Voces: ROBO ~ ROBO CON ARMA ~ ARMA ~ ARMA DE FUEGO ~ REFORMA DEL CODIGO PENAL Título: Nuevo régimen del delito de robo con armas Autor: Vismara, Santiago Publicado en: LA LEY2004-D, 1080

SUMARIO: I. Introducción. - II. La figura del robo con armas. - III. Las modificaciones introducidas por la ley 25.882. - IV. Utilización de otras armas. - V. Conclusiones.

I. Introducción

El Poder Ejecutivo Nacional ha promulgado el pasado 22 de abril la ley 25.882 (1), por la que se efectúan importantes modificaciones a la figura del robo con armas, prevista en el inc. 2° del art. 166 del Cód. Penal. Con la reforma, el texto completo del artículo ha quedado redactado de la siguiente forma:

Art. 166. Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:

1. Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los artículos 90 y 91.

2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo.

Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión.

La nueva ley, que mantiene intactas las figuras de robo calificado por lesiones (inc. 1°) y robo con armas o en despoblado y en banda (inc. 2°), introduce dos nuevas agravantes: una es la utilización por parte del agente de un arma de fuego; la otra -con una pena significativamente menor- consiste en el uso de 1°) un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o 2°) un arma de utilería.

II. La figura del robo con armas

La agravación del robo por el uso de armas se justificó, desde siempre, en función de dos argumentos centrales:

a. El mayor poder intimidante que se ejerce sobre la víctima al esgrimir un arma, lo que disminuye sus posibilidades de defensa.

b. El mayor peligro que constituye para la vida o para la integridad física del sujeto pasi-vo la utilización de un arma por parte del agen-te (2).

La jurisprudencia predominante señalaba, en idéntico sentido, que a los fines de la agravante, no sólo es necesario el mayor poder intimidante que se ejerce sobre la víctima, sino que también se requiere que la eventual utilización del objeto por el propio agente, analizada "ex ante" a su efectivo empleo, constituya para el agraviado un peligro real y concreto (3).

La definición del término arma en el Diccionario de la Real Academia Española señala que es aquel "instrumento, medio o máquina destinados a ofender o a defenderse"(4). En la doctrina nacional se consideró que se trata de todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre (5). Evidentemente, estamos ante una referencia de medio que contiene el tipo, en la que -según se entendía-quedaban atrapadas tanto las denominadas armas propias (aquellas que por su naturaleza están específicamente destinadas al ataque o a la defensa activa de las personas) como las impropias (aquellas que, sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa, son dispuestas por el agente como instrumentos para vulnerar la integridad física del otro) (6). Dentro de estas últimas, se distinguían las llamadas armas impropias equiparadas a las propias (aquellas que son fabricadas con otro destino, pero que ocasionalmente pueden emplearse para el ataque o la defensa, como ser un cuchillo de cocina) de las impropias en sí mismas (aquellas aptas para ofender por sus características de filo -ej. una guadaña-, de contundencia -ej. un bate de béisbol o un palo de amasar-, o por la dañosidad de sus efectos -ej. ácido muriático-). En definitiva, quedaban incluidos en la figura calificada todos aquellos elementos que contaban con un mínimo de eficacia para aumentar el poder vulnerante del autor y crear -objetivamente- un mayor peligro

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para la vida o la integridad física de la víctima.

Con anterioridad a la reforma que se comenta, se entendía que el empleo de armas simuladas o falsas armas no encuadraba en la figura calificada (7), pues aunque son susceptibles de aumentar la intimidación del sujeto pasivo, carecen de idoneidad para crear un peligro concreto a su persona, lo que excluía tanto la réplica de un arma verdadera (por ejemplo, una réplica que disparaba proyectiles de plástico) (8) como el arma propia que no fuera funcionalmente apta para su destino, por ejemplo por presentar defectos de mecanismo. En este sentido, se sostuvo que no cabía incluir en la figura agravada del art. 166 inc. 2° CP el uso de un revólver que está roto o que no funciona, porque si bien puede intimidar a la víctima, carece de aptitud para poner en peligro su integridad física (9). Asimismo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal había evidenciado una notable evolución en lo que se refiere a la interpretación del concepto de arma. En diciembre del año 1976, al dictarse el plenario "Scioscia", se había establecido que quedaba comprendido en el concepto de "arma" del art. 166 inc. 2° del Cód. Penal el uso de un arma de fuego descargada, apta para disparar. Los principales argumentos esbozados por los votos de la mayoría eran: a) que la ley habla genéricamente de "armas", y no específicamente de "armas de fuego"; b) que tampoco realiza distinción alguna sobre el arma cargada o descargada; y c) que el poder intimidatorio se cumple en uno y otro caso (10).

En octubre de 1986, con una nueva conformación, el mismo tribunal dictó el plenario "Costas", donde afirmó que el empleo de un arma de fuego apta para el tiro, pero descargada, no encuadraba en el concepto de "arma" del art. 166 inc. 2° (11). El voto del juez Zaffaroni sintetiza los argumentos de la tesis mayoritaria, toda vez que refiere que el tipo objetivo del robo simple requiere violencia, que abarca la intimidación; el tipo objetivo calificado por el uso de arma presume que de ese uso se deriva tanto un peligro para la vida de las personas como una mayor entidad intimidante para las mismas. En consecuencia, el peligro y la mayor intimidación son inescindibles en el planteo jurídico, como fundamento de la agravación del contenido injusto del hecho; por ello, cuando el autor emplea un arma descargada se está frente a un robo simple pues existe mayor intimidación pero no un peligro para la vida o la integridad física de la persona.

