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As Fases Metodológicas do Direito Processual Civil Brasileiro e os
Conceitos de Ação, Jurisdição e Processo.
Ainne Christie Paranaguá de Souza e Tainá Oliveira Castro
Graduandas na Universidade Federal do Espírito Santo (UFES)
Área do Direito: Civil; Processo; Teoria Geral;
Resumo: Este trabalho tem por objetivo caracterizar os diferentes modelos de Estado e suas
respectivas fases processuais, bem como a atuação do juiz e das partes na condução do
processo. Para tanto, este será apresentado como um todo, sendo conceituado sob diferentes
perspectivas e relacionado ao atual estado Constitucional Democrático. Ademais, também
serão analisadas suas etapas principais, as quais são ação e a jurisdição.
No que tange a primeira, esta é analisada a partir de diferentes teorias elaboradas por
importantes processualistas, que debatem acerca de assuntos como o limite de seu exercício,
sua relação com o direito material, bem como sua abordagem no Código de Processo Civil
atual e no que entrará em vigência no próximo ano. Relativo ao conceito de jurisdição, por
sua vez, serão abordados de forma minuciosa seus elementos constitutivos.
Palavras Chaves: Modelos de Estado, fases processuais, processo, ação, jurisdição.
Abstract: This article aims to characterize the different models of state and their respective
procedural stages, as well as the judge's action and the parties to the process of driving. There
fore, it will appear as a whole, being conceptualized from different perspectives and related to
the current democratic constitutional state. In addition, they will also be examined its main
stages, which are action and jurisdiction.
Regarding the first, it is analyzed from different theories developed by major procedural
experts debating about issues such as the limit of their exercise, their relationship with the
right equipment as well as its approach in the current Civil Procedure Code and which will
become effective next year. Concerning the concept of jurisdiction, in your turn, will be
addressed in detail its constituent elements.
Key Words: Statemodels, procedural stages, process, action, jurisdiction.
SUMÁRIO:1. Introdução - 2. As mudanças no paradigma processual e seus influxos sobre os diferentes modelos de Estado - 3. Conceito de Jurisdição e sua adaptação ao Estado Democrático de Direito - 4. A ação: Diferentes acepções do termo e seus desdobramentos ao longo do processo - 4.1. As condições da ação e sua relevância ao novo Código de Processo Civil - 5. O processo no Estado Democrático: modelo cooperativo e princípio do contraditório. - 5.1. O processo como método de produção de norma jurídica. - 5.2. O processo como ato jurídico complexo. - 5.3. O processo como conjunto de relações jurídicas. - 5.4. O processo como procedimento em contraditório - 5.5. O processo e sua relação com essencial com a Constituição. - 6. Ação, Jurisdição e Processo: A busca pela tutela dos direitos.- 7.Conclusão - 8. Bibliografia
1. Introdução
O presente artigo tem por objeto o estudo do processo, neste sentido, buscou-se traçar
um elo comparativo entre as fases processuais e os diferentes modelos de Estado, que
evoluíram no decorrer da história, culminando no atual modelo de Estado: o Democrático
Constitucional. Por intermédio dessa relação, será possível analisar a influência que os
estágios do Processo Civil como um todo exercem sobre os conceitos de ação, jurisdição e
processo.
Tal análise é de demasiada importância frente à atual mudança na conjuntura
processual com o advento da criação de um novo Código de Processo Civil, que entrará em
vigor no ano de 2016 e mudará parte do cenário jurídico.
Diante disso, almejando um estudo mais específico do objeto e mais amplo quanto à
cognição, o presente artigo irá tecer acerca não somente da conjuntura histórica do processo,
como também a respeito de seu conteúdo que é formado pelo direito de ação e, a partir deste,
fornece jurisdição efetiva. Destarte, ambos os conceitos (ação e jurisdição), devem ser
compreendidos de acordo com a perspectiva jurídica atual e futura.
2. As mudanças no paradigma processual e seus influxos sobre os diferentes
modelos de Estado
A constante evolução dos modelos de Estado de direito ao longo da história, decorre
do surgimento de novos anseios da sociedade. Levando-se em conta o fato de o Direito, e
consequentemente, o processo, estarem intimamente ligados ao momento cultural da
sociedade, as novas demandas sociais implicaram no despontar de novas fases processuais a
fim de acompanhar estas transformações, tanto na esfera de organização social, quanto ao que
tange o regime político correspondente. Tal progresso observa-se nas transformaçõesdo
Estado Constitucional, caracterizado pela separação entre os poderes Executivo, Legislativo e
Judiciário, com o intuito de evitar a concentração de poder e pautada no sistema de freios e
contrapesos (checkand balances), no qual um poder limita o outro.
Esse modelo estatal tem como princípio básico a legalidade, sendo assim, tanto o
Estado quanto os particulares encontram-se sujeitos às leis promulgadas e devem respeitar
ahierarquia normativa, cujo topo corresponde a uma Constituição soberana. Por intermédio
dessa Constituição, institui-se um Estado de direitos fundamentais, que visa proteger o
cidadão não somente individualmente, mas também de maneira política e social. O primeiro
Estado a ser caracterizado como Constitucional foi o Estado Constitucional Liberal. A partir
deste o modelo Constitucional transpôs inúmeras transformações que caracterizaram as fases
posteriores denominadas de Estado Constitucional Social eEstado Constitucional
Democrático, que se estabelece atualmente.
Antecedente ao modelo Constitucional de Estado existiu o denominado Estado
Absolutista. Este caracterizou-se basicamente pela concentração de poder nas mãos do
monarca, bem como pela excessiva intervenção econômica, através do sistema econômico
mercantilista. Neste modelo estatal, o Estado se confunde com a figura do monarca, cuja
legitimidade pauta-se na crença do poder divino dos reis, no fato de o rei ser considerado o
representante de Deus, e pelo uso da força. Este também é marcado pelo tratamento desigual
da lei, uma vez que uma determinada parcela da sociedade era privilegiada com direitos em
detrimento dos deveres onerosos a outra. Tal característica refletiu na fase processual
característica desse tipo de estado, denominado Fase Praxista.
O praxismo corresponde à pré-história do direito processual civil, durante essa fase
metodológica do processo, os conflitos intersubjetivos eram resolvidos por intermédio da
autotutela ou autodefesa, ou seja, de maneira privatista. Isso ocorria porque o Estado
encontrava-se incapaz de lidar com os conflitos entre as partes, uma vez que a jurisdição era
um sistema posto com o intuito de tutelar direitos subjetivos particulares. Além disso, não se
vislumbrava o processo como um ramo autônomo do direito, mas como um mero apêndice do
direito material. Destarte, o processo foi concebido como uma mera sequência de atos
destinados a permitir a aplicação do direito material violado.1
Assim, não se levava em consideração a relação jurídica existente entre os sujeitos
(relação jurídica processual), nem a participação dos litigantes (contraditório). Em suma,
durante essa fase de sincrética, o direito de ação derivava diretamente da violação do direito
material, sendo, portanto, um desdobramento do direito subjetivo. Ou seja, não provada a
violação, inexistia o direito de ação.
