sigüenza, en el procedimiento Sumario nº 1/09, en f echa 13 de enero de 2010, se dictó Auto cuya parte dispo sitiva es del tenor literal siguiente: “DISPONGO: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCEL INO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASA DO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSE MARIA GAITÁN PACHEC O, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL B RAVO. D. JOAQUIN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS , D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGI O DAVID GONZÁLEZ EGIDO Y DOÑA ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ, cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten.= Se acuerda recibir declaración indaga toria a los procesados, fijando a tal efecto fecha y hora e n resolución aparte.= A efectos de asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran derivars e del enjuiciamiento de estos hechos, la fijación de la f ianza deberá ser determinada en el momento en que se teng a conocimiento de la tasación de las responsabilidade s pecuniarias que en definitiva pudieran derivarse de los hechos por los que se procede, cuya práctica se aco rdará en resolución aparte.= Se mantiene la situación person al de libertad sin fianza de los procesados; fórmense las piezas separadas que correspondan.= Expídanse los mandamie ntos, órdenes y despachos que fueren necesarios para el cumplimiento de lo acordado”. Con fecha 13 de enero de 2010, se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor l iteral siguiente: “Se suple la omisión cometida en el AUTO DE PROCESAMIENTO DE 13 DE ENERO DE 2010, en el sentido de sustituir en la parte dispositiva el siguiente pronunciamiento: “Declarar procesados por esta caus a y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN JOSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMI ÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIGUEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLIS CAMBA, D. JOSÉ MARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUI S CHAVARRÍA SAMPER, D. ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNG EL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQ UÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUIS MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSÉ LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ LÓPEZ, D. SERGIO DAV ID GONZÁLEZ EGIDO Y Dª ROSARIO ARÉVALO SÁNCHEZ cuyas circunstancias personales ya constan, con quienes s e entenderán las sucesivas diligencias en el modo y f orma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esta re solución en debida forma, haciéndoles conocedores de los der echos que les asisten”.= Por el siguiente que es el correcto: Declarar procesados por esta causa y sujetos a sus resultas a D. MARCELINO HERCE SEGURA, D. IASSON KLADOS, D. JUAN J OSÉ JIMÉNEZ CASADO, D. CARLOS DAMIÁN MUÑOZ DÍAZ, D. MIG UEL GENARO AGUILAR LARRUCEA, D. ANTONIO SOLÍS CAMBA, D. JOSÉ M ARÍA GAITÁN PACHECO, D. ALFREDO LUIS CHAVARRÍA SAMPER, D . ANTONIO PALLARÉS ANTÓN, D. ÁNGEL MILLÁN VELA LAINA, D. LUIS MIGUEL CARRASCAL BRAVO, D. JOAQUÍN BAUMELA NAVARRO, D. LUI S MIÑANO SAN VALERO, D. JOSÉ LUIS HUARTE RUIZ, D. HIPÓLITO SEBASTIÁN BALLESTEROS, D. JOSE LUIS SAMPER PASAMÓN, D. RAFAEL RUIZ

LÓPEZ, D. SERGIO DAVID GONZÁLEZ EGIDO, Dª ROSARIO A RÉVALO SÁNCHEZ Y D. JOSÉ IGNACIO NICOLÁS DUEÑAS cuyas circ unstancias personales ya constan, con quienes se entenderán la s sucesivas diligencias en el modo y forma que la Ley previene; a quienes se le hará saber esa resolución en debida forma, haciéndoles conocedores de los derechos que les asi sten.” SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes personadas, se interpuso recurso de reforma y subsidiariamente de apelación por las representacio nes procesales de JOSE LUIS HUARTE RUIZ, HIPOLITO SEBAS TIAN BALLESTEROS, JOSE LUIS SAMPER PASAMON TRAGSA, el MI NISTERIO FISCAL recurrió en reforma y posteriormente en apel ación respecto al auto de 17-2-2010, TRAGSA se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Letrado d e la JUNTA DE COMUNIDADES igualmente se adhirió al recurso int erpuesto por el Ministerio Fiscal. TERCERO.- Remitidas las actuaciones este Tribunal para la resolución de los recursos interpuestos, se form aron los correspondientes rollos y en relación al presente r ollo en lo que se refiere a las apelaciones de JOSE LUIS HUART E RUIZ, HIPOLITO SEBASTIAN BALLESTEROS, JOSE LUIS SAMPER PA SAMON, representados por la Procuradora Dª Maria Jesús de Irizar Ortega y defendidos por la Letrada Belén Abad Garri do, MINISTERIO FISCAL, TRAGSA, representado por el Proc urador D. Andrés Taberna Junquito y el Letrado de la JUNTA DE COMUNIDADES (adherido al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y como parte apeladas PILAR COLLA DO PARDO Y OTRA, PARTIDO POPULAR, FELIPE SOLANO RAMIREZ Y OTR OS, representados por la Procuradora Dª Pilar del Olmo Antoraz, Dª Marta Martínez Dª Teresa López Manrique, defendi dos por los Letrados Dª Concepción Arenas Mulet, D. Francis co Javier Villalba Negredo, D. Miguel Solano Ramírez. Se seña ló para la celebración de la vista el día 12 de julio de 2010, fecha en la que tuvo lugar, con el resultado que obra en el acta. CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar resolución. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Doña ISABEL SERRANO FRÍAS.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la impugnación formulada frente al auto d e procesamiento por D. José Luis Huarte Ruiz, D. Hipó lito Sebastián Ballesteros y D. José Luis Samper Pasamó n, así como la deducida por el Ministerio Fiscal adhirién dose al mismo Tragsa y la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. Así y para efectuar una introducción se va a proce der en primer lugar a la exposición esquemática de los a rgumentos impugnatorios de los recurrentes para examinar a co ntinuación el objeto de la resolución cuestionada y el encaje en la misma de las materias debatidas. En cuanto a José L uis Huarte

