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2001] ATRIA: INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA: … 119

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INAPLICABILIDAD Y COHERENCIA:CONTRA LA IDEOLOGIA DEL LEGALISMO

Fernando Atria Lemaitre*Licenciado en DerechoUniversidad de Chile

RESUMEN

El pensamiento de derecha se caracteriza por la idea de que la finalidad de la política, elEstado y la acción colectiva es solamente proteger a los individuos de los ataques de otrosindividuos; no es la política, ni el Estado, ni la acción colectiva lo que crea espacios delibertad e igualdad. Que la política, el Estado y la acción colectiva son, o por lo menos pue-den y deben llegar a ser, espacio, agente e instrumento de libertad e igualdad es lo que, endiversas maneras y formulaciones, ha caracterizado siempre (algunas veces, es cierto, conmás acierto que otras) al pensamiento de izquierda. El legalismo es, por eso, una ideología dederecha en el sentido más profundo.

l recurso de inaplicabilidad en Chile está,y ha estado por algún tiempo, en entre-dicho. Cada vez hay menos autores dis-

puestos a salir en su defensa. El recientemen-te publicitado primer Informe de la Comisiónde Constitución, Legislación y Justicia del Se-nado propone introducirle modificaciones sus-tanciales, sin que haya habido mayor oposi-ción. La Comisión escuchó opiniones deconnotados especialistas nacionales, en el sen-tido de que el recurso de inaplicabilidad “noresponde a ningún parámetro jurídico válidoal llevar en su esencia la desigualdad ante laley”1, ya que, en efecto, él permite que

para un sujeto que logró una sentenciafavorable en un recurso de inaplicabi-lidad, esa ley no existe y no se le aplica,y para todo el resto de los chilenos esaley es perfectamente constitucional, tie-ne que aceptarse y los tribunales tienenque aplicarla2.

El recurso de inaplicabilidad, en pala-bras de otro constitucionalista nacional, “frac-tura el principio de supremacía constitucio-nal”3, y el relato de su historia es la “crónicade un fracaso”4.

* Licenciado en Derecho (Universidad deChile, 1994); Ph D (University of Edinburgh, 1999);profesor asistente, Universidad de Talca. Gracias aCARLOS CARMONA, quien me facilitara parte im-portante del material nacional necesario para es-cribir este artículo. Este artículo es parte de un pro-yecto mayor, que ha contado con el respaldo deFONDECYT (Proyecto 1010461).

1 Opinión del ministro del tribunal constitu-cional E. VALENZUELA a la Comisión de Constitu-

ción, Legislación y Justicia del Senado. Véase elInforme de esa comisión (Boletines NNº 2.526-07y 2.534-07), p. 510.

2 Opinión del ministro del tribunal constitu-cional J. COLOMBO en idem, p. 519.

3 GÓMEZ, G: “El recurso de inaplicabilidad:dogmática y jurisprudencia (Santiago: UniversidadDiego Portales, MS).

4 GÓMEZ, G.: “El recurso de inaplicabilidad:crónica de un fracaso” (Santiago: Informes de in-vestigación del Centro de Investigaciones Jurídi-cas de la Universidad Diego Portales, s.f.).

120 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XII

Parte del problema es que el modo enque la Corte Suprema ha ejercido su facultadde declarar inaplicable todo precepto legalcontrario a la Constitución ha distado de sersatisfactorio5. Pero en este artículo quiero enprincipio evitar esta cuestión. Aquí no me in-teresa evaluar el desempeño de los tribunalesde justicia en el cumplimiento de sus funcio-nes, sino considerar la coherencia y justifica-ción de la existencia de un recurso con las ca-racterísticas del de inaplicabilidad en laestructura institucional chilena.

¿UN MODO INCONSTITUCIONAL DE

PROTEGER LA CONSTITUCIÓN?

Como hemos visto, en la academia abun-dan las voces críticas respecto del recurso deinaplicabilidad6. Estas críticas se concentran,en lo que se refiere al diseño del mecanismo(prescindiendo de las críticas dirigidas a lajurisprudencia de inaplicabilidad), sobre doscaracterísticas distintivas del recurso de inapli-cabilidad: que tenga efectos sólo para el casoparticular y que sólo pueda interponerse en elcontexto de una gestión judicial pendiente.

En algún sentido importante estas doscaracterísticas son en realidad la misma, y sesiguen del hecho de que el recurso de inapli-cabilidad es un recurso de inaplicabilidad, node inconstitucionalidad. En otras palabras, esun recurso que tiene por objeto obtener ladeclaración de que un precepto legal deter-minado es inaplicable a un caso concreto. Paraque la ley pueda ser declarada inaplicable esnecesario que haya un caso en el cual la leydeba ser aplicada, y si la decisión es que la

ley deje de ser aplicada en ese caso entoncesparece que ello no tiene por qué afectar laaplicabilidad de esa misma ley a otro caso.Después de todo, la sentencia que acoge elrecurso de inaplicabilidad no afecta la vali-dez, sino la aplicabilidad para el caso del pre-cepto legal en cuestión. La validez de la leypermanece inalterada. Siendo la ley válida,ella es aplicable a todos los casos que soncubiertos por ella, con la excepción de aquélpara el cual la ley fue declarada inaplicablepor inconstitucionalidad.

En la discusión académica que el recur-so ha producido, esta característica es usual-mente criticada. Ya hemos visto las opinionesde Valenzuela y de Colombo, en el sentido deque son estas características del recurso lasque tienen como consecuencia que éste ‘lleveen su esencia la desigualdad ante la ley’. Esteargumento ha sido detenidamente expuestopor R. Figueroa, que simplemente sostieneque “el recurso de inaplicabilidad infringe elprincipio de igualdad”7, ya que “en virtud delmecanismo de la inaplicabilidad se puede dis-poner que no se aplique a unos una regla quese aplica a todos los demás”8.

Si Figueroa está en lo correcto, no haymanera de conciliar el derecho a la igualdadcon la existencia del recurso de inaplicabi-lidad: los artículos 80 y 19 N° 2 de la Consti-tución estarían en directa y completa oposi-ción (es una característica de la esencia delrecurso, conforme a Valenzuela). No se tratade que aplicarles a unos una regla que no seaplica a otros sea una aspecto marginal de laigualdad ante la ley, o de que los efectos parti-culares del recurso de inaplicabilidad sean unaccesorio, una característica fácilmente mo-dificable del recurso de inaplicabilidad. Loque hace que el recurso de inaplicabilidad seaun recurso de inaplicabilidad es precisamen-te su carácter relativo (i.e. relativo al casoconcreto en que se resuelve declarar inapli-cable el precepto legal), y el contenido míni-

5 Véase, entre muchos otros, VARGAS, J. E.et al., El Rol del Estado y el Mercado en la Admi-nistración de Justicia (Santiago: Universidad DiegoPortales, 2001), pp. 42 ss.

6 Desde luego, ya nos han repetido en sufi-cientes oportunidades que el de inaplicabilidad noes un recurso, sino una acción, y que es alguna otracosa cuando la inaplicabilidad es declarada de ofi-cio, pero en el contexto de este artículo utilizaré laetiqueta “recurso de inaplicabilidad” para referir-me a lo que aparece en el artículo 80 de la Consti-tución.

7 FIGUEROA, R.: “La acción de inaplicabilidady el principio de igualdad” en Gómez, G. et al.,Estudios sobre Jurisdicción Constitucional (San-tiago: Universidad Diego Portales, 1996), p. 353.

8 Idem, p. 371.


mo de la igualdad ante la ley es que a todaslas personas que se encuentran en igual situa-ción se apliquen las mismas reglas legales9.En otras palabras, en los términos en que elproblema es discutido la oposición entre losartículos 80 y 19 N° 2 de la Constitución pa-rece perfecta y completa.

En lo que sigue me referiré a lo que de-nominaré el ‘modo canónico’ de entender elrecurso de inaplicabilidad por inconstitucio-nalidad y sus funciones dentro del ordena-miento jurídico chileno. Veremos que dado elmodo canónico, las características más dis-tintivas del recurso (i.e. que requiera la exis-tencia de una ‘gestión pendiente’ y que tengaefectos restringidos al caso) sólo pueden serexplicadas externamente, sobre la base de bie-nes distintos a los que el recurso promueve,que exigen un acomodo inestable, y que ha-cen que el recurso sea fundamentalmente in-coherente. Luego intentaré ofrecer una carac-terización alternativa, que no considera estascaracterísticas compromisos y límites arbitra-rios sino que puede explicarlas como conse-cuencia del objeto sobre el cual la controver-sia de inaplicabilidad versa.

EL MODO CANÓNICO: INAPLICABILIDAD

COMO CONTROL REPRESIVO DE LA

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

En esta sección intentaré explicar lo quedenominaré el ‘modo canónico’ de entenderel recurso de inaplicabilidad por inconstitucio-nalidad y cómo esta explicación de ese recur-so no puede sino considerar arbitrarias, en elsentido indicado, sus características funda-mentales. Conforme al modo canónico, el ar-tículo 80 contiene la facultad sobre la que sebasa el control represivo de constitucionalidadde las leyes, por oposición al control preven-tivo a cargo del tribunal constitucional queestá consagrado en el artículo 82 de la Cons-titución. En virtud de esa facultad, la CorteSuprema debe comparar el contenido de un

precepto legal con el contenido de las dispo-siciones constitucionales pertinentes y debedeclarar la inaplicabilidad del primero cuan-do contradiga las segundas.

Que esta es la postura dominante ennuestra doctrina constitucional no es difícilde comprobar: Así, en los manuales más tra-dicionales de derecho ya aparece la idea deque el recurso de inaplicabilidad “procedecontra las leyes inconstitucionales en el fon-do”10. La tesis ha sido reiterada, una y otravez, por prácticamente todos los autores quese han referido al recurso de inaplicabilidad.

Así, Figueroa ha sostenido que, tratán-dose del recurso de inaplicabilidad, “el obje-to o cosa pedida es la declaración de inapli-cabilidad de un precepto legal, y la causa depedir su inconstitucionalidad”11.

R. Bertelsen, por su parte, afirma que el“artículo 86 inciso 2° [de la Constitución de1925, equivalente al artículo 80 de la Consti-tución de 1980] es la disposición que estable-ce en Chile el control de constitucionalidadde las leyes”12. El recurso de inaplicabilidadsería, conforme a este autor, “un medio decontrol a posteriori de la constitucionalidadde las leyes”13. A pesar de esto, Bertelsen

9 Véase ATRIA, F.: Los Peligros de la Consti-tución (Santiago: Universidad Diego Portales,1997), pp. 42-44.

10 ALESSANDRI, A.; SOMARRIVA, M. yVODANOVIC, H.: Curso de Derecho Civil, tomo i(Santiago: Editorial Nascimento, 1945), p. 114.Véase CLARO, L.: Explicaciones de Derecho CivilChileno y Comparado (Santiago: Editorial Jurídi-ca de Chile, 1978; edición original 1937), pp. 29-30, quien sostiene que “la voluntad soberana estálimitada por la Constitución; pero de esta constitu-cionalidad sólo es juez el legislador mismo” (p. 29),aunque después agrega que esta situación ha cam-biado con la dictación de la Constitución de 1925,“aunque la Corte Suprema se ha manifestado hastahoy muy parca y restringida en el ejercicio de estafacultad importante” (pp. 29-30).

11 Op. cit. en n. 7, p. 35412 BERTELSEN, R.: Control de Constituciona-

lidad de la Ley (Santiago: Editorial Jurídica deChile, 1969), p. 145.

13 BERTELSEN, R.: “Análisis y revisión del re-curso de inaplicabilidad (modelo y jurispruden-cia)”, en GÓMEZ, G. (ed.): La Jurisdicción Consti-tucional Chilena ante la Reforma (Santiago:Universidad Diego Portales, 1999), p. 164. Véasetambién BERTELSEN, R.: “La jurisprudencia de la


sostiene que el recurso no persigue una de-claración de inconstitucionalidad en abstrac-to, sino

un examen de constitucionalidad deaquellos preceptos legales destinados aresolver una precisa contienda sometidaa la decisión de los tribunales14.

La pregunta se presenta a sí misma: si elobjetivo del recurso de inaplicabilidad es de-clarar inaplicables por inconstitucionales a lospreceptos legales cuyo contenido sea contra-rio a la Constitución, ¿por qué es necesariorestringir esa declaración sólo a aquellos pre-ceptos que tienen impacto en el resultado dela ‘precisa contienda’ en la cual el recurso fueinterpuesto? La falta de una respuesta a estapregunta lleva a Bertelsen a favorecer una in-terpretación amplia de ‘precepto legal aplica-ble’: Bertelsen se muestra de acuerdo con loque denomina “la doctrina tradicional de laCorte Suprema”, conforme a la cual bastabapara que el recurso fuera procedente “la posi-bilidad, no la certeza, de que una ley incons-titucional pueda ser aplicada en la especiedebatida”15. Por eso él reprocha a la CorteSuprema el que ésta, en el fallo que comen-ta16, se haya

autoimpuesto la obligación de analizara fondo la contienda sometida al cono-cimiento y fallo de otro tribunal, por locual no es extraño que en la jurispruden-cia constitucional de los últimos añosencontremos minuciosos análisis […] entorno a la aplicación o no al proceso delos preceptos legales impugnados17.

Nótese que Bertelsen no explica cuál esla razón justificatoria de la exigencia de “ges-

tión pendiente”. El sólo sostiene que esa exi-gencia es “inherente a un sistema de controlen concreto de inconstitucionalidad”18. Care-ciendo de una explicación que justifique laexigencia de “gestión pendiente”, Bertelsencarece también de argumentos para preferiruna interpretación sobre otra19.

En su “Efectos de la resolución de cons-titucionalidad”20, A. Silva y M. P. Silva pare-cen estar de acuerdo con el núcleo de lo sos-tenido por Bertelsen. Ellos creen que

la especificidad o tipicidad de la atribu-ción de declarar la inaplicabilidad, cuyomonopolio corresponde a la Corte Supre-ma, consiste tan sólo en determinar siun precepto que se presenta con jerar-quía de ley es o no contrario a la cartafundamental21.

Pero Silva y Silva enfrentan el mismoproblema que Bertelsen: si de lo que se trataes sólo de determinar la contradicción exis-tente entre un precepto legal y la Constitu-

Corte Suprema sobre el recurso de inaplicabilidad”,en 37-38 Revista de Derecho Público (1985),pp. 168-9.

14 BERTELSEN, “Análisis...”, op. cit. en n. 13,p. 164.

15 Idem, p. 166.16 DUHART ARRIAGADA, en 89 Revista de De-

recho y Jurisprudencia (1992) 2/5, pp. 15 ss.17 BERTELSEN, “Análisis...”, op. cit. en n. 13,

p. 166.

18 Idem, p. 164. En su Control de Constitucio-nalidad de la Ley BERTELSEN tampoco intenta jus-tificar la exigencia de ‘juicio pendiente’: pasa deuna caracterización del recurso de inaplicabilidaden términos procesales (como una “pretensión deinaplicabilidad por inconstitucionalidad”) a unadiscusión sobre qué, precisamente, debe entender-se por ‘juicio pendiente’ (véase BERTELSEN, op. cit.en n. 12, pp. 145-152). Nótese que es difícil enten-der de modo no arbitrario esta restricción (parapoder solucionar el problema de qué, precisamen-te, cuenta como ‘gestión pendiente’) si no pode-mos producir alguna justificación dogmática parasu existencia.

19 Desde luego, él invoca el riesgo “graví-simo” de que la Corte “declare improcedente unrecurso de inaplicabilidad por falta de aplicaciónen el proceso del precepto legal impugnado y queeste precepto sea luego utilizado para resolver lacontienda” (op. cit. en n. 13, p. 166). Pero no po-demos saber si ese riesgo es suficientemente gravecomo para elegir una interpretación sobre otramientras no sepamos cuál es la justificación de lalimitación del juicio pendiente en primer lugar.

20 En 15 Revista Chilena de Derecho (1988),pp. 311-340.

21 Idem, p. 323 (destacado agregado).


ción, ¿por qué es necesario hacerlo con refe-rencia a un caso concreto? A pesar de que Sil-va y Silva enfatizan la importancia de esta res-tricción, ellos no explican (en este artículo)por qué el control abstracto debe mirar al casoconcreto:

Como se ve, es determinante en lo falla-do no sólo la confrontación intelectualautónoma del precepto legal con la Cons-titución, sino la consideración específi-ca y concreta del caso en relación al cualincide el recurso y en el que existe laeventualidad de que el precepto llegue aaplicarse22.

El “como se ve” que inicia esta cita serefiere al considerando 9 de Curtze y otros23,en que la Corte Suprema se refiere a las con-secuencias para el caso objeto del litigio dela aceptación o el rechazo del recurso deinaplicabilidad, después de haber, sin embar-go, afirmado (considerando 4°) que el artícu-lo 86 de la Constitución “no da a la CorteSuprema más facultad que declarar, por elsimple análisis de los términos de una ley, siella es o no contraria al texto de la Constitu-ción” (destacado agregado). Ni la Corte niSilva y Silva explican en qué sentido se justi-fica que, para hacer un ‘simple análisis de lostérminos de la ley’, sea determinante ‘la con-sideración específica y concreta del caso’.

El problema que quiero destacar es queestos dos extremos no parecen vinculadosentre sí. Para mostrar la incoherencia es útilrecurrir al ejemplo propuesto por Figueroa.Este se imagina que una persona que tuvierael estado civil de hijo natural hubiera recurri-do de inaplicabilidad en contra del inciso 2°del antiguo artículo 988 del Código Civil (“laporción del hijo natural será la mitad de laque corresponda al hijo legítimo”), reclaman-do que la diferencia de trato contenida en estaregla entre hijos legítimos e ilegítimos con-trariaba la garantía del artículo 19 N° 2 de laConstitución. ¿Por qué es importante el nom-bre del causante, o la naturaleza de la suce-

sión, o el valor del patrimonio hereditario? Enrealidad para poder determinar si el inciso 2°del (antiguo) artículo 988 del Código Civil eracontradictorio con el artículo 19 N° 2 de laConstitución no es necesaria referencia a casoalguno.

Este es un problema que también apare-ce para J. Precht en su “Derecho material decontrol judicial en la jurisprudencia de laCorte Suprema de Chile: derogación tácita einaplicabilidad”24. Precht explica la exigen-cia de la gestión pendiente citando a CarlSchmitt, quien refiriéndose al Tribunal Supre-mo del Reich sostenía que la competencia deeste tribunal estaba limitada por la exigenciade “subsunción precisa y concreta”, y quecuando esa subsunción era posible

esto no significa, propiamente, una de-negación de validez, sino sólo una faltade aplicación de la ley simple al casoconcreto, que sobreviene por ser obliga-da la aplicación del precepto constitu-cional25.

La decisión ‘no significa denegación devalidez’: lo que se discute no es la validez dela ley, sino su aplicación al caso concreto. Latesis de Schmitt correctamente enfatiza la jus-tificación de la exigencia del caso concreto,pero a pesar de su cita ella no soluciona elproblema de Precht. Sólo dos párrafos antesde la cita de Schmitt, Precht caracteriza la fi-nalidad del recurso de inaplicabilidad de lasiguiente manera:

El recurso [de inaplicabilidad introduci-do por la Constitución de 1925] tenía porobjeto evitar la contradicción entre la leyconstitucional y la ordinaria, debiendoser la oposición completa y perfecta, demanera de no poder coexistir entre síesos preceptos por implicar contenidosnormativos incompatibles entre sí26.