Debe destacarse que en el plenario "Costas" ya se iban levantando algunas voces que sugerían la necesidad de una reforma legislativa, donde se previeran distintas escalas penales para los robos, según que éstos se cometieran con distintos tipos de armas o atendiendo al modo de su empleo (12), propiciándose incluso como circunstancia agravante del robo -aunque distinta de la prevista en el inc. 2° del art. 166 CP- el llevar armas (descargadas, ineptas, de juguete), ya que ello por sí solo "... manifiesta la intención del agente de emplear la intimidación de la fuerza en caso necesa-rio"(13).

El circunscribir la aplicación de la figura agravada del robo con armas -cuando fueren de fuego- a los casos en que éstas resultasen aptas para el disparo y estuvieren cargadas parecía exigir, en la práctica, la necesidad de contar con el secuestro y su posterior peritación, a fin de determinar tales extremos. De esta manera, se sostuvo que para que opere la agravación del robo por el empleo de armas de fuego era necesaria la acreditación de la aptitud para el disparo del artefacto en cuestión mediante el correspondiente peritaje (14).

La excepción a esta regla estuvo dada por aquellos casos en que el arma de fuego inepta para el disparo o descargada fuere utilizada como arma impropia, a modo de objeto contundente, por ejemplo golpeando con la culata a la víctima. Así, se afirmó que, si el arma de fuego se usó para golpear a la víctima del robo, no interesa la comprobación de su aptitud para el disparo (15). En lo que respecta a las armas filocortantes o punzantes, tampoco se exigía el secuestro para una ulterior peritación, puesto que sus condiciones objetivas para agredir y vulnerar se encuentran ínsitas en su estructura externa y son perfectamente observables por la propia víctima (16).

No obstante, cabe destacar que, aun cuando no hubiere sido utilizada como arma impropia, la mera omisión del secuestro del arma de fuego utilizada no bastaba para descartar la aplicación de la figura agravada en aquellos casos donde la aptitud funcional del arma podía ser acreditada de alguna otra forma (por ejemplo, por medio de prueba testimonial que demostrara que fue disparada).

Asimismo, los tribunales habían ido definiendo qué elementos podían ser considerados armas,

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entre los que cabe mencionar, a modo de ejemplo, una baldosa (que había sido empleada para golpear a la víctima) (17), una jeringa hipodérmica con su correspondiente aguja (se la consideró arma impropia pese a que no se encontraba cargada con sangre, en razón de que la mera presencia de aire en su interior le confiere poder vulnerante) (18), una jeringa cargada con sangre infectada de V. I. H. (19), un destornillador (20), un vidrio (que había sido esgrimido por el imputado contra un policía que intentó evitar el delito) (21), o una bufanda que se utilizó para sujetar el cuello de la víctima (22).

En cuanto al modo de empleo del arma, es requisito de la figura que el robo se cometa con armas, lo que conlleva la exigencia de que el arma sea utilizada o empleada por el sujeto activo en una efectiva acción violenta o intimidatoria para doblegar o evitar la resistencia de la víctima en esa acción, disparándola, apuntando con ella, blandiéndola o mostrándola significativamente (23), por ejemplo, abriéndose el saco (24), levantándose la remera (25) o haciendo el ademán propio de extraerla. Quedan excluidos de la agravante los casos en que el agente solamente haya llevado o portado el arma, aun a la vista de la víctima (26), lo que la jurisprudencia ha entendido que acontece cuando "se muestre simplemente"(27) o cuando "aunque se la lleve a la vista, si esto, dado las circunstancias particulares del caso, no constituye una intimidación"(28). No obstante, cabe destacar que, para un sector de la doctrina, basta la mera portación del arma para que el robo se considere agravado. Así, señalaba Rodolfo Moreno (h.) que "... el delincuente que lleva armas no las ha de cargar para realizar un paseo, ni para cumplir con deberes sociales. Si las tiene es con un propósito delictuoso y para usarlas si lo considera preciso. La portación de armas revela en el sujeto una mayor peligrosidad, demuestra que el hecho ha podido tener consecuencias gravísimas con referencia a las personas y, por tanto, la sociedad debe precaverse, tomando mayores precauciones"(29). En lo que respecta al momento en que debe ser utilizada el arma, la jurisprudencia ha entendido que puede acaecer en cualquiera de los tramos del "iter criminis" contemplado en la figura del robo simple (art. 164 CP), esto es, antes del hecho, durante o después de cometido para lograr la impunidad. En esta línea, la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que se configuraba la agravante del robo por el uso de armas en un caso en el que éstas fueron empleadas con posterioridad al atraco, para repeler la intervención policial y asegurar la huida, toda vez que basta con que antes, durante o después, el arma sea utilizada o blandida contra una persona para vencer su resistencia al apoderamiento de la cosa (30).

III. Las modificaciones introducidas por la ley 25.882

La nueva redacción del inc. 2° del art. 166 CP prevé dos situaciones novedosas en relación con la figura anterior del robo calificado por el uso de armas: una importante agravación de la pena para los casos en que el autor emplee un arma de fuego, y otra figura calificada -aunque con pena menor- para los supuestos de uso de 1°) un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda tenerse de ningún modo por acreditada, o de 2°) un arma de utilería.

