1PERIPECIOS. SOBRELA FILOSOFA DEL DERECHO DE RAFAEL SNCHEZ FERLOSIO ManuelAtienza 1. Los aforismos de Snchez Ferlosio (a los que l gusta denominar pecios: los restos de una nave naufragada) y las vietas de El Roto son, en mi opinin, dos ejemplos muy notables de un gnero de reflexin filosfica defilosofamundana-que,ennopocosaspectos,superaalafilosofa acadmica,laqueproducenlosprofesoreslosprofesionales-dela filosofa.Yocreoserunodeesosfilsofosacadmicos(elcreose entender luego por lo que dir a propsito de la filosofa del Derecho) y puedo decir que en los escritos del uno y en los dibujos (comentados) del otromeheencontradomuchasvecesconexposicionesmagistralesde cuestiones filosficas (de filosofa prctica) que cumplencon gran eficacia (seguramentemayorquelaquecabeatribuiralostextosdelos profesionales) la que, desde Scrates, pasa por ser la principal funcin del filsofo:aguijonearlasconciencias,despabilaralagente loque normalmente requiere tambin ofrecer algunas guas de orientacin sobre cmo es el mundo (social) y sobre cmo debera uno actuar en l.Aqumevoyaocuparexclusivamentedealgunosaspectosdel pensamiento filosfico del primero de esos dos autores, Rafael Snchez Ferlosio, que acaba de publicar un libro que recoge la prctica totalidad desuspecios(Campoderetamas.Peciosreunidos,RandomHouse, Barcelona 2015) y que me ofrece tambin la oportunidad de abordar una 2cuestinquemepreocupadesdehacetiempo.Setratadelafaltade inters que los filsofos, los cientficos sociales, los ensayistas, etc. suelen exhibirhacialaculturajurdicalocual,enmiopinin,tieneuna consecuenciamuynegativapues,dadalaimportancia(importancia ademscreciente) de la dimensin jurdica de nuestras sociedades, ello les priva tambin, en muchos casos, de poder entender adecuadamente el mundo social. No me refiero a la importancia prctica del Derecho: sin duda, todos son muy conscientes de que el Derecho les rodea por todas partes o del inmenso poder que detentan los jueces en nuestra sociedad; merefieroalarelevanciatericadelDerecho,delascategoras elaboradas por el pensamiento jurdico. Hay seguramente muchas causas que explican este fenmeno que, por lo dems, no se da (o no de la misma manera)enotrosmbitosculturales;noocurre,porejemplo,enlos Estados Unidos, en donde el estudio del Derecho (y los juristas) goza(n) de un gran prestigio intelectual. Algunas de esas causas son institucionales: el que un licenciado (ahoragraduado) en filosofa no sepa (almenos,de acuerdo con su plan de estudios) una palabra de Derecho ni haya cursado tampoco una materia de filosofa del Derecho es un disparate puesto de manifiestoporalgunosdesdehacetiempoperoqueanadie(delos responsables de los planes de estudio en nuestras universidades) parece preocupar; la explicacin, por cierto, es bastante simple: los filsofos del Derecho no habitan en las Facultades de filosofa, sino en las de Derecho. Yotracausaquetampococonvieneolvidareselcarcterbastante arcaizante y muy poco estimulante desde el punto de vista intelectual que, porlogeneral,revistelaculturajurdicaennuestropas.Pero,en cualquiercaso,esaactituddedesintersporelDerecho(entendidala expresin en su sentido ms abstracto) de nuestros pensadores sociales 3no constituye, en mi opinin, precisamente un acierto aunque est tan difundidaque,muyprobablemente,lospropiosfilsofos,cientficos sociales, etc. no son conscientes de ello. Pero,claro,unfilsofodelDerechosloes,ydeahque,cuando empec a planear este artculo, me acordara en seguida de una resea que haba ledo en el Babelia de haca algunos mesesy que el milagro de Google me ha permitido recuperar inmediatamente. Lo que se reseaba en el nmero del 9 de marzo de 2013 era un libro de Carl Schmitt, y el autor del comentario, Enrique Lynch, elogiaba la profundidad intelectual delgranpensadoryprincipaljuristadelTercerReichy,sinmostrar ningn tipo de simpata por las opiniones de fondo del alemn, calificaba a Schmitt de uno de los ms importantes pensadoresen el campo de la filosofa poltica, pero no en el de la filosofa del Derecho, simplemente porque,paraLynch,porrazonesquenosetomabalamolestiade explicitar (para l deban de ser obvias), no se poda hablar de filosofa del derecho sino tan solo de teora del derecho o, si se prefiere, [de] cienciajurdicaoderechocomentado.Quizspensara,portraera colacin un libro que contribuy mucho a