atipicidad de la voluntad anticipada en nuestro
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“Aspectos jurídicos en torno a la muerte: la atipicidad de la Voluntad Anticipada en nuestro ordenamiento jurídico, y su potencial aplicabilidad en amparo a la autonomía de la voluntad”.
Autor:
Amadeus Josué García Dávila
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
“Aspectos jurídicos en torno a la muerte: la atipicidad de la Voluntad Anticipada en nuestro ordenamiento jurídico, y su potencial aplicabilidad en amparo a la autonomía de la voluntad”.
Trabajo Investigativo para Optar al Título de Licenciado en Derecho
Managua, Nicaragua
Junio, 2013
“¿Somos dueños de lo que somos, o inquilinos de lo que usamos?”
D’ Montecristo
Dedicatoria:
A Dios todo poderoso por darme la sabiduría y el tiempo necesario para lograr
construir esta investigación.
A mi madre y a mi padre por ser luz de mi vida.
Agradecimiento
A todas los (as) profesores, amigos y compañeros que hicieron parte de las ideas
que se plasman en este documento. Su ayuda ha sido tan importante y valiosa
para lograr este fin.
TABLA DE CONTENIDO
Resumen
BREVARIO
INTRODUCCIÓN
Capítulo I: Aspectos Generales ................................................................................................ 2
1. CONTEXTO HISTÓRICO JURÍDICO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA Y LA MUERTE. ............................................................................................................................. 2
2. DESAFÍOS CONCEPTUALES DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA. ...................... 9 La Eutanasia, Distanasia, Ortotanasia. .............................................................................. 9
3. LA MEDICINA PALIATIVA .................................................................................... 14
Capítulo II: La Voluntad Anticipada y el Contenido del Documento de Voluntad Anticipada ................................................................................................................................................ 16
1. EL VALOR DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA BIOÉTICA. ...... 16
2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA VOLUNTAD ANTICIPADA. ....... 22
3. DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA. .................................................... 26 a. La expresión de principios vitales y las opciones personales. ................................ 26
a.1 Donación y trasplante de tejidos. ........................................................................... 27 a.1.1 La dignidad de la persona humana (Artículo 5 Convención Americana de Derechos Humanos CADH). ................................................................................... 28 a.1.2 Principio de Igualdad (art. 27 Constitución Política de la República de Nicaragua) ................................................................................................................ 29 a.1.3 El derecho a la vida y la integridad física y moral. ........................................ 29 a.1.4 El derecho a la intimidad y a la propia imagen. .............................................. 30 a.1.5 Gratuidad. ........................................................................................................ 30
b. Tratamientos médicos extraordinarios o fútiles. ...................................................... 32 c. Instrucciones y límites a considerar en la atención médica. .................................... 33 d. La designación de un representante. ........................................................................ 33
4. MODALIDADES DE VOLUNTADES ANTICIPADAS. ......................................... 35
Capítulo III: La Voluntad Anticipada, en Nuestro Ordenamiento Jurídico: examen de legalidad y juridicidad en la figura ......................................................................................... 37
1. LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO CONSTITUCIONA ............................................................................................................ 37
2. LA ATIPICIDAD DE LA FIGURA DE VOLUNTAD ANTICIPADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO. ..................................................................... 39
2.1 Aspectos Jurídicos Penales: ...................................................................................... 41
El suicidio Asistido y la Voluntad Anticipada. ........................................................ 41 2.2 Aspectos jurídicos Civiles: ........................................................................................ 46
3. VOLUNTAD ANTICIPADA Y SU MATERIALIZACIÓN NORMATIVA. ........... 50
Capítulo IV: Legislaciones sobre muerte digna ..................................................................... 51
ARGENTINA ..................................................................................................................... 51
ESPAÑA ............................................................................................................................. 51
COLOMBIA ....................................................................................................................... 52
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ................................................................................ 52
MÉXICO ............................................................................................................................. 53
Conclusiones ........................................................................................................................... 57
Recomendaciones ................................................................................................................... 59
Referencias ............................................................................................................................. 63
Resumen Es evidente que el derecho personalísimo a la autodeterminación del paciente resulta
gravemente lesionado si no puede el individuo decidir sobre su vida y su cuerpo, en
situaciones críticas y cruciales para su existencia. Los avances científicos hacen cada
vez más acuciante para el Derecho dar respuesta a las situaciones donde se sometan a
seres humanos a tratamientos experimentales o a investigaciones, debido al resultado
que se podría generar de dichos procedimientos quirúrgicos. La Voluntad Anticipada
es una declaración unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor
de edad y con plena capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones que
deben seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en
los casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar en ese
momento su voluntad. La muerte del paciente no se deriva directamente de la
conducta abstencionista del médico que únicamente lo que hace es proporcionar los
tratamientos útiles al paciente, si no que la muerte, ya que es el producto del curso
natural, de una enfermedad o de un accidente previo, el resultado de que sobreviene se
debe a causas externas y naturales, eso es lo que produce la muerte del paciente.
BREVARIO.
Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH
Voluntad Anticipada VAT
Constitución Política de Nicaragua CN
Código Civil de la República de Nicaragua Cc.
Código Penal de Nicaragua CP.
Unidad de Cuidado Intensivos UCI
Ley Federal de Voluntad Anticipada de México LFVAT
INTRODUCCIÓN
Las construcciones jurídicas en torno a los conceptos de vida y muerte, difieren en
distintas culturas y territorios. En el hemisferio occidental se plantea una nueva
construcción de los alcances y límites que dichos conceptos deben tener en el
plano normativo.
La Ciencias Jurídicas ha vislumbrado al ser humano como un ente que por su
naturaleza de persona, le son inherentes derechos que necesitan un
reconocimiento pleno desde la realidad positiva y ontológica. Lo cual tiene una
justificación en lo referido a los modelos teóricos desarrollados a partir de
principios éticos, que tienen como finalidad la aplicación mecánica de conductas a
un determinado grupo de personas, que por sus características profesionales
implican un reconocimiento o deterioro a los derechos de individuos.
Las cuestiones referidas a la medicina, se hacen más acuciantes para el Derecho
en la respuesta pronta y apropiada de la regulación de conductas en las relaciones
jurídicas homogéneas, que día a día se construyen en cuanto a las actividades
médicas y los procedimientos quirúrgicos.
Analizar el valor de la Autonomía de la Voluntad en la determinación de la muerte
humana, es una de las funciones actuales de la Bioética que se origina desde la
concepción Autonomista de las Ciencias médicas, y el papel autónomo del ser
humano en las circunstancias quirúrgicas que se plantean en el vivir, en aras del
respeto a la dignidad del hombre y su no antijuridicidad en el plano legal.
Las Ciencias Jurídicas deben re direccionar su concepción de la vida y la muerte, y
comenzar a construir doctrinas y normas que vislumbren al ser humano como un
individuo libre y capaz, donde la vida no puede ser vista como un derecho
incólume, sino que por situaciones jurídicas y fácticas concretas deba prevalecer el
principio de Autonomía de la Voluntad, ya que la muerte es el final del curso de la
vida y el ser humano es por naturaleza mortal.
Esta investigación busca determinar los umbrales técnicos y jurídicos entre
eutanasia y ortotanasia. Analizar la potencial aplicabilidad de la ortotanasia en el
plano normativo, atendiendo nuestro marco legal en materia civil y penal.
La metodología utilizada en esta investigación es la analítica que busca la
desmembración jurídica de la figura de Voluntad Anticipada, a través de sus
características y sus consideraciones doctrinales, para observar las causas, la
naturaleza y los efectos de la misma. El análisis y la observación de la Ortotanasia,
Eutanasia y Distanasia como justificación de la figura legal abordada.
2
Capítulo I: Aspectos Generales
1. CONTEXTO HISTÓRICO JURÍDICO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA Y LA MUERTE.
La discusión en torno así el ser humano está facultado en decidir cuándo y de qué
forma desea morir, ha existido desde antaño, las construcciones jurídicas en materia
penal han ligado este deseo a conductas nocivas, tipificadas en algunos países como
suicidio y otras conductas afines.
Uno de los problemas más acuciantes que tenemos que afrontar en la sociedad
actual es la forma en que deseamos morir. Si esta cuestión hasta hace poco tiempo
no generaba muchas preguntas, hoy con los recientes avances de la medicina y la
mayor expectativa de vida, se ha generado un foco de atención particular a la
medicina que por su complejidad atañe a todos. Si a eso le agregamos que el grupo
social es cada vez más plural desde todos los puntos de vista (ético, cultural,
social,…) la cuestión se vuelve aún más apremiante.
Las investigaciones ontológicas de Santo Tomás de Aquino y fenomenológicas de
Max Scheler sobre el dolor y el sufrimiento, hacen comprender que son constitutivos
del alma humana y dan una explicación de cómo aparece el mal en la naturaleza del
ser humano, siendo así que ella en su esencia ni lo contiene ni lo exige, así se
entiende como el mal o la perversión del bien que entra en el mundo con el pecado
original del hombre al actuar contra su propia naturaleza. (Santo Tomás de Aquino.
Summa Theologiae, q. 35 a 1. ,San Agustín. Obras Completas. Vol III, BAC
(Biblioteca de Autores Cristianos). Madrid 1951, p. 509.)
En la actualidad, existe un debate abierto sobre cuáles deben ser los criterios para la
toma de decisiones al final de la vida. Esta situación es manifestada por los distintos
3
especialistas que se encuentran trabajando con enfermos terminales, con ancianos,
o con pacientes crónicos, como pueden ser los enfermos de Alzheimer. Estas
cuestiones que anteriormente podían solucionarse con arreglo a la lex artis, son
ahora difícilmente subsumibles en ella, buscándose por parte de los especialistas
(médicos y personal sanitario en general), una serie de criterios de racionalidad en
los que basan las decisiones que la realidad clínica diaria les exige.
Esta situación está produciendo importantes cambios en la concepción misma del
ejercicio de la medicina, en el modelo de la relación médico-paciente y en su
regulación jurídica. Poco a poco, la mentalidad paternalista que conducía la relación
médico-paciente, va transformándose en una relación más simétrica, en la que se
tiene más en cuenta el principio de autonomía del paciente y se le otorga a éste más
capacidad de decisión. Ante la complejidad y multiplicidad de tratamientos, de la
proliferación de las medicinas alternativas y compleja tecnología. (Pérez Luño, 2004).
El médico y el paciente se encuentran ante una amplia gama de posibilidades de
actuación. Y, en ocasiones, éstas pueden ir en detrimento del bienestar del enfermo,
sometiéndole a tratamientos que únicamente prolongan su "cantidad" de vida, sin
que lleve consigo una mejora de su estado. (Marcos del Cano, 1999).
En este contexto, el enfermo se plantea la posibilidad de elegir cómo quiere vivir sus
últimos días o qué tratamientos quiere que se le apliquen, toda vez que la muerte
ocurra al amparo de la dignificación humana. La decisión se torna una cuestión
difícil, por varias causas según lo manifiesta la profesora MARCOS DEL CANO
(1999, pp. 96-108):
Por los sujetos que en ella intervienen, por las consecuencias médicas que se puedan derivar
de ella e, inevitablemente, por la controversia social, moral y jurídica (tipos penales) que
surge, al estar en juego no sólo la vida de la persona, sino también el modelo de sociedad.
Por tanto, la necesidad de discutir las conductas médicas, frente a las decisiones y
condiciones quirúrgicas sanitarias de los pacientes, es una cuestión que llama a las
ciencias jurídicas a construir parámetros de conductas orientadas a responder a un
modelo jurídico, sobre la base del respeto y alcance del derecho a la vida de los
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seres humanos, a partir de la norma. Esto es lo que en la actualidad se ha
denominado como una nueva parcela jurídica con respecto a la actividad médica o
Derecho Médico.
Hasta el Siglo XVII las relaciones familiares, religiosas, políticas y, por supuesto,
médicas, eran estrictamente paternalistas. Sin embargo, ese tipo de relaciones
cambiaron a partir del Siglo XIX con la entrada del modelo liberal, es decir, con la
necesidad de controlar el poder del Estado, sometiéndolo a normas jurídicas y éticas
razonables, formulando un elenco de derechos inalienables de los hombres. Las
relaciones que se regían por el paternalismo ahora lo hacen conforme a la
privacidad, y son diametralmente opuestas. (Herranz, 2005)
El principalísimo o bioética de principios éticos, son los pilares que comienzan a
construir las bases teóricas y prácticas para determinar el alcance de la vida y
muerte, y dar solución a esos problemas, además de poder ir moldeando conductas
para el claustro médico en su quehacer diario, debido a que el Derecho no ha
construido en ese sentido dicha regulación.
El Informe Belmont de 1979 es la primera directriz que regula la conducta médica e
intenta resumir los principios éticos básicos, los cuales responden a una declaración
de principios y directrices destinados a ayudar a resolver los problemas éticos que
acompañan la ejecución de investigaciones que incluyen sujetos humanos.
(Beauchamp & Childress, 2001).
El informe expone tres principios éticos que proceden de distintas tradiciones y
épocas: el principio de autonomía, el principio de beneficencia y el principio de
justicia. Beauchamp y Childress (1999), un año más tarde añadieron un cuarto
principio, el de no maleficencia, y además, extendieron su aplicación a todos los
problemas éticos de la práctica médica y asistencial (2011).
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El principio de autonomía se desarrolla en el derecho fundamental de todo individuo,
de auto determinarse en las cuestiones relacionadas con su vida, su cuerpo y su
muerte. La autonomía individual es el derecho a disponer de un ámbito íntimo de
decisión, que nadie sino la propia persona decida lo que es bueno o no y los medios
para alcanzarlo. (Arce Argollo, 1998)
Este primer principio permite determinar un factor clave en la construcción de la
Directriz Anticipada, ya que tiene un rol destacado en la valoración del paciente y el
alcance de su voluntad, debido que se involucra el derecho de autodeterminación
cuando con plena competencia y suficiente información, el paciente decida y
comunique su aceptación o rechazo a los tratamientos médicos.
Lo que permite utilizar los demás umbrales para dar significado al concepto de
paciente clínico capaz y autónomo, ya que, el Principio de Beneficencia consiste en
la obligación de hacer o buscar el bien del enfermo. Se extraen dos reglas generales:
No hacer daño (esto luego evolucionó al principio de no- maleficencia) y extremar los
posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. (Gamarra, 2011, p. 40)
Asimismo, el principio de justicia permite la imparcialidad en la distribución de
cargas y beneficios: los iguales deben ser tratados igualitariamente (Gamarra, 2011,
p. 40). El médico, en su práctica habitual, se ve frecuentemente enfrentado a los
problemas de la asignación de recursos (hacer más o dedicar más tiempo o recursos
a un paciente que a otros), teniendo que apelar al principio de justicia implícita o
explícitamente.