III. a. Utilización de un arma de fuego

Se ha agregado al art. 166. inc. 2°, primer párrafo, el siguiente texto:

"Si el arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo".

Suele definirse al arma de fuego como aquella que dispara proyectiles por medio de un mecanismo basado en la ignición de sustancias que producen gases que los impulsan. Molinario sostiene, en este sentido, que se caracteriza por impulsar un proyectil a través de un tubo, que comúnmente se denomina caño, y que el impulso se origina en la deflagración de pólvora o de algún otro producto cuya combustión produzca un súbito aumento de volumen, que es el que impulsa el proyectil. Comenta además que estas armas se llaman "de fuego" porque otrora la combustión se iniciaba mediante una mecha que debía encenderse desde el exterior y llegaba al lugar en donde se había depositado la pólvora (recámara) (31). No sería arma de fuego, en consecuencia, la que arroja proyectiles por medio de procedimientos impulsorios mecánicos (por ejemplo, un arco, una ballesta, etc.), ni aquella cuyo impulso se da por la fuerza del hombre, pese a que su poder ofensivo se base en la explosión de gases (por ejemplo, la granada que se arroja con la mano) (32). En consecuencia, quedarían descartados los torpedos y las bombas que se impulsan de otra manera o se colocan en el lugar donde ocurrirá la explosión. Tampoco se

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incluirían en el concepto de arma de fuego, las pistolas y rifles de aire comprimido, porque la compresión de gases no se produce por deflagración, sino mecánicamente (33).

En rigor, el concepto de "arma de fuego" es un elemento normativo, ya que el tipo, en su menester sistemático e individualizador de conductas, se vale de un elemento que requiere, para su cabal comprensión, de una remisión que se efectúa a otra norma jurídica (34). La reglamentación de la Ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (35), aprobada por el dec. 395/75 (36), dispone en su art. 3 que se entiende por arma de fuego aquella que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia, distinguiéndola del arma de lanzamiento, que es aquella que dispara proyectiles autopropulsados, granadas, munición química o munición explosiva (incluidos los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres metros). A su vez, las armas de fuego o las de lanzamiento se clasifican en portátiles o no portátiles, según puedan ser normalmente transportadas y empleadas sin la ayuda animal, mecánica o de otra persona.

En lo que respecta a las armas de fuego en particular, la reglamentación enumera diversas clases de las mismas, entre las que pueden mencionarse, por ejemplo, las de puño o cortas, las de hombro o largas, las de carga tiro a tiro, las de repetición, las semiautomáticas, las automáticas, etc.

Con el nuevo agregado realizado por la reforma, queda claro que el aumento de la pena en un tercio, tanto en su mínimo como en su máximo, tendrá lugar sólo en aquellos supuestos en que el autor se valga de un arma de fuego, más no de una de lanzamiento. En efecto, no será igual que el agente emplee, a fin de intimidar a la víctima y desapoderarla:

a) un revólver calibre 22 o una pistola; o

b) una granada de mano o un lanzallamas con alcance superior a los tres metros.

En las hipótesis a) la conducta quedará atrapada por la nueva forma comisiva agravada, mientras que en los supuestos b) se aplicará el robo con armas "básico". Ello parece ser una incongruencia de la nueva ley, ya que es posible afirmar que la conducta del que emplea una poderosa granada de mano o un lanzallamas es tanto o más peligrosa para la vida y la integridad física de la víctima y de terceros, que la del que se vale de un revólver calibre 22 o de una pistola, si bien es cierto que estos últimos casos son más frecuentes que los primeros.

La escala penal que se establece para el empleo de armas de fuego está aumentada en un tercio en su mínimo y en su máximo, es decir, quedará conformada por un mínimo de 6 años y 8 meses y un tope de 20 años de prisión o reclusión. Las principales novedades que ello acarrea están relacionadas con ciertas consecuencias procesales que dicha elevación ocasiona.

La más importante es -en el orden nacional- la improcedencia de la excarcelación para los casos de tentativa, toda vez que ésta supone disminuir la escala penal de un tercio a la mitad (art. 44 CP), lo que dejaría -según el criterio jurisprudencial imperante que establece que la reducción debe realizarse disminuyendo en un tercio el máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado (37)- un mínimo de 3 años y 4 meses y un máximo de 13 años y 4 meses de prisión o reclusión. En consecuencia, y toda vez que el máximo de la pena supera con holgura los 8 años de pena privativa de la libertad, y el mínimo no permite suponer que corresponderá una condena de ejecución condicional (38) (art. 317 inc. 1° en función del 316 CPPN, a contrario sensu), la excarcelación en los supuestos de tentativa de robo agravado por el uso de un arma de fuego se ha vuelto inviable.

Otra consecuencia que guarda íntima relación con la recién comentada, es que las causas por tentativa de robo con armas de fuego ya no podrán tramitar de acuerdo a lo establecido por el art. 353 bis del CPPN (39). En dicha norma se establece que la investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal, quien no podrá extenderla por un plazo superior a los quince días, en aquellos casos en que la persona hubiera sido sorprendida en flagrancia (40) de un delito de acción pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado. Al no ser posible -conforme a lo expuesto- esto último, las causas que se originen por la detención en flagrancia de presuntos autores de robos con armas de fuego, tentados o consumados, quedarán excluidas de esta tramitación más ágil y dinámica del proceso penal.