difundir esa expresin que l querra ver desterrada de la lengua, que la Filosofa del Derecho de Hegel nopasadeserderechocomentado?Yadvirtase,porcierto,quela palabra derecho (aunque no slo en el uso de Lynch) tiende ahora a ser escrita siempre con minscula (con lo que se deja de poder distinguir con cierta comodidad entre diversos sentidos de la expresin; ejemplo: en el Derecho espaol, el deudor hipotecario no tiene derecho ala dacin en pago para saldar su deuda); lo que no ocurre con estado (nadie o casi nadie-escribe,porejemplo,estadoespaol),ydeahlaanomala 4gramatical de la expresin Estado de derecho, en la que pocos parecen reparar. Bueno,RafaelSnchezFerlosioescribe,porsupuesto,Estadode Derecho(aunquealgunaveztambinderechopositivo,p.28;o violencia creadora de derecho, p. 64)y no slo no muestra un desprecio olmpicoporelDerecho,sinoqueelDerechoestmuypresenteen muchos de sus pecios (as como en muchas de sus otras obras). Tanto, que no me parece que pueda verse como una exageracin el subttulo que he puestoaesteartculo.Noes,desdeluego,lasuyaunafilosofadel Derecho sistemtica, ni tampoco una que pueda extraerse de manera ms omenosinmediatadeltextoexplcitodesuspecios;peroestoltimo justificaprecisamente,meparece,laexpresinelegidaparaelttulo: peripecios. 2. Pues bien, si tuviera que expresar de una manera muy sinttica en qu consiste la filosofa del Derecho de Snchez Ferlosio, esto es, cul es su concepcin bsica acerca del Derecho, yo dira que l es un negacionista jurdico o, dicho de otra manera, alguien que est contra la racionalidad jurdica lo que, naturalmente, es algo muy distinto a mostrar desinters por el Derecho. No se trata, pues, de eso, sino ms bien de que en su visindeloquedeberaserelmundosocialylasrelacionesquelos integrantesdeesemundodeberanmantenerentresnopareceque quedeningnespacioparaelDerechoaunqueestoseaas,encierta medida, porque la suya es tambin (en esto coincide con el pensamiento jurdicomstradicional)unaconcepcinexcesivamenteformalista(y 5pobre) del Derecho y de la racionalidad jurdica. Pero para entender qu es lo que quiero decir con todo lo anterior, es necesario pararse a explicar la manera como Snchez Ferlosio entiende dos de las nociones bsicas del Derecho: la de norma y la de coaccin. 2.1. En mi opinin, lo que Snchez Ferlosio considera como el rasgo ms caracterstico de la normatividad jurdica (y de la racionalidad jurdica) es el carcter discontinuo de las reglas jurdicas, esto es, el que la aplicacin de esas reglas a la conducta humana slo pueda dar lugar a un si o no, pero no a un ms o menos, a una ponderacin prudencial. Eso es lo que le lleva, por ejemplo, a mirar con prevencin la introduccin del jurado (pero represe en que los tribunales de jueces profesionales no pueden tampoco decidir de otra manera): (S o no) Escalofros me dan ante la perspectiva de que llegue a instaurarse en los tribunales el sistema de jurados, que, a diferencia de las encuestas pblicas, tiene el temible agravante de no admitir ms opciones que s o no, excluyendo las de no sabe y no contesta (p. 57). A mostrar su oposicin frente a Beccaria, el fundador del Derecho penal moderno,paraelcuallosjuecesdeberantomarsusdecisiones atenindoseestrictamentealalgicadeductivaalllamadosilogismo judicial- y no ejerciendo su discrecionalidad: (Anti-Beccaria:proporzionalit)Elagravioenlasentencia,laalamedaenelcatastro:cosas redondas metidas en recipientes cuadrados (p. 58). 6 A equiparar en cierto modoel Derecho con la violencia: (Ordala) Slo el castigo pudo hacer unvocas, discontinuas, las nociones del gnero de culpa o de pecado. La alternativa de s o no en que nos las encontramos sumergidas no tiene un origen en s mismo lgico, sino pragmtico: la violencia creadora de derecho. Slo la guerra o la accin ejecutiva, el veredicto de las armas o de los tribunales, imponen disyuntivas tan tajantes como la de inocente o culpable o la de tener razn o no tener razn (p. 64).