al que se imputa un delito de incendio forestal com etido por imprudencia grave, en su condición de Secretario de l Ayuntamiento de la Riba de Saelices por apreciar l a Juzgadora deficiencias en la gestión de incendios, medidas de prevención, ausencia de medidas específicas y adec uadas al área recreativa y zonas aledañas, estado, limpieza, ubicación mantenimiento y seguridad en la misma. En lo que afecta al también procesado Hipólito Seb astián Ballesteros, Alcalde del Ayuntamiento mencionado de sde 1999 hasta el año 2003, se le imputa el mismo delito as imismo por deficiencias en la gestión en materia como riesgo d e incendios, medidas de prevención, ausencia de medid as especificas en el área recreativa, limpieza ubicaci ón mantenimiento y seguridad. A José Luis Samper Pasamón, Alcalde de la Riba de Saelices desde el año 2003 en la misma línea se le imputa para procesarle por un delito de incendio imprudent e, deficiencias en la gestión de materias como riesgo de incendios, medidas de prevención, e insuficientes m edidas en el área recreativa relativas al estado, limpieza, u bicación mantenimiento y seguridad. A todos ellos y según la Instructora en función de la gestión desarrollada se les atribuye, con relevanci a penal, el desconocimiento y confusión respecto a la normat iva aplicable, competencias atribuciones e incluso por lo que se refiere a la titularidad del Área recreativa afecta da, así como la asunción de funciones consideradas ajenas con influencia en la limpieza mantenimiento y segurida d de la zona. Se apoya la Juzgadora también con carácter g eneral para los tres procesados en las declaraciones de l os mismos, las testificales y la normativa aplicable, en espec ial el Plan de Emergencias y los informes elaborados por la guardia civil. El recurso del Ministerio Fiscal mantiene que el auto de procesamiento carece de base fáctica y de indici os racionales de cargo, añadiendo que se realizan imp utaciones de conductas de forma genérica, concluyendo que los hechos no son constitutivos de delito. Por su parte la Junta de Comunidades de Castilla la Mancha se adhiere al rec urso del Ministerio Fiscal apuntando a la deficiente motivac ión de la resolución impugnada, partiendo de la titularidad m unicipal de las instalaciones de barbacoas, mesas y fuente p ública, construidas por el Ayuntamiento en el año 1985 y do nde se ejecutaron obras de mantenimiento en el año 2003. Pues bien, con este punto de partida hay que pronunciarse sobre los recursos formulados y todo e llo desde la perspectiva de la resolución ante la que nos en contramos y por tanto en función de la naturaleza y alcance d e la misma. El auto de procesamiento, que es la decisión judicial cuestionada, no supone la imposición de una pena, p or lo que en ningún caso puede vulnerar por sí mismo la presu nción de inocencia, que es, en principio el derecho a no ser condenado sin pruebas de culpabilidad o sin una actividad pro batoria realizada con las debidas garantías que, en alguna forma, pueda entenderse de cargo. Sí puede suponer, sin em bargo, una vulneración del derecho a la tutela judicial efecti va, en el