Finalmente cabe preguntarse si corresponderá -además- aplicar a los casos de robos con armas

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de fuego el dispositivo previsto por el art. 41 bis del CP (41), que establece que cuando alguno de los delitos del Código se cometa con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de un arma de fuego, la escala penal prevista para el delito de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Entiendo que la respuesta a dicho interrogante debe ser negativa. En primer lugar, porque la parte final del artículo mencionado dispone que la agravante no será aplicable cuando la circunstancia mencionada en ella (empleo de armas de fuego) ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate. En consecuencia, estando ya contemplado en el tipo, no será posible agravar la pena en razón del art. 41 bis. Además, ya con anterioridad a la reforma, éste era el criterio que parecía prevalecer jurisprudencialmente. Así, se sostenía que: "A la hora de graduar la pena resulta improcedente aplicar el art. 41 bis -que agrava la misma en caso de utilización de un arma de fuego- cuando se trata de la comisión del delito de robo con arma, toda vez que lo contrario implicaría una clara violación al principio 'ne bis in idem', provocándose un doble reproche por una idéntica conducta delictiva pues la figura contenida en el art. 166, inc. 2°... contiene por su naturaleza como elementos típicos la violencia y la intimidación mediante el empleo de un arma, entre las que se encuentran las de fuego"(42). En definitiva, con la nueva redacción del tipo, la discusión al respecto parece ya no tener cabida.

III. b. Utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse o de un arma de utilería

El segundo párrafo del inc. 2° del art. 166 CP añadido por la ley 25.882 establece que:

"Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión".

III. b. 1. Utilización de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada

La nueva ley viene a controvertir, en alguna medida, lo que era hasta el momento un criterio relativamente aceptado por la jurisprudencia: en aquellos casos en que el arma no podía ser secuestrada a fin de ser materia de peritaje, se descartaba -por lo general- la aplicación de la figura agravada del 166 inc. 2, toda vez que ésta requiere tanto un mayor poder intimidante por el uso del arma, como un incremento en el riesgo corrido por la víctima, lo que no puede determinarse en los casos en que el arma no fue hallada y examinada.

No obstante, y como ya se ha mencionado, dicha regla no era inflexible, ya que a veces la falta de secuestro del arma para su posterior peritación no descartaba de plano la posibilidad de agravar el robo. En efecto, la Cámara Nacional de Casación Penal venía sosteniendo que, aun cuando el arma con la que se cometió el delito de robo no haya sido incautada, las declaraciones testimoniales son suficientes para acreditar que -efectivamente- un arma fue disparada (en el caso, todos los testigos habían referenciado su uso y se había encontrado un proyectil, que no era de la policía, y el vidrio del local donde se cometió el delito estaba astillado) y, por lo tanto, tiene esa calidad a los fines de la aplicación de la circunstancia agravante prevista por el art. 166 inc. 2° del Código Penal (43).

Esta es, además, la línea que también había seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver el caso "Juncal Gómez, Antonio"(44), donde sostuvo que aunque el arma empleada en un robo no haya sido incautada, la prueba de testigos es suficiente para acreditar que la misma fue disparada.

Incluso en un caso donde el arma no fue disparada ni secuestrada, la Corte entendió que no cabía descartar sin más la posible aplicación de la figura agravada. En "Giménez Alfaro, Eduardo"(45) sostuvo que si los testimonios de los damnificados refieren que el encausado los amenazó con un arma de fuego, a lo que cabe agregar el similar "modus operandi" que refleja la conducta asumida por éste en cada uno de los sucesos reprochados, sumado a la confesión realizada por el propio encausado respecto de todos los hechos que se le enrostran, sin que haya cuestionado la capacidad ofensiva del arma utilizada en cada uno de los eventos, es arbitraria la sentencia que lo condenó por robo simple por no ser una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias efectivamente comprobadas en la causa.

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También debe destacarse el caso "Sánchez, Juan"(46) del Alto Tribunal. La sentencia de primera instancia y su confirmatoria por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional habían tenido por probado que el imputado -junto con otro sujeto- intimidó con una pistola a las personas que ocupaban una oficina y comenzó a sustraerles dinero, acción que fue frustrada por la policía. El hecho había sido calificado como robo simple en grado de tentativa, descartándose la figura agravada del art. 166 inc. 2° CP, por haberse omitido una peritación destinada a comprobar si las armas empleadas eran aptas para disparar sus proyectiles, lo que impedía concluir en que las armas estuviesen "cargadas" de conformidad con el plenario "Costas". La Corte entendió que, si la acusación probó que el intento de robo fue cometido con armas que se hallaban cargadas y que resultaron aptas para ser disparadas, no parece razonable que, además, se ponga a su cargo la demostración -mediante un reconocimiento pericial- de la idoneidad de los proyectiles que integran la carga, cuando ellos, por sus características y calibre, son los que corresponden para que el arma funcione. En todo caso, corresponderá a aquél que ha controvertido ese extremo poner en evidencia que, por defecto en el funcionamiento del arma o por inidoneidad de los proyectiles, la situación es equiparable a la de quien emplea para robar un arma descargada. A criterio del Alto Tribunal, el plenario "Costas" sólo rige para el caso del robo cometido mediante el empleo de un arma descargada.