No que tange a participação das partes (autor e réu), ressalta-se que o processo era
visto como um direito exclusivo delas, ao qual se submetiam voluntariamente e
estabeleceriam um “contrato”. Dessa forma, na formação processual encontrava-se o
Litiscontestatio que as vinculava. Sobretudo, não havia percepção da relação jurídica existente
entre os sujeitos (relação jurídica processual), nem a necessidade de se permitir a participação
dos litigantes (contraditório). Em suma, o processo era inteiramente privado e as partes
utilizavam o Estado apenas como instrumento declaratório de seus direitos e, quando
necessário, como fonte de coação para fazer cumpri-los.
No século XVIII, a partir do abalo sofrido pelo Estado Absolutista, que contrastava
com os interesses burgueses, surgiu O Estado Liberal de direito, cuja base teórica tem parte
fundamentada nas ideias difundidas por Locke e Monstequieu.
A consolidação desse novo modelo, por intermédio da classe burguesa, determinava
que o Estado possuísse uma ordem normativa responsável por limitar o poder político. Dessa
forma, exigiu-se que a política fosse o exercício de uma ação normatizada, o que resultou na
elaboração da ideia do Estado de Direito. Nesse sentido, Bonavides2 evidencia que
“Foi assim – da oposição histórica e secular, na Idade Moderna, entre a
liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca – que nasceu a primeira
noção de Estado de Direito, mediante um ciclo de evolução histórica e
decantação conceitual [...] A pugna decide-se no movimento de 1789,
quando o direito natural da burguesia revolucionária investe no poder o
terceiro estado.”
1 Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. Vol. I. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. P. 389.2 Paulo Bonavides, A constituição aberta. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 41
Esse modelo de Estado de direito era baseado em uma concepção eminentemente
liberal, que condicionava o Estado à liberdade de seus cidadãos, vinculada ao princípio de
legalidade. Sendo assim, subordinavam-se as funções do Estado às decisões de uma
assembleia legislativa. Em suma, transferiu-se a concentração decisória das mãos do monarca,
como havia no Estado Absolutista, para a lei.
Ademais, durante o Estado Constitucional Liberal estabeleceu-se a dicotomia entre o
público, relacionado ao Estado (direito à cidadania, representação política, etc.), e o privado
(direito à vida, liberdade, individualidade, propriedade, etc.). Essa dicotomia possibilitou ao
indivíduo buscar a materialização de suas conquistas frente a um Estado que assume uma
postura de não intervenção, cuja função fundamental se reduzia a ordem e a segurança
pública. Sendo assim, estabeleceu-se um Estado mínimo, que deveria intervir minimamente
na vida econômica e social dos indivíduos, atuando de maneira abstencionista e promovendo
a garantia dos direitos inatos ao homem (direitos fundamentais).
O liberalismo promoveu um Estado cuja Constituição tornou-se o fundamento de
validade do direito posto que, aos olhos do cidadão revolucionário, marcaria a passagem de
dois momentos essenciais: o de ruptura com a ordem em que se encontrava o antigo regime e
o construtivo, que definiria a nova ordem através do Poder Constituinte. Sendo assim, na
perspectiva do Estado Liberal de direito, as liberdades individuais teriam como aparato o
alicerce constitucional.
Ressalta-se que, não somente através da Constituição, a vida em sociedade exigia o
estabelecimento de normas capazes de regular os atos de seus componentes e promover a
ordem jurídica. Nesse contexto, destaca-se que, no Estado regido pelo liberalismo, tal ordem
dependia estritamente da autoridade legisladora, o que resultou em sua primazia em relação
aos demais poderes estatais. Assim, o Poder Legislativo assumiu precedência em detrimento
do Poder Judiciário que, na prática, encontrava-se “politicamente neutralizado”. Tais
características são inerentes à fase processual em que se encontrava o Estado Liberal, sendo
esta denominada de Fase Processualista.
O processualismo tem seu início demarcado pela teorização do processo. O que antes
era mera técnica, agora é desvelado e estudado como ciência. O primeiro passo desta
cientifização processual ocorre pela forma sistemática em que se estabelece a autonomia do
direito processual com relação ao direito material. Pioneiro na estabilização da ideia de
autonomia do processo, Oscar Bulow afirmou que relação processual e direito material não se
confundem, uma vez que uma pode existir sem a outra.
A ação deixa de ser considerada mero apêndice do direito material, como fora na fase
praxista, para se tornar um direito autônomo de ir à juízo. No entanto, como afirma Daniel
Mitidiero, o excesso de autonomia aferida ao processo resultou em isolamento ao direito
material, tornando- o cada vez mais distante de seu objetivo de tutelar o direito, apegando-se a
formalização de forma exacerbada. Tal fato culminará em uma fase processualista posterior
denominada de instrumentalismo, que será caracterizada adiante.
A fase processualista vinculada ao Estado Liberal levou também a ascensão o
principio da legalidade, tornando a lei um ato supremo e vedando qualquer decisão contra
legem. Sendo assim, os juízes não poderiam invocar direito algum que colidisse com a lei,
limitando a movimentação dos tribunais em um “quadro jurídico-político pré-constituído” e
buscando fortalecer o princípio da segurança jurídica.
Nota-se que, o poder judiciário assumiu posição passiva e neutra, fortalecida pelo
domínio das partes em relação aos atos processuais. Logo, o mesmo possuía papel apenas
reativo, atuando quando provocado e nos limites impostos pela legislação, fazendo do “poder
de julgar” um fenômeno apenas declaratório. Por conseguinte, a ausência de interferência
direta do juiz sobre o desenvolvimento processual, tornou os litigantes os verdadeiros árbitros
do processo.
2.1 Do Liberalismo ao Estado Democrático: Evolução processual e ascensão do
formalismo-valorativo atual
As ideias abstratas nas quais se baseava o Estado liberal de direito, principalmente as
que se referiam ao exercício das liberdades e igualdades formais, bem como a propriedade
privada, culminaram por fundamentar práticas sociais, caracterizadas na história como de
maior exploração do homem pelo homem. Apesar dos cidadãos terem alcançado o ideal de
liberdade em face do Estado, através de um documento formal que lhes garantia uma gama de
direitos (de 1ª geração), viu-se que tais garantias reduziam-se ao campo meramente formal.
Observou-se que, no que tange o paradigma constitucional do Estado liberal de direito, a
condição de vida humana não melhorou muito em relação ao estado anterior, pelo contrário, a
alteração aconteceu apenas para as classes sociais mais privilegiadas.
Destarte, os indivíduos passaram a buscar isonomia material, que deveria ser garantida
mediante a alteração do papel desempenhado pelo Estado. Emergiu-se, pois, a necessidade da
passagem do Estado Liberal de direito para o Estado Social, diante da necessidade de
superação do individualismo exacerbado e a busca por uma sociedade mais equânime. Sendo
assim, o abstencionismo estatal, que antes era regra, deveria ser substituído pela dupla atuação
do Estado a fim de garantir a igualdade: aumentando a intervenção nas relações contratuais e
aderindo obrigações que o comprometesse com prestações públicas a favor de todos os
cidadãos.