supuesto de que dicho auto no incorpore explícita m otivación para excluir el mero voluntarismo en la decisión ad optada, siendo preciso que contenga: a) La presencia de uno s hechos o datos básicos; b) que sirvan, racionalmente, de ind icios de una determinada conducta; c) que resulte calificada como criminal o delictiva. La ilustrativa sentencia del Tribunal Constitucional de 5 Abr. 1990 proclama que el auto de procesamiento es una resolución judicial de imputa ción formal y provisional que coloca al afectado en una situación procesal específica reforzando sus garantías pues l e permite un conocimiento previo de la imputación en fase sum arial, posibilita la primera declaración indagatoria y hac e surgir la obligación judicial de proveer de Abogado si el procesado estuviera desasistido de dirección Letrada, además de conferirle la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes (entre las que dest aca el conocimiento e intervención en las diligencias de investigación). Pero, al mismo tiempo, recuerda que como medida atributiva de un determinado status e imputa ción suficiente para justificar la adopción de medidas c autelares de importancia dentro del proceso penal y en cuanto presupuesto necesario para la apertura del juicio o ral, debe dictarse con fundamento en algún motivo racional de criminalidad pues de lo contrario podría vulnerar e l derecho a la tutela judicial efectiva (STC 66/1989). Hay que destacar que no cabe dilucidar en este mar co responsabilidades políticas o administrativas ni ci viles, sino estrictamente penales y que dada la fase proce dimental en la que nos encontramos solo la existencia de in dicios de la comisión de un hecho penalmente tipificado justi fica la prosecución de la tramitación que en cualquier cas o requiere la concurrencia de datos, que permitan indagar en o rden a la identificación de unos hechos indiciariamente delic tivos así como de la persona o personas que hayan participado de una forma penalmente relevante en dicho hecho ilícito, pues en definitiva todo proceso penal se delimita objetiva y subjetivamente por tales extremos (hecho y autor) y solo insistimos esos indicios justifican la prosecución del procedimiento por lo que los Jueces y Tribunales ha n de ser cuidadosos y prudentes cuando se trata de someter a cualquier sujeto a un procedimiento penal, por razones tan pr ofundas como el propio derecho de todo sujeto a verse libre de toda injerencia en su ámbito de libertad, constitucional mente amparado(arts. 10.2, 15, 17, 24, 25,...CE [RCL 1978 \2836]), teniendo además en consideración el elevado coste p ersonal, social y profesional que ello comporta para el afec tado. De ahí, que la imputación formal de cualquier persona únicamente estará justificada cuando concurran fundados indici os de criminalidad contra la misma. No basta para que se acuerde el procesamiento, la existencia de algún indicio de criminalidad, dado q ue es preciso que el indicio o indicios sean racionales d e modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia d e vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica t enerse que apoyar en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza supongan un a probabilidad de la existencia de un delito, ya que la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesam iento es relativa aunque lógicamente suficiente pero sin exi gir un

inequívoco testimonio de certidumbre. Como destaca el TS S de 25 Ene. 2007l auto al que nos referimos es "un filt ro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infund adas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previament e imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que co nlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona". Señalar con carácter previo y en lo que se refiere al motivo de nulidad invocado al esgrimir los recurren tes la falta de sustento fáctico y jurídico de la resoluci ón y en definitiva su insuficiente motivación y aun compart iendo con el apelante la critica sobre escasa motivación y l a excesiva generalidad del indicado auto, no pude tener sin e mbargo las consecuencias de dar lugar a la pretensión de n ulidad. El auto contiene un apartado de hechos y otro de fund amento de derecho que le dotan al menos formalmente de la cua lidad contemplada en el art. 248.2 de la L.O.P.J, lo que nos lleva a determinar si el sustrato fáctico que se consigna tiene correspondencia con las infracciones que se imputan y en definitiva si tienen relevancia penal. Con esta perspectiva y examinadas las pruebas testimoniadas en relación con las imputaciones que efectúan las acusaciones y que recoge la Juzgadora en la res olución impugnada hay que mantener la inexistencia de indi cios que sustenten la imputación, por cuanto aun admitiendo que los hechos que describe la Juzgadora y que atribuyen la s acusaciones a los procesados recurrentes, resultare n confirmados por las pruebas, carecen los mismos de entidad penal teniendo en cuenta además que la Instructora ha considerado algunas pruebas sin referirse siquiera a otras de entidad como podría ser la pericial judicial, dese chando pues las diligencias que pudieran favorecer a los procesados, todo ello añadido a lo expuesto en cuan to a que la relación de hechos carece de encaje penal. No s e trata en definitiva de mantener que hay unos hechos que, en función de unas diligencias de prueba, resultan acreditados s ino que lo determinante será que esos hechos indiciariamente a puntadas del material probatorio de la instrucción, tengan e ntidad penal. Examinando el tipo penal que se imputa hay que considerar que el art. 351 in fine sanciona "a los que provocaren un incendio que comporta un peligro para la vida o integridad física de las personas". Siendo este un delito de consumación anticipada que se produce tan pronto el fuego pasa o se comunica del medio incendiario -cerilla, cigarro encendido etc. al objeto que se desea incendiar y s e produce el incendio, sea mayor o menor su duración así como el daño efectivamente causado (sentencias del Tribunal Supr emo de 23 Dic. 1996 y 15 Nov. 1994. Como destaca el TS Sala S egunda, de lo Penal, S de 13 Jul. 2006" esta forma de la respo nsabilidad criminal requiere, en todo caso, una aportación al hecho que haya contribuido a su realización". Lo que supone q ue una intervención posterior a la consumación no sería pu nible. Solo una conducta omisiva previa al desencadena miento del fuego puede tener trascendencia penal pues no c abe participación posterior a la consumación ya que se gún el