Estas excepciones al requerimiento del secuestro y posterior peritaje del arma, en el que se determine su aptitud para el disparo, parecen haber sido recogidas por la reforma.

En efecto, si la utilización de la misma puede ser acreditada por medios probatorios distintos al del examen pericial (fundamentalmente por declaraciones de testigos), pese a que no pueda determinarse si era o no apta para el disparo -porque en el caso no fue secuestrada ni disparada- la conducta quedaría atrapada por el segundo párrafo del inc. 2° del art. 166 CP (uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada). Pero si además los testigos refieren que el arma no sólo fue esgrimida sino que también fue disparada (o ello se constata de alguna otra manera), deberá aplicarse la figura del robo agravado por el uso de armas de fuego, pese a no contarse con el arma para ser peritada.

No obstante, la terminología utilizada por el legislador ha sido muy poco feliz. Qué es lo que comprende "el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada", y qué no, constituye la verdadera (y dificultosa) tarea interpretativa que debe realizarse a fin de desentrañar los alcances de la nueva figura.

¿Qué ocurre si el arma se secuestra, se somete a peritaje y se determina que no es apta para el disparo?

Este supuesto constituye un gran inconveniente que la ley no ha resuelto de manera precisa. En efecto, no cabe aquí alegar que estemos en presencia de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda acreditarse. Por el contrario, se puede acreditar, por el examen pericial correspondiente, que la aptitud para el disparo no existía en el arma en cuestión, por ejemplo, por presentar desperfectos mecánicos que impedían que fuera disparada.

Algo similar sucede si el arma secuestrada en poder del sujeto activo fuera apta para el disparo, pero se encontrara descargada. ¿Qué sucederá en estas hipótesis? ¿Deberá aplicarse la nueva figura legal? ¿O habrá que seguir entendiendo, como lo sostenía la jurisprudencia mayoritariamente, que se trata de un robo simple (art. 164 CP)?

Una respuesta acorde a la interpretación taxativa que debe hacerse del texto legal sería que en estos casos debe calificarse el hecho como robo simple. No obstante, la duda surge cuando la ley equipara, en este párrafo, el empleo de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pueda tenerse de ningún modo por acreditada, con el arma de utilería. En consecuencia, cabe preguntarse:

¿Quiso el legislador englobar (y equiparar) en este supuesto los casos en que el agente se vale de un arma de utilería, de un arma de fuego descargada o de una que sea inepta para el tiro?

Ello no surge con claridad del texto legal, aunque cabe presumir que así fue. No obstante, va a resultar muy difícil afirmar que quien se vale de a) un arma de fuego descargada o b) inepta para el tiro, por desperfectos mecánicos, se está valiendo de un arma "cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada".

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El problema no es menor, ya que si se concluyese que en esos casos corresponde encuadrar la conducta en el art. 164 CP, (robo simple) cabría efectuar otra conclusión: si el autor utiliza un arma de utilería, deberá aplicarse la nueva figura agravada (con pena de tres a diez años de prisión o reclusión), en cambio, si se vale de un arma de fuego cuya ineptitud para el tiro haya sido acreditada (por desperfectos mecánicos o por estar descargada) la figura aplicable será la del robo simple, toda vez que no se trata de un arma de fuego, y ni siquiera de un arma, ya que no reúne los requisitos de aumentar el poder de intimidación del sujeto activo y provocar un riesgo real para la integridad física o la vida de la víctima. En síntesis: la escala penal aplicable para el que robe con un arma de fuego (pistola, revólver, fusil, etc.) descargada o que se compruebe que es inepta para el tiro, será significativamente menor a la que se establece para los casos de robos con armas de utilería. De interpretarse lo contrario, esto es, que el legislador quiso equiparar ambas situaciones con la nueva norma, se estaría efectuando una aplicación analógica "in malam partem" de la ley penal, lo que está prohibido en materia penal (47).

III. b. 2. Utilización de un arma de utilería

El uso de un arma de utilería, se solía calificar como típico de la figura del robo simple (art. 164 CP), toda vez que, si bien aumentaba la intimidación de la víctima, no la hacía correr ningún riesgo para su vida o su integridad física.

Así, se sostenía que el arma de utilería no es un arma que agrave un atentado patrimonial, porque carece de eficacia vulnerante y porque la objetividad del derecho en el ámbito de los bienes protegidos significa que éstos sólo se vulneran mediante reales e idóneos actos lesionadores (48).

La nueva fórmula legal prevista en el art. 166 inc. 2°, segundo párrafo, parte segunda, tipifica el uso de un arma de utilería de manera independiente, con una pena menor a la del robo con armas "básico" (y por supuesto a la del robo con armas de fuego). El legislador ha entendido que, en estos casos, basta con que la víctima sea intimidada, sin importar que haya corrido un peligro real y concreto.