O a sealar la incompatibilidad existente entre el Estado de Derecho y la polica, justamente (y paradjicamente) porque la lgica del primero es la discontinuidad, y la de la polica, la discrecionalidad: (Mentira y ley)La polica es el portillo imposible de tapiar salvo sofismas ad hoc- del Estado de Derecho. Ya la accin fsica (violenta), al moverse en el continuo espacio-temporal, se hace irreductible a la nocin jurdica de regla (discontinua, de si o no) y slo admite ponderaciones prudenciales (estimativas, de ms o menos), tal como reconoce el concepto policaco de discrecionalidad. Pero adems, el polica es el nico funcionario con facultad legal para mentir: la legalidad o impunibilidad, si seprefiere-delmentirdelpolicaenelinterrogatorio,encuantocorrelatodelaimpunidaddel sospechoso que miente en defensa propia, es como una fractura que la Razn de Estado produce en el Estado de Derecho. Tal entredicho debera turbar la confianza en ste, al suscitar esta perplejidad: es la mentira la que es metida dentro del Estado de Derecho, o es el polica el que es autorizado a salirse de l, para poder ir a buscar al delincuente en su terreno? Ambas respuestas van a dar en aporas. La polica es, as pues, tambin en la palabra, dctil, viscosa, tanteadora del terreno y a cada instante reajustable al movimiento de su objeto, y se nos muestra por segunda vez, ahora en sentido traslaticio, inmersa en el ms o menos de un continuo deformable, y, en fin, irreductible a la discontinuidad de lo jurdico.Elinstrumentalismofsicoyverbaldeestasouplesseabrelasfaucesdelainjusticia convenienteparaotrasmsgravesformasdediscrecionalidadymscrudosarbitriosde excepcionalidad, desde los que prolongan el gnero de la mentira, como el encubrimiento protector de un prestigio necesario para no demostrar debilidad ante el delincuente, hasta los de la violencia fsica secreta. Tan evidente es la heteronoma entre Estado de Derecho y Polica que slo la ignorancia ms 7supina puede aceptar la aberracin de haber fundido en uno los ministerios de Justicia y de Interior (pp. 77-78). Sinduda,laobservacindeSnchezFerlosiosobrelanormatividad jurdicaesprofundaycaptaunelementoesencialdelDerecho,desu mododefuncionamiento.NiklasLuhmannloexplicdiciendoqueel Derechonecesitaba,paracumplirconsulgicafuncional,reducirla complejidad del medio social, y de ah que tuviera que recurrir a un cdigo bivalente que le permitiese calificar la conducta, desde el punto de vista jurdico, exclusivamente como lcita o ilcita. Si no fuera as, el sistema jurdicosedesintegrara(aligualquetodoelsistemasocial),puesno podracumpliryasufuncinesencialdeprocurarseguridad,estoes, procurar que la conducta de la gente (o el resultado de la misma) pueda serrazonablementeprevisible.Ahorabien,Luhmanninsistaenese mecanismosimplificadordelDerecho(yodira:loexageraba)para defenderlaracionalidadtradicionaldelDerecho,unaracionalidad orientadaexclusivamentehaciaelpasado:elaplicadordelDerecho tendraquelimitarseacomprobarsisehabandadoonolas circunstancias establecidas en el supuesto de hecho de la norma; frente a otros enfoques, otras maneras de entender la racionalidad del Derecho, como la del llamado realismo jurdico y, en general, de los movimientos anti-formalistas, que han puesto siempre el nfasis en la necesidad por partedelosaplicadoresdetomar(tambin)enconsideracinlas consecuencias sociales de sus decisiones, de manera que la racionalidad jurdica (judicial) tendra ahora ms bien una orientacin hacia el futuro. Para Luhmann, cabra decir, el nico valor del Derecho (al menos cuando se considera la instancia de su aplicacin, no la de su produccin) es la 8seguridadjurdicayesorequierejueces(aplicadores)queseatengan estrictamente a la lgica de la discontinuidad, del s o no considerando exclusivamente lo establecido en la norma, y no jueces ponderativos, que pretendanhacerusodesudiscrecionalidadtomandoencuentalas posibles consecuencias de sus decisiones. La coincidencia en cuanto a la manera de entender el Derecho entre LuhmannySnchezFerlosioobedece,sinembargo,apropsitosmuy distintos, por no decir que antitticos: Luhmann, como acabo de decir, es undefensordelaracionalidadjurdicaensusentidotradicional,del formalismojurdico.YSnchezFerlosio,yocreo,esunnegacionista jurdico, o sea, alguien que comparte esa idea de en qu consiste o de cmo funciona el Derecho, pero que, precisamente por ello, otorga a lo jurdico un valor escaso o nulo: los valores del Derecho (o de esa manera de entender el Derecho), cabra decir,no son los suyos. Eso explica el contraste que aparece en varios de sus pecios entre la justicia (la virtud jurdica por excelencia) y la moral. Por ejemplo, en ste en el que comenta un texto de Walter Benjamin: (Glosa) El proceso que culmina en la Justicia es un doble reflejo que proyecta la norma de la accin como criterio para el juicio y retrotrae las reglas del juicio como criterio exclusivo de la accin. Y as, mala accin se identifica con accin punible: la accin punible ser siempre mala y no habr otra accin mala ms que la punible. La Justicia anticipa hipotticamente veredictos de culpabilidad(). La Justicia es un cepo en el camino, que prejuzga como malos pasos los de quienquiera que vaya a caer en l. Los pasos de la accin ya no son malos por cosa que ya lleven en s mismos; slo lo son porque van a toparse con el cepo que les ha preparado la Justicia. El presupuesto de la justicia instituida ha cegado y pervertido la moral, que se ha reducido ya sea a la tarea de formular criterios razonados para el juicio, ya sea a la elaboracin formalizada de esos mismos criterios como normas de conducta. Arduo y remoto resulta ya siquiera imaginar lo que sera una moral que se ciese a reflexionar sobre los mviles, las 9formas y los designios de la accin como tal, sin reflejar ni implicar de ningn modo criterios para el juicio (p. 96). Y en el que le sigue: (Apndice al anterior) El suelo natural, el supuesto necesario, de toda accin moral en tanto que moralnopuedesermsquelaimpunidad.Elhorizontedelcastigoconviertelaaccinmoralen meramente justa (p. 96). Ahorabien,ladicotomaqueplanteaLuhmannyqueplanteanen generallosautoresformalistases,enmiopinin,falsa.EnelDerecho necesitamos esa lgica bivalente o discontinua porque, si no fuera as, no podramosobtenertampoconiseguridadjurdicanilosvaloresque dependen de la misma y que no son en absoluto valores formales, como ocurre con la autonoma personal. Pero necesitamos tambin mecanismos que, al menos en ocasiones, permitan flexibilizar el juicio, evitar que la justicialegalistase convierta efectivamente en un cepo, ymecanismos que den cabida a un juicio discrecional (no arbitrario) y ponderativo. Uno de los debates ms significativos que est teniendo lugar en la filosofa del Derecho (acadmica) de las ltimas dcadas tiene que ver con esto, y a veces se esquematiza planteando una disyuncin entre el Derecho visto como reglas, como pautas especficas de conducta que se aplican en la forma todo-nada, o bien como principios, como normas abiertas, flexibles, quetienenunadimensindepeso(igualdadantelaley,libertadde expresin, derecho a la intimidad, etc.) y cuya aplicacin (cuando surgen conflictos entre ellos, entre los principios, o bien entre los principios y las 10 reglas) exige un juicio ponderativo. Pero ese esquematismo, yo creo,es falso (se trata de una versin de la falacia de la falsa oposicin), porque lo quesenecesitaenrealidadesunateoraquepermitaunequilibrio adecuado entre los principios y las reglas, dar entrada al juicio discrecional yponderativosinperderporellolasventajasdequenosproveenlas reglas. Quien primero se dio cuenta de ello fueAristteles y lo plasm en su teora de la equidad que, en mi opinin, sigue siendo la base de todas las crticas (las bien fundadas) al formalismo jurdico. Snchez Ferlosio es agudamenteconscientedeello,perorechazaesaposibilidad(yaera tarde nos dice-), yo creo que porque (injustificadamente) identifica el Derecho con la concepcin formalista del Derecho (y de la justicia): (De la justicia) Tras la preferencia de los hombres por las virtudes exactas, como la justicia, y el desdn por las inexactas, como la compasin, hay una forma radical de la crueldad. El origen de esa crueldad hayquebuscarloenelcomponentematemticoygeomtricodelaraznpitagricayplatnica. Cuentanquelospitagricosseescandalizaronyseconsternaronaltenerquereconocerla inconmensurabilidad entre la circunferencia y el radio; apenas podan aceptar que la palabra longitud tuviese dos significados o dos metros absolutamente irreductibles entre s segn se aplicase a lo curvo o a lo recto, que es tanto como decir fisis y nomos. Tan slo el genio de Aristteles, al querer reducir la cruelrigidezdelconceptodejusticiamedianteeldeequidad,propusoparastaaquella deslumbrante figura de la regla de plomo de los arquitectos de Lesbos, una regla blanda capaz de amoldarse alo curvo. Pero ya era tarde, porque la equidad vena slo a aadirse como una enmienda a la originaria razn constitucional; ya se haba puesto por delante la justicia de Procusto, que odiaba el ms y el menos, tal como el ngel del Apocalipsis vomita de su boca a lo que no es ni fro ni caliente (p. 91-92). 