Algunos aspectos penales y procesales penales de la ordenanza de aduanas.

Informe en Derecho n3 Diciembre 2009

Luis Rodrguez Collao y Guillermo Oliver Caldern

Se nos ha pedido una opinin jurdica acerca de los siguientes aspectos penales y procesales de la regulacin de los delitos aduaneros: 1. Interpretacin de las presunciones de contrabando y fraude aduaneros contenidas en la Ordenanza de Aduanas y su compatibilidad con la prohibicin de presumir la responsabilidad en materia penal. 2. Plazos de prescripcin de los delitos contemplados en la Ordenanza de Aduanas. 3. Efectos penales y procesales penales de las investigaciones que comienzan sin denuncia o querella previa de las autoridades que legitiman el inicio de la accin penal. 4. Interpretacin de la institucin de la renuncia a la accin penal y sus efectos en el proceso penal. 5. Facultades de registro e investigacin que tienen los servicios de Aduanas y Agrcola y Ganadero en la investigacin de hechos relacionados con materias de aduanas, y su posible exclusin en la audiencia de preparacin de juicio oral. A continuacin, examinaremos cada una de las cuestiones planteadas, en el mismo orden en que han sido expuestas. 1. Interpretacin de las presunciones de contrabando y fraude aduanero contenidas en la Ordenanza de Aduanas

Para una adecuada comprensin de este problema es necesario explicar, en forma previa, la estructura tpica de los delitos aduaneros e, incluso, la forma en que ellos deben ser denominados, particularmente a raz de la modificacin de que fue objeto la Ordenanza de Aduanas en virtud de la Ley N 19.738, de 2001.

Recordemos que antes de la entrada en vigencia de esta ley, la Ordenanza de Aduanas contemplaba dos delitos: el contrabando y el fraude aduanero. En uno y otro caso el legislador utilizaba y de hecho sigue utilizando una frmula de tipificacin bastante compleja, consistente en definir primero ambos delitos, lo que haca (y sigue haciendo) en el artculo 168 OA, para establecer enseguida una serie de presunciones de contrabando y de fraude aduanero, en los artculos 177, 178 y 179 OA.

Actualmente, el artculo 168 OA dispone lo siguiente:

Las infracciones a las disposiciones de la presente Ordenanza o de otras de orden tributario cuyo cumplimiento y fiscalizacin corresponde al Servicio de Aduanas, pueden ser de carcter reglamentario o constitutivas de delito.

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Incurrir en el delito de contrabando el que introduzca al territorio nacional, o extraiga de l, mercancas cuya importacin o exportacin, respectivamente, se encuentren prohibidas. Comete tambin el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la Repblica, o al extraer de l, mercancas de lcito comercio, defraude la hacienda pblica mediante la evasin del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentacin de las mismas a la Aduana. Asimismo, incurre en el delito de contrabando el que introduzca mercancas extranjeras desde un territorio de rgimen tributario especial a otro de mayores gravmenes, o al resto del pas, en alguna de las formas indicadas en los incisos precedentes.

En consecuencia, el nuevo texto del artculo 168 OA slo define el contrabando y no contiene la denominacin de fraude aduanero. Con todo, varias de las hiptesis que antes quedaban comprendidas dentro de este ltimo delito pasaron a integrar el amplsimo campo que hoy ostenta el contrabando.

Paralelamente, a partir del ao 2001, se ha impuesto a nivel doctrinal y jurisprudencial el empleo de las denominaciones contrabando propio e impropio, quedando reservada la primera para aquellas conductas que implican el paso de mercancas de importacin o exportacin prohibidas a travs de la fronteras; y la segunda, para aquellas que genricamente consisten en defraudar la hacienda pblica. De modo entonces que, si bien no existe una total coincidencia entre los conceptos de fraude aduanero y contrabando impropio, s es posible afirmar que mucho de lo que antes quedaba comprendido por el primero de los delitos nombrados hoy aparece captado por el segundo1.

Pese a ello, la Ley N 19.738 no modific el prrafo 3 del Ttulo I del Libro III de la Ordenanza de Aduanas, cuyo epgrafe sigue siendo Del contrabando y del fraude. Asimismo, el artculo 178, al fijar las penas, tambin utiliza esas denominaciones, y lo propio hacen los artculos 179, 180 y 181 al establecer presunciones de contrabando, los dos primeros, y de fraude aduanero, el ltimo. Por ello, debemos entender que las presunciones que contemplan esos artculos son al menos nominalmente presunciones de lo que hoy se denomina contrabando propio o impropio.

Asimismo, debemos entender que las conductas que configuran el contrabando (en sus dos versiones) son las que seala el artculo 168 OA, es decir:

a) introducir al pas mercancas de importacin prohibida b) sacar del pas mercancas cuya exportacin estuviere prohibida c) introducir al pas mercancas defraudando a la hacienda pblica d) sacer del pas mercancas defraudando a la hacienda pblica e) hacer pasar mercancas de una zona de tratamiento aduanero especial al resto del

pas defraudando a la hacienda pblica El artculo 179 de la Ordenanza de Aduanas dispone que se presumen responsables del

delito de contrabando las personas que ejecuten los siguientes hechos o que tengan intervencin en ellos:

a) Trasladar mercancas extranjeras de un vehculo procedente del extranjero, sin haber dado cumplimiento a los preceptos legales;

b) Desembarcar o descargar en tierra o tratar de llevar o de depositar en tierra mercancas extranjeras provenientes de un vehculo que se halla dentro del territorio o de las aguas territoriales, y antes de que el vehculo llegue al puerto de destino de su carga, salvo los

1 HORVITZ, LENNON, M. I., Problemas de aplicacin de la ley penal en el tiempo en los delitos aduaneros, en

Revista de Estudios de la Justicia, N 3, ao 2003, Universidad de Chile, pp. 119 ss.

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casos de fuerza mayor que hayan sido puestos en conocimiento de la Aduana, en la forma requerida por esta Ordenanza;

c) Traer a bordo de un vehculo mercancas que no hayan sido manifestadas o declaradas o tenerlas sin haber pedido la autorizacin para embarcarlas;

d) Tener dentro de la zona primaria de jurisdiccin de las Aduanas mercancas extranjeras respecto de las cuales no se pruebe que han cumplido las obligaciones aduaneras, y

e) Tener una persona en su poder mercancas nuevas extranjeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que se tienen para su comercio, a menos que acredite su legal internacin o su adquisicin en el pas a una persona determinada. Esta presuncin se extiende tambin a las personas que antes guardaron o tuvieron en su poder tales mercancas.

Frente a una disposicin como sta, lo primero que cabe indagar es si las hiptesis anteriormente transcritas corresponden efectivamente al concepto jurdico de presuncin.

Sobre este punto, debemos tener en cuenta lo que dispone el artculo 47 del Cdigo Civil perfectamente aplicable en este caso por tratarse de una disposicin de carcter general cuyo texto es el siguiente:

Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presuncin son determinados por la ley, la presuncin se llama legal.

Se permitir probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, segn la expresin de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Tomando como base lo que dispone el inciso primero de este artculo, slo es posible concluir que las hiptesis conductuales descritas en el artculo 179 OA constituyen presunciones, porque dan por concurrente una consecuencia que alguien es autor de contrabando, a pesar de que el individuo que se encuentra en las situaciones descritas no ha ejecutado ninguna de las dos conductas bsicas que configuran este delito, es decir, introducir mercancas al pas o sacarlas del territorio nacional (y, en su caso, como ya se seal, de una parte del territorio nacional sometido a rgimen tributario especial). Asimismo, considerando el tenor literal del artculo 47 del Cdigo Civil no cabe duda de que tales presunciones corresponden a la categora de simplemente legales, es decir, aquellas que segn el inciso tercero de ese artculo permiten probar la inexistencia del hecho que legalmente se presume.

Pues bien, siendo claro que la voluntad del legislador fue establecer presunciones de contrabando (al menos, tomando como base el texto original de la Ordenanza de Aduanas), es muy pertinente que nos preguntemos si ste es tambin el querer actual de la norma, bsicamente a partir de la constatacin de que todo proceso interpretativo ha de estar encaminado a determinar la voluntad de la ley en el presente y no la que tena a la poca de su dictacin o la que albergaban sus redactores.

En este sentido, cabe recordar que hoy el parecer doctrinal prcticamente unnime seala que las presunciones no tienen cabida en el mbito del derecho penal2. Respecto de las presunciones de derecho, tal afirmacin se funda en el artculo 19 N 3 inciso sexto de la

2 As lo plantea CURY URZA, Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 9 edicin, Santiago, 2009, p. 388.

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Constitucin Poltica de la Repblica (en adelante, CPR), el cual dispone que la ley no podr presumir de derecho la responsabilidad penal . En el caso de las presunciones simplemente legales, su inadmisibilidad se funda en que ellas contradicen la garanta de presuncin de inocencia que consagran los artculos 14 prrafo segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y 8 prrafo segundo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; ello, en cuanto implican tratar como responsable a un individuo, calidad esta ltima que es exactamente lo contrario a inocente. De ah que si el rgano jurisdiccional pretendiera aplicar una figura como las que contempla el artculo 179 OA, tal actitud sera inconstitucional, pues contravendra el claro tenor del artculo 5 inciso segundo CPR, que obliga a las autoridades pblicas a respetar las garantas consagradas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

La inadmisibilidad de las presunciones simplemente legales, por contradecir la garanta de presuncin de inocencia, tambin se funda en la alteracin que implica en la carga de la prueba. En efecto, una manifestacin de aquella garanta la constituye el hecho de que a la acusacin corresponde la carga de acreditar los elementos que fundan la responsabilidad penal, de modo que si no consigue llevar al tribunal al grado de conviccin exigido para condenar, ste debe absolver al acusado3. Pues bien, las presunciones simplemente legales implican, en buena parte, trasladar al imputado la prueba de su inocencia, ya que ste parte en el proceso con una presuncin en contra que tiene que desvirtuar, lo que es inconstitucional, por las razones antes apuntadas.