No obstante, también aquí la fórmula plasmada en el texto es susceptible de crítica. En primer lugar, porque la ley alude a "arma de utilería", lo que plantea una primera duda con respecto al "arma de juguete". ¿Es lo mismo un arma de utilería que una de juguete? "Utilería" es definido como el "conjunto de objetos y enseres que se emplean en un escenario teatral o cinematográfico", mientras que "juguete" es el "objeto atractivo con que se entretienen los niños"(49). Es posible afirmar, entonces, que una interpretación correcta de la norma llevará a desechar su aplicación en los casos en que el autor se valga de un "juguete". A ello cabe agregar que la jurisprudencia entendía que, si el arma exhibida al perpetrar el robo era de "juguete", el hecho debía ser encuadrado en el art. 164 CP (50), criterio que no debería modificarse por la reforma, ya que ésta incluye, específicamente, a la que es de "utilería".

Por último, la ley alude a "arma de utilería" y no a "arma de fuego de utilería", por lo que quedarán comprendidos en la figura cualquier clase de objetos que puedan ser considerados como armas de utilería. Ello llevará, por ejemplo, a que sea más gravoso para el agente utilizar un cuchillo de utilería que un arma de fuego de juguete (aquellas que utilizan los niños y que pueden resultar de un increíble parecido con las verdaderas), o que un arma de fuego cuya ineptitud para el disparo pueda ser acreditada, por ejemplo, por haber sido secuestrada y sometida a peritaje (51).

IV. Utilización de otras armas

Toda vez que la ley N° 25.882 establece dos nuevas hipótesis de agravamiento de la pena en razón del medio empleado por el autor, cabe preguntarse cuáles son los supuestos que seguirán siendo atrapados por el tipo tradicional del robo con armas (art. 166, inc. 2°, primer párrafo, parte primera).

Una primera y rápida respuesta podría ser que quedarán comprendidos por dicha figura las hipótesis de uso de armas impropias (las que sin estar destinadas al ataque o a la defensa activa, son utilizadas por el agente como instrumentos para vulnerar la integridad física de la víctima) y de las propias que no sean de fuego.

No obstante, cabe destacar la aparición de una novedosa corriente -tanto en la doctrina como

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en la jurisprudencia- que ha comenzado a objetar, con sólidos y convincentes argumentos que deben compartirse, que el empleo de armas impropias constituya un "arma" a los fines de la agravante del robo.

Se afirma, en este sentido, que el "arma impropia" constituye una creación pretoriana, no prevista por la ley, y que además, observando la cuestión desde un ángulo realista y presumiendo la razonabilidad del legislador al sancionar las leyes, no puede sostenerse que cuando habló de "arma" haya querido referirse a cualquier tipo de objeto, aun los que en la vida cotidiana aparecen como inofensivos y a los que ninguna persona podría reputar de "arma"(52).

En un caso reciente, donde los imputados habían utilizado una botella y de una baldosa para consumar el desapoderamiento padecido por la víctima, el juez Bruzzone -en minoría- sostuvo que dicho accionar "... no puede ser considerado 'robo con armas', porque esos objetos no son, técnicamente, armas, simplemente porque no lo son. Se trata de elementos que, utilizados de la manera en que lo hicieron, le otorgan al agresor una mayor capacidad ofensiva, pero que, por ese solo hecho, no pueden ser incluidos en el concepto de arma. La extensión, para casos como el presente, de la agravante del art. 166 , inc. 2°, del Código Penal, excede los alcances de lo que podemos considerar interpretación extensiva, para ubicarse dentro del plano de la interpretación analógica in malam partem que se encuentra vedada, conforme se desprende, de los efectos y consecuencias, del mandato de certeza con el que debe practicarse la interpretación de los tipos de la parte especial de acuerdo al principio de legalidad (art. 18 de la C.N.)"(53).

De seguirse este criterio, restarán para la figura tradicional del robo con armas el empleo de las propias que no sean de fuego, como las de lanzamiento -ya mencionadas- o las llamadas "armas blancas" como los cuchillos, puñales, sables, espadas, dagas, ballestas, estiletes, etc.

V. Conclusiones Una cosa es la voluntad del legislador y otra lo que queda reflejado en el texto de la ley. Si bien puede presumirse (y de hecho así surge de algunos de los discursos parlamentarios) que la finalidad del poder legislativo fue escalonar y "tarifar" los robos según el medio utilizado por el autor, lo cierto es que lo ha hecho de una manera defectuosa e imperfecta. El esfuerzo que en este sentido deberán realizar los tribunales será significativo, ya que las nuevas formas agravadas previstas en el art. 166 CP han dejado lugar a varios interrogantes interpretativos. Ello no ha pasado inadvertido para los propios legisladores, ya que la discusión parlamentaria refleja la opinión de varios de ellos en el sentido de estar aprobando una "ley de emergencia", sin un necesario debate, con la consulta a expertos y el estudio sereno y meditado que requiere una norma penal, deseable en todo estado de derecho.

Con los nuevos agregados realizados por la ley 25.882, puede concluirse en que las formas calificadas del delito de robo, en razón del medio empleado por el autor, son -de menor a mayor según la gravedad de la pena- las siguientes:

a) el uso de un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada (por ejemplo, porque no se secuestró, pero las víctimas o los testigos refieren haber sido intimidados por ella), con una escala penal de tres a diez años de reclusión o prisión (art. 166, inc. 2, segundo párrafo, primera parte);

b) el empleo de un arma de utilería (sea similar a una de fuego o de otra clase), con la misma escala penal de tres a diez años de reclusión o prisión (art. 166, inc. 2, segundo párrafo, segunda parte);

c) el uso de armas -abarcando las propias que no son de fuego, como las de lanzamiento, y las blancas, como los cuchillos, sables, etc. (54)-, con pena de reclusión o prisión de cinco a quince años (art. 166, inc. 2, primer párrafo, primera parte); y

d) el uso de armas de fuego (que sean aptas para el disparo, circunstancia que puede establecerse por medio de prueba pericial, testimonial, o de cualquier otra que sirva para acreditar dicha circunstancia), con una escala penal que va de los seis años y ocho meses a los veinte años de prisión o reclusión (art. 166, inc. 2, primer párrafo, segunda parte).