2.2. Pasemosahoraaexaminarlacoaccin,elpapeldelaviolenciaenel Derecho. Snchez Ferlosio subraya, en varios de sus pecios, la prioridad de 11 la figura del verdugo sobre la del juez, el fiscal o el abogado, del castigar sobre el juzgar y, en consecuencia, la prioridad del ejercicio de la violencia sobre lo que podramos llamar el componente institucional (burocrtico) y racional o argumentativo del Derecho. En uno de sus pecios ms extensos, titulado El infame, despus de preguntarse cmo es posible que, a pesar de toda la honorabilidad con la que ha sabido adornarse la justicia, sin embargo, nunca haya logrado que el verdugo dejase de ser socialmente miradocomounafigurairreductiblementeinfame,ydemostrarsu extraeza por el hecho de que el nmero mximo de instancias judiciales de apelacin no pase en cualquier pas de tres o cuatro, apunta a esta posible explicacin de ambos fenmenos: Lo verdaderamente originario no pudo acaso ser sino la cruda y desnuda ejecucin? Y no sera, en realidad, el verdugo el ms antiguo de los funcionarios, en torno al cual se fuesen configurando todos losdemstrmitesantepuestos,consuscorrespondientesfuncionarios,alcruentodesigniodela punicin?Nocabesospecharquebienpodrahabersidojustamentelaprioridadgenticadela punicin y del verdugo la prioridad del castigar sobre el juzgar- lo que determinase inevitablemente la finitud de las instancias de apelacin, por el mero hecho de que lo que tena que anteponerse a un fin ya dado y prefijado no poda ser ms que finito? El furor del castigo es impaciente y no soporta una espera indefinida, y el origen de la Justicia estatuida muestra tal vez su verdadera imagen cuando tras una muerteyadictadaydecididaseimprovisacanallescamentetodoelaparatodelafraudulenta documentacin de un presunto delito, de una instruccin, de un juicio, un veredicto y una sentencia condenatoria que anteponer a posteriori a la ya desde el principio decidida intervencin del verdugo, para legitimar como acto de justicia lo que no es ms que un homicidio legal (p. 154). Seala luego, para evitar que se saquen consecuencias apresuradas de su juicio, que, en realidad, ninguna de las instituciones humanas escapara a laobservacindeWalterBenjamindequenoexistedocumentode cultura que no sea a la vez un documento de barbarie, a lo cual aade: 12 Slo con la reserva, en modo alguno irrelevante, de esta ltima advertencia me atrever finalmente a decir que la costumbre culturalmente prctica de vivir en la creencia cotidiana de saber qu es la Justicia pues la cotidianidad confunde como una misma cosa el saber a qu atenerse con respecto a algo con elsaber qu es- no parece bastar ni haber bastado nunca para impedir del todo que de tarde en tarde atraviese las mientes de los hombre la ominosa vislumbre que les hace entrever la Justicia originaria como una coartada de la punicin, y vislumbrar a los jueces, los defensores, los fiscales como el cuerpo de casa o personal de servicio del verdugo (p. 154). Ahora bien, es cierto que la violencia (la coaccin) est al principio y al final del Derecho: el Derecho (no slo, por cierto, el Derecho penal, sino todo el Derecho) es producto del poder y necesita del poder para lograr imponerse; von Ihering deca (oponindose a los autores iusnaturalistas) que el Derecho sin la fuerza es como una luz que no alumbra, como un fuego que no quema. Pero esa vinculacin (necesaria) entre el Derecho y el poder (vinculacin no slo conel poder fsico, la violencia propiamente dicha,sinotambinconlasotrasformasdelpoder:econmico, ideolgico, etc.) tiene, yo creo, que ser matizada, al menos en estos tres sentidos: 1) el ejercicio de la coaccin no es siempre ilegtimo; 2), adems, el Derecho (sobre todo, cierto tipo de Derecho) cumple un papel esencial paraponerlmites a la violencia (incluida la violencia legtima, ladel Estado); y 3)en el Derecho del Estado constitucional (una consecuencia de lo anterior), el ejercicio de la coaccin no es (o sea, no debe ser: sera contrario a sus principios) un fin en s mismo, sino un instrumento para satisfacerlosfinesyvalorespropiosdeesetipodeDerecho,quese condensan en la idea de los derechos humanos. Yo no creo que Snchez Ferlosio ignore nada de esto, pero