alto Tribunal, que con reiteración viene afirmando que la consumación, en esta infracción, se alcanza en el m omento en que el fuego prende en el objeto, aún cuando éste n o sea destruido (desde la STS de 2 Jun. 1891 hasta la de 5 Feb. 1997, por ejemplo), es decir, con la simple causaci ón del incendio mismo el delito deberá considerarse pues consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro pa ra la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y des arrollo efectivos es obvio que solo la actuación previa al fuego que pudiera ser trascendente en el desencadenamiento justificaría la imputación. Doctrinalmente ha sido discutido que el referido i lícito pueda cometerse por omisión, única forma comisiva e n la que en su caso tendría encaje el supuesto de autos, da do que el precepto citado emplea el término "provocar". La se ntencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1989, mantie ne sobre este tema: "El problema de la participación delicti va mediante omisión ha motivado diversas posiciones do ctrinales y la jurisprudencia de esta Sala, si bien no encont ró demasiados inconvenientes para admitirla en los del itos de imprudencia, ha sido más remisa y diversa en los de litos dolosos; S 10 de Abril de 1981, la aceptó sin repar os, bien como una variedad del haber delictivo -acción- en e l que el resultado dañoso, de modo excepcional, se origina p or una conducta pasiva, o bien dentro de las "omisiones" d el art. 1 del Código, entendiendo que la "omisión penada por la ley" comprende las omisiones específicamente descritas e n ella y también aquellas que pueden ser referidas a un tipo legal para salvar las exigencias del principio de legalid ad; ahora bien, la comisión por omisión en sus vertientes de cooperación necesaria (coautoría) o de cooperación no necesaria pero eficaz (complicidad) requiere en el actual estado de la doctrina científica y jurisprudencial: a) Un elemento objetivo constituido por la omisión que -en el primer supuesto de participación- debe ser causal d el resultado típico, y que en la complicidad basta que sea eficaz. b) Un elemento subjetivo o voluntad dolosa, ora de cooperar causalmente al resultado (coautoría), ora de facili tarle simplemente (complicidad). c) Un elemento normativo, que es el que acaba de da r sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por un espec ífico deber de actuar que puede surgir de una disposición legal, de la previa aceptación o conducta anterior que crea u n peligro o es fuente de riesgos para otros, colocando al omi tente en la posición de garante en cuanto le obliga a asegur ar la no producción del resultado, obligación que le incumbe a él precisamente por razón de haber dado vida al peligr o o creado un daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto -por más específico- de los deberes morale s y del deber general de impedir determinados delitos estab lecido en el art. 338.bis del Código Penal que responde a un a genérica idea de solidaridad humana que hunde sus raíces en los principios cada vez más acuciosos de la ética socia l; y si aquel deber jurídico de garantías obligada -en defi nitiva- a impedir el resultado dañoso, es obvio que el "no im pedir", característico de la comisión omisiva, puede recond ucirse, como especie del mismo género, al "causar" entendid o en

sentido amplio", habiéndose pronunciado en igual se ntido las sentencias de 10 de Abril de 1981, 10 de Diciembre de 1982, 28 de Octubre de 1983, 30 de Octubre de 1984 y 31 d e Octubre de 1991, entre otras". Tampoco faltan Audiencias Provinciales que afirman tal posibilidad, como la de Salamanca (Sección 1ª) que en la Sentencia núm. 81/2006 de 7 noviembre señala, con c ita de doctrina jurisprudencial, que provocar un incendio no implica necesariamente conductas que equivalgan a la genera ción de la combustión autónoma o prender fuego. Por otra parte , es reiterada la jurisprudencia que tradicionalmente de clara en términos generales que la conducta desencadenante d e la "imprudencia" puede consistir tanto en una acción c omo en una omisión, STS núm. 817/1994 de 17 julio 1995 y las e n ella citadas; y en concreto, en supuestos de incendio se ha calificado de imprudencia la omisión de ciertas med idas, así la STS núm. 468/1996 de 23 mayo; En este sentido se inclinó también esta Audiencia en auto de 21 May. 2008 que se pronunciaba por esta opción, sin concluir la instr ucción y que ya apuntaba a la posibilidad de que las conduc tas pudieran integrar "tipos más benévolos, como el de imprudencia leve”. Tratándose de la imputación de un delito imprudent e hay además que recordar que la imprudencia exige una ci erta previsibilidad del resultado, aumentando su graveda d a medida que éste deba representarse al agente como posible o probable y, correlativamente, haciéndose más leve cuanto men os previsible sea. Junto a ello hay que señalar que el tipo penal que constituye el fundamento jurídico de la r esolución exige que la imprudencia sea grave. Esta impruden cia supone la eliminación de la atención más absoluta, la inad opción de los cuidados más elementales o rudimentarios sufici entes para impedir o contener el desencadenamiento de resultad os dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales q ue atañen a la convivencia y a principios transidos de alteri dad. Como imprudencia grave el tipo penaliza la dejación de la más elemental cautela y precaución, no mereciendo la ne gligencia que no alcance la gravedad requerida (artículo 12 d el Código Penal) el reproche penal, al margen de otro de dist inta naturaleza y efectos, y estos de resarcimiento en o tra vía, pero no en el ámbito del procedimiento penal, en ba se al principio de intervención mínima, máxime en tipific aciones imprudentes. Pues bien, la jurisprudencia (por ejemplo S. 1480/ 99 de 13.10), ha admitido la participación omisiva en un delito de resultado, y conforme al actual art. 11 CP., se ha admitido respecto a aquellas personas que teniendo un deber normativo, un deber jurídico, de actuar y con posibilidad de h acerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a comet er o para impedir o limitar sus consecuencias. A esta concreta posición de garante, se alude formalmente, el art. 11, apartado b) CP., cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurí dicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge la o bligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinad as a evitar que la situación arriesgada se concrete en u na lesión,