Con respecto a las armas de fuego cuya ineptitud para el disparo se desprenda del correspondiente informe pericial, o las que sean aptas para el tiro pero se encuentren descargadas, la cuestión se presenta por demás problemática. En ninguno de los dos casos podrá sostenerse, sin dificultad, que se trata de un arma (por carecer de idoneidad para aumentar el

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peligro para la integridad física o la vida del sujeto pasivo), menos aún de una fuego, y tampoco se trata de armas de fuego "cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada". De esta forma, si se sigue considerando en esos supuestos que se trata de un robo simple, las incongruencias y disparidades posibles son realmente preocupantes.

Si lo que se pretendía por vía de la reforma era crear un tipo independiente, donde fueran a parar las hipótesis de uso de un arma de fuego inepta para el disparo, descargada o de juguete (lo que parece equiparable, por ser todos casos de mayor intimidación sin peligro) debió habérselo explicitado claramente en el texto legal.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) Sancionada por el Congreso el 07/04/2004, publicada en el Boletín Oficial del 26/04/2004 (Adla, Bol. 10/2004, p. 1) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", 4/2004, p.805.

(2) CREUS, Carlos, "Derecho penal", parte especial, t. I, 5° edición actualizada, 1° reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 459; MOLINARIO, Alfredo, "Los delitos", texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t. II, TEA, Buenos Aires, 1999, p. 274.

(3) CNCasación Penal, sala IV, "Bazán, Diego Adrián", reg. N° 1792-4, 1999/04/12.

(4) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª ed., Ed. Espasa Calpe, Madrid, 2001.

(5) Por todos, SOLER, Sebastián, "Derecho penal argentino", tomo III, TEA, Buenos Aires, 1994, p. 178.

(6) CREUS, op. cit., ps. 121/122.

(7) En este sentido, entre otros, DONNA, Edgardo Alberto, "Derecho penal", parte especial, t. II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 274.

(8) CNCrim. y Correc., sala VII, "Araujo, Iván y otro", 1997/11/13, en LA LEY, 1998-D, 802.

(9) SCBuenos Aires, "Silva, Marcos A.", 1991/08/20, DJBA, 142-2279 (del voto del juez Vivanco).

(10) Plenario "Scioscia, Carlos A.", 1976/12/10, en LA LEY, 1977-A, 1, donde se impuso el mentado criterio por 14 votos (jueces Ledesma, Calvo, Scimé, Rébori, Fox, Vera Ocampo, Andereggen, Pena, Farga, Palacios, Martínez, Madariaga, Gómez y de la Riestra) contra 5 (jueces Díaz Reynolds, García Berro, Noailles, Almeyra y Madueño). También la CCrim. de Rosario, en "Moglia, Jorge y otros", 1980/04/11, en LA LEY, 1980-D, 403, había sentado jurisprudencia plenaria en el sentido de que la utilización por parte de los sujetos activos de un robo, de un arma de fuego sin balas, configuraba la calificación del tipo del inc. 2° del art. 166 del Cód. Penal. (11) Plenario "Costas, Héctor y otro", 1986/10/15, en LA LEY, 1986-E, 376. La tesis mencionada se impuso por 16 votos (jueces Madueño, Costa, Ouviña, Tozzini, Rivarola, Navarro, Mitchell, Valdovinos, Zaffaroni, Rocha Degreff, Ragucci, Piombo, Vila, Elbert, Loumagne y Ocampo) contra 4 (jueces Bonorino Peró, Catucci, Campos y Escobar). Más recientemente, TS Córdoba, sala penal, "Zinna, Víctor", 2001/11/22, con una disidencia en la que se tiene por arma a la que era inepta para el disparo y se había secuestrado descargada, en LA LEY, 2002-D, 492.

(12) Ver, por ejemplo, los votos de los jueces Bonorino Peró y Catucci en el plenario "Costas".

(13) Del voto del juez Rocha Degreff en el plenario "Costas".

(14) CNCrim. y Correc., sala I, "Acevedo, Héctor A.", 1989/05/17, en LA LEY, 1989-D, 284. Más recientemente, CNCrim. y Correc., sala V, "Vivarelli, Gastón M.", 2001/03/15, en LA LEY, 2001-F, 663.

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(15) CNCrim. y Correc., sala VI, "Torres, Miguel", 1993/12/17, en LA LEY, 1994-E, 72.

(16) CNCrim. y Correc., sala IV, "Astudillo González, Juan C.", 1998/02/18, en LA LEY, 1999-A, 477.

(17) CNCasación Penal, sala III, "Cano, Alejandro E.", 2003/02/04, en LA LEY, 2003-E, 52.

(18) CNCasación Penal, sala II, "Locuratolo, María Dolores", reg. N° 3176.2, 2000/04/05, en BJ, 2000-2, 7.