el caso es quetampocolosuscribe,almenosdemaneraclara.As,reconoceal 13 Derecho alguna virtualidad para poner lmites al mal objetivo que para l parece representar el Estado (la institucin que detenta el monopolio de la violencia legtima), pero se trata de un papel menor y, en todo caso, insuficienteparacontenerlosdesmanesdelpoder.EnelpecioDela tortura,yapropsitodeloquellamadelitoprofesional(uso desinteresadosalvoafndehacermritos-demediosilegalespara logros de su papel de funcionario)que puede cometer un funcionario de Orden Pblico, escribe lo siguiente: Pero el delito profesional que va desde el tan frecuente abuso de la discrecionalidad, pasando por el casi sistemtico encubrimiento por solidaridad corporativa o proteccin del prestigio del Cuerpo y an del propio Estado, hasta la tortura- se distingue por el rasgo capital de ser congruente con las funciones propias de la Polica y con los fines del Estado, con lo que el mero delito subjetivo trasciende en manifestacin del mal objetivo, de la Bestia impersonal que siempre acecha tras el monopolio de la violencia legtima, sin que toda la historia del Derecho, que ha venido queriendo amordazarla, haya bastado para impedir casos como el de la civilizadsima Argentina (p. 77). Y en otras ocasiones ironiza a propsito de la tolerancia y justifica incluso elquehayaqueser,porasdecirlo,intolerantesenelplanodel discurso, pero sin llegarnunca a defender esa especie de intolerancia mxima que supone el recurso a la fuerza: (Pintadas) Tolerante, piel de elefante! Tolerancia plena, encefalograma plano! (p. 157). La tolerancia es un pacto perverso en el que cada parte renuncia a la pasin pblica de sus razones y las convierte en estlidas e impenetrables convicciones, o sea, en verdades encerradas en un gueto, a cambio de una paz que no es concordia sino claudicante empecinamiento y ensimismada cerrazn. Ante lo que inevitablemente ha de sentirse como sinrazn ajena cabe moverse, en todo caso, entre una 14 impaciente indulgencia y una paciente agitacin, nunca pararse en esa indiferencia o desdn definitivo que es la tolerancia (p. 157). (Ms sobre la tolerancia) Si con Toda opinin es respetable slo quiere decirse que no hay que echar las zarpas hacia la yugular de quien sustente lo que uno no tenga por plausible, entonces Vale, como dicen hoy; pero si lo que implcitamente se propugna es que hay que comedirse en las palabras de la controversia, digo que ninguna opinin es respetable, que todas han de ser atacadas con toda la apasionada subjetividad que es propia del ms libre y ms genuino entendimiento (p. 158). Todo lo cual parece muy plausible (y en muy buena medida lo es) pero apunta,comovengodiciendo,aunaincompatibilidaddefondoconla lgicadelDerechoquellevaaSnchezFerlosioasostenertesis francamente cuestionables. Una de ellas (que quizs no sea muy importante) es su interpretacin de la finitud de los recursos judiciales como una exigencia del furor del castigo,delaprioridaddelcastigarsobreeljuzgar,o,sisequiere decirlo en otros trminos, de que la lgica del Derecho es la lgica de la violencia. Sin embargo, para ese hecho procesal del nmero tan limitado de recursos hay, me parece, una explicacin bastante menostruculenta y que se aviene muy bien con la lgica bivalente o discontinua del Derecho y con la necesidad de satisfacer el valor de seguridad, de previsibilidad de las conductas, a que antes haca referencia. Se trata de que el Derecho no es, no puede ser, como la filosofa y, por eso, la situacin de duda sobre qu es lo que dice el Derecho D sobre la cuestin Cno puede permanecer abiertapormuchotiempo.Dichoquizsdemaneramsprecisa,las cuestiones que tiene que resolver un tribunal o un juez pertenecen a la categora de lo que en la tradicin retrica se llam cuestiones finitas 15 (limitadasapersonas,lugaresytiempo),quesecontraponanalas cuestiones infinitas, caractersticas ms bien de la filosofa. Para resolver las cuestiones finitas que se plantean en el Derecho se necesitan rganos pblicos a los que se otorga la competencia de cerrarlas y de hacerlo de manera tempestiva y definitiva, pero esa definitividad no cierra del todo la posibilidad de crtica (desde instancias jurdicas, pero que no son las del Derecho positivo, sino las de la ciencia y la filosofa del Derecho) ni, en realidad,laposibilidadmismadequeesaspreguntasvuelvanaser