El paternalismo se conduce conforme al principio de beneficencia; mientras que la
privacidad por el principio de autonomía de la voluntad. El primero es de tipo vertical
(yo mando tu obedeces), y el segundo de tipo horizontal (todos mandamos todos
obedecemos). Lo anterior significa que al enfermo poco a poco se le ha ido
considerando como un ser adulto, autónomo, capaz de recibir toda la información, y
libre de tomar las decisiones referentes a su propio cuerpo, sobre su salud y su vida.
(Sánchez Barroso, 2011, p.702)
6
De igual forma el principio de no- maleficencia se refiere a la inocuidad de la
medicina (“primiun non nocere”). Esperar la vida física de cada persona, no por su
riqueza, sino porque es el fundamento en el que se realiza. (Gamarra, 2011, p. 40)
La no- maleficencia refiere por tanto que en cualquier acto médico existe el riesgo de
hacer un daño. Dada la exigencia de la beneficencia, hay que ponderar siempre el
riesgo de daño con el beneficio potencial existente, ya que así Gamarra (2011) ha
manifestado que “los adelantos tecnológicos producidos en los últimos 60 años,
sobre todo en el área de los cuidados intensivos, han mejorado la sobrevida y la
calidad de vida de muchos pacientes...” (p.40).
Algunos doctrinarios (Sánchez Barroso, Marcos del Cano, Luzón Peña, entre otros)
se han inclinado por pensar que la forma en que deseamos morir no se debe ver
vinculada a figuras penales, ya que pueden existir manifestaciones de nuestra
voluntad que puedan no encajar en esos tipos del injusto.
Estados Unidos de Norteamérica es el primer país que vislumbra la
autodeterminación del paciente en referencia a los tratamientos médicos que desea
recibir, a partir de la sentencia dictada en 1957 por el Tribunal Supremo de California
en el caso SALGO vs Leland Stanford Jr. University Board of Truste cuando declaró
la “obligación de indemnizar cuando se traspasaban los límites del consentimiento
otorgado por el paciente o bien se ocultaba una prohibición suya”; la jurisprudencia
de este país reafirmó esa figura en la sentencia del 25 de junio de 1990, dictada por
el Tribunal Supremo en el caso Cruzan. En el ámbito legislativo, se dictó en su
momento la Patient Self-Determination Act o ley de autodeterminación del paciente
(1991), aunque ya en la década de los setenta se había conocido con la adopción de
Natural Death Act en California, norma común en otros Estados.
La construcción dogmática de la Autonomía de la Voluntad como límite a los
tratamientos médicos y regularización de la conducta médica, es expuesta por
primera vez en el año de 1969 por el jurista Norteamericano Lewis Kutner, al
proponer un documento en donde el propio individuo indique el tipo de tratamiento
7
que desea recibir, en los casos que su cuerpo llegue a quedar en un estado
vegetativo, y con ello se esté en la certeza de que el individuo no podrá recuperar
sus capacidades mentales y físicas. (Sánchez Barroso, 2011, p. 704).
La idea de Kutner, se funda en los principios que fomenta la Bioética, ya que así lo
manifiesta el informe Belmont de 1979, al manifestar cuatros principios éticos que
proceden de distintas tradiciones y épocas como son: el principio de autonomía, el
principio de beneficencia, el principio de justicia y el de no-maleficencia,
(desarrollados en el apartado anterior) lo cual constituye la puerta en la aplicación de
esta figura jurídica. De ahí que países como Argentina, México, Estados Unidos de
América, Chile, Holanda, España, Portugal decidieran regular esta figura con leyes
especiales en esta materia.
Dos años anteriores a la propuesta de Kutner la Euthanasia Society of America
propuso un documento de cuidados anticipados, que permiten al individuo especificar
su voluntad de terminar las intervenciones médicas mantenedoras de la vida. A partir
de ese entonces su desarrollo ha ido creciendo principalmente en Estados Unidos de
América. (Ezequiel & Emanuel, 1993)
De esta construcción jurídica- conceptual que propone el jurista estadounidense, los
doctrinarios deciden denominar esta figura como “Testamento Vital”, la cual fue
criticada, debido a que el nomen iuris de Testamento que se le da es incorrecto,
como manifiesta el Profesor Sánchez Barroso (2011, p. 704) puesto que “… los
derechos susceptibles de transmitirse mortis causa -por medio de testamento, por
ejemplo- son generalmente de contenido económico…”
En este sentido, la doctrina romana establece que el carácter eminentemente
patrimonial es una de las principales características no sólo del derecho sucesorio,
sino del Derecho Civil. Por tanto, el testamento constituye una forma de transmitir el
patrimonio de una persona al momento de su muerte. Además de estar regido por
condiciones que regulan su eficacia y obligatoriedad, tales como: muerte del testador
y la existencia y capacidad de las personas con vocación para heredar (delación).
(Ibarrola, 2006)
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El derecho hereditario, según el profesor de Ibarrola (2006, p 667) se caracteriza en
que el patrimonio es lo esencial y la persona lo accidental; es decir, que el contenido
de los derechos susceptibles de transmitirse mortis causa, son generalmente de
corte económico; además que el derecho común establece dos condiciones para la
eficacia y obligatoriedad del testamento: la muerte del causante y la vocación de los
llamados a heredar. Lo que hace al “Testamento Vital” evidentemente imposible
jurídicamente, ya que el objeto del negocio jurídico llamado testamento vital tiene
como fin manifestar la voluntad de un paciente sobre su vida, salud y muerte, en el
momento de verificarse los supuestos descritos en el documento.
De esta forma, el testamento constituye una forma distinta a lo que el jurista
estadounidense refiere, con la voluntad del enfermo de decidir sobre su estado
médico y su vida, puesto que el “Testamento Vital” tiene como condición la
imposibilidad física y/o jurídica de una persona para manifestar su voluntad sobre su
vida, salud y muerte en el momento de verificarse los supuestos descritos. (López
Sánchez, 2003).
Por ello, una de las diferencias entre estos dos actos (Testamento- Voluntad
Anticipada), se encuentra en que el primero se manifiesta sobre el patrimonio de una
persona una vez que ha muerto, con el propósito de darle continuidad tanto a sus
relaciones activas como pasivas, y, en el segundo caso, se realizan u omiten
acciones médicas en una persona incapaz pero con vida, con el objeto de dignificar
su condición humana a través del bienestar que generan los cuidados necesarios,
además de que en el “testamento vital” existe una condición normativa que consiste
en la imposibilidad física y/ o jurídica de manifestar la voluntad, y una condición
subjetiva que consiste en la descripción que haga su autor, de los supuestos o
hechos biológicos a verificarse para su ejecución. (Sánchez Barroso, 2011).
9
2. DESAFÍOS CONCEPTUALES DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA.
La Eutanasia, Distanasia, Ortotanasia.
Cuando se habla de muerte, la vinculación de figuras jurídicas típicas penales es
inevitable, debido a que la concepción humana establece que la vida es un derecho
incólume, que debe ser conservada a toda costa.
La razón de ser de la medicina es la curación del enfermo en cualquier fase de su
dolencia, la mitigación de sus dolores, y la ayuda a sobrellevar el trance de la muerte,
cuando no es posible la curación.
La eutanasia (del griego “eu”, bien, y “thánatos”, muerte), por el contrario no sólo es
la renuncia a esa razón de ser, sino que consiste en la deliberada decisión opuesta a
la medicina, ya que es dar muerte a otra persona, por una presunta compasión, es
una traición al ser humano y a la vida. Es un acto de falsa piedad, que no exime de
culpa. La eutanasia se debe condenar sin reservas porque es un asesinato, es la
psicopatía de una civilización amenazada por sí misma. (Gamarra: 2011)
Cuando en la comisión de un delito concurren circunstancias especiales, la actitud
razonable no es legalizar el delito en tales circunstancias, sino que el juez las tenga
en cuenta a la hora de ponderar en el correspondiente juicio, la responsabilidad del
autor o los autores, si la hubiere.
La jurista Gamarra en su obra “La asistencia al final de la vida: la Ortotanasia” (2011;
p 41) cita a la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) para poder definir el
concepto de eutanasia al referirse como aquella “acción del médico que provoca
deliberadamente la muerte del paciente”. La eutanasia es un acto que busca
provocar la muerte a una persona enferma, que conlleva graves consecuencias
familiares, sociales, médicas, éticas y políticas.
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Por los medios empleados, se divide en eutanasia activa (acción deliberada
encaminada a dar la muerte) y eutanasia pasiva (acción de omisión de medios
proporcionados). Se entiende por eutanasia activa, la sedación terminal con la
administración deliberada de fármacos para producir una disminución
suficientemente profunda e irreversible de la conciencia, cuando la muerte del
paciente es previsible e inalcanzable con otras medidas, con el fin de acortar su vida.
(Gamarra, 2011, P. 41)
A través de la eutanasia pasiva, se deja que las personas mueran en situación de
enfermedad terminal, sin que se tomen medidas excepcionales de -soporte vital- que
ofrecerían una esperanza de salvar la vida, cuando no existe otra posibilidad de
supervivencia.
Estas definiciones resaltan la intención del acto médico, es decir, el querer provocar
voluntariamente la muerte del paciente. La eutanasia médica se realiza por acción
directa: proporcionando una inyección letal o mediante la sedación terminal del
enfermo; e indirecta: no proporcionando el tratamiento necesario para su
subsistencia. En ambos casos, la finalidad es la misma: acabar con una vida
enferma.
Contrario a ello, existe el extremo a la eutanasia, como es la Distanasia que consiste
en retrasar la muerte todo lo posible, por todos los medios disponibles, aunque no
haya esperanza alguna de curación, y que eso signifique infligir al paciente en estado
crítico unos sufrimientos añadidos a los que ya padece, y que, obviamente, no
lograrán evitar lo irreparable, en este caso la muerte, sino sólo aplazarla unas horas
o unos días, en unas condiciones lamentables para el enfermo, en contra aún de la
dignidad humana misma. (Gamarra, 2011)
También se le conoce entre otras acepciones, como encarnizamiento terapéutico,
entre otras acepciones, aunque sería más preciso denominarla Obstinación
Terapéutica, que es la aplicación de intervenciones quirúrgicas y/o médicas de
resucitación u otros procedimientos no habituales a enfermos terminales, cuyo
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fallecimiento por inminente y/o consumado se retarda por todos los medios.
(Gamarra, 2011).
El “encarnizamiento terapéutico” se entiende en un contexto ajeno al que se refieren
los médicos que practican la eutanasia u homicidio terapéutico, porque no pueden
acabar con la vida de sus pacientes, ni aun cuando ellos o sus familiares lo
solicitasen.
Los tratamientos distanásicos según la profesora Gamarra (2011) traen consigo
distintas consecuencias, de las cuales parece de importante relieve destacar las
sufridas por el paciente:
“Consecuencias de la Distanasia
1. Sobre el paciente:
El sufrimiento es un factor común a todo paciente, tanto que su alivio constituye uno
de los objetivos generales del quehacer médico. A parte del dolor, en un estudio,
Nelson et al, encontraron que 55% a 75% de pacientes con cáncer, críticamente
enfermos, sufren de incomodidad, ansiedad, trastornos del sueño, hambre o sed
insatisfechos de moderados a severos, un 40% sufrían depresión y 33% disnea.
Asimismo, los pacientes UCI pierden el control sobre el ambiente, sobre su salud y
sobre su cuerpo. Son sometidos a exámenes frecuentes, pérdida de la privacidad, de
privación de sueño, y frecuentemente a trato impersonal. Pueden desarrollar estrés
emocional, trastornos del pensamiento y del comportamiento y alteraciones
psiquiátricas como delirio, reacciones psicóticas y síndrome de respuesta al estrés.
Por otro lado, existen otros efectos sobre el paciente que se refieren al respeto
o vulneración de los principios de la bioética médica. En primer lugar, la distanasia
vulnera el principio de autonomía. El paciente debido a sus condiciones clínicas no
está en capacidad de desarrollar acciones, ni tomar decisiones autónomas, porque
no puede actuar intencionalmente, no puede expresar sus opiniones, ni actuar según
sus convicciones. En respuesta el médico tiene varias opciones: en primer lugar
puede recurrir al paternalismo, el cual no es necesariamente reprobable, en este caso
no se justifica con el argumento de beneficiar al paciente, frente a la gran pérdida de
autonomía que muestra. Esto está de acuerdo con la ecuación que proponen
12
Beauchamp y Childress, según la cual hay mayor justificación para el paternalismo en
la medida en que la autonomía decrece y se hace mayor el beneficio esperado.
En segundo lugar, puede delegar las decisiones en terceros o generar
decisiones compartidas. El respeto a la autonomía no es fácil de garantizar en estas
circunstancias. En otros países fuertemente autonomistas se trataron de promover las
directrices anticipadas, las cuales no han tenido la aceptación esperada. Desde otro
punto de vista, el deber médico de beneficencia se debilita en el paciente crítico
moribundo. Al enfrentar el deber de beneficencia con los factores propuestos por
Engelhardt, las posibilidades de éxito del tratamiento, la calidad de los resultados y la
duración de la vida se hacen mínimos, mientras los costos generalmente son altos.
En estas circunstancias el deber de beneficencia se extingue y por consiguiente,
cualquier tratamiento de índole curativo que se aplique, pierde su connotación de
beneficio.
Finalmente, aunque el principio de justicia no se aplica explícitamente en el
contexto individual del paciente crítico, la selección de pacientes para ser admitidos
en las UCI, y los criterios de costo efectividad que se usan para justificar el manejo
clínico, derivan de razonamientos de justicia distributiva, que el médico
sistemáticamente aplica a pacientes individuales. En este sentido, la distanasia
quebranta el principio de justicia distributiva, ya sea por una decisión inadecuada del
ingreso de un paciente a la UCI, o por corroborar que en los casos de distanasia la
efectividad tiende a cero, ante costos generalmente muy elevados.” (p 43)
Dentro de esas definiciones dadas, podemos observar dos extremos en cuanto al
tratamiento de la vida en condiciones médicas graves; sin embargo a ello, hace
menos de cuatro décadas, la bioética estableció un vocablo nuevo de la Tanatología
denominada Ortotanasia, que trata sobre todas las medidas encaminadas a mejorar
la calidad de vida de los enfermos, a quienes se les pronostica la muerte a corto
plazo; evitando así el encarnizamiento terapéutico al retirar todas las medidas
desproporcionadas que en nada benefician al enfermo; tratando así de proporcionar
al paciente todas las medidas hospitalarias proporcionadas o útiles que disminuyen
13
las molestias o dolores, donde se procura que el paciente sea alimentado, se
encuentre cómodo, entre otros cuidados. (Sánchez Barroso, 2011).
La “Ortotanasia” (del griego “orthos”, recto, justo...que observa el derecho conforme
a la razón, que obra con juicio...) designa la actuación correcta ante la muerte por
parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad incurable o en fase terminal.