En todo caso, se las considere inconstitucionales o no, lo cierto es que en el nuevo sistema procesal penal las presunciones simplemente legales no pueden ser aplicadas, ya que ello ira contra el rgimen de libertad de prueba que lo inspira. Slo en el antiguo sistema, basado en el rgimen de prueba legal o tasada, estas presunciones podan tener sentido, en tanto medios de conviccin impuestos al juez por la ley. Pero en el actual sistema, el valor que debe asignarse a cada medio de prueba incorporado en el juicio oral lo determina el tribunal. Se entrega al raciocinio del juez la elaboracin de las conexiones entre las hiptesis planteadas por los intervinientes y la informacin aportada mediante la prueba rendida, lo que, como se comprender, es incompatible con una presuncin lega4.

Respecto de la figura contemplada en la letra e) del mismo artculo 179 OA, cabe agregar que ella no slo contradice la presuncin de inocencia, sino que adems vulnera la idea de proporcionalidad, pues implica sancionar con la misma pena con que se castiga al autor y sin aparente justificacin a quienes slo podran ser considerados como encubridores-receptores de las mercancas objeto del delito principal. En otras palabras, implica sancionar como autor de contrabando a una persona por existir la mera suposicin de que ha participado en el delito. Lo anterior no significa que tales conductas hayan de quedar impunes, porque ellas podran ser castigadas segn las reglas generales sobre encubrimiento que contempla el Cdigo Penal, sin perjuicio de ser subsumibles en el artculo 182 OA, que se solapa con lo dispuesto en la letra e) del artculo 179 del mismo cuerpo legal.

El artculo 180 OA, por su parte, dispone: Se presumir responsables del delito de contrabando a las personas que por s mismas o mediante otras y fuera de las zonas primarias de jurisdiccin de las Aduanas, introduzcan o saquen mercancas del pas, o que, dentro de

3 Cfr. BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires,

2004, pp. 126-129. 4 Cfr. GUZMN DLBORA, Las presunciones de responsabilidad penal: su vigencia o

invalidacin relativamente al sistema de enjuiciamiento criminal, en Revista Procesal Penal, N 47, mayo 2006, p. 16.

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dichas zonas, traten de introducirlas o hacerlas salir o de movilizarlas o transportarlas, si la movilizacin no est encaminada a la presentacin inmediata de ellas a la Aduana, en conformidad con las disposiciones de esta Ordenanza y sus reglamentos, y en todo caso si ejercen actos de violencia para ello.

Esta norma abarca tanto cuestiones de ter crminis como de autora y participacin, y slo cabe referirse a ella en trminos negativos, por ser una disposicin intil, contradictoria y de oscura interpretacin5. Ms an, si se la concibe, segn su tenor literal, como una presuncin que opera en contra del imputado, estara infringiendo el principio de presuncin de inocencia que rige en materia penal.6 Sin embargo, contiene una mencin que debe ser destacada. En efecto, al referirse a una actuacin de las personas que introducen o sacan las mercancas por s mismas o mediante otras estamos frente a una alusin a la autora mediata, absolutamente excepcional dentro del sistema jurdico chileno7. Aunque sin mayor relevancia prctica porque en verdad no hay inconveniente para sancionar al autor mediato en virtud de lo dispuesto en el artculo 15 CP, la expresin en todo caso pone de manifiesto que el contrabando es un delito que suele cometerse en el seno de grupos econmicos ms o menos organizados, en los que puede ser ms relevante la sancin del hombre de atrs que la de aquel que ejecuta materialmente la conducta.

Esta disposicin, en realidad, carece de justificacin, porque si el contrabando impropio, en una de sus formas, consiste en introducir mercancas al pas en forma clandestina, el delito se configura ya sea que el ingreso se produzca a travs de una zona primaria o que ocurra fuera de ella. Por tal motivo, presumir que se configura el contrabando a partir de la constatacin de que el ingreso de la mercanca se produjo fuera de zona primaria (o dentro de ella) implica incurrir en una contradiccin.

Recordemos que la Ordenanza de Aduanas distingue entre zona primaria y zona secundaria de jurisdiccin, conceptos que tienen un alcance netamente administrativo. El primero de ellos, de acuerdo con el numeral 5 del artculo 2 de dicho cuerpo legal, es el espacio de mar o tierra en el cual se efectan las operaciones materiales martimas y terrestres de la movilizacin de las mercancas, el que, para los efectos de su jurisdiccin es recinto aduanero y en el cual han de cargarse, descargarse, recibirse o revisarse las mercancas para su introduccin o salida del territorio nacional. Zona secundaria, en cambio, de acuerdo con el numeral 6 del mismo artculo, es la parte del territorio y aguas territoriales que le corresponde a cada Aduana en la distribucin que de ellos haga el Director Nacional. Si bien ninguno de estos

5 Normalmente los tribunales la relacionan directamente con el artculo 168 inciso tercero

o cuarto, en general, sin precisar el rol que cumple este artculo 180. As lo hacen, el JG de Iquique, en sentencia de 11 de febrero de 2005. RIT N 813-05; el JG de Copiap, en sentencia de 14 de junio de 2005, RIT 3269-2004; el TOP Iquique, en sentencia de 27 de octubre de 2005, Rol 195-2005, y la CA de Antofagasta, en sentencia de 14 de febrero de 2007, Rol 17-2007. La Corte Suprema ha criticado estas alusiones, afirmando que el artculo 180 OA contiene un tipo distinto, de modo tal que la conducta de un imputado debera entenderse subsumida en uno u otro, pero no en ambos a la vez (SCS de 6 de septiembre de 2005, Rol 3118-05, considerando 8).

6 Se le ha conferido precisamente ese valor, afirmando que la presuncin de autora establecida en el artculo 180 ya mencionado, coloca al imputado en la tarea de comprobar el lcito ingreso de ella. Es decir, el peso de la prueba recae en el acusado y no en el rgano investigador, SCA de Antofagasta, 14 de febrero de 2007, Rol 17-2007, considerando 6.

7 Su redaccin coincide con la norma propuesta dentro del Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005, artculo 10 N 2, que considera autores a los que cometen el hecho por medio de otro.

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conceptos constituye una excepcin al principio de territorialidad de las normas que rigen el sistema sancionador aduanero, en muchos casos la valoracin de una determinada conducta vara segn si ha sido ejecutada en zona primaria o secundaria, asumiendo estos conceptos la condicin de elementos normativos del tipo.

Por ltimo, recordemos el artculo 181 OA contempla siete figuras presuncionales referidas al delito de fraude aduanero, pero que, en realidad, debemos vincular, como ya se seal, con el delito de contrabando impropio, por ser sta la figura que actualmente da cabida a las defraudaciones que se cometen en el contexto de las operaciones aduaneras8.

Las cuatro primeras hiptesis, contempladas entre las letras a) y d) de este artculo, son del siguiente tenor:

a) Importar o exportar, o tratar de importar o exportar mercancas despus que el dueo, consignatario o agente haya extendido presentaciones o declaraciones falsas referentes a dichas mercancas o relacionadas con su importacin o exportacin;

b) Intentar la importacin o exportacin, o importar o exportar mercancas despus de haber redactado o entregado facturas, cartas u otros documentos falsos concernientes a dichas mercancas y que sirvan para conseguir la entrega de ellas o para obtener con ellos otras especies por medio de manejos, procedimientos, omisiones y actos que despojan al Fisco de sus derechos sobre las mercancas;

c) Transportar mercancas o guardarlas en envases o dentro de objetos que las oculten para no declararlas a la Aduana o que engaen o induzcan a error cuando se las exhiban;

d) Obtener engaosamente la liberacin o la reduccin de derechos para mercancas que no cumplen con las condiciones prescritas en la ley para concederlas;

A pesar de las expresiones que utiliza el artculo 181 de la Ordenanza de Aduanas las cuatro figuras recin reseadas no constituyen presunciones. Todas ellas, en efecto, quedan comprendidas dentro del espectro de conductas que contempla el delito de contrabando impropio, de manera que presumir su pertenencia de este gnero implica, simplemente, incurrir en una tautologa. En cuanto a su punibilidad, no cabe duda de que tales acciones aparecen captadas por la definicin de contrabando impropio, porque en todos esos casos efectivamente estamos en presencia de un acto defraudatorio de la hacienda pblica, que implica evadir el pago de tributos aduaneros (letras a, b y d) o bien eludir el ejercicio de la potestad aduanera (letra c). Por lo tanto, en cada una de estas situaciones el ttulo de castigo no es la presuncin respectiva contemplada en el artculo 181 de la Ordenanza de Aduanas, sino el tipo de contrabando impropio previsto en el artculo 168 del mismo cuerpo legal. La presencia de estas figuras mal denominadas presuncionales, slo se justifica por razones histricas, pero carecen de sentido y de toda posibilidad de ser aplicadas frente a la actual regulacin del delito de contrabando.

Respecto de la figura de la letra b) podran plantearse dudas acerca de si ella puede concurrir, ideal o materialmente, con el delito de falsificacin de documento privado. Sobre el particular, cabe tener presente que este ltimo delito, en cuanto exige que la vctima experimente un perjuicio, queda comprendido dentro del mbito de los delitos patrimoniales; ms especficamente, dentro del campo de las estafas, en cuanto la falsificacin es un medio para concretar el engao9. As, es perfectamente imaginable que el perjudicado sea el propio Fisco, situacin que se da cuando el detrimento pecuniario recae sobre el erario nacional.

8 Cfr. RODRGUEZ COLLAO, Constitucionalidad de la figura de fraude aduanero, en Revista

de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, N 15, 1993, passim. 9 En este sentido, por ejemplo, POLITOFF - MATUS - RAMREZ, Lecciones de Derecho penal chileno, p. 430.

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A su turno, de acuerdo con lo que disponen los incisos tercero y cuarto del artculo 168 de la Ordenanza de Aduanas, el delito de contrabando impropio lo comete la persona que al introducir al territorio de la Repblica, o al extraer de l, mercancas de lcito comercio, defraude la hacienda pblica mediante la evasin del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentacin de las mismas a la Aduana. En otras palabras, el perjuicio para los intereses patrimoniales del Fisco tambin forma parte de este delito. Por ello, en caso de que la defraudacin a la hacienda pblica ocurra con ocasin del paso de mercancas a travs de las fronteras e implique, adems, falsificacin de documento privado, no cabra plantear la existencia de un concurso ideal o material entre este delito y el de contrabando impropio, porque ello implicara vulnerar el principio non bis idem. Slo cabra, entonces, afirmar que en ese caso estamos en presencia de un concurso aparente de leyes penales que debe solucionarse a favor del delito de contrabando, en virtud del principio de especialidad10, por muy criticable que parezca ser esta solucin en razn del marco penal aplicable.