22 Id., p. 335.23 En 39 Revista de Derecho y Jurispruden-

cia (1942), 2/5, pp. 190 ss.

24 En 84 Revista de Derecho y Jurispruden-cia (1987), 1ª parte, pp. 139-158.

25 SCHMITT, C.: La Defensa de la Constitu-ción (Barcelona: Labor, 1931), p. 48.

26 PRECHT, op. cit. en n. 24, p. 140 (el desta-cado es agregado).


Como puede apreciarse, la caracteriza-ción del recurso de inaplicabilidad ofrecidapor Precht antes de citar a Schmitt no guardaninguna coherencia con la afirmación de éste:el recurso del que habla Precht no admite(dada su finalidad) las limitaciones a las quese refiere Schmitt. Nótese que, en la explica-ción de Schmitt, es precisamente el hecho deque el recurso requiera una ‘gestión pendien-te’ (en términos de Schmitt, que se trate deuna situación que “permita subsunción delcontenido concreto”27, una que permita “sub-sunción precisa y concreta del caso de que setrata”28) lo que implica que él no podrá ser-vir la finalidad defendida por Precht: no po-drá evitar la contradicción entre ley y Consti-tución. La contradicción seguirá existiendo,aun después de acogido el recurso de inaplica-bilidad, precisamente porque, como sosteníaSchmitt, aquí no estamos hablando de una ‘de-negación de validez’.

Las ideas que hemos examinado sonsintomáticas del estado de la dogmática cons-titucional chilena al respecto. El recurso deinaplicabilidad es analizado por ésta en dosetapas: en la primera, se le asigna la funciónde controlar la constitucionalidad de un pre-cepto legal, lo que sólo puede hacerse en abs-tracto (porque es una operación intelectual enla que sólo figuran dos normas, ley y Consti-tución, e hipótesis interpretativas de éstas), yluego se acepta, en virtud solamente del textodel artículo 80, la limitación de que sólo pro-cede ante un caso concreto y con efectos paraese caso solamente. La lista podría extender-se hasta cubrir prácticamente todos los auto-res chilenos que se han referido al problema.Así, P. Ruiz-Tagle ha sostenido que “el con-trol de constitucionalidad de la ley en Chilese resuelve por vía incidental en la Corte Su-prema”29, mientras R. Yáñez entiende que el

recurso procede cuando la ley “contraría ma-terialmente la Constitución”30.

LA INCOHERENCIA DEL MODO CANÓNICO

Lo que caracteriza al modo canónico esentender que el poder conferido a la CorteSuprema por el artículo 80 de la Constituciónes uno de aplicar normas (constitucionales) anormas (legales). Aquí radica el problema quela exigencia de un caso concreto plantea. Side lo que se trata es de aplicar una norma(constitucional) a otra (legal), entonces la exi-gencia del caso concreto sólo puede parecerun compromiso externo. Un compromiso ex-terno, como uso aquí la expresión, es uno quesurge del hecho de que el valor que hay de-trás del control represivo de constitucio-nalidad (mantener la coherencia entre las re-glas de un grado superior y las creadas porpotestades inferiores) no es el único impor-tante. En efecto,

no es difícil darse cuenta de la gravedadque reviste el hecho de colocar a los po-deres del Estado, soberanos e indepen-dientes, frente a frente. Para disminuireste inconveniente las legislaciones po-sitivas han solido restringir el control odeclaración de inconstitucionalidad a loscasos particulares en que se pronuncie;ese ha sido el alcance que le ha atribui-do nuestra propia Constitución31.

27 SCHMITT, op. cit. en n. 25, p. 56: “La sub-sunción de una ley bajo otra (si es que acaso resul-ta imaginable) es algo esencialmente distinto de lasubsunción del contenido concreto regulado bajosu regla”.

28 Idem, p. 48.29 RUIZ-TAGLE, P.: “Control constitucional

concentrado y difuso: el uso de una dicotomía rui-

nosa”, en 61 Revista de Derecho Público (1998/1999), p. 94.

30 YÁÑEZ, R.: “Ambito del recurso de inapli-cabilidad” en 20 Revista Chilena de Derecho(1993), p. 731.

31 ESTÉVEZ, C.: Elementos de Derecho Cons-titucional (Santiago: Editorial Jurídica de Chile,1949), p. 342 (el destacado es agregado). Véasetambién BULNES, L.: “El recurso de inaplicabilidaden la Constitución de 1980”, en Recursos de Ran-go Constitucional (Santiago: Facultad de Derecho,Universidad de Chile, Colección Seminarios Nº 5,1983): “La intención de los comisionados y delConsejo de Estado fue darle efectos generales a ladeclaración de inconstitucionalidad, pero por ra-zones de orden procesal y de seguridad jurídica seprefirió mantener el sistema de la Constitución de1925” (p. 42; el destacado es agregado).


Dicho de otro modo: la garantía de la su-premacía constitucional no es el único bienque deben servir las reglas constitucionales.Hay otros valores que deben ser también ser-vidos, entre los cuales están, por ejemplo, elequilibrio de poderes entre el legislador y laCorte Suprema, o evitar que la Corte Supre-ma se vea abrumada por una avalancha de re-cursos. Permitir que cualquiera pudiera, sinla limitación de ser parte de una gestión pen-diente, solicitar a la Corte Suprema la inapli-cabilidad de un precepto legal multiplicaríael número de recursos que la Corte deberíafallar. Por esto se exige ‘gestión pendiente’;permitir que la Corte Suprema, con efectosgenerales, declarara la inconstitucionalidad deuna ley significaría dar a la Corte Supremauna posición de gendarme del legislador. Poresto los efectos de la resolución son relativosal caso solamente. Pero explicada de estemodo, sin embargo, ambas limitaciones soncontrarias a la idea o valor que el recurso deinaplicabilidad sirve, lo que genera serios pro-blemas interpretativos. La restricción resultaarbitraria, y por eso no puede ser entendidaaunque debe ser aceptada a regañadientes.Como la misma Corte Suprema ha sostenido,intentando mantener las dos cosas en el aireal mismo tiempo,

Si bien el recurso de inaplicabilidad queestablece el artículo 80 de la Constitu-ción presenta una fisonomía estricta-mente jurídica o de derecho estricto, loque importa que para su resolución sólocorresponda efectuar un análisis com-parativo entre los preceptos legales ob-jetados y la norma o normas de la Cons-titución política que se reprocha quevulnerarían, no es menos cierto que talrecurso por estar vinculado a una ges-tión o juicio determinado está llamado atener incidencia dentro de una realidado relación jurídico-procesal objetiva, cir-cunstancia que deja de manifiesto quesólo corresponderá emitir pronuncia-miento sobre el fondo de la inaplicabi-lidad planteada cuando las disposicioneslegales objetadas de inconstitucionalesdeban tener necesaria aplicación o es-

tén precisamente destinadas a ser con-sideradas para la decisión de la materiaen la cual incide el recurso32.

Aquí el dilema aparece planteado demodo completamente evidente: si bien es cier-to que para resolver el recurso no es necesa-rio mirar el caso concreto, no es menos ciertoque para resolver el recurso es necesario mi-rar el caso concreto. Ambos puntos son inco-herentes en el sentido de que uno no sólo noexplica sino que se opone al otro: si para aco-ger el recurso no es necesario mirar al casoconcreto, entonces no se justifica exigir quelos preceptos impugnados ‘estén precisamentedestinados a ser considerados para la decisiónde la materia en la cual incide el recurso’; sise justifica esta exigencia, entonces en algúnsentido el juicio que la Corte debe emitir debeestar relacionado con la caracterización delcaso concreto.

¿Por qué esto es un problema significa-tivo? No cabe duda de que en muchos casoslas reglas jurídicas no responden sólo a unvalor o finalidad, sino a varios. Es común queen esas circunstancias las exigencias de unvalor sean en algún sentido limitadas o com-prometidas para servir otros. Así, por ejem-plo, si la justificación dogmática del artículo582 del Código Civil (derecho de dominio)33

no fuera limitada por otros valores importan-tes (e.g. certeza en la titularidad de los dere-chos que detentan las personas que concurrenal mercado), entonces sólo un acto de dispo-

32 DUHART ARRIAGADA, loc. cit. en n. 16.33 La justificación dogmática del artículo 582

es un tema sobre el cual, por supuesto, no me puedoextender aquí. Para los fines del argumento es sufi-ciente adoptar una postura tradicional en el sentidode imputar al art. 582 una justificación lockeana: lapropiedad garantiza una esfera de autodominio, delibertad. Véase LOCKE, J.: Two Treatises of Govern-ment, ed. Peter Laslett (Cambridge: CambridgeUniversity Press, 1963; edición original 1690), II,§§ 25 ss. Para una interpretación contemporáneaveáse NOZICK, R.: Anarchy, State and Utopia (Cam-bridge, MA: Harvard University Press, 1990),pp. 174 ss.; para una crítica, véase COHEN, G: Self-Ownership, Freedom and Equality (Cambridge:Cambridge University Press, 1995), pp. 38 ss.


sición realizado por el dueño podría extinguirel dominio de éste. Ciertamente quien adqui-riera una cosa de manos de quien no era due-ño no podría convertirse en dueño de la cosa,por mucho tiempo que pasara. En Chile, sinembargo, sabemos que no es así: la venta decosa ajena no afecta los derechos del verda-dero dueño, “mientras no se extingan por ellapso de tiempo [sic]” (art. 1815), pero si sehan extinguido el dueño habrá perdido el do-minio como consecuencia de un acto de usur-pación realizado por un tercero. Que, en cier-tas condiciones, este acto de usurpación puedecausar la extinción del dominio del verdade-ro dueño parece contrario a la justificación delart. 582. Es impuesto por el hecho de que re-conocer el señorío de la voluntad sobre unacosa (art. 582) no es el único bien importanteque la regulación de la tenencia de las cosaspersigue. El ya mencionado bien de dar cer-teza a la titularidad de los derechos que setransan en el mercado es también importante,y en algunos casos (como el indicado) puedederrotar al primero (en realidad, aquí dondehemos usado el ejemplo de la venta de cosaajena podríamos haber estado hablando detodas las reglas relacionadas con la prescrip-ción adquisitiva).

Esta situación es común en el derecho.Es difícil pensar en un bien que tenga tantaimportancia que lo que él demanda no seanunca comprometido para servir otros bienes.Desde el punto de vista del valor comprome-tido, esos compromisos no pueden sino apa-recer como arbitrarios. Desde un punto de vis-ta más comprehensivo, sin embargo, ellos seincorporan dentro de una justificación másabstracta todos los bienes involucrados. Pa-rece entonces que la incoherencia detectadaen el modo canónico es simplemente una ins-tancia de un fenómeno común en el derecho:nada es perseguido hasta sus últimas conse-cuencias, porque son varias cosas las impor-tantes.

Si esto es así, pareciera que la crítica for-mulada al modo canónico no es importante:efectivamente, las reglas que limitan la pro-cedencia y los efectos del recurso de inaplica-bilidad son incoherentes con su fundamen-tación, del mismo modo en que las reglas

sobre posesión son incoherentes con las re-glas sobre propiedad. Pero esa incoherenciasólo refleja la diversidad de valores que lasreglas jurídicas persiguen, y no es en conse-cuencia una crítica de especial importancia encontra del modo canónico.

No obstante, el reproche al modo canó-nico no se limita a indicar el hecho de que lalógica de su justificación está comprometidacomo está comprometida la lógica del art. 582por las reglas sobre posesión. No todo com-promiso es incoherente. El modo canónicoimputa al recurso de inaplicabilidad una in-coherencia más fundamental, para apreciar lacual puede ser útil un ejemplo.

Supongamos que creyéramos que es im-portante proteger jurisdiccionalmente la Cons-titución, y que por eso estuviéramos dispues-tos a crear un recurso de inconstitucionalidadde competencia, e.g. de la Corte Suprema.Supongamos adicionalmente que, a pesar denuestro compromiso con la protección juris-diccional de la Constitución, temiéramos (i) dara la Corte Suprema mucho poder sobre el le-gislador, alterando el balance entre dichospoderes, y (ii) abrumar a la Corte Supremacon una carga exagerada de trabajo que cons-pire contra la calidad de sus decisiones.

Supongamos adicionalmente que, cons-cientes de estos problemas, ideamos la si-guiente solución: antes de promulgar una leyya aprobada, se realizará un sorteo para de-terminar si su constitucionalidad es o nojurisdiccionalmente revisable. Esto disminui-ría radicalmente tanto el poder de la CorteSuprema como la carga de trabajo de ésta. Laexistencia del recurso estaría justificada porel valor de la supremacía constitucional, y lade la limitación por los dos bienes indepen-dientes mencionados34. A pesar del hecho deque la existencia del recurso y la de sus lími-tes estaría justificada, no creo que un arreglocomo el imaginado aquí pudiera ser defendi-do seriamente. Pero ¿por qué?

34 Aquí, que esos dos bienes sean ‘indepen-dientes’ quiere decir que lo que es valioso en ellosno es lo que hace a la (protección jurisdiccional dela) supremacía constitucional valiosa.


Antes de responder, es interesante ver lasrazones que podrían aducirse en favor de unrégimen como el indicado. Si lo que nos pre-ocupa es la sobrecarga de trabajo de la CorteSuprema, sería posible ajustar el criterio has-ta encontrar el punto preciso en el cual el nú-mero de recursos indicados es el óptimo (sidespués de un tiempo resulta que el númerode leyes revisables es muy bajo, sólo debe-mos modificar el sorteo para que las probabi-lidades de que las leyes resulten revisablesaumente. Si éstas aumentan mucho, revisamosel sorteo de nuevo, etc.). Lo mismo podría de-cirse del poder de la Corte Suprema. Con lamisma modalidad la amplitud del poder de laCorte Suprema podría ser calibrado hasta en-contrar el punto preciso buscado.

A pesar de lo anterior, el sistema no esuno aceptable. El lector atento habrá notadoya la dirección del argumento, en particularcómo éste conecta con la discusión de R.Dworkin sobre lo que él denomina checker-board statutes35. Nuestra regla de proceden-cia del recurso de inconstitucionalidad esprecisamente uno de esos checkerboardstatutes, caracterizados por Dworkin como“leyes que tratan similares accidentes u oca-siones [...] de modo diferente sobre la basede criterios arbitrarios” con el fin de lograrun consenso político que permita su aproba-ción en circunstancias de desacuerdo36.Dworkin alega que el hecho de que no encon-tremos aceptables esas reglas, a pesar de loadecuadas que son desde otros puntos de vis-ta, muestra nuestro compromiso intuitivo conla idea de integridad que él defiende37.

No creo que sea necesario ligar el argu-mento que deseo defender aquí a la suerte delargumento dworkiniano sobre el derechocomo concepto interpretativo y la integridadcomo interpretación correcta de nuestras prác-ticas jurídicas. Algunos aspectos del argumen-to de Dworkin, sin embargo, arrojan luz so-bre el problema que nosotros enfrentamosahora. Cuando sostengo que el modo canóni-

co es incoherente no sólo estoy diciendo quelas limitaciones que éste imputa al recurso deinaplicabilidad son contrarias a su justifica-ción (un argumento de este tipo condenaría,como ya vimos, cualquier compromiso insti-tucional, del cual el derecho está lleno), sinoademás que, aceptado que sea el modo canó-nico, la regla y sus limitaciones no puedenser justificadas por una formulación más abs-tracta que integre armónicamente a ambas:

un Estado que adopta estos compromi-sos internos actúa sin principios [in anunprincipled way]. [...] El Estado actúasin integridad porque para justificar partede lo que hace debe invocar ciertos prin-cipios que debe rechazar para justificarel resto38.

Cualquier justificación que aceptemospara respaldar el control judicial de constitu-cionalidad para las leyes sorteadas será igual-mente válida para las demás leyes. Ante laqueja del individuo afectado por una ley que,a pesar de ser inconstitucional, no puede serrevisada dado el resultado del sorteo no po-dremos justificar que su caso no pueda serrevisado cuando el de su vecino sí. No ten-dremos respuesta, es decir, ante la queja deque su caso es tratado con menos respeto queel de su vecino.

Distinto es el caso de la justificaciónlockeana del derecho de dominio y las reglassobre posesión y prescripción. La propiedades valiosa porque ella garantiza al dueño unaesfera de señorío, es decir, de libertad. Perola libertad que la propiedad garantiza se veríaseriamente reducida si no hubiera manera desaber que lo que una persona detenta comodueño es efectivamente de su dominio, sisiempre fuera posible que un antiguo dueño(o sus herederos) que fue ilícitamente priva-do de su dominio pudiera reivindicar la cosade manos de quien la posea. El valor que jus-tifica la propiedad justifica tanto reconocerun señorío de la voluntad sobre ciertas cosascomo reconocer límites a la posibilidad deldueño de reivindicar las cosas cuya posesión

35 DWORKIN, R.: Law’s Empire (London: Fon-tana, 1986), pp. 178 ss.

36 Véase idem, p. 179.37 Id., pp. 183-4. 38 Ibid.


ha perdido. La regla y sus limitaciones sonsubsumibles bajo una justificación que las al-canza a ambas. Aunque una persona pueda deesta manera perder su propiedad de modos queen principio la justificación de la propiedadno permitiría, esto no es incoherente, porquees necesario para que la propiedad puedacumplir la función valiosa de garantizar a laspersonas su libertad. Regla y excepción sonjustificadas de un modo compatible con un es-quema integrado de principios más abstrac-tos. El derecho en este caso “habla con unasola voz”39.

Este último punto es crucial: el derechoes una práctica justificatoria, por lo que unaexplicación dogmática que haga la justifica-ción imposible (por incoherente) es muydeficitaria. Como ha sostenido E. Weinrib,

En la autocomprensión del derecho, elderecho privado es una empresa justifi-catoria. La relación entre las partes noes solamente un dato inerte del derechopositivo, sino una expresión de –o almenos un intento de expresar– términosjustificados de interacción. La coheren-cia debe ser entendida a la luz de estadimensión justificatoria. Para que unarelación de derecho privado sea coheren-te, las consideraciones que justificancualquier característica de esa relacióndeben ser coherentes con las considera-ciones que justifican cualquier otra ca-racterística de ella. La coherencia es elentrelazamiento en una justificación úni-ca e integrada de todas las consideracio-nes justificativas que pertenecen a un arelación jurídica40.

No creo que pueda sostenerse que la co-herencia es la primera virtud del derecho, porlo que es perfectamente posible que en algúncaso debamos aceptar un arreglo incoherentecomo precio para evitar un arreglo demasia-do injusto (el caso de la Constitución ameri-cana y la esclavitud puede ser un buen ejem-plo de esto41). Pero no es éste el caso delrecurso de inaplicabilidad. Más adelante ve-remos que la explicación más coherente estambién la preferible en términos de otrosvalores substantivos. Si esto es así, aceptar elmodo canónico es derechamente irracional.