A partir do século XIX, o Estado, agora Social, passou a redirecionar suas funções e,
além da manutenção da paz e da segurança pública, viu-se responsável por atender anseios de
cunho socialista. As inúmeras lutas populares ampliaram direitos civis, como: fiscalização do
Estado por meio de organizações sociais (associações, partidos políticos, sindicatos), direito à
informação, bem como a inserção dos não possuidores de patrimônio (propriedade) no
processo político-eleitoral. Ademais, criaram direitos sociais referentes ao trabalho, lazer,
saúde e educação e direitos das minorias (mulheres, idosos, índios, negros). Logo, o Estado
social de direito se revelou em “um tipo de Estado que tende a criar uma situação de bem
estar geral que garanta o desenvolvimento da pessoa humana” 3.
Esse novo paradigma que exsurge, não modificou somente o que diz respeito aos
direitos individuais, uma vez que, até mesmo o principio da separação dos poderes estatais foi
reinterpretado. O Poder Legislativo, além da função que já desempenhava, passou a exercer
atividades de controle, de modo a efetivara fiscalização da Administração Pública e da
atuação econômica estatal. O Poder Executivo, por sua vez, recebeu atributos legislativos e
jurídicos, de maneira que pudesse intervir direta e imediatamente na economia e na sociedade,
em prol do interesse coletivo, social, público ou nacional. Quanto ao Poder Judiciário, este
deixou de realizar a tarefa mecânica de aplicação legislativa, por meio de subsunção
automática dos fatos. Agora, pois, não se limitava a ser apenas a boca da lei (bouche de laloi).
Inicia-se uma nova fase metodológica processual, o Instrumentalismo, verificando que
o processo, embora independente, é instrumento de pacificação social, não podendo se
desvincular da ética nem de seus objetivos sociais, econômicos e políticos. O direito
processual, portanto, devia privilegiar a importância dos resultados da experiência dos
jurisdicionados com o processo, valorizando a instrumentalidade deste. Sendo assim, após
finalmente conquistar sua autonomia científica e abandonar a fase sincrética, na qual
desenvolveram-se institutos e conceitos de ciência processual de suma importância, percebeu-
se a necessidade de estudar o processo em função de seus resultados, e não mais como um fim
absoluto em si próprio.
3 José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2003. P. 115
Durante a fase instrumentalista, passou-se a almejar maneiras de efetivar o sistema
processual, tornando-o apto para servir como verdadeira e competente via à "ordem jurídica
justa". Os pressupostos internos passam a dar espaço a novos escopos: o social, vinculado a
paz social e a educação do povo, e o jurídico, relacionado a afirmação da autoridade do
Estado e a busca da vontade concreta do direito. Em suma, o processo civil, não poderia mais
se conformar em ser mera técnica, baseado exclusivamente em formas, uma seguida da outra.
Nesse contexto, caberia ao juiz ser o porta voz do direito (labouche dud roit), por
intermédio de métodos como a sistêmica, a histórica e análise teleológica, capazes de libertar
o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador, em prol da vontade objetiva da própria lei,
a fim de materializar o direito que a mesma representa diante dos programas e tarefas sociais.
Exigia-se, pois, que o Poder Judiciário realizasse aplicação construtiva do direito material
vigente, com o intuito de alcançar seu fim último na perspectiva do direito positivo. Logo,
através de sua função jurisdicional, concretizaria o direito e garantiria a justiça no caso
concreto sob o principio da igualdade.
O Estado Social de direito, aliado à fase Instrumentalista que o caracterizou gerou,
sobretudo, o aumento da justiça distributiva e a proliferação de novos direitos, em especial
coletivos, realizando um verdadeiro movimento em busca do acesso à justiça. Além disso, os
tribunais tiveram modificado seu significado sociopolítico, dando espaço a “novos campos de
litigação”. Com relação a isso, Boaventura destaca que: “a distinção entre litígios coletivos
torna-se problemática na medida em que os interesses individuais aparecem, de uma ou outra
forma, articulados com os interesses coletivos.”4
À vista disso, o processo a luz do instrumentalismo tem como seus destinatários não
mais os operadores do direito, os juristas, mas sim os jurisdicionados, que são os verdadeiros
alvos da função jurisdicional. Demanda-se um processo apto a solucionar as crises do direito
material e bom o suficiente para atender os que dele necessitam diariamente.
As ideias socialistas que culminaram com a maior preocupação social, característica
do modelo de estado anterior, trouxeram também consigo o ensejo de uma maior participação
política, do qual se sobressai o Estado Democrático Constitucional. Este é, portanto, o
resultado da evolução histórica do Estado Social com a “internalização do valor participação
na formação das decisões estatais.” 5
4 Boaventura de Sousa Santo, Maria Manoel Leitao Marques; Joao Pedrozo, Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas: O Caso Português. 2ª Ed. Porto: Afrontamento.1996. P. 34. apud Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 107 5Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 107.
O Estado Democrático de Direito é a consolidação dos direitos adquiridos através dos
modelos anteriores, Liberal e Social, tendo sua legitimidade fundamentada na Constituição, a
qual reúne todas as diretrizes que o constitui, tornando inválido tudo o que estiver presente no
Estado que não esteja em conformidade com a mesma, e a garantia geral de vigência e
eficácia dos direitos fundamentais, que compreendem os individuais, coletivos, sociais e
culturais.
Suas principais características são o embasamento no regime democrático e no
princípio da soberania popular, manifestada por meio de representantes políticos; a igualdade
de todos perante a lei, no que implica completa ausência de privilégios de qualquer espécie; e
o “império da lei”, no sentido da legalidade que se sobrepõe à própria vontade
governamental.6
No que tange à fase processual, o Estado Democrático é predominado pelo
formalismo-valorativo, “no qual o processo é visto, para além da técnica, como fenômeno
cultural.” 7 A técnica se torna mera forma para se atingir o principal objetivo, que a tutela
adequada, tempestiva e efetiva dos direitos. Não se preocupa apenas com a realização do
direito material, mas com um processo que se forme embasado em valores, como a justiça, a
igualdade e a segurança, resguardados pela Constituição.
Dessarte, no formalismo-valorativo, O juiz, de mero porta-voz da lei, torna-se
essencial, aumenta-se o ativismo judicial, confiando ao mesmo à direção substancial, e não
apenas formal do processo.8 No entanto, as partes e o juiz formam uma comunidade de
trabalho, a partir de uma relação de simetria, onde todos participam em cooperatividade, cada
um com sua função, a fim de garantir a tutela dos direitos.