Respe cto de las situaciones contempladas en las letras e), f) y g) del artculo 181 OA, cabe sealar que ellas corresponden a tipos autnomos, pero asimilados al contrabando en cuanto a la penalidad y a otros aspectos de orden sustantivo. Pese a la declaracin que efecta el artculo 181 OA, las situaciones descritas en las letras e), f) y g) de ese artculo no corresponden a presunciones. Como ya hemos sealado, segn el artculo 47 CC, la presuncin consiste en deducir un hecho desconocido, a partir de un hecho conocido, y en las situaciones que menciona el primero de los artculos nombrados, no slo no existe un hecho desconocido, sino que adems consta que el hecho que se pretende presumir jams existi.

En las tres situaciones que nos ocupan se trata de mercancas que ingresaron legtimamente al pas, que fueron oportunamente presentadas ante la Aduana y respecto de las cuales se curs regularmente una destinacin aduanera: de importacin, en las letras e) y g); de almacn particular o admisin temporal, en la letra f). En consecuencia, mal podramos presumir que hubo un ingreso fraudulento o clandestino de las especies, que es lo que eventualmente podra dar lugar a la configuracin del delito de contrabando. Con todo, pese a que se trata de actos posteriores a la suscripcin de un documento de destinacin aduanera, el legislador consider oportuno mantener esas conductas dentro del campo delictivo aduanero, porque todas ellas importan incumplimiento de las obligaciones contradas por el declarante al momento cursar y suscribir esos documentos.

En estas circunstancias, no cabe sino concluir que la Ordenanza de Aduanas, adems de los tipos de contrabando propio e impropio, contempla tres figuras autnomas en cuanto a la materia de la prohibicin, pero asimiladas a esos dos tipos en cuanto al rgimen penal. En cuanto a la figura del artculo 181 letra e) OA, este precepto sanciona el hecho de emplear con distinto fin del declarado, y sin autorizacin o sin pagar los derechos correspondientes, mercancas afectas a derechos menores con la condicin de un uso determinado de ellas. Como es sabido, las mercancas extranjeras que son objeto de una declaracin de importacin quedan a la libre disposicin de sus propietarios una vez concluida la tramitacin del respectivo documento de destinacin aduanera y efectuado el pago de los tributos que causa esa operacin. Excepcionalmente, las leyes contemplan restricciones a la libre disposicin de la mercanca, las que pueden consistir en limitaciones del uso o en la prohibicin de celebrar actos o contratos respecto de ella, salvo que se obtenga la autorizacin de parte de la autoridad aduanera (que algunas leyes prevn) o que se paguen los tributos que

10 Por esta solucin se inclina la Corte Suprema en sentencia de 5 de noviembre de 1996, Rol 1545-1996.

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se habran generado en caso de que la operacin se hubiera acogido a rgimen general. Este es el contexto en que se da la hiptesis delictiva que comentamos, pues lo sancionado es precisamente el hecho de utilizar el bien para un fin distinto de aquel que es inherente al beneficio obtenido.

Los trminos en que aparece redactado el precepto son en verdad equvocos, porque ninguna disposicin de la Ordenanza de Aduanas exige una declaracin en el sentido de que tal o cual mercanca ser utilizada en una forma determinada. De ah que tal mencin deba entenderse referida no a un uso declarado, sino que a aquel que el texto legal que otorga el beneficio expresamente impusiere. Es el caso, por ejemplo, del trato preferencial que el artculo 6 de la ley N 17.238 establece a favor de las personas lisiadas y que impone al beneficiario el uso personal del vehculo importado al amparo de la aludida franquicia tributaria.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de diciembre de 1971, declar que no se configura esta hiptesis delictiva si el uso que se da a la mercanca sujeta a restriccin es la destinacin a obras de utilidad pblica11. La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que el solo hecho de enajenar una mercanca sujeta a condicin de un uso especial debe ser sancionado a este ttulo12.

Las referencias al uso de las mercancas deben ser entendidas en su sentido natural y obvio. Aquella expresin, en efecto, no se encuentra legalmente definida y las alusiones que a ella hacen algunos preceptos como el artculo 31 de la Ordenanza de Aduanas tienen un alcance estrictamente parcial, aplicable nicamente a las materias a que ellas se refieren. Por lo que respecta a la figura del artculo 181 letra f) OA, esta disposicin sanciona el hecho de vender, disponer o ceder a cualquier ttulo y consumir o utilizar en forma industrial o comercial mercancas sujetas al rgimen suspensivo de derechos de admisin temporal o almacenaje particular sin haber cubierto previamente los respectivos derechos, impuestos y otros gravmenes que las afecten o sin haber retornado a la potestad aduanera y cumplido las obligaciones existentes a su respecto, una vez expirado el plazo de la franquicia.

El rgimen de admisin temporal, regulado por los artculos 107 y 108 OA, puede definirse como el ingreso de mercancas extranjeras al pas, por un plazo determinado, liberadas de los tributos que normalmente gravan su internacin y sin que esta operacin implique cambio de nacionalidad de las especies. Por su parte, el rgimen de almacenaje particular, regulado por los artculos 109 a 111 OA, es el depsito de mercancas extranjeras en recintos de propiedad privada especialmente habilitados para tal efecto, por un perodo determinado y sin que aqullas adquieran la condicin de nacionales.

Los regmenes aduaneros de admisin temporal y almacenaje particular importan la obligacin de cancelar ese rgimen dentro del plazo de vigencia, ya sea reexportando la mercanca al exterior o tramitando respecto de ella una destinacin definitiva de importacin. Aunque existen opiniones doctrinales13 y declaraciones de nuestros tribunales14 en el sentido de que sera precisamente la transgresin de ese deber lo que configurara este delito, ello en realidad no es as15. Como lo indica claramente el texto de la disposicin, lo sancionado es el

11 RDJ. Tomo LXVIII, 1971, 2 parte, seccin 4, pp. 308 ss. 12 RDJ. Tomo LXIII, 1966, 2 parte, seccin 4, pp. 134 ss. 13 En tal sentido, ORTIZ QUIROGA, Delitos aduaneros, Apuntes de clases, Universidad de

Chile, Santiago, 1984, p. 9. 14 Por ejemplo, SCS de 12 de junio de 1979, en RFM N 247, 1979, pp. 149 ss. 15 Al menos, no lo es respecto del rgimen de admisin temporal, a partir de la entrada en

vigor del DL N 3.270, de 1980, que modific el actual artculo 140 OA, estableciendo que el solo vencimiento del plazo de vigencia del rgimen aludido produce como consecuencia la

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hecho de celebrar algn acto de disposicin respecto de las mercancas, y tambin el de consumirlas o usarlas comercial o industrialmente, sin haber consumado una destinacin aduanera definitiva, lo cual implica en el caso de la importacin el pago de los tributos correspondientes. Sin embargo, como acertadamente lo ha sealado la Corte de Apelaciones de Santiago, un pago posterior a la realizacin de alguna de las conductas mencionadas no es obstculo para la configuracin del delito16.

En todo caso, es de advertir que el tipo no contiene limitacin en cuanto a la oportunidad en que pudieren ejecutarse las conductas contempladas en esta hiptesis, lo cual significa que el delito se configura tanto cuando el titular del rgimen respectivo enajena, usa o consume las especies durante el plazo de vigencia, como cuando lo hace con posterioridad a su vencimiento.

Operarn como causal de justificacin concretamente, ejercicio legtimo de un derecho todas aquellas situaciones en que la venta de la mercanca o su utilizacin con fines comerciales estn implcitas en la autorizacin de ingreso, al tenor de la norma que lo autoriza. Es lo que sucede, por ejemplo, con aquellos bienes que entran temporalmente al pas para ser utilizados en espectculos artsticos y, en general, los vehculos destinados al transporte internacional de pasajeros. El artculo 181 letra g) OA contempla el hecho de exportar, enajenar, arrendar o destinar a una finalidad no productiva los bienes respecto de los cuales se hubiere obtenido el beneficio de pago diferido de tributos aduaneros, sin que se hubiere pagado el total de la deuda, o sin haber obtenido autorizacin del Servicio de Aduanas en el caso de la enajenacin o del arrendamiento.

El sistema de pago diferido a que alude este precepto es el que contempla la Ley N 18.634, de 5 de agosto de 1987,17 el cual permite que los derechos que causa la importacin de ciertos bienes de capital sean diferidos hasta por un plazo de siete aos, perodo dentro del cual las especies no pueden ser exportadas, enajenadas, arrendadas ni destinadas a una finalidad no productiva. Es precisamente el incumplimiento de tales restricciones lo que determina que se configure esta hiptesis delictiva.

La Ordenanza de Aduanas contempla otra presuncin en el artculo 182, inciso cuarto, en materia de acondicionamiento de vehculos. El tenor de dicha disposicin es el siguiente: Se presumir que dichas personas han actuado con conocimiento de la introduccin ilegal de mercancas, cuando el vehculo hubiere sido acondicionado para tal efecto o contare con compartimientos ocultos que se hubieren utilizado para esconder la mercanca.

Esta presuncin de conocimiento es abiertamente contraria a la presuncin de inocencia que debe regir en materia penal, por imperativo de los artculos 14 prrafo segundo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8 prrafo segundo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, recogida tambin en nuestro ordenamiento procesal. En efecto, el conocimiento de uno de los elementos del tipo objetivo la introduccin ilegal de las mercancas es un componente necesario para la imputacin de responsabilidad, por lo que presumir su concurrencia significa presumir uno de los factores de los cuales depende la declaracin de culpabilidad. Esto es exactamente lo contrario a lo que dispone el principio de

presuncin de abandono de las mercancas, devengndose, como sancin especfica, el recargo que contempla el artculo 154 del mismo cuerpo legal.

16 Sentencia de 3 de julio de 1980, en RDJ, Tomo LXXVII, 2 parte, seccin 4, pp. 163 ss. 17 El artculo 26 de dicho cuerpo legal contempla la posibilidad de que el deudor de los

tributos diferidos enajene o arriende lcitamente tales bienes, siempre que previamente obtenga autorizacin del Servicio de Aduanas y cumpla otras formalidades, entre las cuales se cuenta la de que el contrato respectivo debe celebrarse mediante escritura pblica.