El modo canónico hace al recurso deinaplicabilidad incoherente. Esta incoheren-

39 Id., p. 165.40 WEINRIB, E.: The Idea of Private Law

(Cambridge, MA: Harvard University Press, 1995),p. 32. Weinrib, tanto en esta cita como en el libro,se refiere especialmente a la naturaleza justifica-toria del derecho privado, pero la idea de coheren-cia y la justificación de esa exigencia no son pro-pias del derecho privado. Lo que es determinanteen lo específicamente privatista del argumento deWEINRIB, a mi juicio, es que en el derecho privadolo que debe hacerse coherente es la relación jurídi-ca de derecho privado: “La característica maestra

del derecho privado [es] la conexión directa entreel particular demandante y el particular demanda-do [...]. La tarea central de la teoría del derechoprivado es iluminar lo directo de esta conexión en-tre las partes” (idem, p. 10-11). Tratándose del de-recho público no hay una relación con las mismascaracterísticas, pero eso sólo quiere decir que loque debe ser justificado es diferente. Los requeri-mientos de coherencia, que fluyen del carácterjustificatorio del derecho, son los mismos aunquesu contenido varíe.

41 El texto original de la Constitución de losEstados Unidos muestra dos buenos ejemplos deesto: el art. 1, secc. 2, inciso 3° dispone que paracalcular el número de representantes y la cargaimpositiva de cada estado debe considerarse el nú-mero de habitantes, “que será determinado suman-do al número total de personas libres [...] tres quin-tos de todas las otras personas”. Adicionalmente,la Constitución prohibía al Congreso prohibir lamigración o importación de personas “antes del año1808” (art. 1, secc. 9, inciso 1°). Estas reglas cons-tituyen obvios compromisos entre grupos que pre-firieron soluciones menos injustas que sus alterna-tivas al costo de una severa incoherencia. Véanselos antecedentes del art. 1 secc. 2, inciso 3° enKURLAND, P. y LERNER, R.: The Founders’ Cons-titution (Indianapolis: Liberty Fund, 2000), vol. ii,pp. 87-90; y los del inciso 1° de la secc. 9 del ar-tículo 1 en idem, vol. iii, pp. 278-309. Desde lue-go, no estoy alegando que en estos casos el com-promiso era preferible a la coherencia, sino quequienes ratificaron la constitución decidieron cons-cientemente sacrificar coherencia por un nivel másalto de justicia del que hubieran obtenido recha-zando estas soluciones por incoherentes. Si fue ono un ejercicio exitoso de prudencia y sabiduríapolítica no es algo que nos deba ocupar aquí.


cia radica en que la justificación del poder queel artículo 80 de la Constitución entrega a laCorte Suprema no sólo no justifica la restric-ción de los efectos de la declaración, sino queexigiría, en la medida en que ella es acepta-da, supuestos de procedencia y efectos radi-calmente distintos de los que el artículo 80dispone. La regla del artículo 80, entendidacomo lo hace el modo canónico, no puede serintegrada junto con sus limitaciones en unaformulación justificatoria más abstracta, por-que ‘para justificar parte de ella deben invo-carse ciertos principios que deben rechazarsepara justificar el resto’42.

El punto puede ser iluminado por la con-sideración de los avatares del actual artículo80 en el proceso de redacción de la Constitu-ción de 1980. Como se sabe, dicho procesotuvo tres etapas: la primera, y más reflexiva,fue la conducida por la llamada ‘Comisión deestudios de la nueva Constitución’ constitui-da por la dictadura militar e integrada porprofesores de derecho constitucional y otrosfuncionarios adeptos a ella. El informe yproyecto de esta Constitución fue sometidoal designado ‘Consejo de Estado’ que hizo al-gunas modificaciones al proyecto redactadopor la comisión. Ese proyecto luego fue revi-sado por la junta militar, donde los cuatrogenerales de las Fuerzas Armadas y de Ordenintrodujeron nuevas modificaciones. Sólo en-tonces el proyecto fue sometido al plebiscitode 198043.

En la Comisión se discutió arduamentesobre los efectos del recurso de inaplica-bilidad. En realidad, esa discusión fue la oca-sión para el primer desacuerdo importante enel seno de ésta44. La proposición original fuereconocerle efectos generales a la declaraciónde la Corte Suprema cuando ésta fuera reite-rada en tres sentencias, pero esta posición fuemodificada después de varias sesiones dediscusión (sesiones NN° 285-288)45. El máscategórico defensor de la proposición origi-nal fue J. Guzmán. Es interesante notar quela posición de Guzmán destacaba precisamen-te la incoherencia entre, por un lado, la fun-ción (es decir, la justificación) del recurso deinaplicabilidad y sus dos otras características.Guzmán, siguiendo el modo canónico, creíaque lo que estaban discutiendo al discutir el

42 Véase el texto que acompaña a la n. 38.43 Habitualmente en los trabajos de derecho

constitucional la invocación a las actas de la comi-sión, a las que se reconoce el status de ‘historiafidedigna del establecimiento’ de la Constitución,omite recordar que ella fue un grupo de constitu-cionalistas conservadores convocados por la dicta-dura militar. Esto resta todo valor a las actas en lostérminos del inciso 2° del artículo 19 del CódigoCivil. Cualquier valor que las actas tengan lo tie-nen, a mi juicio, por el eventual valor intrínsecode las opiniones que ahí constan, y no por el he-cho de haber sido la ‘comisión redactora’ de laConstitución. Para un argumento más desarrolla-do en este mismo sentido, véase ATRIA, op. cit. enn. 9, pp. 18 ss.

44 Véase Actas oficiales de la comisión deestudios de la nueva Constitución (Santiago: Ta-lleres Gráficos de Gendarmería de Chile, 1973 ss.),sesión 287ª, p. 991, donde un comisionado afirmaque “por primera vez están en desacuerdo en unpunto importante”. Es decir, que durante las 285primeras sesiones no hubo desacuerdos importan-tes (!).

45 Como veremos, la comisión propuso endefinitiva dar al tribunal constitucional competen-cia para declarar generalmente la inconstitucio-nalidad de la ley, después de tres fallos en tal senti-do de la Corte Suprema (esta idea se aprobó, aproposición de GUZMÁN, en la sesión N° 359; véa-se idem, p. 2361). El anteproyecto de la comisiónincorporaba como está el actual artículo 80 (véaseart. 86 del anteproyecto), pero incluía como atri-bución del tribunal constitucional la de “declararcon efectos generales la inconstitucionalidad de unprecepto legal” (art. 88 N° 12 anteproyecto), cuan-do la Corte Suprema “haya declarado inaplicableun precepto legal mediante tres fallos uniformes yconsecutivos” (inciso final art. 88 anteproyecto).El proyecto aprobado por el Consejo de Estado qui-taba esa facultad al tribunal constitucional y dabaefectos generales a la declaración de inconstitucio-nalidad de la Corte Suprema, ocurrida después de“tres fallos uniformes y sucesivos” en que se hu-biera acogido un recurso de inaplicabilidad (art. 80proyecto del Consejo de Estado). Véase el texto delos proyectos en BULNES, L.: Constitución Políticade la República de Chile. Concordancias, anota-ciones y fuentes (Santiago: Editorial Jurídica deChile, 1981).


recurso de inaplicabilidad era “cómo garanti-zar la supremacía constitucional”46, por lo queel recurso de inaplicabilidad y la creación deun tribunal constitucional eran simplementedos aspectos del mismo problema:

El problema es que la comisión tiene queresolver [...] en forma simultánea todala forma de proteger la supremacía cons-titucional para poder apreciar en formaexacta cuál es el valor y el riesgo de lasobservaciones que [se han planteado]como objeciones a transformar el recur-so de inaplicabilidad en un recurso deinconstitucionalidad47.

Guzmán se percata de que (dado el modocanónico) el control abstracto de constitucio-nalidad (i.e. la comparación entre normasconstitucionales y normas legales) no es unasunto propio de la función jurisdiccional48,por lo que la facultad de la Corte para decla-rar inaplicables preceptos legales contrariosa la Constitución debía ser discutida conjun-tamente con la creación de un tribunal consti-tucional. Por esto mismo, es decir, porque élcreía que lo que estaban discutiendo era elproblema de cómo garantizar la supremacíaconstitucional frente a una ley contraria a ella,se opuso tenazmente a mantener el recurso deinconstitucionalidad como un medio inciden-tal de control (i.e. uno que requiere juiciopendiente) y apoyó enfáticamente la propues-ta de dar efectos generales a la declaraciónde inaplicabilidad, aunque por razones estra-

tégicas aceptaba esperar al tercer fallo conse-cutivo de la Corte para que éstos produjeranesos efectos.

Respecto de lo primero, Guzmán se pre-guntaba

hasta qué punto se justifica esta exigen-cia de juicio pendiente; por qué se estima[...] específicamente necesario, razonabley conveniente mantener la exigencia deque haya juicio pendiente49,

exigencia que, para Guzmán, era innecesaria:“La esencia del recurso, desde un punto devista conceptual, no requiere la exigencia dejuicio pendiente”50.

Respecto al segundo problema (efectosde la declaración de inconstitucionalidad),Guzmán se suma a la posición de E. Ortúzar,que sostuvo que

va contra la lógica y contra la economíaprocesal, desde luego, exigirle al ciuda-dano, aun cuando ya ha habido una ma-nifestación reiterada de la Corte Supre-ma en orden a que un precepto es ilegal[sic], que tenga que recurrir de nuevo alos tribunales, y se siga aplicando esanorma como si tuviera validez.

Adicionalmente Ortúzar

estimó que la opinión pública eso no loentiende, y se ha dado cuenta que, mu-chas veces, cuando la Corte Suprema hadeclarado que un precepto constitucio-nal es contrario a la Constitución, se pre-gunta por qué sigue teniendo vigenciaeste precepto; no entiende esto de lainaplicabilidad para el caso particularque han conocido los tribunales de jus-ticia51.

La posición de Guzmán y Ortúzar, sinembargo, fue derrotada y el régimen de lainaplicabilidad de la Constitución de 1925 se

46 Loc. cit. en n. 44, sesión 287ª, p. 988. Loprimero que GUZMÁN dijo durante la larga discu-sión sobre el recurso de inaplicabilidad, y despuésde un largo silencio, fue que “el tema que les ocu-pa es el de garantizar la supremacía constitucionalfrente a la ley” (id, sesión 285ª, p. 952).

47 Id., sesión 287ª, p. 989.48 GUZMÁN sostuvo que “cuando falla un

recurso de inaplicabilidad que la Constitución leha entregado, se le confieren [a la Corte Suprema]facultades que tienen rasgos contralores y rasgoslegislativos, y no estrictamente jurisdiccionales,pues no es una función estrictamente jurisdiccio-nal la que está en juego aquí”. Id., sesión 285ª,pp. 964-5.

49 Id., sesión 285ª, p. 965.50 Id., sesión 286ª, p. 976.51 Id., sesión 285ª, p. 952; GUZMÁN se adhie-

re a este punto en id, pp. 953-954.


mantuvo inalterado en lo fundamental. Lointeresante del debate de la comisión de es-tudios es que en él aparece claramente ma-nifestada la incoherencia fundamental del re-curso de inaplicabilidad: si el recurso deinaplicabilidad es un mecanismo cuya finali-dad es la de prevenir la aplicación de leyescuyo contenido es contrario a las reglas cons-titucionales, entonces no se justifica exigir quehaya un juicio (o, ahora, gestión) pendientepara que pueda ser interpuesto; si la CorteSuprema cuando declara la inaplicabilidad loque está haciendo es declarar que un precep-to legal es contrario a la Constitución, no tie-ne sentido (‘es contrario a la lógica’, comosostuvo Ortúzar, o ‘esencialmente contrario ala igualdad ante la ley’, como sostendríaValenzuela en la comisión del Senado) man-tener la obligación de los demás tribunales deaplicar ese mismo precepto en el futuro.

Esta incoherencia se explicó, en la co-misión, como una “solución de transacción”a la que se llegó con la intervención del Pre-sidente Alessandri en la comisión redactorade la Constitución de 1925, en la que éste sos-tuvo que

no hay conveniencia en dar a la CorteSuprema amplia facultad de declarar lainconstitucionalidad de la ley fuera decasos concretos y determinados, porqueasí se crearían continuamente conflictosentre el Poder Legislativo y el Judicial52.

En otras palabras, conforme al modo ca-nónico el recurso de inaplicabilidad tiene porobjeto salvaguardar la coherencia entre laConstitución y las leyes dictadas conforme aella, pero esta finalidad debe ser restringidade diversas maneras para evitar un conflictocon otros bienes. Pero hemos visto que loscompromisos, para ser aceptables, deben ex-presarse de modo coherente.

Mi impresión es que éste es el estado dela cuestión, o al menos éste era el estado dela cuestión hasta el primer Informe de la Co-misión de Constitución, Legislación y Justi-cia del Senado53.

Ese informe recomienda a la sala supri-mir el artículo 80 de la Constitución y reem-plazar el N° 6 del artículo 82 (atribucionesdel tribunal constitucional) por uno que leconfiera al tribunal constitucional la siguien-te facultad:

6º Declarar la inaplicabilidad de todoprecepto legal contrario a la Constitu-ción, por motivo de forma o de fondo,que corresponda aplicar en la decisiónde cualquier gestión que se siga ante untribunal ordinario o especial. El Tribu-nal Constitucional conocerá estos asun-tos en sala. La resolución que dicte sóloproducirá efectos en los casos particula-res en que se interponga la acción deinaplicabilidad. Ella podrá deducirse encualquier estado de la gestión, pudiendoordenar el Tribunal Constitucional lasuspensión del procedimiento.Después de tres fallos uniformes y uná-nimes, el Tribunal, en pleno, de oficio oa petición de parte, declarará la inconsti-tucionalidad del precepto legal respecti-vo, con efectos generales.Después de tres fallos uniformes, auncuando no unánimes, el Tribunal, en ple-no, de oficio o a petición de parte, podrádeclarar, por los dos tercios de sus miem-bros, la inconstitucionalidad del preceptolegal respectivo, con efectos generales54.

Así, la tesis derrotada en la comisión deestudios vuelve a aparecer en la comisión delSenado. Nótese que conforme al informe dela comisión, (1) el recurso de inaplicabilidadcontinúa siendo, aunque cada vez parece me-nos, un recurso de inaplicabilidad, que debededucirse estando pendiente “cualquier ges-tión que se siga ante un tribunal ordinario o

52 Actas oficiales de las sesiones celebradaspor las comisiones encargadas del estudio del pro-yecto de Nueva Constitución Política de la Repú-blica (Santiago: Imprenta Universitaria, 1925), 29ªsesión, p. 366.

53 Loc. cit. en n. 1.54 Idem, pp. 536-537.


especial”. Sin embargo, al tenor de lo dispues-to en el inciso 11°, el tribunal que conoce dela gestión puede de oficio solicitar al tribunalconstitucional la declaración de inconstitu-cionalidad; (2) El efecto es general, pero sólodespués de que ha sido así declarado, de ofi-cio o a petición de parte (para lo cual hay ac-ción pública, conforme al inciso 12° propues-to), por el tribunal, y sólo después de tresfallos uniformes y unánimes (pero no necesa-riamente consecutivos)55; y, desde luego, (3)La competencia para conocer del recurso dejade pertenecer a la Corte Suprema (se suprimeel art. 80 de la Constitución) y pasa al tribu-nal constitucional.

El más determinado impulsor de estamodificación fue E. Valenzuela, ministro deltribunal constitucional, quien afirmó, comohemos visto, que “el recurso de inaplicabi-lidad efectivamente presenta varios problemasy no responde a ningún parámetro jurídicoválido, al llevar en su esencia la desigualdadante la ley”56. Vemos aquí reiterada la incohe-rencia que el modo canónico introduce al re-curso de inaplicabilidad: no es coherente quesi el recurso de inaplicabilidad es uno en elcual se examina la constitucionalidad de unaley en relación a la Constitución sus efectossean particulares y requiera la existencia deuna gestión judicial.

Nótese que la solución ofrecida por lacomisión no elimina, sino sólo parcialmentematiza, las incoherencias actuales del recur-so de inaplicabilidad. Esto fue reconocido porel propio Valenzuela, según consta en el in-forme de la comisión57: el recurso todavíaproduciría efectos particulares (hasta la de-claración de inconstitucionalidad, que sólosería procedente después del tercer fallo uni-forme), y sigue exigiendo la gestión pendien-te ante un tribunal ordinario o especial.

Esta posición de Valenzuela fue critica-da por el otro ministro del tribunal constitu-

cional que concurrió a la Comisión del Sena-do, J. Colombo, que sostuvo que

el fallo de este organismo debe expulsarla norma del ordenamiento jurídico por-que, de lo contrario, se produce una des-igualdad absoluta entre dos personas queen un país se rigen por una misma Cons-titución. Para un sujeto que logró unasentencia favorable en un recurso deinaplicabilidad, esa ley no existe y no sele aplica, y para todo el resto de los chi-lenos esa ley es perfectamente constitu-cional, tiene que aceptarse y los tribu-nales tienen que aplicarla. De tal modoque en virtud de los principios de supre-macía constitucional, de la concentra-ción de la justicia constitucional y deigualdad ante la ley, ésta tiene que serconstitucional o inconstitucional y si esinconstitucional, tiene que serlo para to-dos y eliminarse del sistema58.

55 Si los fallos son uniformes, pero no unáni-mes, se requiere, conforme a la comisión, dos ter-cios de los votos de los integrantes del tribunal.

56 Loc. cit. en n. 1, p. 510.57 Ibidem.

58 Idem, p. 519. La posición de Colombo,aunque legalista (véase infra, texto que acompañala n. 120), es coherente, como no lo es la de VALEN-ZUELA. Este cree (conforme al modo canónico) queel contenido del juicio que el tribunal constitucio-nal habrá emitido las tres primeras veces (i.e. lacontradicción entre la Constitución y el preceptolegal) es el mismo que el contenido del juicio queel tribunal emitirá la cuarta vez. Esto es un error(es como sostener que la Corte Suprema puede de-clarar ‘nulo’, por dos tercios de sus miembros, elart. 1545 del Código Civil después de haber decla-rado la nulidad de tres contratos en tres sentenciasunánimes y consecutivas). Adicionalmente, intro-duce una nueva incoherencia al sistema de ‘protec-ción’ de la Constitución: si el tribunal se pronunciasobre la contradicción entre una norma contenidaen un proyecto ya aprobado por las cámaras y elPresidente de la República no se requiere que rei-tere su juicio cuatro veces, ni que reúna un quorumespecial. ¿Por qué exigirlo para el control represi-vo? VALENZUELA explica: “Quienes integran [el tri-bunal constitucional] son humanos y lo más graveque puede hacer un Ministro en un Tribunal de estaíndole es dejar sin efecto una ley vigente que fueaprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo,lo cual puede convertirse en algo irreversible”(idem, pp. 510-511). Pero desde luego es igualmen-te grave que el tribunal impida la promulgación de


Los órganos involucrados, por su parte,se limitaron a abogar por una ampliación desus atribuciones: la Corte Suprema informóque a su juicio era conveniente mantener sucompetencia para conocer del recurso deinconstitucionalidad,

sin perjuicio de las innovaciones adecua-torias que podrían formulársele, comosería, por ejemplo, que después de tresfallos uniformes que acojan la inconsti-tucionalidad de un precepto legal, laCorte comunique el antecedente al tri-bunal constitucional para los efectossancionatorios de carácter general quetambién deberían establecerse59.

El tribunal constitucional, por su parte,con la excepción de dos de sus ministros (quetambién son integrantes de la Corte Suprema),se manifestó de acuerdo con la nueva compe-tencia que se le asigna60.