imponiéndole una obligación de actuar para evitar e l delito en una situación de riesgo previamente originado. La inacción, cuando estaba obligado a actuar en de fensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por l a norma hubiera sido causa para la no producción del result ado. No se puede olvidar que la comisión por omisión se imputa un resultado lesivo a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando habría ese debe r (norma prohibitiva), resultando equiparable la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se d ebe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativ amente con el hecho positivo y posee un sentido social equival ente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades pues no se requiere, por regla general , una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una seguridad rayana e n la probabilidad. El presupuesto subjetivo de la participación omisi va parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilid ad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin e mbargo, omite el comportamiento que le era exigible coopera ndo así con el actuar del autor material”. Como dice la STS. num. 363/2007, rec. 807/2005, de 28 de marzo (RJ. 2007/3533), de particular aplicación al caso que nos ocupa " la acción de una ocasión de riesgo para el bien jurídico, en virtud de una acción u omisión precede nte efectuada por el omitente, permite atribuirle vía d olo el resultado causado en virtud de su conducta omisiva cuando: a) el sujeto omitente ha creado la situación de riesgo y b) ese riesgo se materializa pudiendo haberlo evitado en l a medida que el daño causado es atribuible al control que de la situación tiene el omitente, por ello, responde del resultado, porque él creó el riesgo, y él pudo evit arlo". Entre la conducta descuidada del agente y el resul tado producido en cualquier caso ha de existir una relac ión de causalidad. Ahora bien, para imputar objetivamente el resultado no basta con que la conducta descuidada s ea la causa del resultado producido, se requiere además q ue exista un especial nexo de antijuridicidad: la imputación objetiva. En los delitos imprudentes la imputación objetiva d el resultado supone que éste se ha producido como cons ecuencia de la infracción del deber de cuidado y que el resu ltado ha de ser de aquellos que trataba de evitar la norma d e cuidado infringida (fin de protección de la norma. En defin itiva la imprudencia, constituye, un problema de imputación objetiva,

cuyo presupuesto es la causalidad. Sólo se imputa e l resultado causado imprudentemente cuando quien lo c ausó poseía el "dominio potencial del hecho". Quien se l imitó a aportar un factor causal que, por sí mismo no habrí a sido suficiente para causarlo no es objetivamente imputa ble de tal resultado al no satisfacer las exigencias normativa s de dicha imputación objetiva. Con esta perspectiva han de analizarse los hechos que se imputan a los procesados a que se refiere el presen te rollo de apelación al objeto de determinar si integran indiciariamente dado el momento procesal en que nos encontramos, el tipo de incendio que se les imputa, y si bien no es este el marco procesal en que ha de analizars e la prueba cuyo examen corresponde al Plenario es obvio que si es preciso pronunciarse sobre la suficiencia de la mis ma a efectos de proseguir la tramitación y mas concretam ente si cabe el procesamiento, pues carecería en caso contr ario de eficacia alguna la fase de instrucción. SEGUNDO.- Llegados a este punto, en cuanto a los hechos imputados a José Luis Huarte, Secretario del Ayunta miento, y como se decía al comienzo de esta resolución, consi stían en deficiencias, sin concreción alguna, en cuanto a la gestión y prevención del riesgo de incendios, siendo algo incontrovertido que la prevención de incendios es m ateria de competencia de la Administración Autonómica no de l a local, algo que admiten las acusaciones particulares, que ante este dato irrebatible apoyan la imputación, por lo que a fecta a este procesado, en la no construcción de un muro sobre el perímetro del área recreativa cuando este espacio d e barbacoas fue objeto de unas obras de mantenimiento reparación y acondicionamiento en el año 2003, las barbacoas existen desde el año 1985, habiendo sido la realiza ción del mismo aconsejada por el constructor que efectuó las reparaciones, que ha declarado como testigo, sin qu e conste cualificación del mismo ni mas prueba de esa sugere ncia que su manifestación. Al margen de que pudiera ese test igo haber indicado la conveniencia de la ejecución del muro, lo relevante es que no hay informe técnico alguno que lo imponga o indique al menos, que se trataba de una obra de mantenimiento de lo ya existente y no de añadir o a mpliar las obras, por lo que en modo alguno la mejora o acondicionamiento supuso un incremento del riesgo, sin que hasta ese momento nada indicara que fueran insufic ientes las medidas con que contaba la barbacoa, pues no consta situación de riesgo previa, a lo que añadir que no cabe der ivar responsabilidad penal alguna por haberse excedido e n sus competencias, aun cuando esto se apuntara, como se recoge en la resolución impugnada pues en definitiva los hech os que le imputa al Secretario del Ayuntamiento son la "asun ción de funciones consideradas ajenas de forma autónoma y unilateral", lo que supone que aun no incumbiéndole colaboró para mejorar las instalaciones, siendo una obvia contradicción que raya con lo absurdo, entender qu e le resulta imputable un resultado, el incendio, por om isión al no haber adoptado las prevenciones precisas, y a l a vez admitir que no le correspondía esa competencia y qu e se excedió en sus funciones, lo que supondría una cond ucta activa. Hay que considerar que en cualquier caso el uso de