A cooperatividade citada anteriormente torna-se possível através do diálogo,
característica inerente ao sistema democrático e que reflete-se no processo através do
princípio do contraditório. Como afirmado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira9:
“Essa conseqüência, por outro lado, reforça-se pela percepção de uma
democracia mais participativa, com um conseqüente exercício mais ativo da
cidadania, inclusive de natureza processual. Ora, a idéia de cooperação há de
implicar, sim, um juiz ativo, colocado no centro da controvérsia, mas
6Augusto Zimmermann, Curso de direito constitucional. 2ª Ed. Rio de Janeiro: LumenJuris , 2002. P.64.7Marco Felix Jobim, Cultura, Escolas e Fases Metodológicas do Processo. 2ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. P. 968Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Poderes do juiz e visão cooperativa do processo, cit. P. 92, apud Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P.1179 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Efetividade e Processo de Conhecimento. In: Do Formalismo no ProcessoCivil. 2003, p. 253. (b)
também a recuperação do caráter isonômico do processo, com a participação
ativa das partes. O diálogo assim estimulado substitui com vantagem a
oposição e o confronto, dando azo ao concurso das atividades dos sujeitos
processuais, com ampla colaboração tanto na pesquisa dos fatos quanto na
valorização da causa.”
Sendo assim, e notável a relação, como dito logo no início deste tópico, que a
organização política e estatal impere sobre o judiciário, e logicamente, sobre o processo. A
cada modelo de Estado transposto, nota-se a necessidade de adequação das fases
metodológicas de processo às demandas sociais e ideológicas pertinentes, reforçando a ideia
do Direito como produto da cultura humana:
“Processo é cultura, ligado ao exercício do poder e ao estágio de avanço
político de uma determinada civilização. Portanto, a técnica somente serve à
ideologia, compreendida em seu sentido de valores que informam as leis
processuais.” 10
3. Conceito de Jurisdição e sua adaptação ao Estado Democrático de Direito
Atualmente, em suas relações sociais, o homem está sujeito a diversas situações capazes
de manifestar conflitos de interesses. Tais conflitos poderão, em alguns casos, ser resolvidos
entre as próprias partes, quando ambos os envolvidos fazem concessões e possibilitam um
acordo, não necessitando de intervenção jurídica. No entanto, em outros casos, devido à
resistência de uma parte à exigência de outra, surge a necessidade de que o Direito atribua a
um terceiro imparcial a resolução desses conflitos, por intermédio da atividade processual. A
essa função de realizar o Direito de modo não apenas imparcial, mas também com disposição
para tornar-se indiscutível, dá-se o nome de Jurisdição.
Diante da dinâmica evolução da ciência jurídica e dos modelos processuais, no decorrer
da transitoriedade das formas estatais, tornou-se necessário também a adequação do conceito
de Jurisdição a nova demanda da realidade social.
O conceito tradicional de Jurisdição relaciona-se com “a função do Estado que tem por
escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade dos
órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a
10 Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P.66
existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva” 11. No entanto, o mesmo já
não abarca as peculiaridades do momento jurídico vivido pelo Estado Democrático
Constitucional.
No atual contexto, é exigida do órgão jurisdicional uma postura mais ativa e criativa para
a resolução dos problemas12, já que a doutrina jurídica chegou a um consenso de que texto e
norma não se confundem, tornando imprescindível a atividade interpretativa por parte do Juiz,
não podendo este atuar como mero portador da “vontade concreta” da lei.
Ademais, a ideia de que, na atividade jurisdicional, o Estado tem por função a
substituição da vontade das partes não é ideal ao conceito de Jurisdição, já que este vem
perdendo espaço em detrimento das novas possibilidades de se obter a resolução dos litígios,
como a arbitragem e através dos equivalentes jurisdicionais, como a autocomposição, a
mediação e outros.
A autocomposição é um meio alternativo de pacificação social, que pode ocorrer fora ou
dentro do processo jurisdicional, no qual os conflitantes fazem concessões mútuas a fim de
solucionar o conflito. Pode ainda ser observada quando uma das partes sacrifica seu interesse
próprio e submete-se a pretensão da outra de maneira voluntária, resolvendo o litígio de
maneira altruísta. A fim de estimular a autocomposição, utiliza-se a mediação, que consiste
em uma técnica não-estatal na qual há a presença de um terceiro, mediador, que conduz as
partes à solução do conflito. O mediador atua no sentido de fazer com que os contendores
encontrem as causas do problema e tentem saná-las.
Vale ressaltar que, tais equivalentes não se confundem com Jurisdição por lhes faltarem
definitividade e insuscetibilidade de controle externo, já que essas decisões podem ser revistas
pelo poder judiciário.13
A arbitragem, ao contrário, não possibilita controle judicial em sua sentença, apenas em
relação à sua validade. Sendo assim, uma sentença arbitral não pode ser revogada ou
modificada quanto ao seu mérito, apenas anulada por vícios formais. Essa técnica consiste na
solução de conflitos na qual os litigantes buscam uma terceira pessoa, que deve ser de sua
confiança e dotada de imparcialidade, que será responsável por substituir a vontade das partes
e determinar uma forma de resolver o problema apresentado. Portanto, a arbitragem deve ser
considerada uma atividade jurisdicional não-estatal.
11 Giuseppe Chiovenda, Instituições de Direito Processual Civil, Vol II, Ed. Bookseller. 3ª Ed. P.08.12 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11ª Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 95.13Marcelo Abelha Rodrigues, Manual de Direto Processual Civil. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. P. 98.
Por conseguinte, as técnicas citadas reforçam a ideia de não exclusividade estatal para a
solução dos conflitos de interesses, demonstrando que o conceito de Jurisdição não está
obrigatoriamente vinculado ao conceito de Estado-nação.
No atual modelo de Estado, o conceito mais adequado de Jurisdição, é a “função
atribuída a terceiro imparcial, de realizar o Direito de modo imperativo e (re)construtivo,
reconhecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente formuladas, em
decisão insuscetível de controle externo”.14
A partir dessa definição é possível destacar os elementos mínimos que a constituem.
Entre eles está a heterocomposição, característica que consiste na substituição da vontade das
por um terceiro imparcial e estranho ao conflito, incumbido de deliberar uma solução para o
litígio.
A Jurisdição também constitui-se minimamente como manifestação de um Poder,
impondo-se de maneira incisiva na aplicação do Direito às situações concretas. Tal Poder
advém do Estado, no entanto, não necessariamente deve ser exercido por ele, já que este
autoriza o desempenho da função jurisdicional por outros agentes privados, como observado
na arbitragem.
Além disso, entre os principais elementos jurisdicionais, está a criatividade da norma jurídica,
o que significa dizer que na jurisdição, a partir do processo de interpretação do texto da lei,
cria-se a norma que se adequa ao caso concreto. Sendo assim, os problemas jurídicos não
podem ser resolvidos apenas como uma operação dedutiva, uma vez que há, sobretudo, uma
tarefa de produção jurídica incumbida aos tribunais. Destarte, os mesmos devem interpretar,
construir e distinguir os casos, para que finalmente cheguem as suas decisões.