AL RESCATE DEL MODO CANÓNICO:EL EFECTO RELATIVO DE LAS

SENTENCIAS JUDICIALES

Quizás, sin embargo, le hemos imputa-do incoherencia al modo canónico demasia-do apresuradamente. Quizás es posible encon-trar una explicación, tanto para la exigenciade gestión pendiente como al hecho de quelos efectos de la resolución valgan sólo res-pecto del caso, no en la justificación de laexistencia del recurso, sino en las caracterís-ticas del modo en que el recurso es fallado.

Este argumento podría basarse en elefecto relativo de las sentencias judiciales, esdecir, en los límites subjetivos y objetivos dela cosa juzgada. Las sentencias judiciales, sedice, sólo alcanzan en sus efectos a las partes

del litigio. Por consiguiente, no es raro quelos efectos del recurso de inaplicabilidad al-cancen también sólo a las partes. Por el con-trario, ello es simplemente la consecuencianormal del hecho de que lo que lo decide seauna resolución judicial. “La inoponibilidad delos actos procesales”, sostiene Colombo, “esla regla general”61. Esta es una manera desalvar la incoherencia que el modo canónicoimputa al recurso de inaplicabilidad, porqueaunque la razón que justifica el fallo es el con-flicto abstracto de la ley y la Constitución, elmecanismo institucional a través del cual estejuicio se manifiesta es una sentencia judicial.Serían el efecto propio de ésta, y no la justifi-cación dogmática de aquél, lo que explicaríael efecto relativo de la sentencia que acoge orechaza el recurso de inaplicabilidad62. Enesta sección quiero someter este argumento aun detenido y cuidadoso análisis, porque surefutación nos proveerá de una valiosa pista

una ley que ya ha sido aprobada por los PoderesEjecutivo y Legislativo. Parece absurdo pensar queel tribunal sólo puede equivocarse (por ser sus mi-nistros ‘humanos’) cuando ejerce el control repre-sivo y no el preventivo.

59 Id., p. 521.60 Id., pp. 526-528.

61 COLOMBO, J.: Los Actos Procesales (San-tiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997), vol. ii,p. 522.

62 Entre muchos otros, véase MARSHALL, E.:El Recurso de Inaplicabilidad (Santiago: DirecciónGeneral de Prisiones, 1947), p. 49: “Tal concep-ción [refiriéndose a los efectos particulares del re-curso de inaplicabilidad] no es sino aplicación delprincipio de la obligatoriedad relativa de la cosajuzgada”; véase también RUBANO, M.: “Valor jurí-dico de las sentencias sobre inaplicabilidad de lasleyes”, en 8 Revista de Derecho (Valdivia: Univer-sidad Austral, 1997), p. 109: “Un control de consti-tucionalidad de la ley ex post, con efectos genera-les y obligatorios, en los términos de la comisiónde estudios de la nueva Constitución, tiene comoimpedimento el sistema de jurisprudencia que im-pera en Chile al tenor del artículo 3º del CódigoCivil”; BULNES, op. cit. en n. 31, p. 42: “La sen-tencia que acoge la petición o recurso de inaplicabi-lidad sólo produce efectos para el caso planteado yviene a ser la corroboración del artículo 3 del Có-digo Civil”; Secretaría General de la Presidencia,“Consideraciones sobre posibles modificaciones alrecurso de inaplicabilidad” (Minuta 380/04-08-97/CC), p. 4: “Esta declaración [de inaplicabilidad]tiene validez para el caso en que se solicita, y enningún otro, pues las sentencias judiciales, confor-me lo indica el inciso 2º del artículo 3 del CódigoCivil, no tienen fuerza obligatoria sino respecto delas causas en que actualmente se pronunciaren”.


que nos permitirá superar la incoherencia delmodo canónico.

El efecto relativo de las sentencias judi-ciales no es suficiente para restablecer la co-herencia del recurso de inaplicabilidad, acep-tado que sea el modo canónico. La idea deque las resoluciones judiciales son inoponi-bles a terceros es una verdad a medias, asícomo es una verdad a medias que el contratoes inoponible a terceros63. La consideracióncomparada de sentencias y contratos será,como veremos más adelante en esta sección,altamente instructiva. Sentencias y contratosson generalmente oponibles, en tanto normasjurídicas creadas mediante el ejercicio válidode potestades jurídicas. En efecto, todos loscontratos y todas las sentencias producen, res-pecto de terceros que no son parte, todos losefectos que se sigan del hecho de que ellossean normas jurídicas que pertenecen al sis-tema jurídico chileno.

Para rescatar el modo canónico es nece-sario sostener que hay algo en la esencia, oen la naturaleza, de las resoluciones judicia-les que hace que sus efectos sean relativos.En esta sección sostendré que esto es inco-rrecto. La explicación para el efecto relativode las resoluciones judiciales no debe ser bus-cada en la naturaleza de ellas, en (para usarun lenguaje con menos compromiso metafí-sico) el tipo de norma jurídica que la senten-cia judicial crea, sino pura y simplemente ensu contenido. Veremos que una explicación

que se apoye en el contenido de las resolu-ciones judiciales más que en su naturaleza essubstantiva y dogmáticamente más adecuada.

Para comenzar64, es importante observarque, por muy relativos que sean los efectosde una sentencia judicial o de un contrato,ellos crean normas jurídica válidas. La exis-tencia de esas normas jurídicas es productode que ellas sean consecuencia del ejercicioválido (i.e. reconocido) de potestades jurídi-cas contenidas en otras reglas de adjudicacióno de cambio65. En tanto reglas jurídicas vá-lidamente creadas, ellas son oponibles a to-dos. El sentido en el cual estoy sosteniendola validez erga omnes de una regla aparececlaramente en el artículo 76 de la Ley deQuiebras:

Son inoponibles a la masa los siguientesactos o contratos ejecutados o celebra-dos por el deudor desde los diez díasanteriores a la fecha de la cesación depagos y hasta el día de la declaración dequiebra:[...]2. Todo pago de deuda vencida que nosea ejecutado en la forma estipulada enla convención. La dación en pago deefectos de comercio equivale a pago endinero.

Para los acreedores de la masa no es, en-tonces, irrelevante que entre el fallido y untercero exista o no un contrato; de hecho, tam-poco es irrelevante el contenido preciso delcontrato. Si la enajenación de la cosa hechapor el deudor está justificada por una normajurídica válida (i.e. creada mediante el ejerci-cio reconocido de la potestad, en este caso,negocial), los acreedores deben aceptar eseacto de disposición patrimonial a pesar de quelos perjudica. Si el acto de disposición patri-monial no es hecho en cumplimiento de una

63 Que la tesis de Colombo (de que la inoponi-bilidad es la regla general tratándose de resolucio-nes judiciales) es inaceptable se sigue de su propiacaracterización de la inoponibilidad: “La inoponibi-lidad se nos presenta como una sanción que se pro-duce cuando no se cumple con los requisitos o con-diciones que la ley prescribe” (idem, p. 525; eldestacado es agregado). No es razonable sostenerque las resoluciones judiciales son, por regla gene-ral, sancionadas por no cumplir con los requisitoso condiciones que la ley establece. Que nulidad,inoponibilidad y otras formas incompletas de re-conocimiento del ejercicio de potestades jurídicasno pueden, sin grave deformación, ser caracteriza-das como ‘sanciones’ es algo que debería ser pací-fico después de HART, The Concept of Law (Oxford:Clarendon Press, 1994), pp. 33 ss.

64 Aquí estoy en deuda con el profesor RODRI-GO BARCIA, quien más de una vez debió soportarmi irrupción en su oficina para discutir algún as-pecto de los temas tratados en esta sección.

65 Utilizo estas etiquetas en el sentido deHART, op. cit. en n. 63, pp. 94 ss.


norma tal, los acreedores no tienen el deberde aceptarlo. Aquí se aprecia que es precisa-mente el contrato el que es oponible a todos.Desde luego, hay un sentido importante en elque el contrato es inoponible a los acreedo-res, en tanto terceros: ellos no se ven alcan-zados por aquél en cuanto ellos no son suje-tos pasivos directos de la obligación que crea(utilizando esta palabra en el sentido estrictoque ella tiene en derecho privado), pero de esono se sigue que el contrato no los afecte ne-gativamente. Si hay contrato, y si el acto dedisposición patrimonial del deudor ha sidorealizado en conformidad a él, entonces losacreedores no podrán aumentar el patrimoniodel deudor (y por consiguiente la posibilidadde ver satisfechos sus créditos) impugnandoel pago del deudor, aun cuando éste ha sidohecho en el período inmediatamente anteriora la cesación de pagos.

El artículo 76 de la Ley de Quiebras esinstructivo en este sentido, porque indica pre-cisamente que si la transferencia patrimonialhecha por el deudor que perjudica a los acree-dores no es hecha en conformidad con esa re-gla, los acreedores no se ven perjudicados porella.

Visto de este modo, que las sentencias ylos contratos, o mejor dicho, las normas porellos creadas, sean oponibles a todos no es unacaracterística accesoria de ellos: las senten-cias se dictan y los contratos se celebran, enuna medida importante, para que puedan seroponibles a todos. Obtenida la sentencia con-denatoria a pena aflictiva el Director del Ser-vicio Electoral debe cancelar la inscripciónelectoral del condenado, aun cuando el Ser-vicio Electoral no ha sido parte del procesocriminal respectivo: la persona que ha sidocondenada ‘cuenta’ como condenada para to-dos los efectos legales, así como el deudor‘cuenta’ como deudor y el acreedor ‘cuenta’como acreedor66.

Por eso tiene razón R. Domínguez cuan-do sostiene que

el contrato es, por esencia, oponible atodos, porque nadie puede desconocer elcontrato convenido entre otros, ni pue-de, por lo mismo, impedir ni privar nidiscutir a las partes los derechos y obli-gaciones que provienen del contrato67,

y no cabe duda de que esto es tan correctorespecto de contratos como lo es respecto desentencias judiciales. Que, en tanto normajurídica, el contrato o la sentencia existanquiere decir precisamente que todos tienen eldeber jurídico de aceptar su existencia.

Esto no es en absoluto novedoso. El nú-cleo de lo sostenido por Domínguez no puedesino ser considerado un punto bastante obvio:todos los contratos y todas las sentencias pro-ducen, respecto de terceros que no son parte,todos los efectos que se sigan del hecho deque ellos sean normas jurídicas que pertene-cen al sistema jurídico chileno. No es correc-to decir que las sentencias y los contratos noson oponibles a quienes no son parte del liti-gio o del contrato. De hecho, tratándose desentencias judiciales, la situación en el Códi-go Civil dista de ser una clara división entreregla general/excepciones. Al contrario, losefectos de una sentencia judicial son muy va-riables68.

En primer lugar, podemos pensar en unasentencia judicial que declara que A debe a Buna suma de dinero como indemnización deperjuicios, en conformidad a lo dispuesto, porejemplo, en el artículo 2314 del Código Civil(responsabilidad delictual y cuasidelictual).

66 Uso aquí la expresión ‘cuenta como’ [countsas] en el sentido de SEARLE, J.: The Constructionof Social Reality (Harmondsworth: Penguin, 1995),pp. 43 ss.

67 DOMÍNGUEZ, R.: “Los terceros y el contra-to”, en 174 Revista de Derecho (Universidad deConcepción, 1983), p. 165. Domínguez sin embar-go exagera: cualquiera puede, desde luego, discu-tir a otro un derecho (para eso están los procesosjudiciales, después de todo). Pero el núcleo de losostenido por Domínguez es correcto: el contrato(o la sentencia) crea una norma que pertenece alsistema jurídico chileno, y que por tanto obliga (aqué y a quiénes obliga, como veremos, es harinade otro costal).

68 La distinción de los tres casos que siguenaparece en HOYOS, F.: Temas Fundamentales deDerecho Procesal (Santiago: Editorial Jurídica deChile, 1987), pp. 216-219.


Nadie más que A queda constituido (‘cuen-ta’) como deudor en virtud de esta sentencia,y nadie más que B queda constituido (‘cuen-ta’) como acreedor. Este, conforme a la doc-trina tradicional, es el efecto ‘natural’ de lassentencias judiciales (cosa juzgada). Pero yahemos visto que incluso en este caso la sen-tencia tiene un efecto para todos: la deuda queA tiene, después de la sentencia judicial, esuna deuda que puede perjudicar a los acree-dores de A.

A continuación aparecen una serie deotros casos en que la sentencia produce efec-tos más significativos respecto de terceros,que Hoyos denomina “efecto reflejo” de lasentencia. Estos efectos

se despliegan respecto de algunos terce-ros que, si bien no litigaron, se encuen-tran en situaciones jurídicas materialeso substanciales dependientes de la rela-ción decidida o conexas con ella69.

Estos casos abundan en el Código Civil(para mencionar sólo una de las leyes más tra-dicionales de nuestro sistema jurídico). Enefecto, la sentencia que declara una prescrip-ción vale contra terceros (art. 2513)70; la quedeclara, a instancia de una acreedor heredita-rio, la calidad de heredero de una persona pro-duce efectos “respecto de los demás acreedo-res”, aunque no hayan sido parte en el juicio(art. 1246); la que declara la nulidad da ac-ción contra terceros poseedores, que no hansido parte del juicio71 (art. 1689); la que de-

clara la nulidad de la obligación principal be-neficia al fiador, aunque no haya sido parteen el juicio (art. 2381 N° 3); lo mismo ocurrecon la sentencia que declara dueño a quien yahabía hecho tradición de la cosa a un tercero:beneficia al tercero, que como consecuenciaadquiere retroactivamente el dominio (art.682). En el juicio de partición, el tercero queha adquirido uno de los bienes comunes esdirectamente afectado por la sentencia de par-tición: si su enajenante se adjudica el bienenajenado se hará dueño retroactivamente, ysi no se lo adjudica “se podrá proceder comoen el caso de la venta de cosa ajena” (art. 1344inciso 2°).

El caso de la venta de cosa ajena (art.1815) es instructivo, porque involucra la co-lisión de dos posiciones institucionales. Si Avende a B una cosa de propiedad de C, C noadquiere obligación alguna frente a B. Vere-mos después que esto se explica fácilmenteporque el dominio personal de validez de lasreglas creadas mediante el ejercicio de la po-testad negocial (fijado por las reglas de cam-bio que constituyen esa potestad) está limita-do a las partes que concurren con su voluntadal contrato. En este caso, el sentido subjetivodel acto realizado por A y B no coincide consu sentido objetivo: mientras las partes pre-tendieron realizar un contrato que obligaríaal dueño de una cosa a hacer tradición de ella,en realidad realizaron un contrato por el cualel que no es dueño de una cosa se obligó ahacer tradición de ella. La norma creada porel contrato de A y B, en tanto pretende impo-ner obligaciones al dueño de la cosa (C) no esreconocida, aunque es reconocida en tantoimpone obligaciones a las partes.

Es a este efecto del contrato (i.e. que esválido, pero que no obliga a C a entregar lacosa) a lo que la doctrina se refiere cuandohabla de ‘efectos relativos’ o ‘inoponibilidad’

69 Idem, p. 217.70 El artículo 2513 exige, tratándose de la

sentencia que declara la prescripción de un bieninmueble, ‘competente inscripción’ para que valgacontra terceros, pero esto no afecta el argumentoofrecido.

71 Aunque “cuando dos o más personas hancontratado con un tercero, la nulidad declarada afavor de una de ellas no aprovechará a las otras”(art. 1690). Esta regla tiene sentido porque, desdeel punto de vista jurídico, lo que hay son dos nor-mas jurídicas: una que vincula a una de las perso-nas y al tercero, y la otra que vincula al tercero y ala otra persona. Que hay dos normas queda claro

considerando no sólo la regla procesal del artículo1690 del Código Civil, sino también el hecho deque cada uno de ellas puede ser independientementeválida o nula: incluso si las dos personas que hancontratado con un tercero son demandadas de nuli-dad es posible que la demanda se acoja respecto deuno y se rechace respecto del otro.


del contrato. Pero esto es un error. La mejordemostración de que aquí no se trata de queel contrato sea inoponible, es decir indiferen-te a C, es que la posición de C cambia segúnsi hay o no un contrato entre A y B (y cambia,desde luego, según el tipo de contrato quehaya entre A y B). Si A, por ejemplo, es arren-datario de la cosa, B se hará poseedor (regu-lar o irregular, según el caso) si celebra con Aun contrato de compraventa (con lo que Cperderá el dominio pasado el período de pres-cripción), pero no se hará dueño si celebra uncontrato de arrendamiento con A (y por con-siguiente C no perderá el dominio). Si, sinmediar contrato alguno, B simplemente seapropiara de la cosa, no adquiriría la pose-sión de la misma y no estaría en posición deganarla por prescripción (salvo cumplidas lasexigentes condiciones del art. 2510, N° 3). Elcontrato entre A y B, que se supone que paraC es inoponible en el sentido de indiferente,puede hacer toda la diferencia entre que Cpierda o no el domino, pese a que él no esparte del mismo.

Todos estos son casos en los cuales unacto judicial (o convencional) constituye ocontribuye a constituir la posición jurídica deuna persona en una relación jurídica (comofiador, heredero, dueño de una cosa, etc.).Declarado judicialmente que una persona‘cuenta’ como dueño, heredero, etc., enton-ces esa persona cuenta como tal, por regla ge-neral, respecto de todas las personas. Otracuestión, importante aunque distinta de la queestamos considerando, es que por regla gene-ral las relaciones jurídicas de derecho priva-do tienden a estar aisladas unas de otras. Estoimplica que por regla (estadísticamente) ge-neral el hecho de que B haya sido declaradoen la posición jurídica de comprador respec-to de A no afecta las posiciones jurídicas deotros. En lo que eventualmente lo haga, sinembargo, B ‘cuenta’ como comprador.

Pero esto todavía no agota el panorama.Es necesario agregar un tercer tipo de casos,

en que la eficacia que la sentencia des-pliega se extiende a otras personas aje-nas a los litigantes, por expreso manda-to de la ley, como ocurre, p. ej., con los

fallos inherentes al estado civil de laspersonas72.

Es interesante destacar que Hoyos no tie-ne problemas para extender lo que él entien-de como una calificadísima excepción a ca-sos que no están cubiertos por el texto expresode la ley. De hecho, el art. 315 del CódigoCivil, que Hoyos cita para justificar su refe-rencia a los fallos que deciden el estado civilde las personas, no se refiere a sentencias “in-herentes al estado civil”73. En realidad, esmucho más restringido:

Art. 315. El fallo judicial pronunciadoen conformidad con lo dispuesto en elTítulo VIII que declara verdadera o fal-sa la paternidad o maternidad del hijo,no sólo vale respecto de las personasque han intervenido en el juicio, sinorespecto de todos, relativamente a losefectos que dicha paternidad o mater-nidad acarrea.

Si éste fuera un caso justificado sólo enatención al ‘expreso mandato de la ley’ comoHoyos parece creer, entonces no parece ha-ber razón para extender su aplicación a otrassentencias que se pronuncian, por ejemplo,sobre la nulidad de matrimonio o sobre otrosaspectos del estado civil: el pretendiente dela mujer cuyo matrimonio ha sido declaradonulo necesitaría demandar otra vez para quese declare nuevamente la nulidad de matrimo-nio, esta vez respecto de él. Pero no es así:una vez declarado nulo, el matrimonio no haexistido para nadie: la sentencia que declaranulo un contrato de matrimonio efectivamen-te ‘expulsa’ del sistema jurídico la norma quelas partes pretendieron crear al ejercer la po-testad negocial. El hecho de que todos loscomentaristas, de modo unánime, generalicende modo tan evidente y pacífico a partir deuna disposición reputada tan excepciona-

72 HOYOS, op. cit. en n. 68, p. 218-9.73 HOYOS no indica cómo una sentencia judi-

cial puede ser ‘inherente’ al estado civil de unapersona.


lísima74 muestra que lo que está operandoaquí no es el expreso mandato de la ley sinouna lógica justificatoria más profunda. Es estalógica la que quiero indagar.