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presuncin de inocencia, segn el cual la persona es inocente mientras no sea condenada por sentencia firme (artculo 4 CPP). Dicha sentencia de condena slo puede ser dictada si el tribunal adquiere, ms all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se cometi el hecho punible y que en l le correspondi al acusado una participacin culpable y penada por la ley, conviccin que debe formarse sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral (artculo 340 CPP). En suma, no se puede prescindir de los medios de prueba para tener por concurrente el conocimiento requerido en el tipo.

Lo anterior no impide que, segn las normas generales, el hecho de que el vehculo hubiere sido acondicionado especialmente o que contare con compartimientos ocultos utilizables para esconder mercancas, unido a la informacin que sobre estos aspectos tenga el imputado, constituyan indicios muy relevantes a la hora de probar el conocimiento acerca de los elementos objetivos del tipo que en definitiva corresponda aplicar. Pero esto ha de ser una cuestin a valorar en el caso concreto, que no puede ser resuelta a priori por el legislador. Finalmente, existe otra presuncin en la Ordenanza de Aduanas, en materia de encubrimiento o receptacin aduanera, en el artculo 182, inciso segundo. La presuncin que dicha norma contiene est dirigida al juez, quien al calificar la conducta debera tener por acreditado el conocimiento del origen delictivo de las mercancas, exigido expresamente como elemento del tipo, por el solo hecho de encontrarse en su poder las mercancas objeto del fraude o contrabando. Por las razones ya explicadas, no puede mantenerse slo cabe afirmar la inconstitucionalidad de una presuncin de esta clase. Ciertamente que como todo elemento de carcter subjetivo el conocimiento que tuviere el autor puede ser probado por indicios, es decir, de modo indirecto. El problema es que el inciso segundo del artculo 182 OA prescinde de cualquier otro indicio y se conforma con la mera posesin de las mercancas para dar por acreditada su existencia, lo que resulta a todas luces insuficiente. Ms an, una de las circunstancias indiciarias ms evidentes que permitira acreditar el conocimiento del origen ilcito de las mercancas, como es el caso de la posesin de mercancas nuevas destinadas a la venta sin que pueda acreditarse su legal internacin o su adquisicin en el pas a una persona determinada, no sirve para castigar por el delito de receptacin, sino que es una situacin elevada por la propia Ordenanza al carcter de presuncin de autora del delito de contrabando (artculo 179 letra e) OA). La inconstitucionalidad de esta figura ha sido reconocida por la Corte Suprema18. 2. Plazos de prescripcin de los delitos contemplados en la Ordenanza de Aduanas

El artculo 170 OA dispone: La responsabilidad por los actos u omisiones penados por esta Ordenanza, prescribe en el plazo de tres aos, con excepcin de la de los funcionarios o empleados de Aduana que prescribir en cinco aos19.

18 SCS Rol 2.094-00, de 24 de julio de 2001, entiende que el uso de la expresin se

presumen (en los entonces artculos 187 y 188) no indica necesariamente la existencia de la presuncin de dolo, que est prohibida constitucionalmente. ... tal presuncin no significa una presuncin de la existencia del dolo en la actividad de las personas, sino que, por el contrario, corresponde al rgano jurisdiccional la obligacin de comprobar, por los medios de prueba que determina la ley, tanto la existencia del cuerpo del delito como la participacin dolosa o culpable del que realiz la accin.

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Este precepto plantea tres interrogantes: si la norma se refiere indistintamente a la prescripcin de la accin penal y de la pena; si se refiere tanto a los delitos como a las contravenciones administrativas y, por ltimo, cul es el alcance de la referencia que la norma hace a los funcionarios que delinquen.

Respecto del primer punto, un sector de la doctrina entiende que los plazos que contempla la Ordenanza de Aduanas rigen slo para la prescripcin de la accin penal y que respecto de la prescripcin de la pena es aplicable el trmino general de cinco aos previsto en el artculo 97 CP para los simples delitos.20 Esta posicin se funda en que el trmino responsabilidad que utiliza el artculo 170 OA slo puede ser referido a la obligacin que pesa sobre el autor de la conducta delictiva de tener que soportar el castigo, lo cual se traduce en el ejercicio de la accin ante el rgano jurisdiccional. No podra referirse a la pena, porque sta en tanto consecuencia de la responsabilidad, queda fuera del campo semntico de esta ltima expresin.

Este planteamiento es rebatido por los partidarios de la posicin contraria, quienes afirman que tanto la accin penal como la pena inciden en la posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad, como lo demuestra el propio Cdigo Penal al enumerar las dos especies de prescripcin entre las denominadas causales de extincin de la responsabilidad penal21. De ah que ellos planteen que la norma del artculo 170 OA se refiere tanto a la prescripcin de la accin penal como de la pena22.

Este ltimo es, segn nuestra opinin el criterio correcto, no slo porque el sentido literal de la norma as lo determina pues accin penal y pena estn indisolublemente ligadas al concepto de responsabilidad que ella utiliza, sino tambin por la ausencia de razones que justifiquen establecer una diferenciacin entre ambas formas de prescripcin. Esto ltimo queda de manifiesto si consideramos que ellas no se basan en una hipottica disminucin de lo injusto o de la culpabilidad del hecho, sino en la idea de estar ausente o de ser menos intensa la necesidad de aplicar la sancin correspondiente23, fundamento que no permite establecer una diferenciacin entre las dos formas de prescripcin.

Corrobora el planteamiento recin enunciado el hecho de que el artculo 170 OA se limite a sealar los plazos de tres y cinco aos, en que puede operar la prescripcin, pero nada diga respecto del momento en que ellos comienzan a computarse, porque si la norma estuviera referida a una sola de las prescripciones, ella habra tenido que hacer una precisin en ese sentido.

19 La doctrina se muestra, en general, contraria a la subsistencia de esta disposicin. En este sentido, por ejemplo, GUZMN DLBORA, Contrabando y fraude aduanero, Edeval, Valparaso, 1998, p. 87.

20 Opinin de NOVOA MONREAL, Curso de Derecho penal chileno, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 409, y de YUSEFF, La prescripcin penal, 3 edicin, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 179.

21 Sentido que coincide con la definicin de prescripcin como una institucin en virtud de la cual, por el solo transcurso de un determinado lapso, se extingue la responsabilidad penal ya declarada en una sentencia firme, o se excluye la posibilidad de establecerla legalmente, as CURY, Derecho penal, p. 797.

22 As lo han sealado GUTIRREZ CARRASCO, Nociones de Derecho Aduanero, en Revista de Derecho Econmico, ao 9, N 35-36, Santiago, septiembre 1971, p. 55; ORTIZ QUIROGA, Delitos aduaneros, p. 6, y el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, en Oficio N 31, de 17 de enero de 2003.

23 RAGUS I VALLS, R., La prescripcin penal: fundamento y aplicacin, Barcelona, Atelier, 2004, pp. 45 y 67.

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Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la regla especial del artculo 170 OA contempla, en general, un beneficio para los delitos aduaneros, pues de conformidad con los arts. 94 y 97 CP el plazo de prescripcin de la accin y de la pena en los simples delitos opera en cinco aos en lugar de tres. Excepcionalmente, podra transformarse en una norma perjudicial para el imputado, cuando se trata de responsabilizarlo por una falta penal (si la pena de multa a imponer no sobrepase las cuatro unidades tributarias mensuales), en cuyo caso el plazo de prescripcin se habra ampliado considerablemente: tres aos en lugar de seis meses. Si los plazos de la Ordenanza de Aduanas hubieran sido siempre ms breves que los generales, eso habra servido de argumento para sostener que se referan slo a la prescripcin de la accin penal, por razones de economa procesal, las que no se pueden invocar cuando se trata de la prescripcin de la pena. Pero como los plazos pueden ser mayores o menores que los generales, el argumento desaparece.

Por lo que respecta, ahora, al mbito de la potestad punitiva en que incide el artculo 170 OA, pueden plantearse dudas acerca de si dicha norma se aplica slo al campo penal o tambin al administrativo. Las posibilidadades interpretativas son tres:

a) Podra sostenerse, en primer trmino, que se aplica slo en el mbito penal. Desde este punto de vista, el trmino penados se referira nicamente a las sanciones penales, es decir, derivadas de la comisin de un delito, quedando fuera aquellas que derivan de la comisin de una contravencin administrativa. Sobre este punto conviene tener presente que el artculo 175 OA establece un plazo especial de prescripcin de un ao de la pena de multa estipulada para un caso particular de contravencin aduanera. Esto ha servido de argumento para afirmar que la regla de los tres aos no es aplicable en el mbito administrativo: la ley aduanera estableci la prescripcin extintiva de la pena de multa aplicada en el caso de la infraccin contemplada en el artculo 174 de la Ordenanza de Aduanas [hoy artculo 175], pero no estableci una normativa de carcter general para la prescripcin de las penas aplicadas en el mbito contravencional24.

b) En segundo lugar, el mismo artculo 175 OA puede invocarse en un sentido inverso (es decir, para afirmar que la norma tiene aplicacin tanto en el campo penal como en el contravencional), pues implicara slo una contraexcepcin en relacin con la norma aplicable en el mbito aduanero, que hace excepcin a las disposiciones generales. Existira, entonces, una normativa general para la prescripcin de las sanciones aplicables en el mbito administrativo, consagrada en el artculo 170 OA25, que impone un trato ms severo, pues desplaza la regla general de prescripcin de seis meses para las infracciones administrativas. Por lo dems, la ubicacin de esta norma entre las disposiciones generales respalda una interpretacin amplia de su mbito de aplicacin, sobre todo si consideramos que las sanciones administrativas tambin son penas en un sentido lato de la expresin26.

c) Por ltimo, podra sostenerse que la disposicin del artculo 170 OA slo se aplica en el mbito contravencional, posibilidad a la que parece abrirse la Corte Suprema. Al menos no la descarta a priori, pues establece que si se trata de un asunto de naturaleza criminal, y slo entonces, se le puede aplicar una disposicin del Cdigo Penal. En concreto, se est refiriendo

24 As discurre la Corte de Apelaciones de Iquique, en sentencia de 2 de junio de 2004,

Rol 39.368, (considerando 2), revocada por SCS de 14 de junio de 2005, Rol 2.747-2004. 25 As lo entiende la Corte Suprema en sentencia de 14 de junio de 2005, Rol 2.747-

2004. 26 Le asigna un alcance amplio GUZMN DLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 79,

n. 27, aunque sin explicitar sus argumentos.