(Gamarra, 2011, p. 41)
Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la
muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios,
tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles,
procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los
Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso
la Sedación Controlada. (Fr. XIII) [El 7 de enero de 2008 se publicó en la Gaceta
Oficial del Distrito Federal de México, la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito
Federal (LVADF)]
Por extensión, se entiende como el derecho del paciente a morir dignamente, sin el
empleo de medios desproporcionados y extraordinarios para el mantenimiento de la
vida. En este sentido, se deberá procurar que ante enfermedades incurables y
terminales, se actúe con tratamientos paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo
a medidas razonables hasta que la muerte llegue.
La Ortotanasia se distingue de la eutanasia, en que la primera nunca pretende
deliberadamente el adelanto de la muerte del paciente.
La Ortotanasia estaría tan lejos de la eutanasia, en el sentido apuntado aquí, como
de la distanasia. Este término, se refiere al valor sagrado de la vida humana y la
dignidad de la persona frente a la muerte, que respete los derechos humanos de las
personas moribundas y proteja la voluntad del enfermo y su derecho a la objeción de
conciencia, la obligación del médico y su deber de preservar la vida, no se ha
consagrado más que en ciertos ambientes hospitalarios, y hace referencia al
“privilegio terapéutico”.
14
A diferencia de la Eutanasia y Distanasia que ayudan a morir, la Ortotanasia ayuda
en el morir. La Ortotanasia no enfrenta a reparos éticos, conoce y respeta el
momento natural de la muerte de cada ser humano y sus circunstancias concretas,
sin querer adelantarlo para no incidir en la eutanasia reprobable, ni tampoco
prolongar la vida artificialmente con medios improporcionados para caer en el
extremo, que sería Distanasia.
3. LA MEDICINA PALIATIVA.
La Medicina Paliativa o los cuidados paliativos, se refiere a lo que mitiga, suaviza o
atenúa, especialmente los remedios que se aplican a las enfermedades incurables
para mitigar su violencia y aliviar su agudez, es propiamente la alternativa al
“encarnizamiento terapéutico”. La eutanasia médica es un grave atentado contra la
vida humana y su dignidad.
Pero, ciertamente, como especialización dentro de la organización sanitaria, exige
del médico estar atento al máximo a los adelantos científicos y ser conocedor
profundo de las necesidades del moribundo, en favor del tratamiento vital de los
enfermos terminales y en contra de la idea de que el tratamiento fútil en los pacientes
críticos, justificaría la suspensión de las medidas de soporte básico, alimentación por
tubo y remedios terapéuticos normales, porque en estado grave tienen derecho a la
vida por privilegio terapéutico, y no por complacencia sino como un tratamiento
paliativo para mitigar los dolores, aliviar el sufrimiento y ayudar a sobrellevar la
aflicción extrema de la agonía en el trance de la muerte, lo cual representa hacer
frente a determinados sectores de la sociedad médica que justifican la eutanasia
médica con un fraude de ley, al considerar que con el fin de evitar el
“encarnizamiento terapéutico” pueden matar, lo cual nada tiene que ver con el
testamento vital propuesto por la Conferencia Episcopal Española a los cristianos,
que pretenden lo contrario, es decir que no se aplique al enfermo crítico la eutanasia
pasiva o activa u homicidio terapéutico.
15
Cuando un médico le ha quitado la vida a un paciente por falsa piedad, ha dado ya
un paso que tiene muy difícil retorno, será relativamente fácil que experimente
idéntico estado de ánimo, porque en la práctica la profesión impone a los médicos la
necesidad de tratar enfermos muy semejantes.
Los recientes avances en el tratamiento eficaz del dolor y de la enfermedad terminal,
han reducido por completo el riesgo de anticipar indebidamente la muerte.
La sedación en Medicina Paliativa es éticamente correcta cuando: 1) El fin sea
mitigar el sufrimiento. 2) La administración del fármaco no busque la provocación
intencionada de la muerte. 3) Cuando se aplique un tratamiento que consiga los
mismos efectos principales, sin el efecto secundario que sería acelerar la muerte.
Este argumento es uno de los principales que se utilizan hoy en día para promover la
legalización de la eutanasia. Y es que la medicina moderna aunque dispone de
medios para prolongar la vida de las personas, incluso en situaciones de gravedad,
determinados grupos de presión social únicamente consideran que se alarga la
agonía del moribundo por unos determinados intereses económicos, que son un
latrocinio de recursos sanitarios destinados por derecho a los cuidados paliativos.
Cualquier argumento para justificar la eutanasia no es aceptable porque en él junto a
las equivocadas consideraciones acerca de evitar la “obstinación terapéutica” con el
fin de matar al paciente, se contiene una profunda manipulación de la noción de
muerte digna. Aquí subyace la confusión entre la dignidad de la vida y la persona.
Porque la dignidad se fundamenta en el hecho esencial de ser humano, todas las
personas son dignas de vivir porque son seres humanos.
La medicina paliativa es una forma civilizada de entender y atender a los pacientes
terminales, opuesta principalmente a los dos conceptos extremos ya aludidos:
distanasia y eutanasia.
16
Capítulo II: La Voluntad Anticipada y el Contenido del Documento de Voluntad Anticipada
1. EL VALOR DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA BIOÉTICA.
Bajo la construcción bioética de Ortotanasia, se apoya la figura de Voluntad
Anticipada la cual busca la muerte a su tiempo (sin acortar la vida ni alargarla
artificialmente mediante medios extraordinarios o desproporcionados), es la
exigencia ética (que atiende la forma de morir ) y el derecho con el que cuenta todo
ser humano para elegir o exigir, para sí o para otra persona a su cargo, una muerte a
su tiempo, todo esto traspolado al plano jurídico a través de un método que garantice
esa voluntad pronosticada por el paciente.
Para poder definir qué es Voluntad Anticipada, debe decirse que la causa que origina
la creación de ésta, radica en el desarrollo del consentimiento informado debido a la
introducción de la idea de autonomía individualista a la medicina, y al temor
generado en torno a la obstinación terapéutica.
La definición de Voluntad Anticipada es muy reciente, y por lo tanto carente de
consenso académico. No obstante, es necesario establecer conceptos apropiados
para nuestro estudio, pues una vez dilucidada la confusión que la doctrina había
establecido en cuanto al término Testamento Vital es importante ver como se
conceptúa en esta década.
La consideran como un documento por el que la persona mayor de edad, con
capacidad suficiente y de manera libre, expresa las instrucciones a tener en cuenta
cuando se encuentre en una situación, en la que las circunstancias no le permitan
expresar personalmente su voluntad. (Alemán, 2002).
Tanto la Exposición de Motivos como el Dictamen correspondiente de la Iniciativa
que dio origen a la Ley de Voluntad Anticipada de México, engloban algunas
17
consideraciones puntuales sobre lo que el legislador atribuye a la “voluntad
anticipada”, e hicieron un ponderado “control de daños” para que esta figura no fuera
asociada con la eutanasia:
a) La voluntad anticipada se concibe como una opción más práctica en el caso de
que se presente una existencia marcada por el dolor y sin posibilidades de curación.
b) El debate sobre la legalización de la voluntad anticipada debe centrarse en torno a
dos preceptos fundamentales de respeto a los derechos de la persona humana que
van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el derecho a decidir.
c) Holanda permite tanto la voluntad anticipada activa como la pasiva. Bélgica aprobó
una ley que despenaliza la voluntad anticipada y permite el suicidio asistido.
Alemania y Suiza reconocen legalmente la voluntad anticipada
d) La eutanasia es un tema que de manera incorrecta ha sido abordado en defensa
de la muerte digna.
e) Queda claro que bajo ciertas condiciones, es legal en México no usar o dejar de
usar medios, métodos o instrumentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos
quirúrgicos, químicos, farmacéuticos o científicos que prolonguen la agonía de una
persona que padece muerte cerebral; posición que no presenta un dilema moral por
tratarse de una persona realmente muerta o en etapas terminales irreversibles que
mantiene algunos signos vitales en forma artificial. (Art. 345 Ley General de Salud)
f) Es oportuno precisar que la Ortotanasia no hace referencia a, ni es sinónimo de
eutanasia.
g) La Ortotanasia es la conducta correcta que se encuentra eximida de
responsabilidad para quien la ejecuta a favor de otro, y que actualmente en la
legislación de Salud, tanto federal como local se encuentra regulada y permitida.
18
h) Se pretende establecer que no se dé una conducta que pueda ser susceptible de
ser calificada como delito.
La doctrina mayoritaria ha establecido que la Voluntad Anticipada es una declaración
unilateral de voluntad emitida libremente por una persona mayor de edad y con plena
capacidad de obrar, mediante la que se indican las actuaciones que deben seguirse
en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en los casos en
que concurran circunstancias que no le permitan expresar en ese momento su
voluntad. (Marcos del Cano, 2007, p.399).
En España, la Ley 21/2000 de Cataluña lo define en el artículo 8. 1 como «el
documento, dirigido al médico responsable, en el cual una persona mayor de edad,
con capacidad suficiente y libremente, expresa las instrucciones a tener en cuenta
cuando se encuentre en una situación en que las circunstancias que concurran no le
permitan expresar personalmente su voluntad...
Siguiendo la clasificación de la profesora Cristina López Sánchez (2003), debemos
entender que las directrices anticipadas constituyen un género que comprende tanto
el testamento vital y al poder médico o poder para cuidado de la salud, que se otorga
a un representante.
De igual manera, el profesor Bahamondez (1993), manifiesta que la directriz
anticipada consiste en “instrucciones acerca de futuros cuidados médicos y es un
documento privado y voluntario que realiza una persona en pleno uso de sus
facultades mentales con el objeto que surta efecto cuando se encuentre gravemente
enferma y no tenga suficiente capacidad.”
La Ley Catalana 21/2001 “Derechos de información concernientes a la Salud, a la
Autonomía del Paciente y a la Documentación Clínica” define a la Voluntad
Anticipada como el documento dirigido al médico responsable, en el cual una
persona mayor de edad, capaz y libremente, expresa las instrucciones a tener en
cuenta cuando se encuentre en una situación en las que las circunstancias que
concurran no le permitan expresar personalmente su voluntad. En el documento
19
también se puede nombrar representante, su función es ser el interlocutor válido y
necesario con el médico o el equipo sanitario.
De lo anterior se extrae que la Voluntad Anticipada debe ser producto de un proceso
de comunicación y deliberación entre los sujetos participantes de la relación clínica,
en el cual, por su trascendencia, se exigen formalidades, ejemplo, que conste por
escrito.
El origen de la Voluntad Anticipada según el profesor Serrano Ruiz-Calderón (2006,
p. 69) puede vincularse a dos causas: “al desarrollo del consentimiento informado
debido a la introducción de la autonomía individualista a la medicina, y al temor
generado en torno a la obstinación terapéutica y a la prolongación de los
sufrimientos”.
El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina, aprobado por el Comité de
Ministros a finales de 1996 y abierto a la firma de los 41 Estados miembros el 4 de
abril de 1997, en un solemne acto que tuvo lugar en Asturias, razón por la cual se le
conoce como el Convenio de Oviedo. El Convenio se ocupa de las voluntades
anticipadas en su artículo 9, que bajo el título de "Deseos expresados anteriormente"
dispone: "Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con
respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la
intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad".
Daniel Serrano, anatomopatólogo y miembro del Comité Director para la Bioética del
Consejo de Europa –organismo que redactó el proyecto de Convenio para someterlo
luego al Comité de Ministros— afirmaba en el último Congreso Mundial de Bioética,
celebrado en Gijón en el año 2000, que "si hay una terapia que pueda salvar la vida,
el médico no debe respetar el testamento vital". (Gil: 2002)
Esta aseveración puede parecer concluyente, sin embargo esa es la problemática
que se vive en la aplicación de la figura, ya que de igual manera la Ley de Voluntad
Anticipada de México [El 7 de enero de 2008 se publicó en la Gaceta Oficial del
Distrito Federal de México, la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal
20
(LVADF)], el Dr. Diego Valadés, asevera que: “…Para matizar el alcance de las
palabras,… se optó por utilizar la expresión Ortotanasia. Esta modalidad, equivalente
a lo que de manera convencional se denomina como eutanasia pasiva, fue aprobada
por la Conferencia Episcopal Española desde 1993. Los efectos prácticos son los
mismos en ambos casos…” (Valadés: 2008). Obviando que la mayoría de los
enfermos redactan un testamento vital o Documento de Voluntad Anticipada para
que no se le apliquen medidas inútiles, es decir, que prolonguen artificialmente la
vida; en ese caso, es lógico pensar que si no se trata de prolongar la agonía, sino de
salvar la vida, haya que ignorar esos deseos.
La Ortotanasia como expresión Bióetica, no se limita única y exclusivamente a evitar
protocolos clínico-quirúrgicos en situaciones lamentables para el enfermo, y de
prolongar su precaria existencia cuando existe una declaración de voluntades
anticipadas del enfermo y la condición de muerte clínica, sino que se basa por
definición en el derecho al tratamiento vital por privilegio terapéutico según el
principio de justicia en situaciones de necesidad concurrente, sentido ético básico
por el cual todo ser humano debe ser respetado, y su dignidad protegida y amparada
por la Ley.
Se debe entender y es justo concebir, que el tratamiento necesario para la salud del
enfermo sea adecuado, para mantener la vida en situación de urgencia por una
compasión bien entendida, que no va contra la dignidad de la persona, porque con
voluntad y apoyo moral mientras hay vida, hay una esperanza.
El profesor Sánchez Barroso cita al profesor Sánchez González al considerar que “…
la Voluntad Anticipada ha sido ideada y promovida en el seno de cierta cultura— la
sociedad pluralista— que valora sobre todo la autonomía y los derechos de los
individuos y, por ende, ha impuesto un modelo médico autonomista sobre el
paternalismo médico tradicional, al grado de considerarlas como meras condiciones
que el paciente impone en un contrato al médico.” (2011, p. 706)
El principio de Autonomía de la Voluntad se manifiesta por tanto, como el derecho
fundamental de todo individuo de auto determinarse en las cuestiones relacionadas
21
con su vida, su cuerpo y su muerte. La Autonomía individual es el derecho a disponer
de un ámbito íntimo de decisión, que nadie que no sea la propia persona decida lo
que es bueno o no y los medios para alcanzar tal fin. (Arce Argollo, 1998, p. 237).
Dentro del campo de la bioética, el concepto de Autonomía de la Voluntad dista de
definirlo como lo hace el Derecho, donde se entiende como “un principio general del
Derecho, de fuente constitucional” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As;
1997).
En nuestro marco legal civil, se encuentra consagrado en el tenor del artículo 2437,
del Código Civil de la República de Nicaragua. En el plano contractual la Autonomía
de la Voluntad proviene de dos facultades fundamentales, las cuales son: la libertad
de concluir un negocio jurídico, y la libertad para configurarlo. Esto permite interpretar
que esas facultades que la legislación civil hace a la Autonomía de la Voluntad,
enfocan a la libertad y a la capacidad jurídica de actuar.