Esta lógica justificatoria más profundapuede explicarse en los siguientes términos:no se trata de que haya algo en la naturaleza,en la esencia de las sentencias judiciales quehace que ellas alcancen en sus efectos sólo alas partes del litigio. Las excepciones son de-masiadas para aceptar esta tesis. En tanto nor-mas jurídicas válidamente creadas, ellas sonparte del sistema jurídico. Esto se sigue delas reglas de reconocimiento, es decir, de lasreglas que asignan (en términos de Kelsen)un sentido objetivo al sentido subjetivo asig-nado a la dictación de la sentencia por la per-sona que la dicta. Al preguntar, sin embargo,quiénes están obligados por una sentencia

judicial cuya validez (existencia específica)es aceptada, nos estamos moviendo a un ni-vel de discurso diferente. Ya no estamos pre-guntando si la norma existe o no (si es válidao no), sino estamos preguntando cuál es (nue-vamente en términos de Kelsen) su dominio(o ámbito) de validez, es decir cuál es su con-tenido:

El dominio de la validez de una normaconstituye un elemento de su contenido,y ese contenido puede [...] estar prede-terminado, hasta cierto punto, por otranorma superior75.

La pregunta, entonces, es cuál es la re-gla conforme a la cual el sistema jurídico de-termina el dominio de validez de una reglajudicialmente producida. Aquí estamos pre-guntando por la determinación del contenidode la sentencia judicial por otras normas delsistema jurídico (i.e. otras normas de adjudi-cación). El contenido de la sentencia estarádeterminado en parte por ella misma, pero nocompletamente: el derecho no necesariamen-te atribuye a un acto una significación objeti-va idéntica a la significación subjetiva de susautores; el sentido objetivo de un acto no ne-cesita coincidir con su sentido subjetivo. Unjuez que dicta una sentencia condenando a unapersona que no ha sido notificada dicta unasentencia cuyo sentido subjetivo es imponera esa persona la obligación de que se trata,pero cuyo sentido objetivo es diverso (si esque tiene algún sentido objetivo: puede care-cer completamente de él). Es en este sentidoque el dominio de validez de una sentenciajudicial, pese a ser parte de su contenido, estáparcialmente determinado por otras regla deadjudicación del sistema.

¿Cuál es, entonces, el criterio conformeal cual el sistema jurídico chileno determinael dominio (personal) de validez de una reglacreada mediante una sentencia judicial? Larespuesta tiene que ver con la naturaleza insti-tucional del derecho. Para apreciarlo, sin em-bargo, deberemos hacer un nuevo desvío.

74 Nótese que estoy hablando aquí de que lasentencia produzca efectos respecto de terceros, noque tenga eficacia de cosa juzgada respecto de ter-ceros. Estas son dos cuestiones diversas: la prime-ra mira solamente al hecho de si la sentencia judi-cial produce efectos respecto de otros, es decir, siotros ven afectada su posición jurídica (en lo quefuere substantivamente pertinente) por una senten-cia dictada en un juicio en el cual no han sido par-tes. A esto, en materia de estado de las personas,hay que dar una respuesta categóricamente afirma-tiva. Si un matrimonio es declarado nulo, o unapersona es declarada presuntivamente muerta, esadeclaración vale para todos en el sentido de que lasposiciones jurídicas de todas las personas deben serdeterminadas considerando a esa persona soltera omuerta, aun cuando no hayan sido parte del juicio.Otro problema es si la sentencia judicial que así lodeclara produce cosa juzgada en sentido estricto,en el sentido de irrevocabilidad, en contra de to-dos. Este es un problema distinto, que es solucio-nado de diversas maneras. Así, por ejemplo, en elcaso citado por R. RAMOS (78 Revista de Derechoy Jurisprudencia (1975), 2/1, p. 175), la sentenciaque a favor del hijo rechaza la demanda de nulidadde la cónyuge de éste no produce cosa juzgada (enel sentido de irrevocabilidad) respecto del padre deldemandado que a su vez, posteriormente, demandala nulidad del mismo matrimonio: véase RAMOS,R.: Derecho de Familia (Santiago: Ed. Jurídica deChile, 2000), p. 487. Pero la sentencia que declarala nulidad del matrimonio, una vez inscrita, produ-ce cosa juzgada erga omnes.

75 KELSEN, H.: Teoría Pura del Derecho(México: Porrúa/UNAM, 1991; ed. orig. 1960),p. 26.


Que el derecho sea, en palabras de N.MacCormick, un “hecho institucional”76 sig-nifica que

contratos, derechos de dominio, corpo-raciones y matrimonios tienen una exis-tencia temporal, aunque no espacial;ellos son creados, o podríamos decir‘instituidos’, a través de la realizaciónde un acto o la ocurrencia de un eventoy continúan en existencia hasta que ocu-rre algún otro acto o evento [...]. Preten-siones y deberes jurídicos se fundan enla existencia de contratos, derechos dedominio, corporaciones, matrimonios,etc. La existencia de cualquiera de éstoses la consecuencia jurídica de la ocurren-cia de ciertos tipos de actos o eventos,pero el derecho además los hace a su vezcondiciones de consecuencias jurídicasadicionales77.

Que el derecho sea institucional está es-trechamente relacionado con que el derechosea, en un alto (aunque no completo) grado,formal78. Que el derecho sea formal, a su vez,significa que el derecho establece, por asídecirlo, ‘marcadores’ formales que indican lapresencia de una razón substantiva. El dere-cho luego opera sobre la base del marcadorformal y pierde de vista la razón substantiva.Así, para usar uno de los ejemplos discutidospor J. Searle, considérese el caso de la aseso-ría legal. Hay buenas razones substantivaspara exigir conocimientos jurídicos mínimosa quienes prestan asesoría jurídica. El crite-rio substantivo es, entonces: puede prestarasesoría legal el que sabe derecho. Pero car-gar al consumidor de asesoría jurídica con latarea de determinar si un oferente de ese ser-vicio efectivamente sabe derecho es demasia-

do oneroso para el primero. En vez de obligaral consumidor a que verifique los conocimien-tos de su abogado prospectivo, el derecho lefacilita las cosas por la vía de asignar un mar-cador formal a quienes saben derecho: sonquienes poseen el título de abogado. Para ac-ceder al título de abogado, en consecuencia,es necesario reunir ciertos requisitos que(normal pero no infaliblemente) indican quequienes los detentan poseen ciertas caracte-rísticas substantivas (conocimiento del dere-cho, honorabilidad, etc.: véase el artículo 523COT). El siguiente paso es asignar al marca-dor formal, y no al hecho de la posesión delas características substantivas, un cierto sta-tus: para poder patrocinar una presentaciónante un tribunal de la república, es necesarioser abogado; no es necesario ni suficiente serhonorable y saber derecho (véase el art. 1 dela L 18120). El derecho se despreocupa de laposesión de las características substantivas, yconsidera solamente el marcador formal. En-tonces

la regla general crea la posibilidad de abu-sos que no podían existir antes de laregla [...]. La posibilidad de esas formasde abuso es característica de hechosinstitucionales. Así, por ejemplo, el he-cho de que los abogados deben ser certi-ficados crea la posibilidad de que quie-nes no están certificados puedan pretenderque lo están y así pretender que son abo-gados [...]. Pero incluso una persona queestá certificada como abogado puede abu-sar de esa posición y así dejar de cumplirsus funciones apropiadamente79.

En otras palabras, el derecho reconocesólo lo que el derecho reconoce, e ignora lodemás. El derecho funciona reconociendo esosmarcadores formales e ignorando las razonessubstantivas que esos marcadores pretendenmarcar. Esto es desde luego iterable: Lo queimporta para ser abogado es (supongamos)saber derecho. Sabe derecho el que sabe de-recho. Pero la ley exige título de abogado para

76 MACCORMICK, N.: “Law as institutionalfact”, en MACCORMICK, N. y WEINBERGER, O.: AnInstitutional Theory of Law (Dordrecht: Reidel,1986), pp. 49-76.

77 Idem, p. 52.78 Véase ATRIA, On Law and Legal Reasoning

(Oxford: Hart Publishing, de próxima aparición),p. 1. 79 SEARLE, op. cit. en n. 66, p. 48.


que alguien ‘cuente’ como alguien que sabederecho, y exige licenciatura en ciencias jurí-dicas (y otros requisitos) para que alguiencuente como abogado, y la Universidad exigeque alguien apruebe un determinado númerode ramos para que cuente como licenciado enciencias jurídicas, etc.80.

Las sentencias judiciales y los contratoscumplen la función, ya de declarar que, entérminos de MacCormick, ciertos actos oeventos han ocurrido y que en consecuenciacierta posición institucional ha sido creada,modificada o extinguida, o constituyen ellosmismos uno de esos actos en virtud del cualuna posición institucional es creada, modifi-cada o extinguida: el contrato por el cual eldeudor adquiere una obligación de dar X loconstituye como deudor, y esa posición insti-tucional es oponible a todos (véase el ya co-mentado artículo 76 de la Ley de Quiebras);el contrato de matrimonio constituye a am-bos contrayentes como cónyuges, y esa posi-ción institucional la tienen ellos respecto detodos81; la sentencia que declara que una per-sona tiene, respecto de cierta sucesión, la po-sición institucional de ‘heredero’ obliga a to-dos a reconocer esa calidad (art. 1246); la quedeclara que una persona ha adquirido un bienpor prescripción lo declara en la posicióninstitucional de ‘dueño’ para todos; la quedeclara que un ejercicio putativo de potesta-des jurídicas no ha sido apto para crear unhecho institucional declara que quienes pare-cían ser partes del contrato ahora declaradonulo en realidad no tienen la posición institu-cional de ‘contratantes’, y por lo tanto no pue-den oponerla ni a su contraparte ni a terceros

(art. 1689); el caso más evidente es el casodel artículo 315: la sentencia que declara queuna persona tiene la posición institucional de‘hijo’, ‘padre’ o ‘madre’ vale contra todos;Ahora, sin embargo, podemos incorporar eseefecto de la sentencia que acoge la demandade paternidad o maternidad dentro de una ex-plicación general de los efectos de las resolu-ciones judiciales y no como una excepcióncalificadísima a una regla general. Ahora notendríamos problemas en hacer extensiva laregla del art. 315 a la sentencia que declara lanulidad de matrimonio, o la muerte presuntiva(aunque son casos que no están explícitamenteincluidos en la regla del art. 315).

Lo anterior nos permite formular la re-gla que sigue el sistema jurídico para deter-minar el dominio de validez (es decir, paradeterminar parcialmente el contenido) de laregla creada por la sentencia judicial: una sen-tencia determina autoritariamente la existen-cia, calificación jurídica u otro aspecto de unaposición institucional determinada. La deci-sión judicial decide la cuestión sobre la posi-ción institucional sometida a su conocimien-to, y esa decisión fija esa posición para todos.Otro problema completamente distinto es quecomo requisito de validez de la sentencia, esdecir, como una condición necesaria para elejercicio válido de la potestad jurisdiccional,se requiere el emplazamiento de ciertas per-sonas, habitualmente las personas cuya posi-ción institucional será directamente discuti-da. Si no hay emplazamiento, la sentencia noes ‘inoponible’, sino simplemente anulable(cf. arts. 768 N° 9 en relación con los artícu-los 795 y 800 CPC), es decir, ella no es reco-nocida (o es incompletamente reconocida)como un ejercicio válido de la potestad ju-risdiccional: esa sentencia no crea una reglajurídica que determina una posición institu-cional (o crea una regla que puede ser invali-dada). Pero creada que sea la regla, la posi-ción institucional ha sido fijada.

Después de este largo desvío podemosretornar al argumento que lo motivó, es decir,a la idea de que los efectos interpares del re-curso de inaplicabilidad se justifican por lanaturaleza del instrumento jurídico a travésdel cual se crea la regla que declara la incons-titucionalidad de un precepto legal. Recuér-

80 Sobre la iteración de la reglas constituti-vas, véase SEARLE, op. cit. en n. 66, pp. 80 ss.

81 Que dos personas sean cónyuges quieredecir que el derecho simplemente supone que en-tre ellos hay una especial relación de afecto; escompletamente irrelevante que esa relación de afec-to exista o no, el cónyuge será mientras dure elmatrimonio legitimario del otro (art. 1182 N° 3).Aquí vemos cómo el derecho diseña marcadoresformales y luego olvida lo marcado y utiliza el mar-cador. Véase ATIYAH, P. S.: “Form and substancein contract law” en idem, Essays on Contract(Oxford: Clarendon Press, 1988), pp. 105-107.


dese que el argumento intentaba solucionar elproblema de la incoherencia del recurso deinaplicabilidad: si el recurso debía ser acogi-do, entonces eso constituía una razón paradeclarar la ley inconstitucional para todos,para negarle validez, pero los efectos de laresolución que declara la inaplicabilidad porinconstitucionalidad sólo alcanzan a las par-tes. La explicación que ahora estamos en con-diciones de rechazar alegaba que esta incohe-rencia entre los efectos del recurso acogido ysu justificación dogmática se explicaba por-que no podría ser de otro modo, si lo que aco-gía el recurso era una resolución judicial, ylas sentencias judiciales sólo tienen fuerzaobligatoria respecto de las causas en que ac-tualmente se pronunciaren82.

Ahora sabemos que no es correcto decirque las sentencias judiciales sólo tienen fuer-za obligatoria respecto de las causas en queactualmente se pronunciaren83. Las sentenciasjudiciales fijan una posición institucional, ycomo consecuencia de la sentencia esa posi-ción institucional queda fijada para todos (otroproblema, como hemos visto, es si esa posi-ción institucional puede ser atacada nueva-mente, pero el argumento sostenido aquí nonecesita pronunciarse sobre eso: habrá que verlas reglas aplicables). Habitualmente, los más

interesados en determinar sus posicionesinstitucionales en una relación jurídica dederecho privado serán las partes de esa rela-ción, y habitualmente quienes vean su posi-ción afectada por la decisión judicial van aser sólo ellos. Pero esto es contingente, esdecir, depende de las circunstancias. Nada hayen la naturaleza de las resoluciones judicia-les que pueda explicar el efecto interpares delrecurso de inaplicabilidad acogido.

El argumento presentado hasta ahora notiene ánimo reformista: no pretende fundaruna interpretación de las reglas aplicables alas sentencias o contratos que no sea la queha sido aceptada por la mayoría de los auto-res para cada uno de los casos discutidos másarriba. Sólo sugiere una ordenación más co-rrecta dogmáticamente de la relación entreregla general y excepciones: en cuanto a to-dos los efectos que se sigan del hecho de queuna regla pertenezca al sistema jurídico, lassentencias y contratos producen efectos ge-nerales; en cuanto a su contenido, es decir, alas obligaciones, permisiones y deberes queellas crean, las sentencias y contratos tienenrestringido su dominio de validez a las partes(arts. 3 inciso 2° y 1545).

Que el argumento es metodológicamenteprolífico, en cuanto sistematiza de modo másadecuado las reglas existentes, se muestra porel hecho de que, si la distinción no se acepta,es necesario, como vimos, construir no dossino tres categorías, que reflejan sólo el textode los artículos aplicables, sin explicar su ra-cionalidad. Hemos visto cómo Hoyos es for-zado a distinguir entre cosa juzgada (con efec-tos restringidos a las partes del proceso),‘eficacia refleja’ de la sentencia y casos en que,“por expreso mandato de la ley” la sentenciaalcanza a otras personas84. Esta manera de ex-plicar los efectos de la sentencia implica clasi-ficar las sentencias según sus efectos en unaclasificación de esas que tanto gustaban aBorges. De acuerdo a la argumento ofrecidoaquí, la explicación fundamental es la queHoyos da a lo que denomina la ‘eficacia re-fleja’ de la sentencia: la sentencia alcanza a

82 No he mencionado el artículo 3 inciso 2°del Código Civil en esta parte. Si esa regla se refie-re a la validez del precedente como fuente formaldel derecho chileno, entonces ella es irrelevantepara el argumento aquí. Si se refiere a la cosa juz-gada, entonces todo esta sección podría ser vistacomo un comentario sobre su correcto sentido y al-cance. Lo que esta sección intenta hacer es especi-ficar qué debe entenderse por la ‘causa’ en la cualactualmente se pronunció la sentencia. No quierotomar partido aquí sobre cuál es la interpretacióncorrecta del inciso 2° del artículo 3: véase STREE-TER, J.: “Justicia e igualdad” en CORREA, J. et al.:Justicia y Libertad en Chile (Santiago: Corpora-ción Libertas, 1992), para una defensa de la tesisde que el art. 3 inciso 2° se refiere a la cosa juzga-da, no al precedente.

83 Uso aquí (pero no en la nota anterior) laexpresión ‘causa’ para referirme al proceso judi-cial que se identifica conforme a las tres caracte-rísticas del art. 177 CPC: partes, objeto pedido,causa de pedir. 84 Véase texto que acompaña a la n. 69.


todos los que son afectados por la califica-ción institucional del caso respecto de la cualse dicta. Esto nos permite explicar tanto elefecto de cosa juzgada (habitualmente sólo laspartes serán afectadas por la calificación insti-tucional del caso) como el caso del artículo315 (a veces esa calificación institucional esimportante para quienes no son parte) y losdemás casos mencionados85. No necesitamostres categorías distintas. En vez, utilizamossólo una y atendemos al contenido de la de-cisión jurisdiccional (dado por ella misma ypor las reglas de cambio que constituyen yregulan la potestad jurisdiccional) para de-terminar su dominio personal de validez.

El argumento tiene mayores consecuen-cias cuando volvemos al problema original,es decir el de determinar cuáles son las razo-nes que justifican que el recurso de inaplica-bilidad por inconstitucionalidad tenga efec-tos restringidos sólo a las partes del litigio.En realidad la cuestión, desde el punto de vistadel recurso de inaplicabilidad, es más seriaahora. No se trata sólo de que lo que parecíaser una defensa del recurso de inaplicabilidadconforme al modo canónico ha resultado in-fructuoso, sino que ahora el argumento se hainvertido y contribuye a aumentar la incohe-rencia del modo canónico. Lo que, conformeal modo canónico, constituye el objeto delrecurso de inaplicabilidad es la determinaciónde si, al crear una regla legal, la potestad le-gislativa ha sido válidamente ejercida. Al aco-ger el recurso de inaplicabilidad (en el modocanónico) la Corte Suprema declara que tra-tándose del precepto legal en cuestión no hahabido ejercicio válido de la potestad legisla-tiva. Por tanto... declara la inaplicabilidad dela ley para el caso. Pero éste no es el efectoque deberíamos esperar encontrar, si las con-sideraciones contenidas en esta sección sonaceptadas. Deberíamos esperar el efecto pre-cisamente contrario. Si el tribunal declara queno ha habido ejercicio válido de la potestadnegocial en un caso, si la Corte Suprema de-

clara que no ha habido ejercicio válido de lapotestad jurisdiccional conociendo, v. gr. delrecurso de revisión (art. 810 CPC), esas deci-siones judiciales ‘expulsan (como sostuvoColombo en la comisión del Senado86) la nor-ma del ordenamiento jurídico’ (así, por ejem-plo, si ha sido acogido un recurso de revisiónde una sentencia condenatoria a pena aflictiva,en los efectos de esa sentencia está, como vi-mos, desde luego incluido el director del Ser-vicio Electoral). Pero en el caso del recursode inaplicabilidad, sin embargo, esa expulsiónno se produce.