las barbacoas ha de adaptarse no solo a la normativ a vigente entonces, Decreto 34/2000 de 29 de febrero para la regulación del uso recreativo, la acampada y la cir culación de vehículos a motor, sino a las condiciones del lu gar, de carácter meteorológico, sino también a las generale s cautelas al alcance de cualquier persona. En esta línea hay que referirse a las conclusiones del informe pericial j udicial elaborado por los peritos designados en las diligen cias previas 429/ 2005 que mantiene como era adecuada l a ubicación del área recreativa de la Cueva de los Ca sares, llegando a afirmar que" técnicamente la misma tiene unos parámetros de bajo riesgo de incendio", encontrándo se rodeada de zonas que dificultan la propagación del fuego (c aminos terrizos y cauces de agua) y la ventaja añadida de tener agua disponible sobre una balsa colindante al área recre ativa sobre el cauce del río Henares. En el acto de la ra tificación añaden en apoyo de sus conclusiones que la ubicaci ón es correcta y que no estaba demasiado cerca de los ra strojos siendo también adecuada la ubicación de las barbaco as en dicha área recreativa, siendo igualmente esclareced ora la afirmación sobre la trascendencia de la hipotética suciedad del monte, manteniendo que no tiene porque influir en el desarrollo del incendio lo limpio o sucio que estab a el monte, "que hay otros factores mas a tener en cuent a, como la pendiente el viento etc", siendo algo imprescindibl e en cualquier caso que exista una relación causal entre la conducta en este caso omisiva y el resultado, siend o así que en el desencadenamiento y propagación inicial nada apunta a esa incidencia aun para el supuesto de que se acre ditara que no estaba la zona todo lo despejada o limpia que fu era exigible, o que pudiera haberse construido un muro aislante y ello en relación asimismo con lo expuesto en cuan to a la consumación pues reiteramos que ésta se ha produci do cuando el fuego originado por el sujeto activo prende con posibilidad de propagación, de forma que cuando ell o ha acaecido el tipo queda consumado, sean mayores o me nores, tanto su duración como el daño efectivamente origin ado, aunque después no se agote el delito (SS 2 Nov. 198 5 y 5 Feb. 1997), ya que como apunta las también citadas SS 24 Jul. y 23 May. 1987, no contiene el ordenamiento punitivo pre vención alguna en orden a la extensión del incendio. No cabe en definitiva imputación objetiva respecto del procesado que no poseía el dominio potencial del h echo, apuntando lo actuado a que la causa decisiva y sufi ciente del resultado es la realización de la barbacoa presunt amente sin la debida atención. Además no obra en poder de esta Sala diligencia probatoria alguna que afirme al menos con un cierto porcentaje de probabilidad que la construcción del mencionado muro hubiera evitado la propagación cons iderando las condiciones meteorológicas existentes, teniendo en cuenta en otro orden de cosas ya la barbacoa una protecció n en su parte trasera integrada por un muro de fábrica mas alto que el hogar donde tiene lugar la combustión, así como en los laterales, que había cumplido hasta ese momento la función de evitar el riesgo en cuestión, debiendo reiterar qu e nunca pudo suponer la obra ejecutada un incremento del ri esgo .Hay que insistir en que esta resolución como ocurre con el auto de transformación en procedimiento abreviado lo ex igible es