“Ao decidir, o tribunal cria. Toda decisão pressupõe ao menos duas
alternativas que podem ser escolhidas. Mas a decisão não é uma
delas, mas algo distinto delas (é algo novo) [...].” 15
Outro ponto inerente à jurisdição é o de que esta se caracteriza de maneira essencial
como técnica responsável pela tutela dos direitos e pela impossibilidade de controle externo, o
que significa que a última decisão tomada sobre a situação concreta não se submete ao
controle de nenhum outro poder.16Em suma, a jurisdição somente é controlada pela própria
jurisdição.
14 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11ª Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 15315Ídem, P. 70.16Ídem, P. 75.
No mais, através da junção de seus elementos mínimos, a jurisdição tem por objetivo
editar a norma jurídica a fim de tutelar as necessidades do direito material e,
consequentemente, alcançar seu escopo magno jurisdicional, sendo este a pacificação social.
4. A ação: Diferentes acepções do termo e seus desdobramentos ao longo do
processo
A partir do momento em que a veda-se a busca por justiça de forma autônoma,
admitindo-se a autotuela em raras exceções, torna-se cabível ao Estado prover meios para que
se torne possível a restauração do direito lesado. Um destes meios é o processo, através do
direito de ação.
A ação, em uma das várias acepções do termo, é o “direito de provocar a jurisdição,
direito ao processo, direito de instaurar a relação jurídica processual. Trata-se da ‘pretensão à
tutela jurídica, que se exerce contra o Estado para que ele preste justiça. ’17 Em uma relação
jurídica decorrem direitos e deveres para os seus sujeitos. Por exemplo, ao exercer o direito de
ação, o autor confere ao Estado a obrigação de manifestar-se sobre o pedido formulado e
prestar a tutela efetiva, tempestiva e adequada dos direitos.
Na relação jurídica processual do atual Estado Democrático de Direito, há a formação
de uma comunidade de trabalho entre juiz, partes, serventuários, auxiliares de justiça e todos
aqueles que atuam a fim de que se obtenha, como supracitado, a tutela dos direitos. No que
tange aos direitos e deveres que permeiam essa relação, no novo Código de Processo Civil,
artigo 10, é afirmado de forma tácita que ao juiz cabe o dever de debates, o que significa que
“o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do
qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria
sobre a qual deva decidir de ofício.”
Às partes, por sua vez, conforme assinalado por Leonardo Cunha cabe “(a) o direito de
ser ouvido; (b) o direito de acompanhar os atos processuais; (c) o direito de produzir provas;
(d) o direito de ser informado regularmente dos atos praticados no processo; (e) o direito à
motivação das decisões; (f) o direito de impugnar as decisões. Para que tudo se realizasse,
seria preciso a ciência das partes.” 18
17 Fredie Didier Jr, Curso de Direito Processual Civil. 11ª Ed. Salvador: JusPodivm, 200. P. 17518 Leonardo Carneiro da Cunha, O princípio contraditório e a cooperação no processo. Disponível em: <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/o-principio-contraditorio-e-a-cooperacao-no-processo/>. Acesso em: 22 maio. 2015.
O juiz, no entanto, não possui somente deveres. A ele são atribuídos poderes para
exercício das funções jurisdicionais. No uso desses poderes é que ele determina o
comparecimento da testemunha, gerando para esta o dever de comparecer. Sem os poderes de
que está investido, o juiz jamais teria condições de desempenhar sua tarefa.
As partes também não possuem somente direitos, dispondo também de faculdades,
como a de reinquirir testemunhas na audiência de instrução e julgamento, e deveres como o
da boa-fé e o de arcar com os custos processuais. Suportam ainda ônus, devendo praticar
determinados atos para evitar prejuízo.19
Tal relação jurídica processual descrita acima é possível, como dito anteriormente,
através do exercício do direito de ação, a fim de que se obtenha do judiciário o respaldo a um
direito subjetivo lesado ou a resolução de um conflito de interesses qualificado por uma
pretensão resistida.
Destarte, pode-se afirmar que o processo e o direito material encontram-se ligados por
um “nexo de finalidade20”, em uma relação circular, na qual “o processo serve ao direito
material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele.” 21
No entanto, afirmar que processo e direito material encontram-se unidos por um “nexo
de finalidade” não significa que o mesmo tem como objetivo apenas declarar um direito
material existente. Como afirmado por Pontes de Miranda, é característico do processo
volatilizar a certeza do direito material, ou seja, o direito enquanto demanda ao judiciário,
torna-se apenas expectativa, mesmo que esteja positivado no ordenamento material. Como
dito também por Ovídio Araújo Baptista da Silva: “o processo é uma máquina diabólica de
criar expectativas.”
O direito material ao ser interpretado no processo produz um novo direito. Esta é a
ideia base da teoria circular dos planos de Carnelutti, na qual o processo serve para efetivar o
direito material e este serve ao processo, na medida em que é o direito material que dá ao
processo seu sentido. Assim é possível perceber que existe relação entre os institutos do
direito material e processual, entretanto, essa se dá de forma circular, ou seja, sem a existência
de qualquer subordinação ou hierarquia, mas sim, de complementaridade.22
19 Anderson Novaes Vieira; Nina Zinngraf Pizl et AL, Natureza jurídica da ação e do processo. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3078>. Acesso em: 22. maio. 2015.20 Galeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil. 8ªEd. Rio de Janeiro: Forense, 2007. P. 25 apud Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 100. 21 Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P. 191.22 Nelson Mancini Brandoliz, As relações recíprocas entre direito material e direito processual. Disponível em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2391/1915/>. Acesso em: 22 maio. 2015.
Destarte, é possível perceber que a ação possui certa autonomia com relação ao direito
material, mas ao mesmo tempo, é errôneo afirmar que por estarem em planos diferentes, estes
se encontram totalmente dissociados, já que apresentam-se unidos pelo objetivo, o “nexo de
finalidade”, que é a efetiva tutela do direito trazido a juízo pelo requerente.
A ideia da existência de uma ação de direito material e de uma “ação” de direito
processual que se encontram em planos distintos, tem sua origem na Teoria Dualista
capitaneada por Pontes de Miranda. Esta afirma que há uma ação de direito material que é
amparada judicialmente por uma “ação” de direito processual, a partir do momento em que é
vedada a autotutela.
Daniel Mitidiero, ao adotá-la defende que a existência da ação material encontra-se
condicionada ao julgamento do mérito, sendo que nos casos em o mesmo é julgado
improcedente, fala-se em inexistência da ação. No entanto, a “ação” processual, por sua vez, é
um direito abstrato, portanto mesmo que se obtenha uma sentença de julgamento de mérito e
o direito material não se confirme, o direito a “ação” processual existiu.