En otras palabras, el hecho de que la de-cisión que acoge el recurso de inaplicabilidadsea una resolución judicial no nos ayuda asalvar el modo canónico; sí algo lo hace másincoherente: todavía estamos hablando de unrecurso que, dada su justificación dogmática,debería tener efectos generales, que es aco-gido por una resolución que, dado el proble-ma sobre el que se pronuncia y el contenidodel derecho chileno, debería tener efectos ge-nerales, y que, sin embargo, tiene efectos par-ticulares.

Sin embargo, el argumento de esta sec-ción nos da la primera pista crucial para solu-cionar la incoherencia del recurso de inaplica-bilidad: para explicar el efecto interpares delrecurso acogido tendremos que imputar al re-curso un objeto que, por sus propias caracte-rísticas, alcance sólo al litigio en cuestión. Enotras palabras, necesitaremos concluir que loque se le pide a la Corte Suprema que declareno es la caracterización institucional del ejer-cicio de la potestad legislativa, sino que de-clare algo relacionado con la posición insti-tucional del caso sometido a su conocimiento.Si logramos encontrar una explicación delobjeto del recurso en estos términos, habre-mos solucionado la incoherencia. Más adelan-te sostendré que eso es posible, pero que paraeso hay que abandonar el modo canónico. Peroantes, necesitamos salir a buscar la segundapista.

85 Véase el texto que acompaña las nn. 70-71.

86 Véase supra, texto que acompaña a la nota58.


JURISDICCIÓN Y LEGISLACIÓN

Como parte del proceso de vulgarizacióndel derecho que hemos venido observando enlas últimas décadas, hoy no parece interesan-te a nuestros autores reflexionar sobre la di-ferencia entre jurisdicción y legislación87.Kelsen parece haber decidido el tema una vezpor todas, cuando afirmó que no había ningu-na diferencia cualitativa entre jurisdicción ylegislación: ambas aplicaban y creaban dere-cho. Pero esto es profundamente contrain-tuitivo: es un hecho público y notorio que laconformación institucional de tribunales y le-gislaturas es marcadamente distinta. Ello esasí tanto en su configuración orgánica (su or-ganización y estructura, sus características,etc.) como en sus procedimientos.

Cualquier repaso a las característicasorgánicas de los tribunales no puede sino lla-mar la atención de modo categórico en cuantoa sus diferencias con las legislaturas88. Los

tribunales son jerarquizados, mientras las le-gislaturas no lo son (no hay jerarquía, por ejem-plo, entre el Senado y la Cámara de Diputa-dos); ellos no pueden excusarse de ejercer suspotestades, si ello ha sido solicitado válidamen-te (art. 10 COT, 73 inciso 2° de la Constitu-ción), mientras éstas pueden elegir discrecio-nalmente las materias de las que se ocuparán;los jueces son inamovibles, mientras los par-lamentarios no lo son; éstos son representati-vos, mientras los otros no lo son, etc.

Nótese que estas diferencias entre la ca-racterización de los tribunales y de las legis-laturas no son solamente una consecuencia desimple inercia institucional: todas ellas estánrespaldadas por sólidas razones de teoría po-lítica y jurídica; cualquiera entiende que ellasson consecuencia de ciertos valores que lasinstituciones intentan realizar. Pero, despuésde Kelsen, la teoría del derecho, que niega ladiferencia fundamental entre jueces y legis-ladores, nos impide conectar esas diferenciasinstitucionales con alguna diferencia, equiva-lentemente fundamental, entre la función dejueces y legisladores. Eso es lo que intentaréhacer en esta parte, porque nos proveerá de lasegunda pista crucial para entender la cohe-rencia del recurso de inaplicabilidad.

La tesis que deseo defender es la que ladiferenciación institucional entre jueces y le-gisladores refleja la distinción entre dos mo-dos de discurso, dos lógicas de la argumenta-ción distinta: un problema es decidir que unanorma general es válida (razonable, constitu-cional, justificada) y otro es decidir si esanorma debe o no ser aplicada a un caso con-creto. Tratándose del primer problema, todolo que es necesario considerar es el caso típi-co, lo que significa, como lo reconocieron losjuristas romanos, que

D.1.3.3. las leyes deben trazarse, comoTeofasto dijo, de acuerdo a las cosas queocurren más a menudo, no las que ocu-

87 Uso aquí la palabra ‘vulgarización’ en elsentido en que es utilizada por los historiadores delderecho para referirse a la suerte del derecho ro-mano desde el siglo IV. Al respecto, véase KUNKEL,W.: Historia del Derecho Romano (Barcelona:Ariel, 1994; edición original 1964), pp. 156 s. A.D’ORS identifica (entre otros) los siguientes ras-gos del ‘vulgarismo’: “ii) la tendencia naturalista,que enfoca las instituciones desde el punto de vistade los efectos económicos [...], o de las relacionessociales, con olvido de las categorías conceptua-les, y de la tradicional autonomía del derecho ela-borado por la jurisprudencia; iii) la tendencia mo-ralizante, que busca, sin escrúpulos de forma, lassoluciones de justicia”. D’ORS, A.: Derecho Pri-vado Romano (Pamplona: Ediciones Universidadde Navarra, 1991), pp. 96-7. Es difícil hoy criticaresta tendencia sin dar la impresión de defender unasuerte de arcana al cual tienen acceso sólo los abo-gados, de una forma que se convierte en un fin ensí misma. Pero como los profesores de derecho pe-nal lo han enseñado por ya suficiente tiempo, laforma es la principal garantía. Si no que lo diganquienes han visto sus libros prohibidos, sus pelícu-las censuradas o sus posibilidades de control de lareproducción coartadas gracias a la vulgarización‘naturalista’ y ‘moralizante’.

88 Desde el punto de vista de lo que algunosllaman ‘la ciencia procesalística’, lo que viene acontinuación es una reiteración de trivialidades, por

lo que cualquier manual básico debe ser útil paraello. Véase una lista de las “Bases de la adminis-tración de justicia” en DÍAZ, C.: Curso de DerechoProcesal Civil (Santiago: Conosur, 2000), pp. 65 ss.


rren en contra de las expectativas razo-nables [...]. Lo que ocurre una vez o dos,como dijo Teofasto, el legislador lo dejade lado.

El que una norma sea o no sea justifica-da, entonces, no depende de si se pudiera pro-ducir un contraejemplo en el cual la normatiene consecuencias inesperadas e indesea-bles. Consideremos el siguiente problema, quehe escuchado más de una vez en Chile, des-pués de la detención de Pinochet en Londres:

si tienes frente a ti a un prisionero quesabes que es un terrorista, que te dice queha puesto una bomba en un lugar públi-co que va a estallar dentro de dos horasmatando a cientos de personas, y que noquiere decirte dónde ha puesto la bom-ba, ¿lo torturarías?89

Una respuesta que (creo) no sirve es ésta:‘no, porque creo que no se debe torturar ja-más’90. Puesto que en este tipo de ejercicios

el único límite es la imaginación91, estoy per-fectamente dispuesto a admitir que la historiapuede modificarse hasta un punto tal que sejustifique torturar al prisionero (¿qué tal si setrata de un dispositivo nuclear en Santiago?,¿en diez ciudades distintas? etc.)92. Pero estasería una mala razón para incluir una excep-ción explícita en la prohibición legal de latortura. Hay algunos fines importantes queexigen una regla que prohíba la tortura bajocualquier circunstancia, sin considerar estoscasos estrictamente posibles (pero poco pro-bables), especialmente después de un perío-do en el cual los oponentes políticos fuerontorturados en situaciones mucho más ‘norma-les’. Cuando el legislador está considerandoesta regla lo que le debería preocupar es lapregunta: ‘¿es verdad que, bajo circunstanciasnormales, la tortura debería ser prohibida?’Nada más es necesario. Nótese que sin nece-sidad de considerar el caso mencionado másarriba, yo puedo creer (como, de hecho, creo)que la respuesta a esa pregunta es categórica-mente afirmativa.

Es importante notar el tipo de razonesque podría llevarnos a adoptar una normageneral sin excepciones incluso si sabemosque en el futuro es probable que se requie-ran excepciones al momento de aplicarla93.Nuestras reglas morales o legales justificadascontribuyen a definir nuestra identidad y auto-imagen: nos vemos como personas dignas derespeto, que por lo tanto no deben ser traicio-nadas para lograr la ventaja de alguien, o tor-turadas solamente porque al torturarnos otrospodrán mejorar su condición, etc. La distin-ción entre aplicación y justificación no es sos-

89 El problema planteado por casos de estetipo ha sido objeto de mucha discusión: véaseGÜNTHER, K.: The Sense of Appropriateness(Albany: SUNY, 1993; edición original 1988), p.150. Véase también KANT, “On a supposed right tolie from philanthropy” (1797), en KANT, PracticalPhilosophy, editado por A. Wood (Cambridge:Cambridge University Press, 1996). Ambos discu-ten el siguiente problema: aceptamos como válidala regla ‘no mentirás’, pero nos encontramos en uncaso “en donde un hombre inocente, que es perse-guido por una fuerza policial brutal, en un estadosin justicia, podría ser protegido si mentimos so-bre su escondite” (GÜNTHER, op. y loc. cit.).

90 En muchas de las ocasiones en las que es-cuché este argumento era habitual encontrar quemuchas personas que correctamente considerabanrepugnante la idea de torturar a otro razonaban so-bre la base de que la única alternativa a conceder lajustificación de la tortura de disidentes políticosdurante la época del terror en Chile era adoptar lalínea heroica que sin consideración por las conse-cuencias nunca se puede torturar. No creo que estaposición increíblemente fuerte se requiera para jus-tificar el juicio de que las torturas de los agentesdel terror en Chile fueron actos de crueldad difícil-mente concebibles.

91 Lo cual a estas alturas no parece relevante(la primera versión de estas líneas se escribió antesdel 11 de septiembre).

92 “La cuestión de si estas restricciones indi-rectas [i.e. los derechos] son absolutas o si puedenser violadas para evitar horrores morales catastró-ficos y, si éste es el caso, cómo sería la estructurade derechos resultante, es [una] que espero evitarpor completo”. NOZICK, op. cit. en n. 33, p. 41n.Aquí vemos a Nozick razonando como Teofasto.

93 Cf. GÜNTHER, K.: “Critical remarks onRobert Alexy’s ‘Special-case’ thesis” en 6 RatioJuris (1993), 149-151.


tenible, a mi juicio, a menos que se establezcaeste punto94: las reglas generales (morales olegales) contribuyen a caracterizar la forma enque las personas se conciben a sí mismas. Laimportancia que le podemos otorgar a una de-claración de la dignidad e inviolabilidad denuestros cuerpos y psiques puede ser una ra-zón perfectamente válida para que sostenga-mos la norma ‘no torturarás’ como justificadasin tener que detenernos a pensar en los casoscomo los sugeridos más arriba.

Y entonces el caso de un funcionario dela Policía de Investigaciones que es acusadode haber (supongamos) golpeado a un terro-rista llega hasta el juez. El detective se de-fiende diciendo que gracias a la informaciónque el detenido les entregó ellos pudieron lo-calizar y desactivar una bomba nuclear en elcentro de Santiago que habría detonado unahora después matando cientos de miles depersonas. ¿Cómo debe enfrentar el juez uncaso como éste?

Precisamente porque el legislador haconsiderado el asunto ceteris paribus y hadecidido proscribir la tortura, el juez tiene laobligación legal de, salvo en circunstanciasmuy excepcionales, fallar en contra del acu-sado. La restricción ‘salvo en circunstanciasmuy excepcionales’ es importante porque porlas razones consideradas más arriba la ley (to-das las leyes, todas las normas jurídicas) in-corporan esta restricción95. Por lo tanto unaforma en la cual la aplicación de la normapuede ser derrotada es demostrando que elcaso concreto bajo consideración es una casoespecial, por lo que sin negar la validez o la

obligatoriedad de la norma legal podríamosdecir que no debería ser aplicada a tal caso(‘este caso –podría decir el juez– no es unode los casos que el legislador quiso sancio-nar’). Esto es lo que una computadora no pue-de hacer. Esta es la razón por la cual los juecesno pueden ser reemplazados por computadoras.Esto es lo que caracteriza a la labor judicial.Un juez (independientemente de su etiquetainstitucional) es alguien que tiene el deberde aplicar normas a casos concretos, que tie-ne la obligación de verificar que los casos queson llevados ante él o ella son lo suficiente-mente ‘normales’ como para ser resueltosde acuerdo al significado de las reglas aplica-bles, o bien que son por alguna razón ‘anor-males’ y deberían ser solucionados sobre otrabase.

La distinción entre justificación y apli-cación nos permite asignar diferencialmentecompetencias entre autoridades políticas, ynos permite también ver la diferencia entrelos requerimientos que debe cumplir un órga-no encargado de conducir discursos de justi-ficación y los que debe cumplir un órganoencargado de discursos de aplicación. El ór-gano ‘justificador’ tiene que ser institucional-mente diseñado de tal modo que sus posibili-dades de considerar las consecuencias yefectos laterales de una norma bajo circuns-tancias inalteradas y desde el punto de vistade todos los potenciales afectados sean pri-mordiales. No es necesario para el órganojustificador considerar la aplicación de la nor-ma cuya justificación se discute más allá decasos normales, típicos96. El órgano aplicador

94 Véase ATRIA, op. cit. en n. 78, cap. 5. Véa-se también idem, “Las circunstancias de la derro-tabilidad”, en 45 Revista de Ciencias Sociales(Valparaíso, 2000), pp. 449-456.

95 Véase el caso discutido por Habermas:“¿Tenían los ingleses, al entrar a India por primeravez y encontrar el ritual de quemar viudas, dere-cho a detenerlo? Los hindúes podrían haber dichoque esa institución –el rito de entierro– pertenecíaa su forma de vida. En ese caso, yo sostendría quelos ingleses debían abstenerse de intervenir, siem-pre y cuando esa forma de vida fuera realmenteautosustentable”. HABERMAS, J.: Autonomy andSolidarity (London: Verso, 1996), p. 204.

96 Los casos que aparecen discutidos en losdebates legislativos no aparecen como casos con-cretos, sino como ejemplos. Los ejemplos, comosostiene G. AGAMBEN, son precisamente en cuantono son casos concretos: “Lo que el ejemplo mues-tra es su pertenencia a una clase, pero por esta pre-cisa razón el ejemplo queda afuera de su clase enel mismo momento en que la exhibe y delimita [...].Si uno pregunta si la regla se aplica al ejemplo, larespuesta no es fácil, porque la regla se aplica alejemplo sólo en tanto caso normal y no en tantoejemplo”; AGAMBEN, G.: Homo Sacer (Stanford,CA: Stanford University Press, 1998; edición ori-ginal 1995), p. 22. El ejemplo es un caso de “inclu-sión excluyente” (idem, p. 21).


tiene necesidades diferentes. Por una parte nohay ninguna razón por la cual deba ser dise-ñado de modo tal que los intereses de todoslos potenciales afectados estén representados:esto no es necesario, porque la pregunta ¿esesta norma una norma justificada, es decir, unanorma que cede en beneficio de todos los in-teresados?, nunca es planteada en discursosde aplicación. Lo que se plantea en discursosde aplicación es una pregunta que, a su vez,nunca es planteada en discursos de justifica-ción: ¿Es este caso concreto especial en al-gún sentido, especial tal que la regla primafacie aplicable a él no debe serle aplicada?En consecuencia, lo que es primordial en elcaso de un órgano aplicador es la habilidadpara considerar un caso concreto en detalle,asegurando así que la aplicación de una nor-ma general (justificada) al caso es lo suficien-temente apropiada.

J. Waldron ha reclamado que gran partede la teorización legal ignora el hecho de quelas asambleas legislativas en países democrá-ticos son, sin excepción, asambleas y no legis-ladores individuales97. Es cierto que ‘Rex’ esun recurso simplificador, pero lo que se elimi-na al simplificar puede no ser tan irrelevantedespués de todo. Hasta aquí el argumento nospermite comprender este hecho: precisamenteporque la función institucional del Poder Le-gislativo es justificar las normas y no aplicar-las es que los legislativos son asambleas:

El sentido de una asamblea legislativa esrepresentar los principales grupos en lasociedad, y dictar las leyes de modo quesus diferencias sean consideradas seria-mente, y no como si ellas no fueran se-rias o no existieran98.

Cuando se trata de justificar una normaesta idea de ‘simpatía’99 es primordial, en el

sentido de que las normas serán justificadassólo en la medida en que el requerimiento queexpresan es aceptable para todos los involu-crados100. Por otra parte, y puesto que al mo-mento de la aplicación el requerimiento no esjustificar una norma sino aplicarla, no existeninguna razón por la cual los órganos adju-dicativos deban compartir la onerosa estruc-tura de una asamblea legislativa. Los órganosadjudicativos dan por sentada la justificaciónde una norma, y su función es evaluar unacaso concreto desde el punto de vista de to-dos sus aspectos concretos y singulares.

La distinción aquí defendida entre justi-ficación y aplicación explica plenamente lasdiferencias entre la estructura y procedimien-tos judiciales y la estructura y procedimien-tos legislativos. Antes de volver a las caracte-rísticas orgánicas mencionadas más arriba,aquí quiero destacar que la diferencia entrelos procedimientos seguidos por jueces y le-gisladores es comprensible sólo aceptando ladiferenciación ofrecida, o algo parecido a ella:

En los discursos legales de aplicación sedebe llegar a una decisión acerca de cuálde las normas válidas es apropiada parauna situación dada cuyas característicasrelevantes han sido descritas tan comple-tamente como sea posible. Este tipo dediscurso requiere de una constelación deroles en los cuales las partes (y si es ne-cesario un fiscal gubernamental) puedanpresentar todos los aspectos en discusiónde un caso ante un juez que actúa comoel representante imparcial de la comuni-dad legal [...]. Por el contrario, en losdiscursos de justificación sólo hay par-ticipantes101.

Lo mismo vale para las característicasorgánicas mencionadas más arriba: los tribu-nales no pueden excusarse (porque si pudie-ran excusarse estarían solucionando un pro-97 WALDRON, J.: Law and Disagreement

(Oxford: Clarendon Press, 1999), parte I, passim.Sobre este punto, Véase ATRIA, F.: “Verdad, políti-ca, derecho” en 6 Ius et Praxis (Talca: Universidadde Talca, 2000), pp. 560-572.

98 WALDRON, op. cit. en n. 97, p. 27.99 Sobre la cual véase SMITH, A.: The Theory

of Moral Sentiments (Indianapolis: Liberty Fund,1984; edición original 1759), pp. 9 ff.

100 Ser aceptable para todos los involucradoses desde luego una cuestión de grados, por lo quelas normas pueden estar más o menos justificadas.