planteadas(peroenrelacinaotraspersonas,lugaresytiempo), precisamente porque las preguntas finitas se derivan de las infinitas. Uno de los ejemplos que pona Quintiliano (Institutionis Oratoriae, libro III, cap. V,8):esinfinitalapregunta(prctica)queplanteasihayquetomar esposa; es finita si debe hacerlo Catn. En relacin con el Derecho: es infinita (relativamente infinita; la distincin es de grado) la cuestin de si debe admitirse el matrimonio entre personas del mismo sexo; es finita la de si la ley que lo admiti en Espaa modificando el Cdigo civil era o no conforme con la Constitucin. Peroloquemeparecemsrelevanteessuposicincontrariaala justificacin de las decisiones de las autoridades pblicas (por ejemplo, contraria a la motivacin de las sentencias), basndose en el argumento (yo creo que equivocado) de que si al final est la violencia, entonces todo lo dems es tambin violencia: El que quiera mandar guarde al menos un ltimo respeto por el que ha de obedecerle: abstngase de darle explicaciones (p.112). 16 Aquel que en ltima instancia se halla siempre dispuesto, si es preciso, a no vacilar en imponer su autoridad,msvaldraquedesistieseyadesdeelprincipiodequererempezarporintentarser escuchado. Si en el lmite est la violencia, todo el resto es ya tambin violencia (p. 112). Como ocurra en relacin con su posicin acerca de la normatividad jurdica, la visin que aqu tiene Snchez Ferlosio coincide en principio con ladelasposicionesmsautoritariasdelDerechoycaractersticasde tiempospretritos.Sinirmslejos,elmensajequesecontieneenel primerodelos dos anteriorespecios no parece ser muydistintodelo preceptuado en una Real Cdula de Carlos III, de 23 de julio de 1778, que pas luego a formar parte de la Novsima Recopilacin (Ley VIII, tit. 16, libro XI): Para evitar los perjuicios que resultan con la prctica, que observa la AudienciadeMallorca,demotivarsussentencias,dandolugar cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensin de las sentencias, que vienen ser un resumen del proceso, y las costas que las partes se siguen; mando cese en dicha prctica de motivar sus sentencias, atenindose a las palabras decisorias, como se observa en mi Consejo, y en la mayor parte de los tribunales del Reyno. Tambinenestecaso(comoocurraconsuproximidadhacia formalistasyconservadoresrecalcitrantescomoLuhmann)habraque decirquelascoincidenciassonmsbienaparentesyescondenuna discrepancia de fondo radical. La Real Cdula basa su mandato de que los jueces no motiven las sentencias que dictan aparentemente en razones de eficiencia,peroellectorcontemporneoadivinaenseguidaquela verdadera razn no est ah, sino en la suposicin de que la autoridad (el 17 poderdemandar)sedebilitacuandoseleexigequederazonespara justificar sus mandatos. En el Leviatn, Hobbes expres ese punto de vista contodaclaridad:elpoder(absoluto)delEstadosedebilitasilos hombres se consideran capacitados para debatir y disputar entre s acerca delosmandatos(citoporlaedicindeC.Mellizo,AlianzaEditorial, Madrid,1989,p.258).MientrasqueloquevieneasostenerSnchez Ferlosio, yo creo, es que los jueces (y el resto de las autoridades) no deben motivar sus decisiones simplemente porque no pueden hacerlo, porque no puede haber genuinas razones si stas, en ltimo trmino, provienen de o estn respaldadas por el uso de la fuerza. As, las motivaciones de los jueces ofrecen (o pretenden ofrecer) razones por las que alguiendeberealizarundeterminadocursodeaccin(hacercumplirunapenade crcel,dejardeaplicarunaleydeclaradainconstitucional,etc.).Puede muy bien ser el caso de que el juez pretenda, con sus razones, persuadir a otras autoridades, a los afectados, etc. para que hagan o dejen de hacer ciertascosas.Peroelcarcterobligatoriodesusdecisiones(delos mandatos ah contenidos) no depende de que se tenga o no xito en esa labor de persuasin. De manera que, nos viene a decir Snchez Ferlosio, nocabeaquensentidoestrictohablardejustificacinode argumentacin racional. Se tratara, cuando mucho, de una apariencia de justificacin o, quizs mejor, de una farsa que oculta la verdadera realidad de las cosas. La tesis de Snchez Ferlosio, en definitiva, est muy prxima alosostenidoporalgunosrealistasradicalesoporlosautoresdela llamada teora crtica del Derecho. 3. 