A partir da análise da teoria supra, é possível denotar que sua relevância encontra-se
na assertiva da não submissão do direito de ação processual ao direito de ação material. Como
afirmado por Pontes de Miranda:
“Não é aqui o lugar para se criticar tão defeituosa compreensão da atividade
jurisdicional, nem para se chamar atenção, o que seria fácil, para a
arbitrariedade separativa que faz do legislador o único foco da elaboração
jurídica, e da Justiça atividade de segunda plana, mecânica e incapaz de
criação.” 23
4.1 As condições da ação e sua relevância ao novo Código de Processo Civil
Destarte, para se chegar ao julgamento do mérito citado por Daniel Mitidiero e
descobrir, de acordo com a Teoria Dualista, se houve ou não ação de direito material no 23Franciso Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado das ações, cit. 1970, v.1. P. 233-234, apud Hermes Zaneti Jr, A constitucionalização do Processo. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014. P.205
pedido, é necessário, de acordo com o Código Civil atualmente em vigor, que o direito de
ação processual passe pelo exame de algumas questões preliminares denominadas de
condições da ação (possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das
partes). As condições da ação estariam em uma zona intermediária entre as questões de mérito
e as questões de admissibilidade.24
No entanto, no novo Código Civil, recentemente aprovado e que entrará em vigor no
próximo ano, é omitido o termo “condições da ação”, o que originou debates quanto à
permanência desta categoria na doutrina.
Fredie Didier Jr. destaca a mudança de paradigma representada por esta ausência do
termo “condições da ação”, bem como pelo fato de o novo Código de Processo Civil também
não mencionar “possibilidade jurídica do pedido”, o que tornaria essa antiga condição da ação
em causa de decisão de mérito, já que esta não se encontra mais entre os critérios de extinção
do processo como estivera no artigo 267, VI do Código Civil de 1973. As outras antigas
condições da ação, interesse de agir e legitimidade das partes, passam a ser inseridas na
categoria dos pressupostos processuais.
No que tange à primeira alteração, Didier afirma que deixando de haver menção à
categoria “condição da ação”, no inc.VI do art. 472 que equivale ao inc.VI do art. 267 do
CPC/1973, onde este termo é expresso, conclui-se que não haverá mais razão para o uso, pela
ciência do processo brasileira, do conceito “condição da ação”25.
Em resposta a estas afirmações formuladas por Fredie Didier Jr, Alexandre Freitas
Câmara rebate em outro artigo afirmando que, embora o novo Código de Processo Civil não
faça uso da expressão “condições da ação”, nem do termo “carência de ação”, não se poderia
entender, na sua opinião, que a categoria “condições da ação” seria eliminada ou abolida. Isso
porque esta diz respeito à ação, enquanto os pressupostos processuais concernem ao processo.
Sendo a ação e o processo institutos distintos, cada um tem seus próprios requisitos, não
sendo possível confundir as condições da ação com os pressupostos processuais.26
Relativo à opinião do processualista Alexandre Freitas Câmara deve ser observado se
as condições da ação realmente condicionam o direito de ação, ou o processo.
Fato é que, mesmo que o interesse de agir e a legitimidade das partes não sejam
válidas, isto não impedirá que o sujeito de direito recorra à prestação da tutela judicial, o que
24Fredie Didier Jr. Será o fim da categoria "condição da ação"? Um elogio ao projeto do novo código de processo civil. Revista de Processo. vol. 197, Jul / 2011. P. 256. 25 Ídem. 26Leonardo Carneiro da Cunha. Será o fim da categoria condições da ação? Uma intromissão no debate travado entre Fredie Didier Jr. e Alexandre Freitas Câmara. Revista de Processo. vol. 198, Ago / 2011. P. 227.
significa que seu direito de ação permanece intacto. Se tais critérios não estiverem em
conformidade com a lei, o que na realidade acontecerá é o conflito não ser admitido como
processo, o que justifica, portanto, a categorização destes como pressupostos processuais, já
que entre estes estão os “antecedentes necessários para que o processo tenha existência
jurídica e validade formal”.
Sendo assim, é possível a conclusão que o conceito “condições da ação” não cumpre o
seu papel real de condicionar a ação, o que não justifica a sua permanência no novo Código
de Processo Civil.
Destarte, deve-se tomar nota também que, o fato de ação e processo serem institutos
distintos, ambos devem atuar de forma a promover a tutela adequada, tempestiva e efetiva dos
direitos. Sendo assim, deve-se observar no que concerne à permanência ou não do conceito de
condição da ação, se esta auxilia ou na concretização deste objetivo.
Como dito anteriormente, a permanência de tal conceito serviria apenas a manutenção
de uma forma processual que não cumpre o papel a que foi proposta. Sendo o desapego ao
caráter estritamente formal do processo um das principais características da fase processual
em que se encontra o Direito atualmente, o formalismo valorativo, adere-se a opinião de
Fredie Didier Jr. de inexistência da categoria “condição da ação” no novo Código de Processo
Civil.
5. O processo no Estado Democrático: modelo cooperativo e princípio do
contraditório.
O conceito de processo pode ser analisado através de diferentes pontos de vista, que
acabam por delinear o mesmo de maneiras variadas. Juristas de grande renome, baseados em
diferentes teorias, buscaram estabelecer tal definição. Entre as diversas perspectivas
abordadas, destacam-se as de Fred Didier Jr. e Elio Fazzalari, as quais serão explicitadas
respectivamente.
Fred Didier Jr expõe sua visão acerca do conceito de processo em sua obra “Sobre a
Teoria Geral do Processo, essa desconhecida”. No decorrer desta, o referido autor assevera
que a Teoria Geral do Processo é um sistema de conceitos, cujo conceito primário extraído de
suas definições fundamentais, é o conceito de processo.
Este, por sua vez, é responsável por delimitar o campo de objeto a ser estudado,
articulando os demais conceitos de maneira coerente e por intermédio de uma sistematização
lógica. Além disso, está pressuposto em todos os demais conceitos jurídicos processuais.
Didier aponta que o processo pode ser analisado sob perspectiva vária. Destarte,
variada também será a sua definição. Baseado nisso, este poderá ser compreendido através de
três abordagens jurídicas: como método de criação de normas jurídicas, ato jurídico complexo
(procedimento) e relação jurídica.
5.1 O processo como método de produção de norma jurídica.
Sob o ponto de vista da Teoria da Norma Jurídica, o poder de criação de normas,
somente pode ser exercido processualmente 27. Sendo assim, o processo é método de exercício
de poder, uma vez que produz normas jurídicas. Ademais, através dessa capacidade criativa
surgem os demais processos, como o legislativo (produção de normas gerais pelo Poder
Legislativo), administrativo (produção de normas gerais e individuais pela Administração) e
jurisdicional (produção de normas pela jurisdição).
Acerca desse contexto, Fred Didier Jr ressalva que a Teoria Geral do Processo se
restringe a definir o que são os requisitos de validade do processo e não quais são eles. Essa
limitação deve-se ao fato de que, o modo como se estrutura o processo irá variar de acordo
com o ordenamento jurídico que se examina, pois os contornos processuais são definidos
através do Direito positivo que o estuda.