101 HABERMAS, J.: Between Facts and Norms(Cambridge: Polity Press, 1996; edición original1992), p. 172.


blema sin solucionarlo, es decir, estarían de-clarando que el caso debe ser tratado como casonormal sin examinar si efectivamente lo es),pero los legisladores deben tener la posibili-dad de decidir ellos mismo cuáles son los pro-blemas más urgentes; deben ser jerarquizadosde modo que, en principio, un órgano puedarevisar las decisiones de todos los otros (por-que los problemas de aplicación tratándose deuna misma regla son innumerables, por lo quese requiere uniformar los criterios con los cua-les son resueltos), pero los legisladores sontodos iguales (lo que cada uno debe hacer paralegislar es trata de convencer a los otros de quesu iniciativa va en el interés de todos; pero unosno se revisan a otros, porque son todos repre-sentantes en el mismo sentido); deben serinamovibles (porque los jueces deben estar pro-tegidos contra influencias externas que entur-bien su juicio, de modo que sean libres paraanalizar el caso concreto sólo desde el puntode vista de lo que es jurídicamente relevante yno, por ejemplo, teniendo en consideración lasconexiones familiares o políticas del deman-dante), pero los legisladores deben someterseperiódicamente al sufragio popular (que es laforma en que la capacidad de un representantede efectivamente representar es institucional-mente medida), etc.102.

En breve, lo que hace necesaria la dis-tinción institucional entre jurisdicción y le-gislación es el hecho de que las normas ju-rídicas no pueden ser aplicadas de modomecánico a casos concretos sin producir se-rias distorsiones103. Paradójicamente, sin em-bargo, ha sido el reconocimiento de este he-cho preciso lo que en la teoría del derecho hatendido a oscurecer el argumento104. La for-ma tradicional de distinguir entre funcionesadjudicativas y legislativas estaba inspiradaen una distinción insostenible entre ‘crear’ y‘aplicar’ la ley, otorgándoles a estos términosla siguiente interpretación: los legisladorescrean derecho, y entonces la discusión legis-lativa es una discusión política o moral, etc.,sobre lo que el derecho debe ser; pero aplicarla ley es simplemente un problema de ejecu-tar un silogismo. Ahora, la única razón por lacual menciono esto es para reconocer inme-diatamente que es verdaderamente insosteni-

102 Falta de claridad sobre las diferentes ne-cesidades institucionales de un órgano justificadory uno aplicador es lo que hace a la discusión habi-da en el seno de la comisión del Senado sobre laforma de integración del tribunal constitucional untanto dilettante. El senador Aburto (ministro de laCorte Suprema, desde luego) opinó que sus miem-bros no debían ser ‘políticos’ sino jueces, porquesólo eso (?) daría “garantía de independencia mo-ral por parte de quienes [ejercen la justicia consti-tucional]” (mirando la historia de Chile en las últi-mas, digamos, tres décadas uno podría haberllegado a la conclusión precisamente contraria).Véase loc. cit. en n. 1, p. 509; el senador Diez seopuso a lo anterior alegando que los miembros deltribunal constitucional deben poseer “una ampli-tud que ordinariamente se pierde en el ejercicio dela carrera judicial” (ibidem). Valenzuela abogó poruna integración mixta, que sería “ideal” (ibid). Elargumento hasta aquí da una pista clara: si lo quese le encomienda a un órgano es conducir discur-

sos de justificación, entonces la composición de eseórgano debe garantizar la máxima representaciónde todos los potencialmente afectados; si lo que sele encomienda es conducir discursos de aplicación,entonces el diseño debe garantizar que ese órganoestá en posición de examinar, de modo lo más ex-haustivo posible, un caso concreto.

103 La frase ‘sin producir serias distorsiones’es necesaria para evitar errores como el de Hart, quesostuvo que la ‘textura abierta’ de las reglas jurídi-cas se explicaba por características de éstas en tantoreglas (como el lenguaje natural en que estaban ex-presadas), y no en tanto jurídicas (véase HART, op.cit. en n. 65, cap. VII; véase también ATRIA, op. cit.en n. 94, cap. 1). Nótese que incluso Montesquieu,como veremos (infra, n. 105), estaba consciente deque la aplicación mecánica de las reglas no era acep-table, aunque la forma institucional por la que abo-gaba parece, mirada desde hoy, inconveniente. So-bre por qué es inconveniente, véase ATRIA, F.:“Legalismo, política y derechos”, de próxima apari-ción en VV AA: Derechos Fundamentales (BuenosAires: Editores del Puerto).

104 Véase ATRIA, F.: “Concepciones de la fun-ción judicial: el caso de la igualdad ante la ley” enVIVEROS, F. y GONZÁLEZ, F. (eds.): Igualdad, Li-bertad de Expresión e Interés Público (Santiago:Universidad Diego Portales, 2000), pp. 111-144, es-pecialmente pp. 115-117.


ble105. El problema es que al desechar estaversión ingenua de la distinción entre juecesy legisladores la posibilidad de una versiónmás sofisticada también fue desechada yKelsen y su tesis de ‘no-hay-distinción-esen-cial’ resultaron triunfadores. Pero hay una dis-tinción importante. Las diferentes raciona-lidades de jueces y legisladores están en lapráctica comprometidas, pero compromiso noes negación. Lo que caracteriza a la jurisdic-ción no es el hecho de que los jueces simple-mente verifiquen que los hechos operativos deuna regla han ocurrido e imputen la conse-cuencia normativa contenida en la regla alcaso concreto106. Las opiniones del juez acer-ca de la justicia y la imparcialidad tienen unpapel que jugar, por lo que existe un momen-to ‘decisionista’ en cualquier decisión judi-cial. Si partimos buscando una diferencia cua-litativa, como Kelsen, entre lo que hace el juezque sólo aplica y no crea derecho, y lo que

hace el legislador, que no aplica y sólo creaderecho, estamos destinados a terminar conlas manos vacías. Pero si empezamos por ladiferencia entre justificación y aplicación nodeberíamos tener tan altas expectativas sobreel tipo de diferencias que vamos a encontrar.El criterio es éste: las cortes son institucionesdiseñadas para servir como foros para los dis-cursos de aplicación, mientras que las asam-bleas legislativas son instituciones para servircomo foros para los discursos de justificación.

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD COMO

TAREA PROPIAMENTE JURISDICCIONAL

El problema, como ha quedado plantea-do, es elaborar una explicación del recurso deinaplicabilidad que imponga coherencia en-tre sus características principales. Una expli-cación que hace al recurso coherente es poreso mismo preferible a una que fracasa en eso.

El modo canónico postula una manerade entender el objeto del juicio de inaplica-bilidad: la aplicación de norma (constitucio-nal) a norma (legal), y luego invoca elemen-tos o consideraciones extrañas a ese objetopara justificar cada una de sus característicasprincipales: así, aunque el objeto del juicio(la aplicación de una norma constitucional aotra legal) justificaría un modo expedito deacceso a la corte y efectos generales para sussentencias, ello debe ser limitado para impe-dir una avalancha de recursos que pueda aho-gar a la Corte Suprema (por lo tanto se exigegestión pendiente), y debe ser corregido paramantener el equilibrio deseable entre el Po-der Judicial y los otros poderes (por lo tantolos efectos de la declaración de inconsti-tucionalidad se reducen a producir la inaplica-bilidad del precepto legal para el caso con-creto). Aquí es el objeto lo que tiene prioridadjustificativa, en el sentido de que aun cuandolas características del recurso no son las quedeben seguirse del objeto supuesto, éste si-gue siendo tal. Extraña metodología ésta.

Lo que quiero hacer aquí es seguir la es-trategia inversa: quiero razonar sobre la basede que son las características del recurso lasque tienen prioridad explicativa. En otras pa-labras, tenemos que detenernos a considerar

105 Es insostenible decir que “los jueces na-cionales son nada más que la boca que pronuncialas palabras de la ley, meros seres inanimados queno pueden modificar ni su fuerza ni su rigor”(MONTESQUIEU, Spirit of the Laws (1752), libroXI.6). Pero es insostenible sólo como una descrip-ción teórica de la función judicial, no como unatesis interpretativa. Debemos recordar el contextoen el cual Montesquieu hizo esta famosa afirma-ción. El estaba discutiendo una de tres excepcio-nes al principio de que la judicatura “no debe estarunida a ninguna parte de la legislatura” (ibid). Unade estas excepciones era que, dado que los juecesno podían modificar ni la fuerza ni el alcance de laley, el Legislativo debía retener para sí la “autori-dad suprema para moderar la ley a favor del dere-cho mismo, mitigando la sentencia” (ibid). Si lajudicatura es entendida como el foro de discursosde aplicación, entonces esta fuerte posición montes-quieuiana debe ser abandonada en tanto prohíbe alos jueces conducir discursos de aplicación. Pue-de, sin embargo, ser retenida como una manera par-ticularmente vívida de recordarnos que los juecesamenazan la libertad cuando se mueven más allá yconducen discursos de justificación.

106 Véase ATRIA, F.: “Legal reasoning and le-gal theory revisited” en 18 Law and Philosophy(1999), pp. 537-577, y la versión española de éste,“Sobre el derecho y el razonamiento legal” en 22DOXA (1999), pp. 79-119; Véase también ATRIA,op. cit. en n. 78, capítulo 1.


la justificación de esas dos característicasantes de imputar un objeto determinado alrecurso. Sólo después de haber consideradoesas características hemos de imputar al re-curso un objeto que sea coherente con ellas.

(Metodológicamente, la afirmación ante-rior supone que no corresponde al legisladorjustificar sus decisiones, ni explicar la finali-dad de las reglas que dicta. Supone tambiénque si el legislador ofrece esas razones o fi-nalidades, sus opiniones sobre ellas no tienenun valor especial en tanto ‘voluntad del legis-lador’. Es el comentarista el que se encuentracon las reglas producidas por el legislador ydebe imponer coherencia sobre ellas.)

Lo que buscamos no lo estamos buscan-do a tientas. Ya sabemos que si podemos asig-nar al recurso de inaplicabilidad un objetoestrictamente jurisdiccional es más probableque encontremos coherencia. Sabemos tam-bién lo que quiere decir asignar al recurso unobjeto propia y estrictamente jurisdiccional:significa que al conocer y fallar ese recursolo que la Corte debe conducir es un discursode aplicación (i.e. de aplicación de reglas ge-nerales a casos concretos) y no uno de justifi-cación (i.e. de determinación de qué regla esrazonable, o justa, o constitucional). Sabemos,por último, por qué: porque si lo que se le pidea la Corte Suprema es una decisión de apli-cación, entonces lo que la Corte Suprema digaserá algo que tenga que ver con la caracteri-zación institucional del caso sometido a suconocimiento. Sólo el caso concreto será ob-jeto de discusión y decisión.

Una decisión es jurisdiccional, entonces,en la medida en que mira a casos concretos.Su función es determinar si un caso determi-nado ha satisfecho los hechos operativos deuna regla determinada, y en caso afirmativosi hay algo especial en el caso que justifiqueque la regla no deba ser aplicada a éste. Porconsiguiente lo que los tribunales necesitanes información lo más completa y detalladaposible sobre la peculiar configuración delcaso concreto sometido a su conocimiento. Nopueden satisfacerse, como sí deben los legis-ladores, con generalidades y casos normales.Ellos son órganos diseñados para examinar uncaso concreto de la manera más exhaustiva

posible, con la finalidad de que no haya sidoexcluida de consideración ninguna caracterís-tica del caso que sea relevante para la deci-sión de aplicación que deberá adoptarse.

Como la decisión de aplicación es unaque se toma teniendo a la vista un caso con-creto y su peculiar configuración, es evidenteque los efectos de esa decisión no pueden sinoalcanzar a ese caso solamente. Si el caso hu-biera sido diferente, es posible que la deci-sión hubiera debido ser diferente también107.

Pero en el modo canónico la decisión quese le pide a la corte a través del recurso deinaplicabilidad no mira al caso concreto, y poreso no es una de aplicación, sino de justifica-ción. A la Corte Suprema se le pide determi-nar si es aceptable (i.e. constitucional) unadeterminada regla general. Para decidir estola Corte no necesita información sobre el casoconcreto, por lo que la limitación de la ges-tión pendiente es arbitraria; y si la corte deci-de en abstracto, comparando una norma conotra, que una determinada regla es inacepta-ble (inconstitucional), entonces esa decisiónse mantiene en todos los casos en que se man-tengan las dos variables constantes, es decir,en todos los casos en que la armonía entre esasdos reglas sea lo discutido. Los efectos de unadecisión de este tipo no pueden ser particula-res, porque nada hay en el juicio emitido quejustifique efectos relativos.

El error del modo canónico es haberaceptado de modo irreflexivo un objeto nojurisdiccional para el recurso de inaplicabi-lidad. El objeto del recurso de inaplicabilidad,correctamente entendido, es propiamente ju-risdiccional: el juicio emitido por la corte es

107 En el ejemplo mencionado más arriba(supra texto que acompaña nn. 90-95) importan losdetalles, porque nos preocupa el caso concreto: ¿dequé, precisamente, está acusado el detective?, ¿deprivar de sueño a la persona para que revele la ubi-cación de la bomba?, ¿de golpearlo?, ¿de aplicarleelectricidad en los genitales o introducir animalesu otros objetos en los orificios de su cuerpo? Adicio-nalmente, ¿cuál era el riesgo amenazado?, ¿unabomba nuclear en Santiago o la destrucción de unatorre de electricidad? No cabe duda de que la deci-sión de aplicación que debemos tomar debe consi-derar estas cuestiones.


uno que se emite teniendo a la vista el casoconcreto y para el caso concreto, por lo queambas características no constituyen proble-mas a ser explicados por otras razones, sinoconsecuencias coherentes de la correcta com-prensión del recurso de inaplicabilidad.

A. Silva y M. P. Silva pasan muy cercade este punto cuando sostienen que

[Nuestro parecer de que la tarea de laCorte no es simplemente debatir y defi-nir una conclusión abstracta] proviene dela constatación de que, por seria y pro-funda que sea la gestación de un precep-to legal, por firme y sólida que en el cur-so de ella el legislador haya procuradoponerse en el caso de todas las situacio-nes previsibles, en el hecho la compleji-dad de la conducta humana y la infini-dad de las distintas expresiones de laactividad y propósitos de los integrantesde la sociedad política hacen que sea ab-solutamente imposible o casi imposiblepara quien redacta la ley imaginar y te-ner en cuenta todas las proyecciones quelleguen a derivarse del texto legal y com-prender consecuentemente en su disposi-tivo todos los casos particulares en loscuales el precepto legal vaya a hacerseefectivo. Es por eso que llevado lo abs-tracto de una norma a lo concreto de suaplicación, ella puede ser constitucionalo no según las características de los pro-blemas específicos que se presenten108.

Aquí Silva y Silva caracterizan el juicioque la Corte debe emitir cuando falla un re-curso de inaplicabilidad como uno propiamen-te jurisdiccional: no se trata de evaluar laaceptabilidad (constitucionalidad) de una nor-ma abstracta en función de otra norma abs-tracta, se trata de determinar si la aplicaciónde una norma cuya constitucionalidad no escuestionada resulta en el caso concreto in-constitucional. Es la diferencia entre

(1) Aplica lo que es constitucionaly

(2) Aplica lo que es constitucional apli-car109.

Pero Silva y Silva creen que (2) simple-mente complementa el modo canónico, esdecir, (1). En efecto, ellos aceptan la caracte-rización del objeto del recurso como

el enfrentamiento del contenido dispo-sitivo sustancial de la norma legal conlos preceptos de la constitución misma,para estar en posición de comparar esteúltimo concepto con el que ya se hayaexpresado en el cuerpo legal110.

Pero esto es (1), no (2). (2) es utilizadapor Silva y Silva no para caracterizar el obje-to del recurso, sino para explicar las peculia-ridades de los efectos del mismo: inmediata-mente después de haber aceptado que el objetodel recurso de inaplicabilidad es (1), es decir,la comparación abstracta del precepto legalcon el constitucional, indican que “la com-plejidad está, entre tanto, en si basta o no estepunto de vista”111.

En otras palabras, Silva y Silva no per-ciben que su explicación para la exigencia deun caso concreto y los efectos particulares dela resolución que falla el recurso mantiene laincoherencia del modo canónico: conforme ala lógica del argumento expuesto por Silva ySilva en el §6 de su artículo, la Corte deberesponder (2), es decir, al acoger un recursode inaplicabilidad ella no objeta la (constitu-cionalidad de la) ley, sino su aplicación alcaso; pero conforme al criterio expuesto porlos autores en su §5, la Corte debe responder(1), por lo que al acoger un recurso de inapli-cabilidad ella no objeta la aplicación al casode una ley, sino la ley misma.

Al fin podemos formular la tesis centralde este artículo: para explicar coherentemen-

108 SILVA, A. y SILVA, M. P.: “Marco de ladeclaración de inaplicabilidad” en 63 Revista deDerecho Público (2001), §6 (el destacado es agre-gado).

109 Véase DETMOLD, M.: “Law as practicalreason”, en 48 Cambridge Law Journal (1989)passim, esp. pp. 453 ss.

110 SILVA y SILVA, op. cit. en n. 108, § 5.111 Ibidem.


te el recurso de inaplicabilidad es necesariodesechar (1) como caracterización de su ob-jeto (i.e. debemos desechar el modo canóni-co), y entender que él es un medio para que laCorte Suprema se pronuncie sobre (2). Lo quese examina a través de un recurso de inaplica-bilidad no es la constitucionalidad de la ley;no hay examen de norma a norma. Al contra-rio, lo que se examina es la constitucionalidadde la aplicación de la ley al caso concreto. EnChile no existe control jurisdiccional represi-vo de constitucionalidad de las leyes, aunqueexiste control de constitucionalidad de la apli-cación de la las leyes.

Quiero discutir a continuación un casoparticularmente claro en el que la aplicaciónde una norma cuya constitucionalidad no ne-cesita ser discutida puede ser problemáticadesde el punto de vista constitucional.

El primero es el más simple. Como sesabe, el DL 2695 de 1979 fijó normas para laregularización de la posesión de la pequeñapropiedad raíz. La Corte Suprema ha conoci-do en múltiples oportunidades de la inaplica-bilidad por inconstitucionalidad de este De-creto Ley. En muchos casos el recurso ha sidodeclarado inadmisible, por cuanto a través delrecurso de inaplicabilidad no podría, ha sos-tenido la Corte, objetarse la constitucionalidadde preceptos legales anteriores a la Constitu-ción. Esto sería un problema de derogacióntácita, y como tal correspondería solucionar-lo al juez del fondo. No me interesa comentarahora este problema112.

La Corte también ha discutido el proble-ma de si a través del recurso de inaplicabilidadle corresponde pronunciarse sobre la incons-titucionalidad de un cuerpo legal completo osi sólo tiene facultades para declarar inapli-cables disposiciones precisas cuyo contenidosea incompatible con la Constitución. Tam-poco quiero discutir este problema113.

Lo que quiero discutir aquí es sólo el pro-blema de fondo. Para eso, sin embargo, es ne-cesario plantearse una pregunta previa: ¿cuáles el problema de fondo?

Conforme al modo canónico, el proble-ma de fondo es la evaluación, a propósito delcaso concreto que se está conociendo, de lacompatibilidad o incompatibilidad del precep-to legal cuestionado (en este caso, uno o másartículos del DL 2696) con las reglas perti-nentes de la Constitución (en este caso, conel art. 19 N° 24).

Pero esto no es, si se acepta el argumen-to aquí defendido, lo que la Corte debe haceral fallar el fondo del recurso. La Corte no deberesponder la pregunta

(1) ¿Es constitucional el DL 2695 (o losartículos tales y cuales del DL 2695)?

sino la muy diferente pregunta

(2) ¿Es constitucional aplicar a este casoel DL 2695 (o los artículos tales y cua-les del DL 2695)?