En este sentido el profesor Romeo Casabona (1979) manifiesta que el Principio de
Autonomía de la Voluntad significa
… el reconocimiento de la libre (autónoma) decisión individual sobre sus propios
intereses siempre que no afecte a los intereses de un tercero, respecto a la
posibilidad de adopción por los sujetos de decisiones racionales no constreñidas.
Supone que cada ser humano tiene el derecho a determinar su propio destino vital y
personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión del mundo, incluso,
aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y de que son
potencialmente perjudiciales para él.
La Autonomía desde la bioética, no es un atributo absoluto, resulta variable en función
de innumerables circunstancias personales, que difieren según determinados factores
culturales, económicos, sociales, que con los tiempos, la situación, la ubicación, entre
otras de relevancia, hacen que una persona pueda ser competente para adoptar una
decisión bajo alguna de ellas e incompetente bajo otras.
22
La Autonomía de la voluntad del paciente tiene un valor importante en la construcción
de la Voluntad Anticipada, según el profesor Sánchez Barroso (2011, p. 703) al decir:
…en primer lugar, porque se involucre el derecho de autodeterminación cuando con
plena competencia y suficiente información el paciente decide y comunica su
aceptación o rechazo a la asistencia o tratamientos indicados o, incluso, solicita un
tratamiento no indicado o un tratamiento médico contraindicando de acuerdo con su
enfermedad, y en segundo, porque el equipo médico no actúa ciegamente en el
campo moral, precisamente porque conoce los deseos, intereses e inquietudes del
paciente y, quizá con mayor importancia, su propia escala de valores, lo cual
permite ofrecer una mejor atención médica que más allá del poner, quitar o limitar,
sea de acompañar, y en la medida de lo posible aliviar el sufrimiento.
2. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA VOLUNTAD ANTICIPADA.
Según la Organización Panamericana de la Salud, en su Documento de las América
de Buenas Prácticas Clínicas ha manifestado:
El Consentimiento Informado es un proceso mediante el cual un sujeto confirma
voluntariamente su deseo de participar en un estudio en particular después de haber
sido informado sobre todos los aspectos de éste que sean relevantes para que tome
la decisión de participar. El consentimiento informado se documenta por medio de un
formulario de consentimiento informado escrito, firmado y fechado.
Por lo tanto, el consentimiento informado debe entenderse esencialmente como un
proceso y por conveniencia un documento, con dos propósitos fundamentales:
• Asegurar que la persona controle la decisión de si participa o no en una
investigación clínica, y
• Asegurar que la persona participe sólo cuando la investigación sea consistente con
sus valores, intereses y preferencias.
23
El consentimiento informado es un presupuesto de la lex artis y, por lo tanto, un acto
clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las máximas
aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina.
Es un derecho humano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el
médico. Su desarrollo conoció distintas etapas: “consentimiento voluntario”.
“consentimiento informado”, “consentimiento válido”; actualmente, el “consentimiento
auténtico” se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del
paciente. Salvo las circunstancias excepcionales que se analizan, sólo el paciente es
el titular de este personalísimo derecho.
Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. Si bien
en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a
documentarlo por escrito. Estos protocolos deben ser de base genérica y
completarse en función de las características de cada caso. La validez del
consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información. El deber de
informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan
prever, pero no sobre los excepcionales. (Galán Cortés, 1999)
Constituye, por consiguiente, una exigencia de la lex artis para llevar a efecto la
actividad médico-quirúrgica curativa. El consentimiento informado se rige por el
principio del respeto de la persona (principio kantiano) pertenece a una concepción
moral, en la que se dice que la dignidad del ser humano reside en su autonomía
moral, y, por tanto, en su libertad (principio de autonomía). (Galán Cortés, 1999, P. 5)
La medicina paternalista ha sido desplazada debido a que estaba basada
esencialmente en el principio de beneficencia, según la cual el médico decidía
aisladamente (“autoridad de Esculapio”), en la mayoría de los casos, la actitud
terapéutica adecuada a cada paciente (“todo para el enfermo, pero sin el enfermo”).
La tendencia médica estaba dirigida a pensar que el ser humano al encontrarse en
un estado de sufrimiento no era capaz de tomar una decisión libre y clara, por cuanto
24
la enfermedad no sólo afectaba a su cuerpo, sino también a su alma. (Galán Cortés,
1999, P. 6)
El consentimiento informado según las directrices de Belmont anteriormente
desarrolladas, establece tres aspectos fundamentales en el que se funda el
consentimiento informado:
Información: La mayoría de los códigos de investigación establecen puntos específicos de declaración que tienen por objeto asegurar que se proporcione suficiente información a los sujetos. Estos puntos generalmente incluyen: el procedimiento de la investigación, sus propósitos, riesgos y beneficios anticipados, procedimientos alternos (cuando se incluye terapia) y una declaración ofreciendo al sujeto la oportunidad de hacer preguntas y retirarse en cualquier momento de la investigación. Se han propuesto otros puntos incluyendo cómo seleccionar sujetos, la persona responsable de la investigación, etc.
Comprensión: La manera y el contexto en que se comunica la información son tan importantes como la información misma. Por ejemplo, presentar la información de manera desorganizada y rápida, dejando poco tiempo para consideraciones o reduciendo las oportunidades para hacer preguntas, puede afectar adversamente la habilidad del sujeto para hacer una elección informado.
Voluntad: La aceptación de participar en una investigación constituye un consentimiento válido sólo si se ha hecho voluntariamente. Este elemento del consentimiento informado exige condiciones libres de coerción y de influencia indebida. La coerción ocurre cuando una persona presenta intencionalmente a otra una amenaza evidente de daño para lograr su consentimiento. En contraste, la influencia indebida ocurre a través de una oferta de recompensa excesiva, injustificada, inapropiada o deshonesta u otra proposición, para obtener el consentimiento. También, persuasiones que ordinariamente serían aceptables pueden ser influencias indebidas si el sujeto es especialmente vulnerable. (Galán Cortés, 1999, pp. 7-8)
Sin embargo, estos aspectos no engloban el alcance jurídico de la Voluntad
Anticipada, debido que el Consentimiento Informado se limita a brindar información
clara al enfermo, pero no le permite establecer un vínculo en el cual se desarrolle un
proceso de comunicación y deliberación entre los sujetos participantes de la relación
clínica, en el cual, por su trascendencia, se indiquen las actuaciones que deben
seguirse en relación con los tratamientos y cuidados de su salud, solamente en los
casos en que concurran circunstancias que no le permitan expresar en ese momento
su voluntad. (Marcos del Cano, 2007, p. 399).
El Consentimiento Informado consta de dos partes:
25
• Información para el sujeto de investigación
El documento de información, escrita es un resumen de la información mínima que
debe ser comunicada a la persona, por escrito para cumplir con el principio ético
sustantivo del consentimiento informado. Este documento de información será la
base o la guía para la explicación verbal y discusión del estudio con el sujeto o su
representante legal. Se reconoce que este documento no será la única fuente de la
información que recibirá el sujeto en el proceso de consentimiento informado.
• Formulario de Consentimiento Informado para la firma
El formulario de consentimiento informado, es el documento que la persona o su
representante legal y el testigo (si aplica), van a firmar y fechar, para dejar con ello
una evidencia documentada o constancia, de que el sujeto ha recibido información
suficiente acerca del estudio, el producto de investigación y de sus derechos como
sujeto de investigación y que desea libre y voluntariamente participar en el estudio.
Es importante hacer notar, que algunos de los contenidos de este documento pueden
estar ya predefinidos por regulaciones del país. (Organización Panamericana de la
Salud, en su Documento de las América de Buenas Prácticas Clínicas).
El objeto del consentimiento informado lo constituye el tratamiento médico-quirúrgico
ajustado a la lex artis ad hoc y con los riesgos que le son inherentes, pero no
comprende el resultado que es aleatorio, dada la incidencia en el mismo de múltiples
factores endógenos y exógenos, ajenos al actuar del facultativo interviniente y que
pueden truncar el fin perseguido, dada la obligación de medios o actividad que preside
su actuación, aunque la diligencia exigible sea la propia de las obligaciones del mayor
esfuerzo, ante la trascendencia vital que, en muchas ocasiones, reviste para el
paciente el proceder del médico.
Si el paciente desconoce los riesgos y posibles complicaciones de la intervención a
que va a ser sometido, parece evidente que no los puede asumir, siendo el médico, al
26
transgredir esa obligación de información, quien asumirá por sí solo los riesgos del
acto quirúrgico.
En nuestra legislación la regulación del consentimiento informado encuentra asidero
jurídico en lo dispuesto en la Ley Nº 423, Ley General de Salud, en el artículo 8,
numerales 4, 8 y 9; el Decreto Nº 001-2003 y el Reglamento de la Ley General de
Salud, en el artículo 7, numerales 8, 11 y 12; y en el artículo 9, numeral 1: es un
derecho de los y las pacientes a ser informado/a de manera completa y continua, en
términos razonables de comprensión y considerando el estado psíquico, sobre su
proceso de atención incluyendo nombre del facultativo, diagnóstico, pronóstico y
alternativa de tratamiento, y a recibir la consejería por personal capacitado antes y
después de la realización de los exámenes y procedimientos establecidos en los
protocolos y reglamentos.
El usuario tiene derecho, frente a la obligación correspondiente del médico que se le
debe asignar, de que se le comunique todo aquello que sea necesario para que su
consentimiento esté plenamente informado, en forma previa a cualquier
procedimiento o tratamiento, de tal manera que pueda evaluar y conocer el
procedimiento o tratamiento alternativo o específico, los riesgos médicos asociados y
la probable duración de la discapacidad. El consentimiento deberá constar por
escrito por parte del usuario.
3. DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA.
a. La expresión de principios vitales y las opciones personales.
Según el profesor Sánchez Barroso (2011, p. 10) este apartado del Documento de
Voluntad Anticipada refiere a un estudio de historia de valores (values history),
debido a que responde a valores y opciones personales en correspondencia a los
momentos finales de la vida u otras situaciones de grave limitación física o psíquica.
Esta sección del Documento responde a circunstancias de lugar, pues apuntan a la
27
elección del sitio en dónde se desea recibir los tratamientos necesarios y no
Distanásicos.
También se refieren a la disposición que regula la Donación de Órganos, como lo
establece la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal de México que
instituye que dentro de las cláusulas que regulan la legalidad y configuración de la
Directriz Anticipada, debe establecer la manifestación de la persona de su intención
de donar o no donar todos aquellos órganos que en términos de la legislación
aplicable, sean susceptibles de ser disponibles en el momento de su muerte.
a.1 Donación y trasplante de tejidos.
Los adelantos en la terapéutica médica con el trasplante de órganos han producido grandes cambios para los pacientes con enfermedades crónicas produciendo un aumento en la sobrevida de los mismos, motivo por el cual, se mantienen consumiendo recursos hospitalarios.
En Nicaragua la práctica médica relacionada con trasplantes de órganos y tejidos
humanos, se realiza con una incipiente base legal, actuando los profesionales de la
salud con un carácter de marginalidad, circunstancia que los podría convertir en
sujetos de procesos y sanciones penales, civiles o administrativas. A pesar que no se
dispone de una base legal sólida, en nuestro país se realizan prácticas médicas
relacionadas con el trasplante y donación de órganos.
Para iniciar un breve análisis jurídico en la regulación de la figura en nuestro
ordenamiento, es necesario realizar una enumeración de valores en conflicto en
cuanto a la regulación de la misma:
La ordenación de los intereses colectivos supone, inevitablemente, una cierta
organización. Si prescindimos ahora de tal aspecto (importante y complejo en lo que
se refiere al trasplante), el equilibrio de intereses hay que referirlo,
fundamentalmente, al donante vivo, al cadáver y al receptor. (Sánchez Caro, 1994).
28
a.1.1 La dignidad de la persona humana (Artículo 5 Convención Americana de
Derechos Humanos CADH).
Tal precepto impide, desde luego, que se considere a la persona humana desde una
perspectiva meramente instrumental. Se quiere decir, sintetizando las concepciones,
que el hombre es cosa sagrada para el hombre («homo sacra res homini», Séneca) y
no lobo para el hombre («homo homini lupus», Hobbes).
El profesor Romero Casanoba (1979, p. 582), manifiesta que “… no cabe iniciar un
proceso de donación de una persona viva sin estar ya fijado previamente el
candidato a receptor, ni, aun conocido éste, vincularlo luego a otro receptor distinto,
pues habría que volver en este caso a comenzar todos los trámites exigidos por la
Ley del Trasplante.”
En este sentido la Ley de 27 de octubre de 1979 sobre extracción y trasplante de
órganos (la Ley 30/1979, de 27 de octubre) Española en su artículo 4º, apartado b, y
4ª, apartado d, ordena, tratándose de un donante vivo, que el destino del órgano
extraído sea un trasplante a una persona determinada, con el propósito de mejorar
sustancialmente su esperanza o sus condiciones de vida, debiéndose informar al
donante de los beneficios que se espera haya de conseguir el receptor.
Sobre ello, es claramente evidente la complejidad existente en la regulación de la
Donación de Órganos y trasplante de tejidos, debido a las características de carácter
ético que se hacen manifiestas a lo largo de su configuración jurídica y aplicación
ontológica. Además de discutir y armonizar los criterios en cuanto a los derechos e
intereses que se derivan del uso de los órganos y tejidos.
Haciendo uso de la Convencionalidad ex/officio que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en adelante Corte IDH ordena a los Estados miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA) (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena
Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de
29
2005. Serie C No. 125... Párr. 128) es imperioso manifestar que las regulaciones lege
ferenda deben prever el valor de la Dignidad Personal contenido en el artículo 5
Convencional, debido que al ocurrir la muerte, los restos mortales de la persona, se
convierten en objeto, se conservan y respetan de acuerdo a ley, pero siendo de
urgente necesidad salvar la vida de otra persona, pueden obtenerse órganos y
tejidos de la persona fallecida. Por lo cual es forzosa la necesidad de fijar pilares en
el proceso y ejecución de las donaciones y trasplantes, a través de lex specialis.
La intervención del Derecho es imperiosa para instauración de normas de
convivencia, a través de la cual no sólo se logre la paz social en un ámbito tan
comprometido, sino el principio último de justicia.
a.1.2 Principio de Igualdad (art. 27 Constitución Política de la República de
Nicaragua)
El principio de igualdad se desarrolla por dos vías, derivadas del contenido
constitucional de este principio: la aplicación general del principio de igualdad con
miras a evitar toda diferenciación injustificada, que conlleve una discriminación
prohibida, y por medio del tratamiento diferenciado entre las personas, estableciendo
ciertas desigualdades normativas protectoras de ciertas personas o grupos de
personas, con la finalidad de corregir situaciones de desigualdad de facto. (Suay R.,
1985)
De lo anterior debe interpretarse y proyectarse la igualdad desde la óptica de la
oferta y la demanda, en los criterios para la distribución de los órganos, que según el
profesor -Sánchez Caro se refieren- a: necesidad médica del receptor, probabilidad
de éxito del trasplante, justificación adecuada del criterio, etc. (1994, p. 65).
a.1.3 El derecho a la vida y la integridad física y moral.