la existencia de indicios racionales sobre la comis ión del hecho y la participación en el mismo. Es cierto que no es preciso que se haya practicado la prueba de cargo y que esta prueba ya se aportará, en su caso, al acto del juic io oral, ahora debe valorarse en su conjunto la actividad de investigación practicada, con el fin de determinar si hay datos objetivos que apoyen la realidad del hecho y la participación del procesado. En este sentido, el auto Auto del Tribunal Suprem o de 20 de diciembre de 1996, indica que es suficiente p ara la "imputación" por parte del Juez Instructor con que los hechos no aparezcan evidentemente como inexistentes, con q ue sean típicos y con que resulten atribuibles, con un míni mo grado de probabilidad indiciaria, a persona mayor de edad penal; dado que ese "juicio de probabilidad suficiente" se apoya en un incompleto material de conocimiento, pues el aut éntico arsenal probatorio viene reservado al plenario. Sin embargo lo que mantiene esta Sala sin ningún género de duda es que los hechos que se imputan al procesado consistentes en esencia en obtener una subvención para mejorar una instalación recreativa que venía siendo usada sin p roblemas casi veinte años atrás, acometiendo el acondicionam iento sin ejecutar un muro que un testigo no técnico en la ma teria supuestamente indicó que se debería llevar a cabo, no integran tipo penal alguno, es decir son atípicos. TERCERO.- Por lo que se refiere a Hipólito Sebastián Ballesteros Alcalde del Ayuntamiento de la Riba de Saelices desde 1999 hasta el año 2003, los hechos que se le imputan, parece apuntarse del auto de procesamiento, que s on en primer lugar un cierto desconocimiento de las norma s administrativas, así como la titularidad de la inst alaciones, lo que no puede desconectarse del ámbito en que des arrolla su actividad, un pueblo pequeño, de menos de cinco mil habitantes, siendo frecuente en estos municipios qu e se desarrollen las funciones con limitadísimos medios , siendo también limitadas las competencias que no pueden su poner inversiones de entidad mas allá de los que pueden o btener con determinadas subvenciones como en el caso de autos, estando por lo demás incluida el área recreativa de la Cue va de los Casares en el Parque Natural del Alto Tajo creado p or la Ley 1/2000 de la Junta de Comunidades de Castilla la M ancha aprobándose por Orden de la Consejería de Medio Amb iente el PRUG en abril de 2005 en cuyo anejo 6 donde se con tienen las normas de acampada y estancia y de estancia diurna, se incluye el área recreativa a que venimos haciendo r eferencia, correspondiendo pues la competencia a la Junta de Comunidades, en concreto a la Consejería correspond iente regular su uso y su mantenimiento. Cabe pues dar en relación con este procesado por reproducidos los argumentos anteriormente expuestos sobre la comisión por omisión, la necesidad de que la imprud encia fuera grave para integrar el delito de incendio y l a falta de trascendencia penal de los hechos que describe la J uzgadora, aun acreditándose los mismos, incurriendo en una in salvable contradicción cuando imputa una omisión, no adoptar precauciones, de forma absolutamente genérica, y si n solución de continuidad la ejecución de actos negligentes co mo es en

el caso de este Alcalde, pese a no tener competenci a en materia de prevención y extinción de incendios, hab er contratado a personas para esa limpieza de la zona , lo que al margen de su eficacia, es obvio que contribuiría , aun insuficientemente ejecutada esta labor, a aminorar el riesgo de incendio pero nunca a su agravación. Esclarecedora y contundente sobre la acción u omis ión determinante del resultado de incendio, dejando a u n lado su calificación que no es objeto de esta resolución, e s la afirmación vertida por una de las acusaciones parti culares cuando afirma que el hecho de que la barbacoa estuv iera autorizada "no quiere decir que se pudiese llevar a cabo con desatención y falta de vigilancia, y es indiscu tible, a los hechos nos remitimos, que si lo anterior hubies es existido, el fuego no se habría originado ni se hab ría propagado en la forma conocida", siendo así irrebat ible la causa de que presuntamente deriva el incendio, suf iciente por si sola para dar lugar al resultado origen de l as actuaciones que nos ocupan. CUARTO.- Poco hay que añadir por lo que afecta a José Luis Samper Pasamón, Alcalde en el momento de ocurr ir los hechos , a quien no se le puede por tanto imputar l as obras de mantenimiento de las barbacoas, que insistimos f ueron de conservación, no de instalación, por lo que cualqu ier negligencia en cuanto a su ubicación o condiciones no les sería atribuible a ninguno de los tres procesados, reiterando que ningún incidente previo al menos que conste a esta Sala había apuntado a deficiencia alguna o rie sgo inasumible, mas allá del que es inherente a cualqui er acto que implique generar fuego, siendo por lo demás una actividad admitida generalmente en zonas habilitadas al efect o en todo el territorio español y que solo tras este trágico suceso fue objeto de restricciones. No es controvertido qu e la competencia en orden al mantenimiento, limpieza y recogida de basuras según establece el art. 3.2.2 del PRUG v igente en abril de 2005, se atribuía a la Junta de Comunidade s, lo que supone la irrelevancia de la conducta omisiva en e se sentido, cuyo desarrollo aun parcial o defectuoso l o que nunca podría suponer es el incremento del riesgo qu e sería lo que permitiría la atribución de responsabilidad al procesado. De acuerdo con lo expuesto, y en la función reviso ra que nos corresponde, no solamente hemos de constatar la existencia de tales indicios, sino también examinar la suficiencia o racionalidad de los mismos para servi r de fundamento a la inculpación, así como establecer si las actividades imputadas a cada uno de los recurrentes se incluyen en el ámbito de tipicidad de las conductas delictivas expresadas en el auto de procesamiento, siendo así que cabe mantener la atipicidad de las conductas q ue indiciariamente atribuye la Instructora a estos pro cesados, no integrando infracción penal alguna, no solo pue s en relación con el delito de incendio sino por lo que se refiere a los demás tipos penales que de forma gené rica imputan algunas acusaciones particulares a todos lo s encausados salvo a los excursionistas, siendo obvi a la falta absoluta de relación causal de los hechos que se at ribuyen a estos procesados y el resultado final apuntándose a quí