Que las preguntas son diversas lo mues-tra el hecho de que la segunda puede respon-derse sin considerar la primera.

En los casos en los cuales la Corte Su-prema ha acogido el recurso de inaplicabilidaddel DL 2695 ésta ha razonado sobre la basede que la pregunta que debe resolver es (1).El recurso ha sido acogido en atención a quelas reglas del DL 2695 serían expropiatorias.Pero si la pregunta es (1), y la respuesta es‘no, porque esas reglas son expropiatorias’,la incoherencia del modo canónico es eviden-te. Si los artículos 15, 16 y 28 del DL en cues-tión son inconstitucionales porque, por ejem-plo, ellos

contravienen el artículo 19 N° 24 de laConstitución [...], ya que permiten queel titular de un derecho de propiedadsobre un bien raíz legalmente inscrito asu favor sea privado de lo suyo sin ex-propiación previa y en beneficio de otroque sólo detenta su posesión material114,

112 Véase LINAZASORO, G.: “Jurisprudenciasobre recursos de inaplicabilidad interpuestos enrelación al Decreto Ley N° 2695”, en PEÑA, C. etal., Estudios de Derecho Civil (Santiago: Univer-sidad Diego Portales, 1993), pp. 233-237.

113 Véase idem, pp. 237-241. Véase tambiénYÁÑEZ, op. cit. en n. 30.

114 Citado en LINAZASORO, op. cit. en n. 112,p. 244.


entonces desde luego eso se aplica a todas laspersonas que pueden perder el dominio de unbien por los artículos 15, 16 y 28 del DL men-cionado. El hecho de que el problema precisohaya llegado a conocimiento de la Corte gra-cias al recurso interpuesto por el señor HéctorCardone de la Rosa es irrelevante.

Nótese que no es necesario que esos ar-tículos sean contrarios a la Constitución paraque su aplicación al caso del señor Cardonesea inconstitucional. Si el señor Cardone hu-biera adquirido el dominio sobre la cosalitigiosa antes de la entrada en vigencia delDL 2695, entonces podría alegar que, confor-me a la interpretación tradicional del artículo19 N° 24 de la Constitución, aplicarle a él esaregla afectaba su derecho de dominio115. Alconsiderar este problema la Corte estaría des-de luego discurriendo sobre la base de que lapregunta que ella debe solucionar es (2), no(1). Aquí la Corte no estaría comparando abs-tractamente el decreto ley con la Constitución.Estaría evaluando constitucionalmente el he-cho de aplicar a un caso concreto, el del se-ñor Cardone de la Rosa, una regla cuya consti-tucionalidad puede perfectamente permanecerindisputada.

Si consideráramos que este tipo de ca-sos constituye el ejemplo más adecuado delrecurso de inaplicabilidad correctamente en-tendido, entonces la incoherencia del modocanónico desaparece: ahora si es importanteel caso concreto (la ‘gestión pendiente’) y delhecho de que una recurso de inaplicabilidadhaya sido acogido no podemos concluir nadarespecto de la armonía o falta de ésta entre elprecepto legal y la Constitución.

Pero podría decirse que esto es restrin-gir en demasía el recurso de inaplicabilidad.Este operaría sólo en los casos en los cuales

las reglas constitucionales contienen reglas deaplicación, es decir, en relación con la apli-cación de la ley en el tiempo tratándose delderecho de dominio o de la creación de nue-vos delitos (art. 19 N° 3). Bastaría que la leyestableciera una regla que regule su vigencia(por ejemplo, un artículo que establezca quela ley regirá desde el momento de su publica-ción para todos los casos) para que se plan-teara de nuevo el problema original: ¿podríala Corte Suprema declarar inaplicable la re-gla de aplicabilidad de la ley?, ¿no sería esovolver al control abstracto de norma a nor-ma?116.

Para responder a la primera objeciónhabrá que mostrar otros casos en los cuales elrecurso de inaplicabilidad podría operar auncuando no se tratara de casos en los que esténinvolucradas reglas expresas (o explicitadasde modo suficientemente uniforme por la doc-trina) de aplicabilidad. Eso es lo que haré másadelante. Antes, sin embargo, conviene refe-rirse a la segunda objeción. Supóngase que latesis central de este artículo es aceptada peroque el DL 2695 contuviera un artículo adi-cional:

Art. 45. Este Decreto Ley regirá en to-dos los casos en los cuales conforme asu artículo 1 es aplicable desde el mo-mento de su publicación en el DiarioOficial.

Pareciera que esta hipótesis reduce alabsurdo la tesis aquí ofrecida. En efecto,pareciera que ahora la Corte Suprema nopodría declarar inaplicables los artículos 15,16 y 28 del DL 2695, aun cuando ellos fueraninaplicables en el sentido estricto defendidomás arriba, porque para ello requeriría reali-zar un control abstracto (i.e. un control denorma a norma) del imaginario artículo 45 delDL 2695.

Pero desde luego no hay tal. Si mi ar-gumento es correcto, la Corte no tiene compe-tencia para determinar que el art. 45 (imagina-rio) del DL 2695 es contrario a la Constitución,

115 Véase, entre muchos otros, EVANS, E.: LosDerechos Constitucionales (Santiago: Editorial Ju-rídica de Chile, 1986), vol. ii, p. 376: “La garantíaconstitucional [del derecho de propiedad] se extien-de también a los derechos adquiridos, los que nopueden ser afectados, restringidos o suprimidos porleyes posteriores”. Deseo mantener aquí una posi-ción agnóstica sobre la corrección de esta doctri-na, y en lo que sigue la acepto sólo para los finesdel argumento.

116 Esta objeción me fue planteada por AN-TONIO BASCUÑÁN RODRÍGUEZ.


pero sí tiene competencia para declarar quesu aplicación a un caso concreto produce unresultado inconstitucional. Esto es así porque,mientras la pregunta sobre la razonabilidad (oaceptabilidad, o constitucionalidad, etc.) dela ley es una pregunta sobre la ley, que desdeluego el legislador podría resolver (la suje-ción a la ley del juez consiste en que el juezno tiene poder para cuestionar la correcciónde este juicio del legislador), la pregunta so-bre la razonabilidad (o aceptabilidad o consti-tucionalidad) de la aplicación de la ley a uncaso concreto es una pregunta sobre la apli-cación de la ley a un caso concreto, que ellegislador no puede responder. En otras pala-bras, al legislar el legislador decide qué es loque es razonable (aceptable, constitucional).Pero el legislador no puede decidir qué es ra-zonable (aceptable, constitucional) aplicar,porque para decidir eso necesita considerar lapeculiaridad del caso concreto, que no cono-ce ni puede conocer:

Lo que es razonable aplicar no ha sidodecidido por el legislador y no puede serdecidido. Esto es así incluso si se enten-diera que nuestra legislación contiene lasiguiente norma:‘todas las personas deberán hacer X ytodos los tribunales deberán aplicar estaprimera norma’.Podemos decir que el legislador ha deli-berado y decidido: primero, que estanorma es razonable, y segundo, que esrazonable aplicar la primera norma. Perono una tercera cuestión, es decir, si esrazonable aplicar la segunda norma. Lacuestión subsiste de si es o no razonableaplicar esta segunda norma. Y así. Elasunto no es solucionado si la segunda ola tercera norma es autorreferente. To-davía quedaría abierta la cuestión de sies razonable aplicar la norma auto-rreferente. Esto es igual al problema desi el cretense es mentiroso, que no es so-lucionado [...] por la afirmación del cre-tense ‘soy un mentiroso’. No importacuánto le creamos. No importa cuántorespeto nos merezca el Parlamento. Elpunto es uno lógico: no puede respe-

tarse una decisión que no ha sido adop-tada117.

Es esta cuestión que queda siempreabierta, cuando en vez de preguntarnos quées razonable aplicar preguntamos qué es cons-titucional aplicar, la que constituye el objetodel juicio de inaplicabilidad. En el caso delimaginario artículo 45 el legislador había de-cidido que era constitucional aplicar las re-glas del DL 2695; pero no había decidido queera constitucional aplicar el artículo 45.

Para responder a la primera objeción,quiero simplemente discutir un caso en el cualpuede resultar inconstitucional aplicar una leycuya constitucionalidad no es discutida, peroesa inconstitucionalidad de la aplicación sefunda no en normas de aplicabilidad explíci-tas (o doctrinariamente justificadas) de laconstitución sino en una disposición más subs-tantiva de ésta.

El ejemplo está tomado del derecho com-parado. En Employment Divison v. Smith (465US 660, 1988) la Corte Suprema de EstadosUnidos debió conocer de un reclamo de cons-titucionalidad contra una ley del estado deOregón. En este caso dos funcionarios de unacorporación sin fines de lucro, cuya finalidadera la prevención y tratamiento del consumode drogas y alcohol, y que se desempeñabancomo orientadores de personas con adiccióna las drogas, fueron despedidos como conse-cuencia del hecho de haber consumido unasustancia alucinógena, peyote. La organiza-ción en que trabajaban contrataba, comoorientadores de drogadictos en rehabilitación,a personas que hubieran tenido y superadoproblemas de drogadicción. La organizacióntambién exigía a sus empleados que se abstu-vieran del consumo de drogas. Los reclaman-tes habían consumido peyote con propósitossacramentales durante una ceremonia de laIglesia Nativa Americana, y fueron despedi-dos por eso (la posesión de drogas estaba pe-nalizada en Oregón). Ambos solicitaron a laDivisión del Trabajo [Employment Division]del estado de Oregón seguro de desempleo.

117 DETMOLD, op. cit. en n. 109, p. 453 (des-tacado agregado).


Después de una serie de audiencias y ape-laciones administrativas, la solicitud fue re-chazada porque una ley de Oregón negabael beneficio a quienes fueran despedidos poruna falta relacionada con el trabajo [work-connected misconduct]. Los reclamantes re-currieron hasta la Corte Suprema del estadode Oregón, y luego a la Corte Suprema, soli-citando que declararan inconstitucional la leyque prohibía el consumo de drogas.

En este caso lo que se le pide a la Corteno es que compare la Constitución y la ley.No se le pide un examen de la conformidadde una norma (legal) con una norma (consti-tucional). El problema planteado no tiene suorigen en un defecto de la ley, sino en unaparticularidad del caso. La pregunta es (2), no(1). El argumento de los reclamantes era que

a pesar de que el estado puede general-mente prohibir el uso de drogas alucinó-genas y de alcohol para propósitos re-creacionales y regular estrictamente suuso con fines terapéuticos, [...] la Cons-titución exigía alguna acomodación parausos religiosos118.

En otras palabras, los reclamantes no sequejaban de la inconstitucionalidad de la ley,sino de la inconstitucionalidad de la aplica-ción de esa ley a su caso. Había, en conceptode los reclamantes (lo que no fue aceptado porla mayoría de la Corte), alguna característicaespecial de su caso concreto tal que aplicar aese caso una regla cuya constitucionalidad enabstracto no necesitaba ser discutida era in-constitucional. Si el legislador ha dispuestoque la posesión de peyote es ilícita, entonceses ilícita. No le corresponde al juez avocarseal problema decidido por el legislador. Peroel legislador no ha decidido que es constitu-cional aplicar esa ley al caso de quien poseepeyote con propósitos auténticamente sacra-mentales, por lo que el juez puede enfrentar ydecidir ese problema sin avocación, es decir,sin violar su deber de fidelidad a la ley.

En lo dos casos mencionados de lo quese trata no es de juzgar la constitucionalidad

de una ley, sino la constitucionalidad de laaplicación de una ley a un caso concreto. Elrecurso de inaplicabilidad no es un mecanis-mo de control de constitucionalidad de la ley,sino uno de control de constitucionalidad dela aplicación de la ley. Esto hace de ese re-curso un recurso propiamente jurisdiccional.

Nótese cómo, aceptada que sea esta ex-plicación, las incoherencias detectadas en elmodo canónico simplemente desaparecen. Nose trata de que hayamos encontrado un biendistinto al perseguido por el recurso de inapli-cabilidad, uno que justifique de modo máscompleto que el modo canónico las limitacio-nes que hemos discutido. La exigencia de uncaso concreto aparece ahora como una formainstitucional de presentar a la Corte Supremaun caso concreto: de lo que se trata es preci-samente de que la Corte Suprema considereese caso concreto en su imprevisible contin-gencia, y que después de haber tomado encuenta todos esos aspectos propios del casodecida si algún bien constitucionalmente pro-tegido es afectado por la aplicación a ese casode una ley cuya constitucionalidad permane-ce inobjetada. Se sigue naturalmente de loanterior que la sentencia que acoge (o querechaza) el recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad no puede tener efectosgenerales: el problema general de la constitu-cionalidad de la ley es uno que no es objetodel recurso. ¿Cómo podría la Corte solucio-nar un problema que no es objeto de la deci-sión? Todo es, ahora, perfectamente coheren-te, incluso el hecho de que el recurso sea unoque debe ser conocido por un tribunal ordina-rio, porque el objeto del recurso es precisa-mente aquello que los órganos judiciales es-tán institucionalmente diseñados para hacer:decidir casos concretos.

CONCLUSIÓN

¿Cuál es el atractivo del modo canóni-co, que ha atraído a la totalidad de los comen-taristas pese a la severa incoherencia que in-troduce en un recurso que puede recibir unajustificación adecuada de otro modo? Es in-teresante observar que tradicionalmente la118 465 US 660 (1988), 669.


Corte Suprema, como sostenía tempranamenteL. Claro119, aunque aceptando el modo canó-nico, en los hechos se resistía a actuar comoéste recomienda. La controversia sobre la pro-cedencia del llamado ‘recurso de inaplicabi-lidad por inconstitucionalidad de forma’ es unespléndido ejemplo de esto. La inaplicabilidadde forma no puede ser acogida sin hacer unexamen de la ley, que es precisamente el ob-jeto que el modo canónico imputa al recurso.Pero la Corte se negó a acoger estos recursos.El problema es que se negó mientras acepta-ba una versión u otra del modo canónico, conlo cual su negativa aparecía oportunista y ar-bitraria. Si desechando el modo canónico, laCorte hubiera razonado sobre la base de queel recurso de inaplicabilidad le entregaba ladeterminación de la constitucionalidad de laaplicación de la ley al caso concreto, enton-ces su negativa a ejercer su potestad en el casode las leyes cuya forma se objetaba no habríaaparecido oportunista sino sólo la consecuen-cia de la correcta comprensión del recurso.

Pero las cosas han cambiado. El signode los tiempos hoy es el legalismo, entendidocomo la idea de que el derecho es justicia yrazón, mientras la política es pasión e inte-rés120. En este contexto era inevitable queiniciativas para convertir el recurso de inapli-cabilidad en uno de invalidez por inconstitu-cionalidad ganarían momentum. La soluciónrecomendada por la Comisión del Senado, sinembargo, es la peor de todas: consiste, comovimos, en vincular un recurso de inaplica-bilidad con uno de inconstitucionalidad, de unmodo completamente arbitrario. La situaciónes similar a la que se daría si una Corte tuvie-ra la potestad para declarar nulo el artículo1545 del Código Civil después de que se hu-bieran dictado tres sentencias de nulidad decontrato. No tiene sentido. La solución de laComisión sólo agudiza la incoherencia del ré-gimen de aplicación jurisdiccional de la cons-titución en Chile.

El legalismo supone, aunque nunca hacederechamente explícito, la idea absurda de quelos órganos políticos representativos estánconstantemente luchando por incrementar supoder, sin respetar nada a su paso, mientras quelos órganos jurisdiccionales o cuasijurisdic-cionales actúan sobre la base de la correcta yhonesta comprensión de sus responsabilidadeslegales y morales. La realidad es probablemen-te más compleja. De hecho, el Informe de laComisión del Senado contiene espléndidas de-mostraciones de que son la Corte y el tribunalconstitucional quienes defienden a ultranza susatribuciones y hacen lo posible para ampliar-las en la primera oportunidad que tienen121,

119 Véase supra, n. 10.120 Véase SHKLAR, J.: Legalism (Cambridge,

MA: Harvard University Press, rev edn 1986; edi-ción original 1964) pp. 111ss.

121 Así, por ejemplo, consultada por la comi-sión del Senado la Corte Suprema informó en con-tra de reducir el número de sus ministros que inte-gran el tribunal constitucional (loc. cit. en n. 1,p. 520), y en contra de que los ministros de la Cor-te Suprema que integran el tribunal constitucionalfueran suspendidos de sus cargos en ella durantesu período en éste (idem, pp. 520-1); se opuso, comohemos visto, a que se le quitara a la Corte Supremala competencia para conocer del recurso de inapli-cabilidad (id. p. 521), abogó porque se le recono-cieran efectos generales a la declaración de inapli-cabilidad de la Corte Suprema, después de tresfallos uniformes (ibid.) y se opuso, tanto a entre-garle al tribunal constitucional control sobre laconstitucionalidad de sus autos acordados (id,pp. 522-3), como a que éste conociera de las con-tiendas de competencia de las que ella actualmenteconoce (id, p. 522). El tribunal constitucional, porsu parte, informó favorablemente la suspensión delos ministros de la Corte Suprema durante su inte-gración al tribunal constitucional (con la excepciónde dos de los tres ministros de ésta, que se opusie-ron; id, pp. 524-5). En cuanto a las nuevas atribu-ciones del tribunal constitucional, éste se manifes-tó “plenamente de acuerdo” (id, p. 126), aunquetratándose del control de constitucionalidad de losautos acordados de la Corte Suprema los tres mi-nistros que además integran la Corte Suprema seopusieron (ibid), mientras el resto estuvo de acuer-do (ibid.), y tratándose del recurso de inaplicabi-lidad dos de los tres ministros con doble militanciase opusieron a quitar tal facultad a la Corte Supre-ma (ibid.). Por último, tratándose de la facultad dedirimir las contiendas de competencia entre las au-toridades políticas o administrativas y cualquier tri-bunal de justicia (atribución que hoy comparten elSenado y la Corte Suprema), el tribunal constitu-cional aprobó que se le entregaran las facultades


mientras los parlamentarios discuten sobrecómo limitar aun más sus potestades, intro-

duciendo una acción de inconsti tucio-nalidad122.

que hoy corresponden al Senado, pero nuevamentehubo división en cuanto a las facultades que hoycorresponden a la Corte Suprema. Los miembros dela Corte Suprema opinaron que debían correspon-derle a ésta, y los otros ministros que debería co-rresponderle al tribunal constitucional (id, p. 529).Mi impresión (no documentada completamente) esque si uno estudiara los informes emitidos por laCorte Suprema en cumplimiento de los dispuesto enel inciso 2° del art. 74 de la Constitución uno en-contraría más ejemplos de opiniones de la Corte Su-prema dirigidos a aumentar su poder e influencia.

122 La paradoja, desde luego, es que este he-cho muestra el legalismo de nuestros parlamenta-rios y al mismo tiempo echa por tierra su supuestomás importante. En todo caso, es realmente incom-prensible que los senadores de los partidos que de-rrotaron a Pinochet no tengan reparo alguno queoponer al hecho de remover aun más la Constitu-ción de la arena política. ¿Por qué aceptan perderel poder (de suyo limitado, bajo esta Constitución)de dar a una Constitución autoritaria una interpre-tación democrática? La situación realmente desa-fía cualquier explicación plausible.

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