Para melhor explicar essa observação, Didier utiliza como exemplo o Brasil, no que
tange suas especificidades processuais. Como afirmado anteriormente, a decisão jurisdicional
é fonte de normas jurídicas gerais (extraídas da sua fundamentação) e de normas
individualizadas (retiradas de seu dispositivo). Afirma-se, pois, que a jurisdição exerce-se de
27 Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito.6ª Ed. João Baptista Machado (trad). São Paulo: Martins Fontes, 2000. P. 80.
maneira processual. No entanto, no sistema brasileiro, não é qualquer processo que legitima o
exercício da função jurisdicional. Assim, não basta que tenha havido processo para que o ato
jurisdicional seja considerado válido e justo. Isso ocorre, pois o método processo deve
obedecer ao modelo padronizado pela Constituição brasileira, que consagra elementos de
suma importância para a efetivação jurisdicional e, sobretudo, visa o direito fundamental ao
processo devido com todos os seus consequentes: contraditório, proibição de prova ilícita,
adequação, efetividade, juiz natural, motivação da decisão judicial, etc.
5.2 O processo como ato jurídico complexo.
Sob a perspectiva da teoria do fato jurídico, Fred Didier destaca que o processo é uma
espécie de ato jurídico, sendo um ato jurídico complexo cujo suporte fático é formado por um
conjunto de atos jurídicos destinados a certo fim. Nesse sentido, processo é sinônimo de
procedimento.
O procedimento é visto na categoria de ato complexo de formação sucessiva28 uma vez
que é um conjunto de atos jurídicos (atos processuais) relacionados entre si e que possuem um
objeto comum que, no caso do processo judicial, é a tutela jurisdicional.
Em suma, diz-se que o procedimento é um gênero, do qual o processo seria uma
espécie. Nesse sentido, o processo é tido como procedimento estruturado em contraditório.
Ressalvasse, no entanto que, a exigência do contraditório não é elemento indispensável para
se configurar um processo, pois um processo sem contraditório subsiste, tornando-se apenas
inválido. O contraditório é, portanto, requisito de validade e não de existência processual.
Nesse contexto, destaca-se que o processo como procedimento em contraditório faz
parte do direito processual em muitos países democráticos como, por exemplo, o Brasil.
Neles, raras são as possibilidades de atuação do Estado que não se dê por meio de tal
procedimento. No que diz respeito a esse cenário, Didier conclui com a informação de que já
se fala de um direito fundamental à processualização dos procedimentos, ou seja, existe uma
busca para a estruturação de todo procedimento por intermédio do contraditório. Sendo assim,
haveria também a processualização de atividades ou âmbitos estatais e privados que, até
então, não eram suscetíveis de se desenvolverem através do processo.
28 Giovanni Conso, I Fatti Giuridici Processuali Penali. Milano: Giuffrè, 1995. P. 124. Em sentido muito próximo, Paula Sarno Braga. Aplicação do devido processo legal às relações privadas. Salvador: JusPodivm, 2008. P. 35. apud Fredie Didier Jr. Sobre a Teoria Geral do Processo, essa desconhecida. 2ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2013. P.70.
5.3 O processo como conjunto de relações jurídicas.
Ainda sob a visão da Teoria do Fato Jurídico, o processo pode ser analisado através do
plano da eficácia dos fatos jurídicos, pelo qual é tido como efeito jurídico. A partir disso, o
processo é definido como o conjunto de relações jurídicas estabelecidas entre os diversos
sujeitos que compõem o processo, sendo eles: as partes, o juiz, os auxiliares de justiça, etc.
Tais relações, por sua vez, podem formar através de diversos arranjos: autor-réu, autor-juiz,
juiz-réu, juiz-órgão do Ministério Público, etc. 29
Fred Didier destaca ainda que, através de uma aproximação de relação lógica, pode-se
dizer que as relações jurídicas formam uma única relação jurídica, também denominada
processo. Essa relação jurídica seria composta por um conjunto de situações jurídicas
(direitos, deveres, capacidades, ônus, competências, etc.), dos quais são titulares os sujeitos do
processo. Diante disso, costuma-se afirmar que o processo é uma relação jurídica complexa e,
por isso mesmo, seja mais adequado considera-lo como um conjunto de relações jurídicas.
Por conseguinte, estabelecido o conceito de processo como relação jurídica, Fred
Didier ressalta que, não se pode, em contra partida, definir o conteúdo dessa relação. Segundo
ele, não há como definir, sem examinar o direito positivo, o perfil das situações jurídicas
componentes da atividade processual. É preciso, sobretudo, analisar o modelo de processo
estabelecido pela Constituição, que primeiramente irá determinar o que está contido na
relação jurídica. Posteriormente, as normas processuais que devem estar em concordância
com o texto constitucional, completarão o conteúdo eficacial da relação jurídica processual.
5.4 O processo como procedimento em contraditório
Na perspectiva de Elio Fazzalari, o processo é “um procedimento do qual participam
(são habilitados a participar) aqueles em cuja esfera jurídica o ato final é destinado a
desenvolver efeitos: em contraditório, e de modo que o autor do ato não possa obliterar as
suas atividades”.
29 Antonio do Passo Cabral. Despolarização do processo e “zonas de interesse”: sobre a migração entre polos da demanda. Nº 26. Rio de Janeiro: Revista da SJRJ, 2009. P.19-55.
Afirmar que o processo é um procedimento significa dizer que se trata de uma
sequência de “atos” previstos por normas. No entanto, para o autor, o conceito de processo vai
além. Ele é uma estrutura que permite o contraditório, permite que as partes, os destinatários
de seu efeito final, em relação de simetria busquem a tutela de seus direitos, participando
ativamente na composição deste à fim de que se obtenha o justo julgamento do mérito.
Destaca-se que o contraditório é verificado na equiparação de poderes entre os
interessados processuais. De modo que, se a participação de um dos interessados for
meramente representativa,ou seja, se o mesmo não participar ativamente do processo não se
pode falar em contraditório, e consequentemente em processo, para Fazzalari.
O processo num procedimento em que os interessados detêm paridade de armas,
respeitando efetivamente o contraditório, estabelece efeitos com potencial de repercutir em
toda a sociedade, de modo que a decisão final emitida pelo Estado-juiz tem o condão de gerar
eficácia erga omnes, efeito vinculante, bem como ter seus efeitos modelados quanto à
retrocessão ou à prospecção de seus efeitos.
Para o autor supracitado, os princípios do processo se encontram na abstração das
normas que o disciplinam. Sendo assim, a eficácia de um processo ser neutralizada caso os
atos que o compõem não tenham ocorrido em conformidade com o disposto na lei.Nesse
contexto, o contraditório, que é um direito das partes garantido em Constituição, deve
participar na construção da decisão, visto que o juiz irá basear a decisões nos argumentos
jurídicos apresentados pelas partes, à fim de que a decisão seja aceitável.
5.5 O processo e sua relação com essencial com a Constituição
O direito processual, por possuir caráter público, tem seus fundamentos baseados pelo
direito constitucional. Portanto, não se admite contrariedade entre o processo e a Constituição,
uma vez que esta é responsável por garantir as suas características básicas, como a
distribuição e realização da justiça, a efetividade do direito objetivo e a definição estrutural de
órgãos jurisdicionais.