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al artculo 97 CP relativo a la prescripcin de la sancin. Afirmar que dicha disposicin resultara aplicable cuando el asunto aduanero tuviera naturaleza criminal supondra restringir el mbito de aplicacin del artculo 170 OA a lo meramente administrativo27. Sin embargo, no se ofrecen argumentos a favor de dicha conclusin, la que, en principio, no se acomoda al sentido ms corriente del trmino penados, ni a aquel en que lo utiliza la propia Ordenanza de Aduanas.

Esta ltima es, precisamente, la razn que nos lleva a afirmar que el artculo 170 OA es aplicable tanto a los delitos como a las contravenciones. Al respecto, no debemos olvidar que stas y aqullas se sitan dentro del Libro III de la Ordenanza de Aduanas, cuyo epgrafe es: De las infracciones a la Ordenanza, de sus penas y del procedimiento para aplicarlas. En otras palabras, dicho texto legal considera como penas tanto al castigo que emana de la comisin de un delito, como al que procede de la comisin de una contrevencin. De ah, entonces, que al hablar de actos u omisiones penados por esta Ordenanza el artculo 170 no puede sino referirse a las dos clases de conductas ilcitas. Corrobora este planteamiento el hecho de que el mencionado artculo se ubique dentro de un prrafo denominado Disposiciones generales, que precede a aquellos en los cuales se tipifican las contravenciones y los delitos, lo cual no deja ninguna duda acerca de la aplicabilidad de aquellas disposiciones tanto a las primeras como a los segundos. Finalmente, debemos preguntarnos acerca del sentido de la clusula normativa que alude a los funcionarios o empleados de Aduana. En relacin con los fundamentos de la disposicin, conviene tener presente que el artculo 170 OA constituye una norma especial cuya justificacin radica en el hecho de tratarse de funcionarios especialmente obligados a proteger el correcto desempeo de la potestad aduanera; su misin es, precisamente, vigilar que no ocurran las infracciones por las cuales son, en el caso concreto, personalmente imputados. De ah que en estos casos pueda plantearse no slo un incremento del desvalor de accin, sino tambin del desvalor de resultado por ser mayor la intensidad de la afectacin del bien jurdico.

Respecto de los destinatarios de la norma, cabe preguntarse si la ampliacin del plazo de prescripcin procede slo para quienes pertenecen a la dotacin del Servicio de Aduanas o si, por el contrario, es aplicable a los empleados de cualquiera de los organismos que intervienen en el ejercicio de la funcin aduanera que desarrolla el Estado. Una aplicacin extensiva del precepto, en principio, no contradice su tenor literal, pues la palabra aduana alude tanto a una funcin estatal como al rgano que la desempea y, en este caso concreto, el vocablo podra haber sido utilizado como sinnimo de actividad28.

En el ordenamiento jurdico chi1eno, en efecto, la palabra aduana posee tres significados diversos: se utiliza, en primer trmino, para aludir al Servicio de Aduanas, como rgano administrativo que ejerce jurisdiccin a nivel nacional; en segundo lugar, para designar las unidades operativas locales que conforman dicho Servicio y, por ltimo, para hacer re-ferencia a la actividad que desarrollan los rganos de gestin aduanera. Tales son las acepciones que respectivamente fluyen de las siguientes disposiciones de la Ordenanza de

27 En su sentencia de 14 de junio de 2005, Rol 2.747-2004, nuestro mximo tribunal

estima que el problema radica en determinar si procede o no aplicar aqu el artculo 97 del Cdigo Penal, y dar tratamiento de sancin correspondiente a un tipo penal, lo que slo sera posible si se trata de infracciones de carcter criminal, aspecto que en el caso sub lite los jueces del fondo no dejaron establecido; frente a la ausencia de una determinacin como la que omiti, y en razn de las expresiones que us el fallo impugnado para calificar las sanciones, no puede aplicarse la norma sobre prescripcin del artculo 97 del Cdigo Penal, que utiliz dicha sentencia (considerando 17 de la sentencia de casacin).

28 En este sentido, YUSEFF, La prescripcin penal, p. 179.

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Aduanas: artculo 8 ("...cuando la Aduana lo requiera...; artculo 9 inciso final ("sujetos a la jurisdiccin de las Aduanas) y 176 letra ("...una medida de orden, fiscalizacin o polica de Aduana").

Sin embargo, como ya se expres, los empleados de Aduana se rigen por un plazo mayor de prescripcin, quedando excluidos del rgimen ms benigno que establece la Ordenanza, debido a que parte de su misin es, precisamente, vigilar que no ocurran tales infracciones delictuales. Adems, a ellos les corresponde la fiscalizacin de las operaciones aduaneras y las investigaciones sobre estos delitos slo podrn ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio de Aduanas o del CDE, a requerimiento del Director Nacional de Aduanas (artculo 189 OA). En consecuencia, cuando los funcionarios de este Servicio intervienen en un ilcito aduanero, existe un enorme peligro de que el delito no salga a la luz, pues ellos tienen mayores posibilidades de impedir, dilatar o entorpecer el descubrimiento y persecucin del hecho. En tales circunstancias, resulta lgico que se amplen los plazos de prescripcin a su respecto. Pero estas razones tienen sentido slo en relacin con los funcionarios o empleados del Servicio de Aduanas, no respecto de otros funcionarios pblicos, quienes deberan, por tanto, quedar fuera del mbito de aplicacin del inciso final del artculo 170 OA.

Esta conclusin tambin es aplicable al agente de aduana, que es un profesional auxiliar de la funcin pblica aduanera, cuya licencia lo habilita para prestar servicios a terceros como gestor en el despacho de mercancas (artculo 195 OA), gozando del carcter de ministro de fe ante la Aduana. Obtiene su licencia para despachar en concurso pblico ante el Servicio, es nombrado por el Director Nacional de Aduanas y queda sometido a su jurisdiccin disciplinaria. Todo lo anterior conducira, en principio, a incluirlos en el mbito de aplicacin de la parte final del artculo 170 OA29. Sin embargo, no debemos olvidar que tales agentes, por sus propias funciones que son de ndole bsicamente mercantil no quedan comprendidos dentro del crculo de personas cuyas mayores responsabilidades justifica la ampliacin del plazo de prescripcin.

No afecta a la conclusin anterior el hecho de que el artculo 203 OA considere a estos agentes, sus auxiliares y apoderados especiales como empleados pblicos para todos los efectos del Cdigo Penal y de las responsabilidades derivadas de las infracciones contempladas en esta Ordenanza, o a otras leyes de orden tributario, cuyo cumplimiento y fiscalizacin corresponda al Servicio de Aduanas. Ello, por cuanto lo que determina el trato ms severo que prev el artculo 170 OA es la calidad de funcionario de Aduana del imputado y no su condicin de funcionario pblico30.

Las mismas razones que aqu hemos esgrimido para restringir el mbito de aplicacin de la clasula normativa del artculo 170 OA son aplicables tambin respecto de la responsabilidad en que pudieren incurrir otros funcionarios que intervienen en el control del paso de mercancas a travs de las fronteras de la Repblica, como es el caso de aquellos que pertenecen a la dotacin de Carabineros de Chile o del Servicio Agrcola y Ganadero.

29 As lo ha reconocido la Corte Suprema, que ha hecho extensiva la norma incluso a las

personas que actan en sustitucin del agente, previamente autorizadas, de conformidad con lo que dispone el artculo 204 inciso tercero OA (artculo 236 en ese entonces), SCS de 24 de abril de 1958 (RDJ Tomo LV, 2 parte, sec. 4, pp. 48 y ss).

30 Siguiendo esta lnea de argumentacin, la SCA Valparaso de 8 de octubre de 2007, Rol 1.119-2007, concluye que para los Agentes de Aduana rige la prescripcin de tres aos y no la de cinco.

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3. Efectos penales y procesales de las investigaciones que comienzan sin denuncia o querella previa de las autoridades que legitiman el inicio de la accin penal

La investigacin y el juzgamiento de los delitos aduaneros se someten a las reglas

generales contenidas en el Cdigo Procesal Penal (artculo 188, primera parte, OA: Los delitos aduaneros sern investigados y juzgados conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Penal). Sin embargo, la Ordenanza de Aduanas contempla algunas disposiciones especiales en el prrafo II del ttulo II del libro III de dicho cuerpo normativo, bajo el epgrafe Del contrabando y fraude, artculos 188 y siguientes. Conforme a lo previsto en el artculo 189 OA, los delitos de contrabando son de accin pblica previa instancia particular. As se desprende de sus dos primeros incisos, segn los cuales las investigaciones de hechos constitutivos del delito de contrabando slo podrn ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio, por intermedio de su Director Nacional, de los Directores Regionales o de los Administradores de Aduana. Con todo, la querella podr tambin ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, a requerimiento del Director Nacional. De este modo, encontramos aqu uno de aquellos casos a los que alude la letra g) del inciso segundo del artculo 54 CPP, al considerar como delitos de accin pblica previa instancia particular los que otras leyes sealaren en forma expresa. As ha sido reconocido por la jurisprudencia31. Por otro lado, cuando la denuncia o querella fuere presentada por el Servicio Nacional de Aduanas, la representacin del Fisco en las investigaciones y procesos penales corresponde exclusivamente al Director Nacional; cuando lo fuere por el Consejo de Defensa del Estado, corresponde slo a este ltimo organismo (artculo 189 OA, inciso tercero).

El hecho de que el contrabando sea un delito de accin pblica previa instancia particular produce importantes efectos. Como es sabido, conforme a las reglas generales contenidas en el Cdigo Procesal Penal, cuando la polica sorprende a una persona en la comisin flagrante de un delito, se encuentra obligada a detenerla, aunque no haya orden judicial previa (artculo 129 inciso segundo). En aplicacin de esta regla, en la prctica, la polica suele detener sin previa orden judicial a las personas a quienes sorprende en contrabando flagrante. Sin embargo, este proceder puede ser seriamente cuestionado por las siguientes razones.