El principio descrito se proyecta en el ámbito del trasplante con especial intensidad
en un triple ámbito.
30
En primer lugar, respecto al donante vivo, ya que la extracción ha de ser compatible
con su vida y no disminuir gravemente su capacidad funcional, tal y como lo
manifiesta el Artículo 2, apartado b, del Reglamento de la Ley del 27 de octubre de
1979 sobre extracción y trasplante de órganos (la Ley 30/1979, de 27 de octubre
española).
En segundo lugar, en relación con la donación del cuerpo, en cuanto que la
posibilidad de la donación de órganos post-mortem no debe ser nunca el factor que
decida cuándo una persona ha fallecido, es decir cualquier duda en la determinación
de la producción de la muerte y de su momento ha de resolverse en favor de la
persona que se encuentre en esa situación, con exclusión de cualquier otro interés,
por muy importante y atendible que éste parezca (Romero Cassanoba, 1979).
En último lugar, respecto al receptor, ya que su derecho a la vida o integridad física
es lo que garantiza la realización del trasplante (Ley de 27 de octubre de 1979 sobre
extracción y trasplante de órganos (la Ley 30/1979, de 27 de octubre) Española
artículo 4 apartado b).
a.1.4 El derecho a la intimidad y a la propia imagen. Esto se traduce, en relación con los trasplantes, en el anonimato y confidencialidad,
tanto referido al donante como al receptor, salvo en los casos de donante vivo, en
que el anonimato es virtualmente imposible.
a.1.5 Gratuidad.
En último extremo, destacamos este principio, que se muestra como una derivación
necesaria de las materias que tratamos. Constituye, en efecto, un lugar común la
prohibición del comercio de órganos y tejidos por la naturaleza extra-patrimonial de la
misma (Comisión Permanente sobre trasplante de órganos y tejidos del Consejo
Interterritorial del Sistema Nacional de Salud del Ministerio de Sanidad y Consumo.
Revista Española de Trasplantes, vol. 2, extraordinario, 1 junio 1993.). En tal sentido,
basta con citar las recomendaciones específicas del Consejo de Europa (Resolución
31
(78) 29, de 11 de marzo de 1978.) o los principios rectores sobre trasplantes de
órganos humanos, aprobados por la Asamblea Mundial de la Salud (44 Asamblea
Mundial, en 13 de mayo de 1991.).
En Nicaragua, no existe una norma escrita que contenga disposiciones sobre las
cuales se amparen las intervenciones para donación y trasplantes de órganos y
materiales anatómicos humanos. De ahí la complejidad de los problemas referentes
al trasplante hace que muchos países adopten diferentes soluciones para hacer
frente a las cuestiones concretas que se plantean.
El Consejo de Europa ha prestado una atención especial en relación a la
armonización de las legislaciones nacionales europeas. A tal efecto, en el año `78 se
dictó una resolución para que sirviera de guía a las distintas legislaciones nacionales
para dicho objetivo (Resolución (78) 29, de 11 de marzo de 1978.).
En el caso de la donación de órganos y trasplantes de tejidos en materia de Voluntad
Anticipada es necesario que dentro de la regulación normativa de dicha temática
exista una construcción y regulación para la figura objeto de esta investigación. No
obstante lo más adecuado es la realización de una reforma de la Ley General de
Salud, donde se incluya la regulación específica de la figura de Voluntad Anticipada
para luego mediante una ley se haga la regulación concreta de la figura, ya que
nuestro ordenamiento jurídico únicamente hace regulaciones escuetas de la temática
planteada en este apartado, tales como:
Tanto en el Decreto Ley No. 394 La Gaceta No 200, 21/10/1998, Disposiciones
Sanitarias, como en la Ley No. 423, Ley General de Salud y su Reglamento
DECRETO No. 001-2003. Aprobado el 09 de Enero del 2003.
Publicado en Las Gacetas Nos. 7 y 8 del 10 y 13 de Enero del 2003., se mencionan
aspectos puntuales que no guardan ninguna armonía entre sí, lo cual los hace
inaplicables por carecer de dos requisitos fundamentales de las normas legales:
unicidad y completicidad.
32
En el Código Penal de la República de Nicaragua, se tipifica como ilícito el tráfico y
extracción de órganos y tejidos humanos, sin autorización institucional; si se analiza
el hecho de cara a la realidad de que se estén realizando trasplantes sin el debido
soporte legal, tal conducta por muy humana que parezca, convertiría a los médicos
tratantes en comisores de actos que pueden tipificarse como delito, entre otros
instrumentos normativos.
Pese a ello, la necesidad de manifestar dentro el documento de Voluntad Anticipada
lo referente a la Donación de Órganos y Trasplantes de tejidos debe hacerse
manifiesta, en la ejecución de dicho tratamiento quirúrgico o no. Claro es que si se
autoriza anticipadamente dicho proceso quirúrgico deben respetarse las directrices
antes vertidas, tal y como son: el respeto a la dignidad de la persona humana, el
derecho a la vida y la integridad física y moral, Igualdad ante la ley, gratuidad,
derecho a la intimidad y a la propia imagen del donante y receptor.
b. Tratamientos médicos extraordinarios o fútiles.
El término de medidas fútiles aparece en la literatura médica en 1990, y se definían
porque podían ser considerados tratamientos fútiles aquellos que solamente
conservaban la inconsciencia permanente, o que datos empíricos (medicina basada
en evidencia) mostraran que tenían menos de un 1% de posibilidad de ser
beneficiosos para el paciente.
Para esta evaluación, existen escalas de predicción de supervivencia que pueden ser
útiles en la consideración de medidas no necesarias para el paciente; por ejemplo a
la escala APACHE II (Applied Physiology and Chronic Healthh Evaluation), EPEC I
(Escala Prónostica del Enfermo Crítico), etc., con las cuales si se determina una
probabilidad de mortalidad mayor al 95% deberían de considerarse, en términos
generales, para el manejo de ese paciente, solamente medidas de asistencia
mínima. Con esta cifra no se pretende menospreciar el valor de la vida humana en
particular; por supuesto, cada persona merece el 100% de atención, y aun con
33
probabilidades bajas de sobrevivencia, y es cierto que existe un 1 a 5% de éxito en
esas escalas, pero el análisis estadístico traspolado a un paciente en particular, si es
hecho en forma científicamente acuciosa, aunado a la experiencia profesional del
médico, o mejor, del equipo médico, generalmente hace coincidencia positiva con
este tipo de escalas.
Un procedimiento es inapropiado:
a) Si es necesario; es decir, cuando el objetivo deseado se pueda obtener con
medios sencillos.
b) Si es inútil, porque el paciente está en una situación demasiado avanzada
para responder al tratamiento.
c) Si es inseguro, porque sus complicaciones sobrepasan el posible beneficio.
d) Si es inclemente, porque la calidad de vida ofrecida no es lo suficientemente
buena para justificar la intervención.
c. Instrucciones y límites a considerar en la atención médica.
En caso de que se verifiquen las situaciones o hechos previstos, es decir qué es lo
que la persona desea o no cuando esta incapacitada temporalmente o
definitivamente. Por ejemplo, se puede solicitar que no le sean instauradas
medidas de soporte vital. De este modo, se reconoce el derecho de aceptar o
rechazar de antemano tratamientos que pudieran estar indicados; no obstante no
puede solicitar tratamientos no indicados o contraindicados. (Martínez
Urionabarrenetxea, 1996, p. 91).
d. La designación de un representante.
Sirve como interlocutor válido ante el equipo de salud en caso de que el paciente no
pueda expresar su voluntad y para que lo sustituya en la interpretación y
cumplimiento de las instrucciones. Es el llamado poder de representación
34
permanente (durable power of attorney for health care) que continua teniendo
efecto aunque el otorgante se vuelva incompetente.
El representante ha de conocer la voluntad de su representado y para ello es
aconsejable que participe en el proceso de deliberación previo, sus decisiones no
pueden contradecir el contenido del documento, debe actuar conforme los criterios
e instrucciones expresadas en él. Debido a la importancia de su función, es
imperativa evitar que le pueda afectar algún tipo de interés, además es aconsejable
que la familia conozca quien será el representante. (Marcos del Cano, pp. 400-401).
A pesar de existir algunos matices diferenciadores, el documento de Voluntad
Anticipada tiende a incorporar tres elementos: una declaración sobre los deseos del
paciente en torno a su situación clínica específicas, una designación de un
representante y una indagación sobre los objetivos vitales y valores.
También es importante señalar, que existen límites éticos--jurídicos para la
ejecución de las disposiciones contenidas en esos documentos:
a. Que la voluntad expresada en el documento sea contraria al ordenamiento
jurídico.
b. Que los tratamientos o cuidados que el paciente desea recibir sean contrarios
a la buena práctica médica (lex artis), a la ética profesional o a la mejor
evidencia científica disponible. No deben aplicar tratamientos contraindicados
o tratamientos no indicados, aunque sean requeridos o solicitados por el
paciente.
c. Que la situación clínica a la que se enfrenta el paciente no sea la prevista y no
corresponda a los supuestos previstos en el documento; es decir, cuando la
situación que se anticipa en el documento sea distinta de la que se presenta
en la realidad.
35
4. MODALIDADES DE VOLUNTADES ANTICIPADAS.
Pueden existir modalidades de voluntades anticipadas en la medida del contenido
que pueden incluir. Si bien el documento es único, en la práctica (como la española,
argentina y holandesa) se dan distintos modelos.
Desde el aspecto formal, existen documentos de voluntades anticipadas en la que se
disponen una lista de instrucciones dirigidas fundamentalmente al médico, en la
medida de la aplicación de los tratamientos y cuidados de salud necesarios al
paciente.
Otra modalidad de VAT sería el nombramiento de un representante, bien para decidir
por el propio enfermo, bien para interpretar las instrucciones que ha dejado. En el
primer caso, se constituirá en “sustituto” del paciente, lo que en la literatura
anglosajona se denomina “surrogate decisión-maker”, cuya función se limitaría a
manifestar la voluntad que el paciente le comunicó en su momento. (Marcos del
Cano, 2007, p. 9).
En el segundo caso, sería el encargado de determinar el contenido de las
instrucciones, en caso de ambigüedad. El representante constituye el interlocutor
válido y necesario con el médico o equipo sanitario, para que en el caso de que el
otorgante no pueda manifestar su voluntad por sí mismo, lo sustituya. Así, el
representante deberá conocer cuál es la voluntad del otorgante y tener facultades
para interpretarla y aplicarla. No podrá contradecir el contenido del documento y
debe actuar siguiendo los criterios y las instrucciones que el paciente declaró
expresamente. (Marcos del Cano, 2007, p. 9).
Desde un punto de vista material, los modelos de voluntades anticipadas pueden
variar en cuanto a su contenido, pues si en ellas se recogen fundamentalmente unas
instrucciones dirigidas al cuidado y tratamientos de la salud al final de la vida,
también pueden incluir otra serie de consideraciones. Entre ellas, y para facilitar la
decisión, se pueden incluir las cuestiones referentes a los objetivos vitales y los
valores personales, como lo referido en el apartado referente a la Donación de
Órganos y trasplante de tejidos.
36
Pueden incluir o hacer referencia a situaciones sanitarias concretas, sobre todo, si se
tiene información de probabilidades evolutivas ante una determinada enfermedad.
Otra instrucción puede referirse a la negación a someterse a determinados
tratamientos experimentales. Hasta ahora, las instrucciones más comunes tienen
que ver con el supuesto de situación crítica e irreversible respecto de la vida, con el
fin de evitar el padecimiento con medidas terapéuticas adecuadas, aunque éstas
lleven implícitas el acortamiento del proceso vital, y que no se alargara la vida
artificialmente, ni se atrasara el proceso natural de la muerte mediante tratamientos
desproporcionados.
37
Capítulo III: La Voluntad Anticipada, en Nuestro Ordenamiento Jurídico: examen de legalidad y juridicidad en la figura
1. LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO
CONSTITUCIONAL.
Del análisis de la figura se puede extraer el elemento indispensable para que opere
ésta, tal es la Autonomía de la Voluntad. De ahí la bioética toma en cuenta ese
elemento como necesario, que el paciente debe poseer para la decisión individual
sobre sus propios intereses, siempre que no afecte a los intereses de un tercero.
Es decir, supone que cada ser humano tiene el derecho de determinar su propio
destino vital y personal, con el respeto a sus propias valoraciones y a su visión del
mundo, incluso aunque se tenga la plena convicción de que son erróneas y
potencialmente perjudiciales para él. Por ello se concibe a la VAT como un “principio
general del Derecho, de fuente constitucional” (XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, Bs. As; 1997/55).
En este sentido, se ha discutido por los doctrinarios, qué principio prevalece si se
diera una colisión, si el Principio de Autonomía de la Voluntad o el Principio de
Santidad de la vida. En relación a ello, la Corte Europea de Derechos Humanos se
ha pronunciado y ha determinado lo siguiente:
El principio de la santidad de la vida no es absoluto: un paciente en sus cabales y
debidamente informado podría requerir la interrupción de los tratamientos que lo
mantienen con vida.
Se presume que toda persona posee la capacidad para consentir o rechazar un
tratamiento médico, a menos que, o hasta tanto, esa presunción es desvirtuada.
38
Legalmente, cualquier persona podría suicidarse, sin embargo, no podría, legalmente,
contar con ayuda para llevar a cabo el acto suicida.
De ahí la construcción del término de Ortotanasia, para poder decir que los
tratamientos médicos que deben ser proporcionados al paciente por el médico,
deben ser útiles y adecuados para su estado de salud. Esa voluntad del paciente de
exigir tratamientos útiles y no desproporcionados, son proyectados a posteriori, por
ello debe construir su manifestación volitiva en un documento que deje manifiesta su
voluntad.
Para la posible materialización de la voluntad, debe decirse que entran en juego
varios aspectos jurídicos a ser tomados en cuenta, ya que es menester aludir que
existe un umbral muy corto entre esa manifestación de voluntad que busca el respeto
a su dignidad humana y los tipos penales.
En referencia a la dignidad humana, implica el respeto a la autodeterminación, en
nuestro sistema jurídico se puede decir que esa premisa es vista y considerada como
una máxima del Derecho, así lo establece el artículo 2437 del Código Civil de la
República de Nicaragua; sin embargo, esa voluntad se limita por aspectos como la
moral, las buenas costumbres y las leyes.