únicamente la ruptura del nexo causal por cuanto la circunstancia que genero el riesgo determinante del resultado del trágico fallecimiento de los integrantes del r etén fue, como se deriva de las diligencias practicadas, que una vez convocados los mismos en la plaza de Santa María del Espino, la elección de la ruta de escape en lo qu e no intervinieron los técnicos también procesados y don de no pudieron participar en modo alguno los aquí recurr entes, junto al fenómeno producido que describe el testigo Jesús Manuel Abad como explosión térmica de naturaleza imprevisible, carácter imprevisible que corroboran los peritos judiciales, ingenieros técnicos forestales, que emiten el informe fechado el 16 de diciembre de 200 8, debiendo mencionarse en la misma línea el informe t écnico emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y S eguridad Social que concluye al pronunciarse sobre las causa s del accidente en el aumento súbito e imprevisto de la velocidad e intensidad de propagación del incendio procedente de la ladera situada al Sur de la zona donde se encontra ban los trabajadores. Brevemente también descartar por las mismas razones la existencia de indicios de la comisión de un delito contra los derechos de los trabajadores, además de no incumbirles esta materia al no ser empleadores, por cuanto los informes periciales obrantes en autos, nos remi timos nuevamente a los informes de la Inspección de Traba jo, descartan la comisión de infracción alguna en esta materia exigiendo el artículo 316 del Código Penal la infr acción de las normas de prevención de riesgos laborales por q uien estando legalmente obligados, y que por ello no fa ciliten los medios necesarios para que los trabajadores des empeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene ad ecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, s alud e integridad física, no existiendo ni esta infracció n de normas de prevención que constituye el presupuesto básico, además de no existir nexo causal entre los desgrac iados fallecimientos y la formación o dotación de medios a los miembros del reten pues como se exponía con anteri oridad la causa eficaz y directa de la situación que generó e l riesgo determinante del resultado fue la decisión de abord ar el incendio en un determinado sentido y el aludido fen ómeno de la explosión térmica imprevisible e inevitable sien do expresiva de lo ocurrido la descripción del testigo citado que afirma en su declaración ante el Juez instruct or que "aunque hubieran existido diez motobombas y un heli cóptero no se hubiera podido apagar el incendio". En definitiva, no se describe en el auto impugnado actuación alguna susceptible de ser reputada indici ariamente típica, lo cual tampoco se hace en la subsiguiente fundamentación jurídica del auto de procesamiento, lo que determina la estimación del recurso, procediendo el sobreseimiento de las actuaciones respecto a los re currentes dejando sin efecto el procesamiento de los mismos, José Luis Huarte Ruiz, Hipólito Sebastián Ballesteros y José Luis Samper Pasamón, sin hacer pronunciamiento de las co stas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de g eneral y pertinente aplicación,

En virtud de lo expuesto, LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Procurado ra Sra. Irizar en la presente causa, al que se adhieren Tra gsa y la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, contra el auto de 13 de enero de 2010 y el desestimatorio de la refor ma de fecha 17 de febrero del mismo año, revocando la res olución impugnada acordando el sobreseimiento de las actuac iones respecto de los recurrentes, dejando sin efecto el procesamiento de José Luis Huarte Ruiz, Hipólito Se bastián Ballesteros y José Luis Samper Pasamón, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recu rso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de cinco días. Así por este nuestro auto lo acordamos, mandam os y firmamos.” Concuerda bien y fielmente con su original al que m e remito y para que así conste, extiendo y firmo el p resente testimonio en GUADALAJARA , a veintiuno de Julio de dos mil diez .

La Secretario

audiencia provincial de guadalajara 001 - abc.es · secciÓn 001 domicilio: paseo fernandez...

Documents