Es cierto que en las hiptesis de flagrancia la polica se encuentra obligada a detener al imputado. Sin embargo, de la lectura del inciso tercero del citado artculo del Cdigo Procesal Penal puede colegirse que el delito flagrante que autoriza la detencin sin orden judicial es el delito de accin penal pblica y, muy excepcionalmente, el delito de accin penal pblica previa instancia particular. En efecto, conforme al mencionado inciso tercero, no obstar a la detencin la circunstancia de que la persecucin penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artculos 361 a 366 quter del Cdigo Penal, es decir, si se tratare de ciertos delitos de significacin sexual. De ello se puede desprender que si se trata de otros delitos de accin penal pblica previa instancia particular lo mismo que si se trata de delitos de accin penal privada, la detencin por flagrancia no se encuentra autorizada32.

31 Vase, por ejemplo, SCA de Valparaso, de 8 de octubre de 2007, rol 1119-2007,

considerando quinto. 32 As, LPEZ MASLE, en HORVITZ LENNON / LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno,

tomo I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, p. 373.

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Como el delito de contrabando es, precisamente, un delito de accin penal pblica previa instancia particular, de conformidad con lo que prev el primer inciso del artculo 189 OA, en concordancia con la letra g) del segundo inciso del artculo 54 CPP, no resulta procedente a su respecto la detencin por flagrancia. Es verdad que conforme al inciso final del artculo 166 CPP, si se trata de delitos de accin penal pblica previa instancia particular, se pueden realizar actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito. Pero esta previsin no permite detener en hiptesis de flagrancia. Si as fuera, no tendra sentido la existencia del citado inciso tercero del artculo 129 CPP. Adems, la detencin en estos casos puede estimarse desproporcionada, porque como se exige previa instancia particular, ni siquiera se sabe si existe un delito que en definitiva se vaya a perseguir.

Como demostracin de lo cuestionable que resulta el proceder que se sigue en la prctica, se ha podido observar que en ciertas ocasiones, tras la informacin que la polica ha transmitido al Ministerio Pblico en el sentido de que ha detenido a una persona por contrabando flagrante, ste se ha comunicado con el Servicio Nacional de Aduanas para pedirle que a la brevedad le haga llegar una denuncia por la va ms expedita, por ejemplo, por correo electrnico. De esta forma, cuando se ha realizado la audiencia de control de la detencin la denuncia ya se ha hecho, permitindose as la continuacin de la investigacin penal. Incluso, a veces se ha llegado a formalizar la investigacin y decretar medidas cautelares, sin que exista denuncia ni querella del mencionado servicio ni del Consejo de Defensa del Estado. Esto no resulta aceptable ni legtimo. En estos casos, no es procedente la detencin, y en caso de que haya tenido lugar, debera ser declarada ilegal. Incluso, podra llegar a configurarse el delito de detencin ilegal (art. 148 CP), ya que el hecho de que rpidamente se solicite al Servicio Nacional de Aduanas la presentacin de una denuncia demuestra el conocimiento de alguna irregularidad en el procedimiento realizado.

Es ms, si antes de que se presente denuncia o querella se formaliza la investigacin y se decreta contra el detenido la prisin preventiva, podra eventualmente estimarse realizada una forma de prevaricacin procesal o torcida administracin de justicia, ya que se estara reteniendo en calidad de preso a alguien que debera ser puesto en libertad con arreglo a la ley (arts. 224 N 5 y 225 N 5 CP)33. En todo caso, ms discutible resulta concluir la improcedencia de la incautacin de especies, toda vez que ello parece posible a la luz del citado artculo 166, inciso final, CPP, que permite realizar actos absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito. Pero tras esta incautacin, el procedimiento no puede continuar sin que se presente denuncia o querella; mientras ello no ocurra, el imputado debe permanecer en libertad.

Segn nuestra opinin, una vez presentada denuncia o querella, las especies incautadas pueden ser utilizadas como prueba en juicio para acreditar el delito, pero siempre que no se hayan obtenido en un registro practicado al imputado. En otras palabras, dichas especies slo pueden servir como prueba de cargo si su porte es ostensible y para acceder a ellas no se vulnera la intimidad del sujeto. Esto es as, porque el registro del imputado (de sus vestimentas, equipaje o vehculo) slo procede si se encuentra detenido (artculo 89 CPP), y como ya lo hemos sealado, antes de que exista denuncia o querella no cabe la detencin. En consecuencia, si se pretende llevar a juicio como prueba de la acusacin, especies incautadas durante el registro practicado al imputado con ocasin de la detencin que se realiz antes de

33 Como afirma la doctrina, en este delito, ninguna importancia tiene el ttulo jurdico en

virtud del cual el individuo se encuentra privado de libertad. As, RODRGUEZ COLLAO / OSSANDN WIDOW, Delitos contra la funcin pblica, 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2008, p. 213.

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que se presentara denuncia o querella, tales pruebas deberan ser excluidas por haber sido obtenidas con vulneracin de garantas, concretamente, de la vida privada y la intimidad.

Lo anterior no significa que nos parezca acertada la decisin del legislador de asignar al contrabando el carcter de delito de accin pblica previa instancia particular. Segn nuestra opinin, existen buenos argumentos para sostener que ello no resulta justificado. Por lo que respecta al contrabando propio, atendido su carcter pluriofensivo por afectar la salud pblica, el patrimonio histrico o cultural, el medioambiente y otros intereses anlogos, no parece razonable que quede entregada al Servicio Nacional de Aduanas la decisin de que se inicie la persecucin penal. Y en cuanto a las otras hiptesis de contrabando, no se advierte una justificacin cmoda para la exigencia de previa instancia particular, tomando en cuenta que se trata de delitos que afectan bienes jurdicos de titularidad estatal. Tradicionalmente, se sostiene que la razn que explica la existencia de los llamados delitos de accin pblica previa instancia particular se encuentra en el hecho de que la tramitacin o la publicidad del proceso pueden perjudicar aun ms el inters ya daado por el hecho punible.34 No se advierte que estas consideraciones sean aplicables cuando se trata de un delito aduanero. Sin embargo, estas son slo consideraciones de lege ferenda. En un anlisis de lege lata, lo cierto es que el contrabando sigue siendo un delito de accin pblica previa instancia particular, de lo que se derivan las consecuencias ya apuntadas. 4. Interpretacin de la institucin de la renuncia a la accin penal y sus efectos en el

proceso penal

Esta figura aparece regulada en los dos ltimos incisos del artculo 189 OA. Ellos disponen que el Servicio Nacional de Aduanas podr no formular denuncia ni interponer querella respecto de quien haya tenido participacin en un contrabando, pero ofreciere pagar una suma no superior a una vez el valor aduanero de las mercancas involucradas. Si aceptare esa oferta alguna de las autoridades a que se refiere el inciso primero, el interesado deber enterar la suma correspondiente en arcas fiscales y, con el comprobante de ese depsito, se convendr la renuncia al ejercicio de la accin penal, que tendr como efecto la extincin de la misma (inciso cuarto); la facultad de Aduanas de celebrar los convenios a que se refiere el inciso anterior se extinguir una vez que el Ministerio Pblico formalice la investigacin de conformidad al Prrafo 5, del Ttulo I, del Libro Segundo del Cdigo Procesal Penal. Todo lo cual se entiende sin perjuicio de la procedencia de los acuerdos reparatorios a que se refiere el artculo 241 del mismo Cdigo (inciso quinto).

En relacin con la naturaleza jurdico-penal de la institucin, pensamos que no queda comprendida dentro del mbito de las eximentes de responsabilidad penal35. Ellas, como se sabe, afectan a la existencia misma del hecho punible, al excluir alguno de sus elementos, es decir, la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad. Pero no es esto lo que sucede en caso de otorgarse el beneficio de renuncia a la accin penal, porque ste implica hacer dejacin de la facultad que tiene la autoridad aduanera de entablar la accin penal por el delito de contrabando, lo cual supone, evidentemente, que aqul se haya configurado, ya que de otro modo no habra nacido la accin penal a cuyo ejercicio se renuncia.

34 Vase MAIER, Derecho Procesal Penal, tomo II, 2 edicin, Buenos Aires, Editores del

Puerto, 1996, pp. 617 s. 35 En esta parte, el informe sigue las explicaciones que ofrece RODRGUEZ COLLAO,

Renuncia de la accin penal en los delitos aduaneros, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, N 10, 1986, pp. 112 ss.

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Las mismas razones pueden invocarse para afirmar que tampoco estamos en presencia de una excusa legal absolutoria36. Con esta denominacin se designa a aquellas circunstancias que si bien no obstaculizan la configuracin del delito, impiden, en cambio, que surja responsabilidad criminal para su autor, por razones puramente sociales o de poltica criminal. Es el caso del parentesco en algunos delitos contra la propiedad (artculo 489 CP). En stos, el hecho de tener existencia jurdica el delito se demuestra por la posibilidad de sancionar a los terceros que hubieran actuado con el pariente y por la de poder hacer efectiva la responsabilidad civil en que pudiere haber incurrido este ltimo.

Pues bien, si la renuncia de la accin penal no obstaculiza la configuracin del delito y el surgimiento de responsabilidad penal, slo cabe concebir aquella institucin como una causal de extincin de responsabilidad criminal. En otras palabras, desempea respecto de los delitos de contrabando el mismo papel que juegan el cumplimiento de la condena, el indulto, la amnista, la prescripcin y la muerte del responsable respecto de la generalidad de las infracciones penales (artculo 93 CP). Por su parte, el rol que cumple la autoridad aduanera cuando concede el beneficio que nos ocupa es el mismo que desempea la autoridad administrativa encargada de otorgar un indulto37. La propia Ordenanza de Aduanas parece sugerir que se trata de una causal de extincin de responsabilidad penal, cuando seala que el convenir la renuncia al ejercicio de la accin penal produce como efecto la extincin de la misma (artculo 189, inciso cuarto).

La responsabilidad criminal y, por tanto, las causales que la extinguen, tienen un carcter estrictamente personal. Por este motivo, la conclusin a que llegamos en los prrafos precedentes deberan bastar para afirmar que el beneficio de renuncia de la accin penal es tambin personal. No obstante ello, hay otros argumentos que llevan a la misma conclusin38.