La moral, al ser reglas o normas que rigen la conducta de un ser humano, en
concordancia con la sociedad y consigo mismo, dentro de la aprobación de si las
Voluntades Anticipadas son figuras oportunas para ser implementadas, puede
traerse a colación lo dicho por algunos jerarcas de la Iglesia Católica, en cuanto a los
cuidados paliativos que se implementan en los centros hospitalarios, que deja de
forma implícita su aprobación por evitar la obstinación terapéutica y permitir que
salvaguarde la Autodeterminación del ser humano.
No podemos por menos de alegrarnos al constatar la creciente disponibilidad de
recursos técnicos y farmacológicos, que permiten descubrir oportunamente en la mayor
parte de los casos los síntomas del cáncer e intervenir así con más rapidez y eficacia. (…)
Ciertamente, no se puede olvidar que el hombre es un ser limitado y mortal. Por tanto, es
preciso acercarse al enfermo con un sano realismo, evitando crear en el que sufre el
espejismo de que la medicina es omnipotente. Hay límites que son humanamente
39
insuperables; en estos casos, es necesario saber acoger con serenidad la propia condición
humana, que el creyente sabe leer a la luz de la voluntad divina. Esta se manifiesta también
en la muerte, meta natural del curso de la vida en la tierra…
Papa Juan Pablo II
(Congreso de la Organización Mundial de Gastroenterología realizado el 23/03/02)
Las buenas costumbres y la moral son aspectos restrictivos muy ambiguos,
generadores de conjeturas que únicamente lo que producen es fluctuación en la
aplicación del Derecho, por ello la única medida, techo y fundamento de la
Autonomía del paciente de decidir sobre su vida, la podemos encontrar en la Ley.
2. LA ATIPICIDAD DE LA FIGURA DE VOLUNTAD ANTICIPADA EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.
La Organización Mundial de la Salud - O.M.S. (Ginebra, 1990), considera que: “con
el desarrollo de métodos modernos de tratamiento paliativo, debieran concentrarse
los esfuerzos en la implementación de programas, antes que ceder ante las
presiones a la eutanasia”.
El Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial (Londres
1949 - Sydney 1968 - Venecia 1983), afirma que: “el médico debe recordar siempre
la obligación de preservar la vida”; y declara que: “la eutanasia, es decir, el acto
deliberado de dar fin a la vida de un paciente, es contraria a la ética” (Madrid, 1987).
La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su recomendación 1418,
aprobada el 25 de junio de 1999, recuerda que: “la eutanasia, contraviene el art. 2
del Convenio Europeo de Derechos Humanos que afirma que la muerte no puede ser
infringida intencionalmente a nadie”.
Es interesante observar que la mayoría de los organismos internacionales se han
pronunciado condenando las prácticas eutanásicas, y afirmando el compromiso ético
del claustro médico en pro y favor de la vida. En este sentido nuestra norma
Constitucional vigente aporta un dato interesante en la protección y reconocimiento
40
de ese derecho fundamental como es la Vida Humana, ya que el tenor del artículo 23
Cn reza “El derecho a la vida es inviolable e inherente a la persona humana…” de
esta base normativa, debe partir la interpretación ortotanásica donde se ampare y se
refute que los tratamientos médicos desproporcionados, también deben ser
considerados como fútiles para la vida humana.
El artículo 15 de la Constitución Española a diferencia del artículo 23 Cn
nicaragüense, es uno de los más significativos en el tema que nos ocupa, debido a
que su regulación es aun más explícita en la configuración de la figura, ya que
declara que “... todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que,
en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes...”.
Pese al carácter escueto del tenor del artículo 23 Cn nicaragüense, es necesario
hacer una interpretación extensiva del texto que permita notar el alcance de la vida
como presupuesto y condición del ejercicio y disfrute de todos los demás derechos
de que pueda ser acreedor el ser humano, lo que justifica la especial protección de
que goza aquélla por el conjunto del ordenamiento jurídico. Por tanto, su ámbito de
protección alcanza sin restricción o distinción alguna a todos los individuos, en
particular a los que se encuentran en una situación vivencial crítica o disminuida,
como los enfermos incurables o terminales, por lo cual merecen un trato dignificado y
proporcional a su condición médica.
En este sentido, en el voto disidente de los jueces Picado Sotela, Aguiar-aranguren y
Cançado Trindade en la sentencia de la Corte IDH en el caso Gangaram Panday Vs.
Suriname 1994, manifestaron en el párrafo 3 que “El derecho a la vida y su garantía
y respeto por los Estados no puede ser concebido de modo restrictivo. El mismo, no
sólo supone que a nadie se le puede privar arbitrariamente de la vida (obligación
negativa). Exige de los Estados, todavía más, tomar todas las providencias
apropiadas para protegerla y preservarla (obligación positiva)”. Acciones positivas
que deben estar encaminadas a la promoción y protección de los derechos de los
seres humanos, por lo cual con la existencia de un derecho constitucional, que
41
ampara el mantenimiento del tratamiento vital por motivos éticos y morales,
religiosos, de conciencia u otros personales son directas, y aplicables a nuestra
legislación.
Es necesario hacer un análisis con normas generales de nuestro ordenamiento
jurídico que permite realizar un examen con la figura en la juridicidad y legitimidad de
la misma. Por ello, es necesario iniciar un examen de legalidad penal de la figura y
su posterior análisis jurídico civil.
2.1 Aspectos Jurídicos Penales:
El suicidio Asistido y la Voluntad Anticipada.
Desde el punto de vista del Derecho Penal la problemática en cuanto al rechazo a
tratamientos médicos necesarios, encuentra gran complejidad al momento de
determinar responsabilidad penal al individuo si la existiera.
En la jurisprudencia española la regulación de esta temática ha sido amplia,
destacan dos sentencias del Tribunal Supremo de 27 marzo de 1990 y la de 27 de
junio 1997. La primera de ellas condenó como autor de un “delito de imprudencia
temeraria, con resultado de muerte”, al procesado A, perteneciente a la confesión de
los Testigos de Jehová, que, con el objeto de evitar la continuidad de la hemoterapia
con la que la enferma B, también perteneciente a la religión mencionada, estaba
siendo tratada retiró el carácter perfusor del brazo de la enferma alegando que,
aunque la misma se encontraba inconsciente, en su documentación acreditativa (
como miembro de Testigo) se expresaba el rechazo a la práctica de transfusiones
sanguíneas, en caso de que las mismas fueran necesarias, por lo que los médicos
debían abstenerse de practicar tal intervención, con lo que, en el ínterin de la
discusión y pese a que los médicos intentaron convencerle de la necesidad del
tratamiento éstos no pudieron evitar que horas más tarde se produjera la muerte.
El TS, en su aspecto toral de la sentencia de 27 de marzo 1990 sostuvo “… que si
bien la asociación religiosa de Testigos de Jehová, a la que pertenecen los
protagonistas del suceso, prohíbe la práctica de la hemoterapia, por considerarla
42
contraria a ciertos textos de los Libros Sagrados, en materia de actos contra la vida,
bien indisponible, el consentimiento es absolutamente ineficaz…” según Arauz Ulloa
(2006, p. 309) el conflicto se suscita entre el derecho a la vida y el derecho a la
libertad religiosa, ambas constitucionalmente reconocidas, ha de resolverse por la
preeminencia absoluta del primero, pues constituye el centro y principio de todas los
demás.
En materia penal, el punto controversial en lo referido a la Voluntad Anticipada radica
en si el rechazo de tratamientos médicos constituye delito, ya que como lo plantea la
doctrina penal, se parte de dos alternativas concretas; la primera es la práctica del
tratamiento contrariando la voluntad del paciente, en cuyo caso el problema se centra
en determinar la licitud o ilicitud de la intervención médica realizada; es decir, si la
misma constituye o no un delito de coacciones, de lesiones, o un atentado contra la
libertad (en distintas facetas), Arauz Ulloa (2006, p. 310).
La segunda alternativa, es la abstención de toda intervención, y se discute entonces
si con ello los médicos cometen o no un delito de asistencia al suicidio, de homicidio
en comisión por omisión o, más bien un delito de omisión del deber de socorro.
De igual posición es lo dicho por el profesor Luzón Peña, al manifestar que cuando el
agente se niega a aceptar una actuación salvadora “a un riesgo de su vida o de su
salud, se limita a aceptar una posible muerte o lesión debida a causas externas o
naturales, es decir, a un peligro ya existente originado por accidente o enfermedad,
pero no se provoca él mismo la muerte o lesión”. (1988, p. 238).
Lo dicho anteriormente, es situado por la doctrina, dentro de los tratamientos
médicos necesarios y no dentro de los tratamientos médicos innecesarios, que como
ya se planteó se ha denominado Obstinación Terapéutica, por ello se puede afirmar
que el objeto de la Voluntad Anticipada no es un hecho típico, antijurídico y culpable
como lo es el suicidio, o los tipos penales como: el homicidio en comisión por
omisión, la asistencia en el suicidio o el delito de omisión al deber de socorro; sino
que se está frente a un negocio jurídico, pues la muerte del paciente no se deriva
directamente de la conducta abstencionista del médico, que únicamente lo que hace
43
es proporcionar los tratamientos útiles al paciente, sino que la muerte, como lo
señala Luzón Peña (1987, p. 996), es el producto del curso natural, de una
enfermedad o de un accidente previo, el resultado de que sobreviene se debe a
causas externas y naturales, eso es lo que produce la muerte del paciente, no la
inactividad del médico, pues este si ha proporcionado los cuidados necesarios al
paciente.
Como afirma Arauz Ulloa (2006, p. 332) “la negativa al tratamiento no es la que
produce la muerte, en definitiva, el enfermo no se mata, y por ello, no se puede
cooperar en algo que no existe (el suicidio)”. Continúa manifestando el autor:
No existe tampoco delito de omisión del deber de socorro en la conducta del médico que
atiende a la voluntad del paciente que con capacidad para hacerlo, y sin que la misma
padezca de algún vicio que la anule, rechaza la aplicación de un determinado tratamiento,
básicamente porque aquí no puede hablarse de una persona desamparada; (…), el paciente
capaz sí que puede ayudarse a sí mismo, pues sólo tiene que solicitar (o acceder) a la
prestación de la asistencia, y por ello, en los casos de rechazo, el médico no tiene un deber-
ni en general ni especial- de prestar la asistencia.
Para Diez Ripolles (1997), la conducta intervencionista de los médicos no estaría
justificada, por un lado, en el ámbito de colisión de deberes, porque no existe deber
de intervenir en contra de la voluntad del paciente, y, por otra, porque tampoco es
posible recurrir al ejercicio legítimo de derecho oficio o cargo.
En este sentido, la conducta abstencionista del médico, la primera posibilidad que la
doctrina se planteó, es la de si tal abstención podría constituir un delito de auxilio-
omisivo- al suicidio, aunque otros lo admiten bajo la figura general de cooperación al
suicidio, con lo que previamente era necesario determinar si la conducta del paciente
que rechaza un tratamiento podía considerarse o no una conducta suicida.
El concepto de suicidio asistido se sitúa a medio camino entre el suicidio y la
eutanasia voluntaria, que presuponen la clara voluntad de morir por parte del sujeto.
El suicidio asistido tiene en común (con el suicidio como tipo penal), la circunstancia
que distingue el segundo con el primero es que es el propio sujeto el que pone fin a
la propia vida, mientras que con la eutanasia voluntaria, comparte el hecho de que la
44
muerte ocurre en el contexto de una enfermedad penosa e incurable (o en
condiciones que se consideran parecidas, como la ancianidad) y con la intervención
de un médico.
El suicidio asistido se caracteriza por los siguientes rasgos concretos: a) la muerte se
presenta como una elección del paciente, que informado sobre su estado patológico
irreversible, prefiere no solamente renunciar a terapias inútiles, sino además acelerar
un fin que, por otro lado, no se puede evitar; b) el papel del médico tendría que
limitarse a proporcionar, tanto el medio para matarse (con las oportunas
instrucciones), como la asistencia para que la muerte ocurra de manera cierta y sin
dolor; c) el motivo que convertiría en legítima y obligada la intervención del médico,
no sería ya un sentimiento evanescente, como la piedad, sino el deber riguroso de
respetar la voluntad y autonomía del paciente. (Úbeda Ibáñez: 2002, p 45).
En nuestra norma penal nicaragüense el tenor del artículo 142 CP que literalmente establece:
Artículo 142. Inducción o auxilio al suicidio: Quien induzca a otro al suicidio, será
sancionado con pena de dos a seis años de prisión.
El que coopere con actos necesarios y directos al suicidio de otro, será castigado con la pena
de dos a seis años de prisión.
Será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años, quien preste cualquier auxilio
anterior o simultáneo en la ejecución del suicidio, siempre que no se trate de la conducta
prevista en el párrafo anterior.
El que ocasione la muerte de otro a petición expresa suya a causa de una enfermedad
incurable o un padecimiento insoportable, será sancionado con pena de dos a seis años de
prisión.
Bajo Fernández (1988), manifiesta que la negativa de los pacientes a que se les
practique una transfusión sanguínea no equivale a un intento de suicidio, puesto que
en estos casos la persona no quiere quitarse la vida, más bien “quiere vivir aunque
no a toda costa ni a cualquier precio”; por lo que esta actitud ni psicológica ni
jurídicamente puede calificarse de suicida y por ello la conducta omisiva del médico
no constituye un auxilio omisivo al suicidio, posición está en la que le siguen autores
45
como Luzón Peña, que asevera de forma distinta, el hecho de que un paciente al
rechazar un tratamiento médico necesario determinado- enfermo o accidentado- aun
a riesgo de su propia salud, sea una persona suicida, ya que, aunque el paciente
tenga intención de morir o acepte la muerte o la lesión que pudiera sobrevenir, ello
no le convierte en suicida, pues la intención o el propósito de aceptar una muerte
natural no equivale a la voluntad directa de matarse.
La aplicación de un tratamiento determinado debe ser debidamente autorizado por el
paciente al que se le vaya a aplicar, rige pues el denominado consentimiento
informado del paciente, en este sentido con el aspecto médico que omite un
determinado tratamiento cuando esté en grave peligro del paciente comete o no un
delito de homicidio en comisión por omisión (en caso de que la muerte se produzca)
de auxilio omisivo, o de omisión del deber de socorro, debe contestarse, en todos los
supuestos de forma negativa.
Así el médico -que omite la práctica- de un determinado tratamiento, cuando está
de por medio la oposición al mismo por parte del paciente capaz de consentir de
manera libre, no comete un delito de homicidio en comisión por omisión, ya que la
doctrina mayoritaria -manifiesta- que la posición libre y capaz hace desaparecer la
posición del garante (Silva Sánchez 1987, p. 961), y porque aunque pudiera
afirmarse la posición del garante, ello no sería suficiente para conformar un delito de
omisión impropia ( de homicidio en este caso).