Nota-se, pois, que a ascensão do Estado Democrático Constitucional, modificou os
princípios processuais, que atualmente estão em conformidade com os princípios
constitucionais. Sendo assim, o processo passou a apresentar certas propriedades deliberadas
no texto da Constituição, como a publicidade das audiências, o juiz natural, a posição do juiz
no processo, a subordinação da jurisdição à lei, a declaração e atuação do direito objetivo; e,
também, os poderes do juiz no processo, a função do Ministério público, a assistência
judiciária e o direito de ação e de defesa.
Pode-se afirmar que, através da Constituição, o processo deixou de ser um mero
conjunto de procedimentos, para se tornar um instrumento público de realização não apenas
do direito material, mas também dos direitos fundamentais.
[...] o processo não é apenas um instrumento técnico, mas, sobretudo ético. E significa,
ainda, que é profundamente influenciado por fatores históricos, sociológicos e políticos. [...]
Mas é justamente a Constituição, como resultante do equilíbrio das forças politicas existentes
na sociedade em dado momento histórico, que se constitui no instrumento jurídico que deve
utilizar-se o processualista para o completo entendimento do fenômeno processo e de seus
princípios.
Em suma, é inegável o paralelo existente entre o processo e o regime constitucional
Democrático em que ele se desenvolve atualmente. O rearranjo processual tornou mais
abrangente à tutela constitucional dos princípios jurídicos processuais, ascendeu o direito
processual em detrimento do direito material e possibilitou uma jurisdição constitucional mais
efetiva.
6. Ação, Jurisdição e Processo: A busca pela tutela dos direitos.
O direito processual se esteia a partir sua trilogia estrutural básica, cujos fundamentos
são: ação, jurisdição e processo. Ambos estão em consonância com a ideologia Constitucional
Democrática e através dela estão interligadas.
A jurisdição é o poder, função e atividade exercida e desenvolvida por órgãos estatais
previstos em lei, que têm como finalidade tutelar direitos individuais e coletivos. Para tanto,
substitui a vontade das pessoas ou entes envolvidos no conflito, para imparcialmente buscar a
pacificação e resolução deste. Atualmente, a mesma possui conotação diferenciada, não
constituindo mais o centro e finalidade do processo, mas abrindo espaço a dimensão
participativa que a democracia logrou com intermédio da Constituição. Ademais, o novo
arranjo processual, fez da jurisdição o meio pelo qual se busca efetivar os direitos
fundamentais e todos os corolários do devido processo legal, como, por exemplo, o acesso ao
processo como procedimento em contraditório.
Ocorre que, a jurisdição é inerte e não pode ser ativada sem provocação. Assim, cabe
ao titular da pretensão resistida invocar a função jurisdicional. Para tal, deve exercer um
direito de conteúdo amplo e complexo, que é o direito de ação. Destarte, a ação é uma
pretensão à tutela jurídica dos direitos, garantida constitucionalmente aos indivíduos, cuja
satisfação é obtida através da prestação da atividade jurisdicional do Estado.
Ressalva-se que, o resultado desta atividade é alcançado a partir de uma norma
reguladora do caso concreto, que intermediará uma sentença. No que tange esse aspecto,
destaca-se que a concessão da prestação jurisdicional, ou seja, a resposta ao indivíduo cujo
direito afirma ter sido violado deve seguir um método previamente estabelecido, composto
por princípios e regras característicos de uma democracia. A esse método que deve ser
utilizado para se o exercício da jurisdição dá-se o nome de processo.
O processo possibilita a participação efetiva das partes na outorga legislativa, uma vez
que dá a elas oportunidade de manifestação. Tal propriedade pode ser observada no Art. 7 do
Novo Código de Processo Civil, que diz: “É assegurado
às partes paridade de tratamento no curso do processo, competindo ao juiz velar pelo efetivo
contraditório”. Sendo assim, o mesmo deve assegurar que não seja tomada qualquer decisão
contra uma das partes sem que a mesma tenha sido previamente ouvida, mesmo que se trate
de matéria apreciável de ofício.
Apurado o alicerce tridimensional do direito processual, pode-se sintetizar que a
jurisdição é provocada mediante o direito de ação e será exercida através de um complexo de
atos, que é o processo. Este último, ocupa no Estado Democrático Constitucional principal
função, a medida que fornece espaço privilegio à democracia participativa, constituindo uma
via democrática para o exercício de direitos fundamentais. Assim, a passagem da jurisdição ao
processo corresponde, em termos de lógica jurídica, à passagem da lógica apodítica à lógica
dialética.30
A articulação conjunta dos três conceitos apresentados explicitam que o processo é, o
que ele gera e para quê serve. Determina-se, assim, que para se definir processo é preciso
entendê-lo em sua natureza de ato jurídico complexo (gênero próximo a que pertence), que
gera relações jurídicas entre os sujeitos processuais a fim de produzir normas jurídicas
(especificidade). Ademais, para reduzir a abrangência desse conceito, é necessário redefinir
seu objeto, elaborando-se assim outro conceito. A exemplo disso, Didier cita a definição de
processo jurisdicional, que depende da conceituação de jurisdição para ser compreendido.
7. Conclusão
30 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. A garantia do contraditório. Do formalismo no processo civil. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. P. 227
Ao apresentar, de início neste artigo, a relação entre as fases processuais e os modelos
políticos, foi possível notar a importância que o regime político impere ao sistema judiciário
e, consequentemente, ao processo, e o quão os poderes estão intimamente ligados. A cada
modelo de Estado transposto, nota-se a necessidade de adequação das fases metodológicas de
processo às demandas sociais e ideológicas pertinentes, reforçando a ideia do Direito como
produto da cultura humana.
O posterior destrinchar do processo em seus aspectos principais que incluem a ação, o
exercício do direito de transferir ao estado a tutela de um direito material resistido, e a
jurisdição, como - no que se refere ao conceito que melhor reflete sua atual conjuntura no
Estado Democrático – a função atribuída à terceiro imparcial de realizar o Direito de modo
imperativo e (re)construtivo, reconhecendo, efetivando e protegendo situações jurídicas
concretamente formuladas, em decisão insuscetível de controle externo, permitiu o raciocínio
de que, mesmo estando em planos separados à fins de estudo, os três conceitos encontram-se
acoplados. “A ação provoca o exercício da jurisdição pelo processo. O processo forma-se pela
ação, culminando com a efetiva prestação da jurisdição”. 31
Reafirmando a ideia dita anteriormente, a articulação destes conceitos apresentados
explicitam o que o processo é, o que ele gera e para quê serve. Os três conceitos analisados,-
ação, jurisdição e processo - funcionando em harmonia, cada qual dentro de seu momento e
características particulares, permite obter o objetivo principal que é a tutela adequada, efetiva,
e tempestiva dos direitos.
8. Bibliografia
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