En primer trmino, cabe utilizar un argumento histrico. Antiguamente, la Ordenanza de Aduanas obligaba al Director Nacional de Aduanas a considerar las motivaciones y los antecedentes personales de los inculpados, que eran los factores que en definitiva determinaban la procedencia del beneficio. Ahora bien, si en un hecho delictivo intervenan varias personas y una de ellas tena antecedentes o actuaba con motivaciones que hacan improcedente el beneficio, no exista ninguna razn para que esos factores perjudicaran al resto; o a la inversa, era mucho ms ilgico que la persona que no posea buenos antecedentes resultara beneficiada por aquellos de sus copartcipes que s los tenan. Es cierto que en esta parte la Ordenanza de Aduanas fue modificada y ya no es obligatorio utilizar estos criterios para conceder o denegar el aludido beneficio. Pero en la prctica hasta donde llega nuestro conocimiento se siguen tomando en cuenta.

Por otro lado, el artculo 64 CP dispone que las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal de orden personal slo producen efecto en relacin con los individuos en quienes concurren. Esta disposicin, segn el parecer de la doctrina, es de aplicacin general y, por tanto, tambin rige en el caso que nos ocupa. Si la ley no permite que se comuniquen a terceros las circunstancias personales que slo modifican la responsabilidad

36 En contra, GUZMN DLBORA, Contrabando y fraude aduanero, p. 69. 37 Comparten el criterio sustentado en el texto los profesores NOVOA, Curso de Derecho

Penal Chileno, II, p. 399, y CONCHA PANTOJA, Los delitos de fraude y contrabando en la legislacin chilena, en Actas de las Jornadas Internacionales de Derecho Penal en Celebracin del Centenario del Cdigo Penal de Chile, Edeval, Valparaso, 1975, pp. 332 s.

38 Niega el carcter personal de la institucin, CONCHA PANTOJA, Los delitos de fraude y contrabando en la legislacin chilena, pp. 332 s.

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criminal discurren los autores, menos podrn comunicarse las circunstancias personales que determinan la existencia o extincin de aquella responsabilidad. De lo expuesto se infiere con toda claridad que la voluntad de la ley es que el beneficio de renuncia de la accin penal slo opera respecto de la persona a quien se le hubiere concedido. Esto trae como consecuencia que si el delito fue cometido por ms de una persona y slo una se acoge al beneficio por ejemplo, porque los otros no disponan de dinero para ofrecer pagar, la responsabilidad penal de los dems coautores o partcipes no se ve afectada, debiendo responder personalmente estos ltimos por el hecho ejecutado.

Finalmente, el carcter personal del beneficio tambin trae como consecuencia la necesidad de fijar la suma a pagar, atendiendo a los antecedentes individuales de cada imputado. Por este motivo, no existe inconveniente en que se establezcan montos diversos para las distintas personas que hubieren intervenido en un mismo delito. De este modo, si hubo varios autores o partcipes en el hecho, cada imputado deber pagar la totalidad de la suma establecida para l, si desea acogerse al beneficio.

La puesta en vigencia del nuevo sistema procesal penal demuestra que la renuncia de la accin penal ha perdido algo de sentido. Como es sabido, en el anterior rgimen de enjuiciamiento criminal no exista ningn mecanismo de aplicacin general, reconocido por el legislador, que permitiera impedir el inicio de una instruccin penal o poner trmino anticipado a sta, consistente en un acuerdo de contenido econmico entre el inculpado y la vctima. En ese contexto, tena sentido la institucin de la renuncia de la accin penal, ya que sta operaba antes de que se iniciara la investigacin penal y permita celebrar acuerdos que producan la liberacin de responsabilidad del inculpado. Una vez comenzado el sumario criminal, ya no poda tener lugar esta clase de convenciones. Pero en el nuevo sistema procesal penal la institucin pierde importancia, porque una de las caractersticas de ste es la existencia de las llamadas salidas alternativas, una de las cuales es el acuerdo reparatorio, que consiste precisamente en una convencin, de contenido generalmente econmico, entre el imputado y la vctima interviniente, este ltimo, que en materia de delitos aduaneros es el Servicio Nacional de Aduanas (artculo 188 OA).

Por otra parte, esta prdida de sentido alcanza mayor notoriedad an, si se repara en el hecho de que la actual regulacin permite aplicar esta institucin incluso despus de iniciada la investigacin penal. En efecto, conforme al inciso quinto del artculo 189 OA, la posibilidad de convenir la mencionada renuncia se mantiene hasta que el Ministerio Pblico formalice la investigacin. Como se advertir, esto parece una anomala, porque una vez iniciada la investigacin penal, por querella o denuncia, ya se habr puesto en movimiento el aparato de persecucin penal, y mal podra renunciarse a algo que ya ha sido ejercido39. El hecho de que la facultad de renunciar a la accin penal se mantenga hasta el momento en que el Ministerio Pblico formalice la investigacin podra llevar a la realizacin de una exhaustiva investigacin penal desjudicializada, en la que se inviertan importantes recursos humanos y materiales que originen un gasto que podra devenir intil, por resultar muy superior a la suma de dinero que en definitiva se obtenga por convenirse la renuncia a la accin penal antes de que la investigacin se formalice suma que podra ser muy baja, dado que lo nico que exige la Ordenanza de

39 Con todo, esta anomala podra salvarse, argumentando que en la institucin de la renuncia a la accin penal, la expresin accin penal no est tomada en el sentido de un derecho de iniciativa para dar comienzo al procedimiento penal, sino en el de presentar acusacin. Sobre los diversos significados que a dicha expresin puede atribuirse, vase FENECH, El proceso penal, 4 edicin, Agesa, Madrid, 1982, pp. 265-268.

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Aduanas es que no supere el valor aduanero de las mercancas involucradas, sin establecer un lmite inferior, extinguindose as la responsabilidad penal.

Como es conocido, este problema no se daba antes de la modificacin que la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, introdujo en la Ordenanza de Aduanas. Con anterioridad a dicha ley, conforme al artculo 214 de este ltimo cuerpo normativo, la posibilidad de impetrar el beneficio de renuncia de la accin penal exista dentro de los diez das siguientes a la notificacin de la resolucin del Administrador de Aduana que declaraba haber mrito para ejercitar la accin penal correspondiente. Una vez expirado este plazo sin que se hubiera solicitado el beneficio o habindose rechazado su otorgamiento, el Administrador de Aduana sustanciaba el juicio criminal o remita los antecedentes al Juzgado del Crimen competente. En otras palabras, una vez iniciada la causa penal ya no haba posibilidad de que tuviera lugar la renuncia de la accin penal; tanto as, que el inciso final del artculo 176 estableca que el pago de los derechos efectuado con posterioridad a la presentacin de la denuncia slo poda ser considerado como una circunstancia atenuante de responsabilidad penal. En cambio, en el actual sistema este beneficio podra tener lugar incluso despus de comenzada la investigacin penal.

La nica explicacin que en la actualidad permitira justificar el mantenimiento de la renuncia de la accin penal sera el hecho de que el contrabando sigue siendo un delito de accin pblica previa instancia particular. La argumentacin sera la siguiente: si el Servicio Nacional de Aduanas es el titular de la decisin de inicio del proceso penal, es legtimo que se pueda establecer una regulacin para esa decisin.

Sin embargo, estas consideraciones crticas son slo de lege ferenda. Mientras el legislador no adopte la decisin de eliminar la institucin de la renuncia a la accin penal, podr seguir siendo aplicada, incluso durante la investigacin penal, antes de su formalizacin. Los eventuales reparos morales que un juez de garanta efecte en su contra no podran servir para impedirlo, ya que el nico que cuenta con legitimacin democrtica para hacerlo es el legislador. Por lo dems, si de reparos morales se trata, no existe una diferencia muy grande entre aquel instituto y el de los acuerdos reparatorios. 5. Facultades de registro e investigacin que tienen los servicios de Aduanas y

Agrcola y Ganadero en la investigacin de hechos relacionados con materias de aduanas, y su posible exclusin en la audiencia de preparacin de juicio oral

Conforme a lo dispuesto por el artculo 23 de la Ley Orgnica del Servicio Nacional de Aduanas, para el ejercicio de sus facultades y cumplimiento de sus obligaciones establecidas en leyes cuya aplicacin, fiscalizacin o control corresponde a dicho servicio, el Director Nacional podr ordenar la entrada, registro e incautaciones en los lugares en que se encuentren o se presuma fundadamente que se encuentran las mercancas a fiscalizar, as como los libros, papeles, registros de cualquier naturaleza y documentos relativos a las mismas. Iguales atribuciones tendrn los funcionarios en quienes el Director Nacional delegue especialmente tales facultades. El cumplimiento de las rdenes de entrada y registro o de incautacin corresponder a los funcionarios designados en la respectiva orden, quienes, en caso de encontrar oposicin, requerirn el auxilio de la fuerza pblica, la que les deber ser prestada por los funcionarios de la polica. A su turno, el artculo 5, inciso primero, de la Ley Orgnica del Servicio Agrcola y Ganadero, establece lo siguiente: Las medidas de control fito y zoosanitarias que se dispongan en virtud de lo establecido en la presente ley, sern de cumplimiento obligatorio para los afectados y de cargo de stos. Si estas personas no quisieren o no pudieren aplicar las