(19) TOralCrim. N° 14, "Muñoz, Carlos J.", 1994/02/24, en LA LEY, 1995-C, 516.

(20) CNCrim. y Correc., sala II, 1991/04/03, en BJ, 1991-2, 188.

(21) CNCasación Penal, sala III, "Calderón, Mauricio J.", 2002/08/06, en LA LEY, 2003-C, 411.

(22) TS Córdoba, "Maujo, Eduardo G. y otro", 2002/07/05, en el que se revocó la condena por robo con armas y se aplicó la figura simple, en LA LEY, 2002-F, 33.

(23) CREUS, op. cit., p. 460.

(24) En este sentido, CNCasación Penal, sala III, 1995/05/02, "Avalos, Rubén O.", en LA LEY, 1996-C, 293.

(25) CNCasación Penal, sala III, "Szkaluba, Walter José", reg. N° 532.01.3, 2001/09/04, en BJ, 2001-3, 76.

(26) CREUS, op. cit., p. 460.

(27) CNCrim. y Correc., sala II, 1989/10/30, en BJ, 1989-4, 304.

(28) CNCP, sala II, "Aguirre, Elizabeth y otro", reg. N° 1944.2, 1998/04/24, en BJ, 1998-2, 62.

(29) MORENO (h.), Rodolfo, "El Código Penal y sus antecedentes", t. V, H. A. Tommasi Editor, Buenos Aires, 1923, p. 147.

(30) CNCasación Penal, sala II, "Martín, Gustavo", en Suplemento de Jurisprudencia Penal de noviembre de 2003, p. 50. También CNCasación Penal, sala III, "Calderón, Mauricio J.", 2002/08/06, en LA LEY, 2003-C, 411. En sentido contrario, CREUS, op. cit., p. 460, quien entiende que el arma debe ser utilizada en la comisión del hecho, esto es, en la etapa ejecutiva del apoderamiento hasta su consumación, por lo que la utilización del arma con anterioridad a esos actos ejecutivos (para preparar o facilitar) o con posterioridad (para lograr el fin propuesto o la impunidad) no agravan el robo sino que dejan vigente la figura del art. 164 CP.

(31) Op. cit., ps. 293/294.

(32) CREUS, op. cit., ps. 117/118; FONTÁN BALESTRA, Carlos, "Derecho Penal, Parte Especial", actualizado por Guillermo A. C. Ledesma, Decimocuarta edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 124.

(33) MOLINARIO, op. cit., p. 294.

(34) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, "Tratado de derecho penal", parte general, t. III, Ediar, Buenos Aires, 1999, p. 285.

(35) Boletín Oficial del 05/07/73 (Adla, XXXIII-B, 2922).

(36) Boletín Oficial del 03/03/75 (Adla, XXXV-A, 219).

(37) "Villarino, Martín P. y otro", CNCasación Penal, en pleno, 1995/04/21, en LA LEY, 1995-E, 120.

(38) Con la escala anterior de 5 a 15 años de prisión o reclusión, la tentativa sí era excarcelable, ya que el mínimo de 2 años y 6 meses permitía concederla por la regla sentada en los arts. 316 y 317 inc. 1° del CPPN (excepción hecha de los supuestos previstos por el art. 319 CPPN).

(39) Incorporado por la ley 24.826 (Adla, LVII-C, 2897), Boletín Oficial del 19/06/97. El

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texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-B, p. 1575.

(40) El art. 285 CPPN dice: "Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después; o mientras es perseguido por la fuerza pública, por el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en un delito".

(41) Incorporado por la ley 25.297, Boletín Oficial del 22/09/2000 (Adla, LX-D, 4128) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en la revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2001-A, p. 151.

(42) CNCasación Penal, sala IV, "Aldera, Yamil", 2002/09/2003, en LA LEY, 2003-A, 100.

(43) CNCasación Penal, sala II, 2002/08/23, "Aguilar, Claudio M.", en LA LEY 2003-B, 42.

(44) CS, Fallos 312: 2526.

(45) CS, "Giménez Alfaro, Eduardo", 2002/10/03, en LA LEY, 2003-A, 558.

(46) CS, "Sánchez, Juan", 1988/12/1°, en LA LEY, 1989-C, 535.

(47) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho penal", parte general, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 111.

(48) CNCrim. y Correc., sala V, "Rodríguez, Raúl O.", 1982/12/23, en JA, 1983-II-420. En idéntico sentido, CNCrim. y Correc., sala VI, "Hermida, Pablo G.", 1978/11/10, en JA, 980-II-594.

(49) Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 22ª ed., Ed.l Espasa Calpe, Madrid, 2001.

(50) Tribunal en lo Criminal N° 1 de Necochea, "Berruty, Germán P.", 2000/02/25, en LLBA, 2000-629.

(51) Si se entiende, como se sostuvo en el punto III. b. 1, que se trata en ese caso de un robo simple (art. 164 CP).

(52) JULIANO, Mario Alberto, "El nuevo tipo penal del robo con armas -Ley 25.882- o 'el tiro por la culata'", en "elDial.com" del 24/05/04.

(53) De la disidencia parcial del juez Bruzzone, en "A., M. G.", CNCrim. y Correc., sala I, causa N° 23.368 bis, del 6/05/04.

(54) También aquí quedarían las impropias para quienes sostienen que las mismas constituyen armas.

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