18 Me parece que todo lo anterior explica y justifica por qu he calificado de negacionismo jurdico a la filosofa del Derecho de Snchez Ferlosio: se tratadeunaconcepcinquenopermite(tampocolopretende)dar sentido al Derecho porque (utilizando una terminologa que no es la del autordelospecios)lavidajurdicaseraalgoascomounavida inautntica,basadaenprincipiosladiscontinuidad,elcastigo- incompatibles con la construccin de relaciones sociales verdaderamente humanas. La idealidad del orden social, si yo he entendido bien a Snchez Ferlosio,tendraqueconstruirsesobrelabasedelaequidad(dela ponderacinprudencial)ydelacompasin,quedifieretantodela toleranciacomodelajusticia.EnunpeciotituladoHiptesissobrela compasinparaAurelioArteta,elucubrasobrelaposibilidaddeque pudieraexistirunacompasinnocrediticia,osea,nojusticierani expiatoria sino, simplemente, gratuita: Pero tan corrompido est el hombre que ya tan slo en estas resistencias vislumbra por defecto lo que, en la oscuridad de su conciencia, querra que pudiese ser la compasin: algo que tuviese doble y bilateralmente la felicidad de lo gratuito, o sea, que se pareciese a lo sentido en raras y singulares experiencias: ese placer plenamente carnal y corporal de arreglarle el embozo de la sbana a un nio recin acostado, ese estremecimiento de regusto que le recorre a uno toda la epidermis por simpatesisconelplacerdelnio.Ynotancorrompido,sinembargo,quenoacierteasentirenvenenadala compasin posible, ya que rechaza tanto que sea un acto de justicia como que sea un acto de virtud, pues una y otra matan su ms profundo impulso compasivo: el animal que lame las heridas de otro no est haciendo justicia ni ejerciendo una virtud, porque ni salda una deuda ni se acredita un mrito. Lo quelasiemprefrustradaysiemprereincidentecompasinhumanaaoraesellimpiocalordela animalidad (p. 156-7). Bueno, el Derecho (o la justicia) no podr nunca satisfacer, como es obvio,elmodelodesociedadcompasivaqueSnchezFerlosioplantea 19 como una hiptesis ms bien improbable: pensar que acaso haya, haya habido, haya podido haber, o por lo menos, haya querido haber alguna vez (p. 156). El Derecho es discontinuidad y violencia, es cierto, pero abre espacios tambin para la equidad y para la compasin; curiosamente, la compasin es, en mi opinin, la clave para entender los diversos pasajes de El Quijote que hacen referencia al Derecho: el de Andresillo, el de los galeotes,eldeRoqueGinartoeldelosjuiciosdeSanchoPanzaen Barataria. De ah la importancia, a mi juicio, de operar con una concepcin suficientementeampliadelDerechoquepermita,porejemplo,darse cuenta, como ha escrito un escritor contemporneo, Claudio Magris,de que los valores fros del Derecho son condicin necesaria para poder disfrutardevaloresysentimientosclidos:losafectos,elamor,la amistad,laspasionesylaspredileccionesdetodotipo(Literaturay derecho. Ante la ley, Sext Piso, Mxico-Madrid, 2008, p. 82). Enfin,soyconsciente(yquizstambinalgoculpable)denohaber prestadoladebidaatencinenmiscomentarioscrticosalpecioque aparece como a manera de prlogo: (Ojo conmigo) Desconfen siempre de un autor de pecios. Aun sin quererlo, le es fcil estafar, porque los textos de una sola frase son los que ms se prestan a ese fraude de la profundidad, fetiche de los necios, siempre vidos de asentir con reverencia a cualquier sentenciosa lapidariedad vaca de sentido pero habilidosamente elaborada con palabras de charol. Lo profundo lo inventa la necesidad derefugiarseenalgoindiscutible,ynadahaytanindiscutiblecomoeldichoenigmtico,quese autoexime de tener que dar razn de s. La indiscutibilidd es como un carisma que sacraliza la palabra, canjeando por la maia de la literalidad toda posible capacidad significante (p. 11) 20 Pero no me resisto, en cualquier caso, a la tentacinde terminar este artculo aadiendo al pecio que Rafael Snchez Ferlosio titula Anacarsis Cada vez ms ejemplarmente piadosaresulta hoy en da la respuesta del escita Anacarsis, que visit Atenas en tiempos de Soln, cuando los atenienses le preguntaban que por qu no tena hijos: Por amor a los nios (p. 39), una de las sentencias atribuidas a otro de los Siete Sabios de Grecia, Bas de Priene, juez austero, cuya inspiracin podra estar en su dedicacin al Derecho y a la justicia: los ms son malos (ho pleistoi kako (lo tomo de Carlos Garca Gual, Los siete sabios (y tres ms), Alianza Editorial, Madrid, 2007, p. 87).