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medidas referidas, o no las realizaren con la oportunidad o eficiencia requeridas, las aplicar el Servicio Agrcola y Ganadero, con el auxilio de la fuerza pblica si fuere necesario, por cuenta de aqullas. El Servicio fijar tales costos mediante resolucin fundada, la que tendr mrito ejecutivo. Por su parte, conforme a los dos primeros incisos del artculo 13 de esta ltima ley, los Inspectores del Servicio estarn facultados, en el cumplimiento de sus labores inspectivas, para ingresar a inmuebles, establecimientos o recintos pblicos o privados en que existan, cultiven, produzcan, almacenen, depositen, procesen o vendan bienes o productos objeto de fiscalizacin y para registrar naves, aeronaves, trenes, vehculos, personas, animales, cajas, embalajes o envases. Quienes sean objeto de fiscalizacin debern facilitar el cumplimiento de su cometido a los Inspectores del Servicio (inciso primero). Para el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, los Inspectores del Servicio podrn solicitar directamente del Jefe de la Unidad de Carabineros ms prxima o de la autoridad que corresponda, segn el caso, el auxilio de la fuerza pblica, la que podr actuar con descerrajamiento, si fuere necesario, para ingresar a lugares cerrados que no constituyan morada (inciso segundo). Estas disposiciones permiten que, en investigaciones de carcter administrativo, funcionarios de Aduanas o del Servicio Agrcola y Ganadero realicen diligencias abiertamente intrusivas, sin que sea necesario que para ello deban obtener previamente alguna autorizacin judicial. Como se advertir, las implicaciones procesales penales que ello puede tener son evidentes. As, podra ocurrir que como consecuencia de dichas diligencias se obtenga evidencia que d cuenta de la posible comisin de un delito aduanero (o de otra ndole) y que el Ministerio Pblico, una vez formulada denuncia o querella por el Servicio (tratndose de un delito de contrabando) y cerrada la investigacin penal posterior, decida acusar y ofrecer como prueba dicha evidencia. Segn nuestra opinin, tal evidencia debera ser excluida en la audiencia de preparacin del juicio oral, conforme a lo previsto en el artculo 276, inciso tercero CPP, por haberse obtenido con inobservancia de garantas fundamentales, como la vida privada, la intimidad, la inviolabilidad del hogar, etc. En efecto, si el fundamento de la regla de exclusin de prueba ilcita contemplada en la citada disposicin es de carcter tico y consiste en la necesidad de preservar la legitimidad del ejercicio del poder punitivo del Estado, respetando escrupulosamente las garantas penales y procesales penales de los ciudadanos40, no resulta lcito fundar una condena en prueba obtenida con vulneracin de tales garantas y sin contar con la previa autorizacin judicial a que alude el artculo 9 del mencionado Cdigo. Es cierto que son las propias regulaciones sectoriales las que permiten a funcionarios de Aduanas y del Servicio Agrcola y Ganadero practicar estas diligencias intrusivas. Pero tambin lo es que ello tiene lugar en el contexto de investigaciones de orden administrativo, que a lo sumo pueden conducir, si se constata la comisin de una contravencin aduanera o agrcola-ganadera, a la aplicacin de sanciones administrativas. Cuando no se trata de un ilcito administrativo, sino de uno de naturaleza penal, el riesgo de que se pueda imponer a alguien la ms lesiva de las medidas con que cuenta el Estado para afectar los derechos fundamentales la pena obliga a

40 As, HERNNDEZ BASUALTO, La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal

chileno, en Coleccin de investigaciones jurdicas, Universidad Alberto Hurtado, 2002, N 2, pp. 60 s. En el mismo sentido, CARRI, Justicia criminal, Lerner, Buenos Aires, 1986, p. 82. Tambin puede verse LPEZ MASLE, en HORVITZ LENNON / LPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal Chileno, p. 187, y JAUCHEN, Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2002, p. 614, quienes en todo caso, al fundamento tico agregan otro de carcter utilitario.

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ser ms riguroso en el respeto de sus garantas. Si se pretendiera utilizar como prueba de cargo en un juicio penal la evidencia obtenida en una diligencia intrusiva de dicha investigacin administrativa, se pasara por alto lo previsto en el indicado artculo 9 CPP, por lo que de conformidad con el artculo 276 del mismo cuerpo normativo, tal prueba debera ser excluida. Nos parece incluso que de la misma regulacin sectorial puede extraerse un argumento adicional a favor de esta opinin. El inciso final del artculo 13 de la citada Ley Orgnica del Servicio Agrcola y Ganadero establece lo siguiente: Las inspecciones a que se refiere el presente artculo podrn tambin realizarse, con auxilio de la fuerza pblica, en lugares que constituyan morada, previa orden judicial emanada del Juez del Crimen con competencia en el territorio jurisdiccional donde se cometi la infraccin, quien la podr conceder de inmediato y a solicitud del Servicio. Con independencia del hecho de que la disposicin alude a los jueces del crimen, quienes con el advenimiento de la reforma procesal penal prcticamente han ido desapareciendo, lo relevante para lo que nos interesa es que la norma exige, cuando la diligencia es especialmente intrusiva (inspecciones en lugares que constituyen morada), que se obtenga autorizacin judicial previa, y ello en una investigacin de orden administrativo! El argumento a extraer sera el siguiente: si en el procedimiento destinado a imponer una sancin administrativa se exige en ciertos casos que una diligencia intrusiva no pueda llevarse a cabo sin previa autorizacin judicial, con mayor razn ello resulta exigible en un procedimiento penal. Por lo tanto, la prueba ofrecida en un proceso penal por el Ministerio Pblico, que provenga de una diligencia intrusiva realizada dentro de una investigacin administrativa, que no se ha llevado a cabo con consentimiento del imputado ni con autorizacin judicial, debe ser excluida por ilicitud de la misma. Fuera del mbito aduanero y del agrcola-ganadero, concretamente en el tributario, tambin ha previsto el legislador la posibilidad de realizar diligencias de investigacin de orden administrativo que afectan garantas de los ciudadanos. En el artculo 161, N 10, del Cdigo Tributario (en adelante, CT), se contempla la facultad del Director del Servicio de Impuestos Internos, sin control judicial previo, de ordenar durante la recopilacin de antecedentes, la aposicin de sello y la incautacin de los libros de contabilidad y dems documentos relacionados con el giro del negocio del presunto infractor, para lo cual puede pedirse directamente el auxilio de la fuerza pblica, la que est habilitada para allanar y descerrajar en caso de ser necesario. Similares atribuciones del mencionado Servicio se establecen en el artculo 60, incisos sexto y sptimo, CT. Como se comprender, mediante estas diligencias intrusivas tambin se puede obtener pruebas que con posterioridad pretenda utilizarse en un proceso penal, caso en el cual debern ser excluidas por ilicitud, dadas las razones ya expuestas. Pero a diferencia de lo que sucede en materia aduanera y agrcola-ganadera, en materia tributaria la doctrina s se ha pronunciado sobre el tema y ha emitido opiniones que apoyan nuestro planteamiento41. Ms an, la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 19.806, de 31 de mayo de 2002, sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, demuestra el espritu del legislador en orden a que dichas pruebas deben ser excluidas en el proceso penal. En efecto, cuando se estudiaron las modificaciones que se introduciran en el artculo 60 CT, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado manifest su aprobacin a la reforma propuesta, en el entendido de

41 Vanse UGALDE PRIETO / RODRGUEZ ORO, Delito tributario y reforma procesal penal, LexisNexis, Santiago, 2002, pp. 81-89; VAN WEEZEL, Delitos tributarios, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007, pp. 159-160, y MARTNEZ COHEN, Sobre la validez en el proceso penal de las actuaciones del Servicio de Impuestos Internos, efectuadas en la etapa de recopilacin de antecedentes para la investigacin de delitos tributarios, indito, Valparaso, 2009, passim.

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que las medidas de allanamiento y descerrajamiento con auxilio de la fuerza pblica [], slo se usarn en el proceso administrativo o civil correspondiente, pero, en el marco del procedimiento penal, se podr invocar con razn la ilicitud de la prueba as obtenida, al no haber intervenido los rganos competentes para tal efecto42. Avala la conclusin de la necesaria exclusin en el proceso penal, por ilicitud, de la prueba obtenida con vulneracin de garantas en la investigacin administrativa previa, el hecho de que, como lo sostiene la doctrina mayoritaria, entre el ilcito administrativo y el ilcito penal slo existe una diferencia cuantitativa43, y que tanto el derecho administrativo sancionador como el derecho penal son manifestaciones del ius puniendi estatal44. En efecto, suele afirmarse que entre los delitos y las contravenciones administrativas existe identidad de injusto material y que slo se distinguen por la mayor gravedad de aqullos. As las cosas, no es casual que desde un tiempo a esta parte se acepte que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administracin se rija por principios que tienen su origen en el derecho penal (legalidad, tipicidad, proporcionalidad, etc.), lo cual constituye una garanta para los ciudadanos45. Esto permite afirmar que as como en el proceso penal se debe ser respetuoso de los derechos fundamentales del imputado, del mismo modo, en un procedimiento administrativo sancionador, se debe serlo de los derechos fundamentales del administrado o subordinado. Desde esta ptica, resulta muy criticable que en la regulacin de procedimientos administrativos sancionadores especiales, como los contemplados en las Leyes Orgnicas del Servicio Nacional de Aduanas y del Servicio Agrcola y Ganadero, y en el Cdigo Tributario, el legislador permita la vulneracin de garantas de los ciudadanos, sin previa autorizacin judicial, y la imposicin de sanciones sobre la base de prueba obtenida con dicha vulneracin de derechos. Esto podra ser considerado inconstitucional, por atentar contra la garanta del debido proceso. En efecto, forma parte del contenido de esta garanta, la exigencia de que no se impongan sanciones fundadas en pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales, porque ello no permitira calificar el procedimiento como racional y justo (artculo 19, N 3, inciso quinto

42 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Compilacin de textos oficiales del debate parlamentario sobre la Ley N 19.806, Santiago, 2001, pp. 333-334 (las cursivas son nuestras). 43 Cfr. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Derecho Penal. Introduccin, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 35: Con arreglo a la opinin mayoritaria, desde el ncleo duro del ilcito penal hasta la ltima de las infracciones administrativas discurre una lnea continua de un injusto material que se atena progresivamente, sin llegar a desaparecer. Por ello no cabe distinguir, a priori y con criterios cualitativos, entre ilcito penal e ilcito administrativo. Tanto la pena (criminal) como la sancin administrativa se justifican por su necesidad y deben expresar una respuesta proporcionada a la relevancia de las respectivas infracciones, que, en puridad, slo se diferencian por razones cuantitativas (gravedad de las mismas) (las cursivas y las comillas en el original). Vase tambin GMEZ TOMILLO, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Teora general y prctica del derecho penal administrativo, Thomson Aranzadi, Navarra, 2008, pp. 68-86. En Chile, puede verse CURY, Derecho Penal, pp. 106 s. 44 En este sentido pueden verse, entre otras, las sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de agosto de 1996, rol 244/1996, y de 27 de junio de 2006, rol 480/2006. 45 Cfr. GMEZ TOMILLO, Derecho Administrativo Sancionador. Parte General, pp. 86-91. En Chile, RODRGUEZ COLLAO, Base