En este caso según Arauz Ulloa (2006) la conducta abstencionista del médico ni crea
ni aumenta el peligro de la vida del paciente, el peligro tiene su anterioridad y la
muerte es consecuencia natural del mismo. En este sentido la abstención del
médico a no proporcionar tratamientos médicos innecesarios, desproporcionados o
procedimientos distanásicos, no es el factor que causa la muerte del paciente, puesto
que la conducta abstencionista del médico no es la causa del fallecimiento del
paciente, ya que así Arauz Ulloa (2006, p. 332) lo manifiesta y cita a Luzón Peña al
decir que el “producto del curso natural, de una enfermedad o de un accidente
previo, el resultado que sobreviene se debe a causas externas y naturales-un cáncer,
un accidente, un tumor cerebral, etc.- eso es lo que produce la muerte, no la
46
inactividad del médico o la negativa del paciente a someterse a un determinado
tratamiento, porque afirmar que el paciente que rechaza un tratamiento es un
suicida- pretendiendo con ello conseguir el amparo del estado de necesidad para
realizar cualquier intervención (encarnizamiento terapéutico incluido)- conduciría a la
ilógica conclusión de tener que afirmar que un paciente que rechaza un tratamiento
médico innecesario en una intervención quirúrgica es un suicida, ya que no se
valoraría el curso natural de la existencia humana y su final que es la muerte.
2.2 Aspectos jurídicos Civiles:
Dentro de las consideraciones civilistas propias del Documento y reconocimiento de
la Voluntad Anticipada en nuestro ordenamiento, es menester hacer el examen legal
de la figura en amparo a la Autonomía de la Voluntad del Individuo, la cual es
reconocida por el orden jurídico, en el campo del Derecho privado, exclusivamente
en la segunda de sus funciones, como es dar solución a problemas prácticos
paralelos a los que se generan en la esfera del derecho subjetivo. (Betti, 2007). Es
decir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva, de relaciones
jurídicas entre individuo e individuo; relaciones cuya vida y vicisitudes están ya
disciplinadas por normas jurídicas existente, en este caso nuestro Código Civil.
La autonomía de la Voluntad desde el aspecto Bioético- que ya ha sido abordada- es
necesaria para dar las pautas en su configuración como la manifestación suprema de
esta autonomía. Tales efectos jurídicos se producen, en cuanto que están
dispuestos por normas, las cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de
autonomía privada, se remiten a él como supuesto necesario y suficiente. (Betti,
2007).
En este sentido, los tratamientos quirúrgicos y las conductas regularizadoras del
claustro médico deben partir desde la perspectiva, en este caso en estudio, de la
autorregulación, y específicamente de regulaciones directas, individuales, concretas
de determinados intereses propios del individuo sobre su cuerpo. En la autonomía
creadora del paciente debe reconocerse su derecho a la libre determinación de su
personalidad (Artículo 3 Convencional CADH / control de la convencionalidad/
47
Barbani y otros Vs. Uruguay) donde el rechazo a tratamientos médicos y repudio a la
obstinación terapéutica debe responder a la autonomía propia, que viene amparada
desde el ámbito jurídico constitucional – tenor del artículo 27 y 32 Cn- que reconoce
el derecho a la vida y la dignidad humana, y la legalidad de ejecutar actos que
legalmente no estén prohibidos.
Los aspectos penales de la figura una vez analizados, permiten hacer un escrutinio
del documento de Voluntad Anticipada, el cual exige fundamentalmente el
reconocimiento a la voluntad del individuo libre y consiente. El negocio jurídico es
instrumento de autonomía privada que justo permite la configuración, extinción y
modificación de las voluntades humanas, en el sentido de que es puesto por la ley a
disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la
esfera ajena, sino para ordenar en casa propia, es decir, para imponer un ajuste a
sus intereses en las relaciones recíprocas. (Betti, 2007).
En el sentido de nuestra norma civil, el artículo 2437C, dispone las consideraciones
generales en materia de contratación general, por ello debe manifestarse que el
documento de VAT, responde a un negocio unilateral, en el sentido que el negocio
celebrado por una parte sola, en virtud de una única o idéntica legitimación para el
negocio, es ante todo, a) el negocio subjetivamente simple, o sea el negocio con un
solo autor, de modo que tal negocio no puede ser más que unilateral, ya que aun así
la declaración se dirige a un destinatario determinado- en este caso el médico-, éste
constituye parte del negocio, puesto que no es llamado a concurrir con su
consentimiento, solo abstenerse de emplear los tratamientos desproporcionados, b)
el negocio subjetivamente complejo, cuando la participación de varias personas en
un mismo negocio se produce en virtud de una común e igual legitimación, para la
tutela de un mismo interés y, por tanto, aquellas actúan desde un mismo lado o
mismo fin.
Sobre ello el documento de Voluntad Anticipada debe contener:
Primera: La que expresa que una persona, de manera libre, consciente, inequívoca y
reiterada manifiesta su intención de no someterse ni ser sometida a medios,
48
tratamientos o procedimientos, que puedan propiciar la obstinación terapéutica o
medidas que prolonguen de manera innecesaria la vida cuando por razones
médicas, fortuitas o de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de manera
natural; solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas ordinarias y
cuidados paliativos y sedación controlada.
• Segunda: En la que la persona designa representante a efecto de dar cabal
cumplimiento a su voluntad manifestada en el documento.
• Tercera: En caso de que el representante se encuentre presente en el
otorgamiento del documento de Voluntad Anticipada, de su manifestación que acepta
el cargo que le fue conferido, quien protesta fiel y leal desempeño y declara su
compromiso reiterado de cumplir con todas las obligaciones expresadas en el
documento.
• Cuarta: La manifestación de la persona de su intención de donar o no donar todos
aquellos órganos que en términos de la legislación aplicable, sean susceptibles de
ser disponibles en el momento de su muerte.
• Quinta: La declaración de la persona que revoca expresamente y que deja sin
efecto ni valor legal alguno, cualquier documento de voluntad anticipada que hubiere
otorgado con anterioridad al presente.
• Sexta: Que dispone que los comparecientes se someten a las leyes y tribunales
competentes del país, para la interpretación y cumplimiento del contenido del
instrumento.
En este aspecto la Objeción de Conciencia del personal de salud correspondiente
deberá realizar dichas disposiciones en los términos solicitados y prescritos en el
Documento o Formato de Voluntad Anticipada. No obstante, aquellos cuyas
creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones,
podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su
realización.
49
Sin duda, para los efectos de este trabajo, un tema polémico de gran importancia,
cuya disyuntiva se encuentra pendiente en nuestro país, es el de la objeción de
conciencia, que tiene por objeto eximir del cumplimiento de ciertos deberes u
obligaciones impuestos por la ley, en virtud de que dichos deberes pueden afectar a
la libertad de conciencia o a la libertad religiosa de algunas personas.
En muchos países la objeción de conciencia se ha aplicado, por ejemplo, para eximir
a ciertas personas del cumplimiento del servicio militar. El “rechazo de conciencia”,
como le llama John Rawls, consiste en desobedecer un mandato legislativo más o
menos directo, o una orden administrativa. Un ejemplo típico es la negativa de los
primeros cristianos a cumplir ciertos actos de piedad prescritos por el Estado pagano,
o de los testigos de Jehová a saludar a la bandera. (Rawls, John, 1995).
La objeción de conciencia no se basa necesariamente en principios políticos; puede
fundarse en principios religiosos o de otra índole, en desacuerdo con el orden
constitucional. En una sociedad libre —sugiere Rawls—, nadie puede ser obligado,
como lo fueron los primeros cristianos, a celebrar actos religiosos que violaban la
libertad igual, como tampoco ha de obedecer un soldado órdenes intrínsecamente
perversas mientras recurre a una autoridad superior. (Rawls, John, 1995, p.338).
Este tema tiene su punto de partida en el artículo 27 constitucional, cuyo texto parece
un tanto reductivo frente a los textos constitucionales de otros países, que
contemplan de forma más amplia a la libertad ideológica. El artículo 27 se limita a
establecer la libertad de culto religioso como condición sospechosa de no
discriminación, lo que siendo de la mayor importancia, no es sino una parte de
aquella otra libertad mencionada.
50
3. VOLUNTAD ANTICIPADA Y SU MATERIALIZACIÓN NORMATIVA.
La Voluntad Anticipada tiene cabida en nuestro ordenamiento, ya que así se ha
determinado en este apartado reflexivo, pues ni en el plano penal, ni en el civil, se
encuentran normas que restrinjan o limiten a un individuo, aplicar la figura tratada en
esta investigación.
Es menester referirse a que la Voluntad Anticipada únicamente debería permitirse
cuando la misma proviene o emana por personas plenamente capaces, es decir que
los menores de edad e incapaces no pueden ser titulares de este derecho, ya que su
manifestación volitiva se encuentra viciada, por no poseer la capacidad suficiente de
obrar en la toma de sus decisiones, ya que en estos casos si se podría estar en
presencia de algún injusto (delito).
En nuestro ordenamiento la atipicidad de la Voluntad Anticipada es notoria, no
obstante, la aplicabilidad de esta figura, (luego de su estudio), en nuestro marco
legal tendría cabida, ya que lo que predetermina su eficacia es la Autonomía de la
Voluntad y al no encontrarse algún impedimento que establezca la Ley, su ejercicio
sería lícitamente aplicable.
La asociación de figuras penales a la Voluntad Anticipada, continuará y habrá más
de alguno que dirá con voz vehemente que se trata de eutanasia involuntaria, así
como lo sostiene la doctrina mexicana en la actualidad con respecto a su Ley de
Voluntad Anticipada; sin embargo, su asociación es errónea y que la técnica judicial
penal debe saber distinguir los elementos diferenciadores de estas figuras, ya que la
Voluntad Anticipada- Ortotanasia- lo que busca es el buen morir, a través de la
proporción de tratamientos médicos necesarios y útiles, que le ayuden al paciente a
morir de forma digna, sin adelantar su final, ni retrasarlo, a diferencia de la eutanasia
y la Distanasia.
51
Capítulo IV: Legislaciones sobre muerte digna
ARGENTINA
En la Provincia de Río Negro, Argentina se aprobó por unanimidad en noviembre de
2007, una ley que permite “a todo adulto que se encuentre en estado terminal pueda
manifestar su voluntad de rechazar métodos cruentos”.
ESPAÑA
El 18 de febrero de 2010, el Parlamento de Andalucía -Comunidad Autónoma de
Andalucía- aprobó la Ley de derechos y garantías de la dignidad de la persona en el
proceso de la muerte.
El 13 de mayo de 2011, el Consejo de Ministros de España presidido por José Luis
Rodríguez Zapatero, aprobó el anteproyecto de Ley de Cuidados Paliativos y Muerte
Digna. La norma expone los derechos de los pacientes en situación terminal y
también las obligaciones del personal sanitario que los atiende. El proyecto de ley
recoge los derechos a renunciar a un tratamiento médico y al uso de sedaciones
terminales -aunque se acorte la agonía y acelere la muerte-. El texto reconoce el
derecho del paciente a que se preserve su intimidad y la de su familia, que pueda
estar acompañado y recibir el auxilio espiritual que solicite. La ley establece que, al
menos en la fase de agonía, el enfermo podrá pasarla en una habitación individual.
En España el marco jurídico aplicable a la Voluntad anticipada es completo, pues
existen leyes y reglamentos estatales, y sendas y leyes, decretos y órdenes para las
comunidades autónomas. Pese a ello no existe uniformidad en cuanto al concepto y
definiciones legales que se utilizan para referirse a las decisiones médicas que toma
52
una persona de manera anticipada para que sean ejecutadas cuando carezca de la
capacidad para manifestar su voluntad.
En España, para el otorgamiento y ejecución de la Voluntad Anticipada, no es
necesario que la persona padezca algún tipo de enfermedad, ni que esta sea
terminal. Es abierta en cuanto a su otorgamiento.
COLOMBIA
La Corte Constitucional colombiana, en Sentencia de Constitucionalidad (No. 239) de
1997, refiriéndose al artículo que en el Código Penal en vigencia para la época
sancionaba el homicidio por piedad con prisión de seis meses a tres años, resolvió
declararlo exequible, con la advertencia de que en el caso de los enfermos
terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá
derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada. El
actual Código Penal colombiano, en su artículo 106 sanciona de igual manera el
homicidio por piedad.
ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA
En su documentado estudio el “ Living Will (Documento de Voluntad Anticipada)” Ana
Isabel Arce Morán (señala que el Living Will o documento de voluntad anticipada, es
una declaración que rige el mantenimiento o la suspensión de un tratamiento médico
cuyo objeto sea el mantener la vida de una persona (el propio otorgante), en el
evento de que se presente una condición incurable o irreversible que haya de
producir su muerte en un período de tiempo relativamente corto, y cuando tal
persona no se encuentre ya capacitada para tomar decisiones relativas a su propio
tratamiento médico.
Actualmente, en todos los Estados de la Unión Americana se han dictado
disposiciones legales relativas al living will, con muy diversas denominaciones y en
muy diversos ordenamientos. Prácticamente en todos los casos existen formatos o
53
modelos para dictar un living will, así como otros documentos relacionados con éste
como: donación de órganos y poderes para el cuidado de la salud.
Adicionalmente, Arce Moran acota: “No obstante su denominación, los living wills
tienen un campo limitado. Dos límites sumamente importantes encontramos en lo
que puede lograrse a través de ellos. Primero, en la mayoría de los estados (de la
Unión Americana) sólo sirven para rechazar cuidados extraordinarios que tiendan a
prolongar la existencia (del declarante). Segundo, únicamente son efectivos para
rechazar ese cuidado cuando el paciente ha sido declarado en fase terminal o, en
algunos Estados, cuando la muerte está muy cercana; pero no son directrices
avanzadas a través de las cuales se permita rehusar el tratamiento (médico en forma
general)”.
MÉXICO
La Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal (LVADF) de México, establece
que, en caso de que el enfermo en etapa terminal se encuentre imposibilitado para
acudir ante el notario, podrá suscribir el documento de Voluntad Anticipada ante el
personal de salud correspondiente y dos testigos en los términos del Formato que
para los efectos legales y conducentes emita la Secretaría, mismo que deberá ser
notificado a la coordinación especializada para los efectos a que haya lugar (artículo
10). A este respecto, se estima muy delicado que cuando el enfermo no pueda
otorgar el documento ante notario, lo haga ante el personal de salud
correspondiente, ya que este personal de salud no sólo está integrado por las
autoridades médicas o por el médico que atiende directamente al enfermo, sino que
también se incluye en esta denominación a los auxiliares demás trabajadores que
laboran en la prestación de los servicios de salud, por ejemplo, enfermeras, personal
de limpieza, etc.
Aunque el Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada del Distrito Federal RLVADF
establece en su artículo 14...
54
Artículo 14. En cada Unidad Médica Hospitalaria y en las Instituciones Privadas de
Salud, los Directivos nombrarán un responsable encargado de recabar los
documentos y datos del enfermo en etapa terminal o en su caso suscriptor para
llenar el Formato de Voluntad anticipada, cuando así lo soliciten, en términos del
artículo 18 del presente reglamento.
Concomitantemente, la LVADF dispone que, una vez suscrito el Documento, la
Coordinación Especializada deberá hacerlo del conocimiento del Ministerio Público
(artículo 11), aunque no dispone la forma ni el plazo en el que esto deba llevarse a
cabo.
Las personas impedidas por la LVADF para ser testigos o representantes (artículos
12 y 13) son las siguientes:
I. Los menores que no han cumplido 16 años de edad;
II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;
III. Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado;
IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que
se encuentre un intérprete presente.
Cabe aclarar que los familiares del enfermo no pueden ser testigos pero si pueden
ser representantes.
Los artículos 14 a 18 de la LVADF pormenorizan las obligaciones y términos de la
representación. A este respecto, se considera que habría sido mejor remitirse a las
reglas del Código Civil y de la Ley del Notariado. Asimismo, no queda claro a que se
refiere la LVADF cuando dispone que el cargo de representante concluya:
I. Por el término natural del encargo.
55
II. Por muerte del representante.
III. Por muerte del representado.
El artículo 19, concatenado con la fracción III del artículo 7 de la LVADF limita la
autonomía de la voluntad, como se verá a continuación:
Artículo 7, fracción III
El Documento de Voluntad Anticipada
podrá
suscribirlo:
(…)
III. Los familiares y personas señaladas
en los términos y supuestos de la
presente Ley, cuando el enfermo en
etapa terminal se encuentre de manera
inequívoca impedido para manifestar
por sí mismo su voluntad.
Artículo 19
Podrán suscribir el Documento de
Voluntad
Anticipada en los términos establecidos
por la
fracción III del artículo 7 de la presente
Ley, por
orden subsecuente y a falta de:
I. El o la cónyuge;
II. El concubinario o la concubina; o el o
la conviviente;
III. Los hijos mayores de edad
consanguíneos o
adoptados;
IV. Los padres o adoptantes;
V. Los nietos mayores de edad; y
VI. Los hermanos mayores de edad o
emancipados.12
El familiar signatario del Documento o
Formato de Voluntad Anticipada en los
términos del presente artículo fungirá a
su vez como representante del mismo
para los efectos de cumplimiento a que
haya lugar.
56
Artículo 7, fracción III
El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo:
(…)
III. En ausencia de disposiciones previas suscritas por el interesado, los
familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley,
cuando la persona se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar
por sí mismo su voluntad.
En el caso de la ortotanasia, se trata de un privilegio que la Ley General de Salud
(LGS) reserva a varias personas sin tomar en cuenta la voluntad del directamente
interesado, el paciente.
En efecto, el artículo 345 de la LGS dispone que no existirá impedimento alguno para
que a solicitud o autorización del cónyuge, el concubinario, la concubina, los
descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante,
conforme al orden expresado, se prescinda de los medios artificiales que evitan que
en aquel que presenta muerte encefálica comprobada se manifiesten los demás
signos de muerte a que se refiere la fracción II del artículo.
343 de la LGS.
57
Conclusiones
En el mundo occidental se reconoce la persona humana como sujeto de derechos
que le pertenecen por razón de su esencia, los cuales deben respetarse, entre los
cuales se encuentra el derecho a la autonomía de la voluntad, que permite el
ejercicio pleno de poder imponer las decisiones personales del individuo sobre su
cuerpo.
Lo que permite concluir:
La Voluntad Anticipada tiene como fundamento primordial el principio de la
Autonomía de la Voluntad o autodeterminación individual, que intenta resolver
problemas Bioético- jurídicos que se plantean en la práctica médica actual, en cuanto
a los tratamientos obstinados que la medicina realiza, al margen de ciertos hechos
clínicos.
La función médica de la voluntad anticipada, consiste en un sentido
restringido, evitar dos extremos en la actividad médica, como es la Distanasia
(obstinación terapéutica) y la eutanasia, y permitir la planificación estratégica de los
tratamientos médicos en atención a las circunstancias concretas.
Existen situaciones extremas de dependencia en que la vida se mantiene sólo
por el concurso de múltiples intervenciones médicas denominadas “medidas de
soporte vital”.
Es al paciente a quien corresponde en definitiva calificar de fútil una acción
médica, ya que a él le toca determinar los objetivos finales del tratamiento. La
autorización para tratar o no tratar debe emanar del paciente, siendo este derecho
independiente de la naturaleza de la enfermedad y de su estado evolutivo. Todo
58
paciente competente, tiene derecho a rechazar cualquier tratamiento que le fuera
indicado, aunque sean aquellos que puedan salvarle la vida.
Es evidente que el derecho personalísimo a la autodeterminación del paciente
resultaría gravemente lesionado si no pudiese decidir acerca de lo que se va a hacer
en su cuerpo y con su vida, en situaciones tan críticas y cruciales para su existencia.
Los avances científicos nunca deberían producir el resultado de lesionar o anular de
hecho derechos individuales consagrados a nivel mundial.
El problema principal de las Voluntades Anticipadas viene dado por la limitada
consideración que cada persona presta por adelantado al hecho de la propia muerte
o a la posibilidad de afrontar alguna enfermedad crónica que requiera atención
médica.
El objeto de la Voluntad Anticipada no es un hecho típico, antijurídico y
culpable como lo es el suicidio, o los tipos penales como: el homicidio en comisión
por omisión, la asistencia en el suicidio o el delito de omisión al deber de socorro;
sino que se está frente a un negocio jurídico, pues la muerte del paciente no se
deriva directamente de la conducta abstencionista del médico, que únicamente lo
que hace es proporcionar los tratamientos útiles al paciente, sino que la muerte, es el
producto del curso natural, de una enfermedad o de un accidente previo, el resultado
de que sobreviene se debe a causas externas y naturales, eso es lo que produce la
muerte del paciente, no la inactividad del médico, pues éste sí ha proporcionado los
cuidados necesarios al paciente.
El documento de VAT, responde a un negocio unilateral, en el sentido que el
negocio celebrado por una parte sola, en virtud de una única o idéntica legitimación
para el negocio, es ante todo, a) el negocio subjetivamente simple, o sea el negocio
con un solo autor, de modo que tal negocio no puede ser más que unilateral, ya que
aun así la declaración se dirige a un destinatario determinado- en este caso el
médico-, éste constituye parte del negocio, puesto que no es llamado a concurrir con
su consentimiento, solo abstenerse de emplear los tratamientos desproporcionados,
b) el negocio subjetivamente complejo, cuando la participación de varias personas en
un mismo negocio se produce en virtud de una común e igual legitimación, para la
tutela de un mismo interés y, por tanto, aquellas actúan desde un mismo lado.
59
Recomendaciones
Las construcciones jurídicas en torno al ser humano y su naturaleza jurídica
deben ser interpretada desde una visión Autonomista en lo referido a los
tratamientos médicos y su aplicación, por lo cual es necesario que nuestro
ordenamiento jurídico visualice los aspectos individualistas del ser humano al
momento de hacer un escrutinio de la conducta del paciente en una situación
terminal, y su potencial manifestación de autonomía en la configuración de
directrices anticipadas en cuanto a la disposición de la futilidad de los
tratamientos médicos a aplicar.
La necesidad de establecer normas y pautas de conductas para la labor
médica es cada más acuciante. Nuestra Ley General de Salud, es una norma
escueta y carente de disposiciones que permitan moldear y configurar las
conductas, prohibiciones y restricciones de las actuaciones de los médicos, lo
que genera en la actualidad prácticas obstinadas en las unidades de cuidados
intensivos, que no amparan ni protegen al ser humano, bajo la premisa
constitucional del articulo 27 y 32. Para la protección de la individualidad y
autonomía personal es necesario que el legislador nacional inicie un proceso
de discusión lege ferenda para establecer una nueva construcción normativa-
vista por la doctrina actual como una nueva parcela jurídica- que regula las
conductas del claustro médico y su proyección con el paciente.
Es necesario que las construcciones lege ferenda prevean disposiciones
donde el ser humano como paciente, sea considerado como un ser capaz,
autónomo e independiente -como lo hacen instrumentos internacionales
60
Convenio de Asturias 1997, Informe de Belmont 1979- para el
reconocimiento pleno de su derecho auto determinarse como individuo, en
dignidad y libertad.
La positivización de la Voluntad Anticipada, debe pasar por un examen
riguroso, ya que el contenido de esta figura podría amparar por equivocación a
la eutanasia reprobable, por ello recomiendo que a posteriori se regule a
través de una Ley especial de Voluntad Anticipada, en la que el legislador
estableciera requisitos tales como: plena capacidad jurídica de la persona que
desea utilizar la figura, que se haga un estudio del estado de salud del
paciente por un equipo multidisciplinario, se exija legalidad en el documento
(en escritura pública, el paciente debe haber suscrito el documento de
Voluntad Anticipada, antes de su estado de salud terminal). Debido a que es
necesario generar Seguridad Jurídica con la formulación específica de las
reglas, prohibiciones, y requisitos en la aplicación de la figura.
La ortotanasia debe ser interpretada, en las construcciones lege ferenda como
el sustento bioético para la aplicación de las directrices anticipadas, y no dejar
margen de apreciación al judicial, de ser interpretada en amparo a los tipos
penales establecidos en el Código Penal de Nicaragua.
Es imperiosa una regularización, en cuanto a las disposiciones de Donación
de Órganos y trasplantes de tejidos en nuestro ordenamiento. Pese a que la
configuración de la Voluntad Anticipada exige en ciertos países el
pronunciamiento del paciente sobre los aspectos vitales de sus órganos y
tejidos, no existe uniformidad en la forma y aspectos que deba contener el
documento de VAT. Sin embargo la doctrina apunta que es productivo
establecer en el documento de VAT dichas disposiciones para que sea el
canal materializador del mismo.
No obstante, en nuestra realidad normativa al no existir dichas disposiciones,
es importante mencionar que puede servir el documento de Voluntad
Anticipada como medio para la configuración de las disposiciones sobre el
cuerpo, haciendo uso del artículo 74 de la Ley General de Salud y los
instrumentos internacionales en la materia.
61
La práctica judicial nicaragüense, debe ser capacitada en cuanto a los
aspectos referidos a tratamientos médicos necesarios e innecesarios y su
diferenciación de conductas penales como: Eutanasia, suicidio o suicidio
asistido.
Nuestro Ordenamiento jurídico es escueto en las regulaciones propias para la
configuración de las Voluntades Anticipadas, ya que no establece con
precisión los aspectos referidos a la expresión de principios vitales y las
opciones personales, específicamente a lo atendido a la donación de órganos,
ya que nuestra Ley General de Salud Ley No. 423 establece con poco detalle
lo dispuesto a los órganos y los trasplantes de tejidos en el capítulo V, articulo
74, por lo cual es necesario hacer uso de las disposiciones universales a lo
atendido a las prácticas médicas de los órganos y los tejidos y su naturaleza
jurídica como lo son las Resolución (78) 29, de 11 de marzo de 1978 Consejo
de Europa o los principios rectores sobre trasplantes de órganos humanos,
aprobados por la Asamblea Mundial de la Salud (44 Asamblea Mundial, en 13
de mayo de 1991.) Pese a ello es menester manifestar que la Voluntad
Anticipada en nuestro ordenamiento no puede ser considerada ni vista como
el canal o el génesis en la regulación de la donación de órganos y trasplante
de tejidos, sino como una forma de expresión de esas disposiciones de los
órganos y el cuerpo al momento de morir. Lo cual no significa que para la
constitución del Documento de Voluntad Anticipada sea necesaria la
manifestación de esos aspectos vitales.
La construcción de una Ley de Voluntad Anticipada, debe pasar por un
proceso de discusión exhaustivo, donde se valore y se tomen como pilares de
la discusión los principios rectores de la actuación médica, como son: La
Autonomía de la Voluntad, Justicia, Beneficencia y no maleficencia.
Las Ciencias Jurídicas debe re direccionar su concepción de la vida y la
muerte, y comenzar a construir doctrinas y normas que vislumbren al ser
humano como un individuo libre y capaz, donde la vida no puede ser vista
como un derecho incólume, sino que por situaciones jurídicas y fácticas en
concreto deba prevalecer el principio de Autonomía de la Voluntad, ya que la
62
muerte es el final del curso de la vida y el ser humano es por naturaleza
mortal.
63
Referencias
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Constitución Política de la República de Nicaragua aprobada por la Asamblea Nacional con
funciones constituyentes el 19 de noviembre de 1986 y publicada en La Gaceta No.
94 del 30 de abril de 1987, ha sufrido las siguientes modificaciones:Nicaragua, que
reformó los siguientes artículos: 1, 2, 4, 5, 26, 28, 33, 34, 42, 44, 56, 68, 71, 92, 93,
94, 95, 96, 97, 99, 104, 105, 106, 107, 112, 113, 114, 121, 125, 130, 131, 132, 134,
136, 138, 140, 141, 142, 144, 145, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 159,
161, 162, 163, 164, 170, 171 172, 173, 175, 176, 177, 178, 181 y 185. Aprobada el 1
de febrero de 1995 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 124 del 4 de julio de
1995.
Ley 641, “Código Penal de la República de Nicaragua” Promulgado en el año 2008,
publicado en la Gaceta Diario Oficial Publicada en la Gaceta No. 83, 84, 85, 86 y 87
del 5, 6, 7, 8 y de Mayo del 2008.
Ley General De Salud Ley No. 423, Aprobada El 14 De Marzo Del 2002 Publicado En La
Gaceta No. 91 Del 17 De Mayo Del 2002
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68
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respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina. Convenio sobre los
Derechos Humanos y la Biomedicina. versión en español del Ministerio de Asuntos
Exteriores.
Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Mundial (Londres 1949-Sydney
1968- Venecia 1983.
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Suscrita en la Conferencia
Especializada interamericana sobre Derechos Humanos, realizada en San José,
Costa Rica en 1969, entrando en vigor en 1978.
Legislación Comparada.
Congreso de la Organización Mundial de Gastroenterología realizado el 23/03/02.
La Ley De Voluntad Anticipada Para El Distrito Federal fue avalada y publicada en la
Gaceta Oficial del Distrito Federal (en el mismo D.F.) el 7 de enero del 2008.
La Ley General de Sanidad fue promulgada el 25 de abril de 1986 en España
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Ley de Reforma Constitucional para las Elecciones del 25 de febrero de 1990, que reformó
el artículo 201 párrafo 1º. De la Constitución Política, aprobado el 30 de enero de
1990 y publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 46 del 6 de marzo de 1990.
Ley No. 192, Ley de Reforma Parcial a la Constitución Política de la República de
Casos Contenciosos de Tribunales Internacionales:
CorteIDH. Caso Comunidad Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 13 de Octubre de 2011. Serie C No. 234.
CorteIDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de agosto de 2010 Paraguay.