articulo 26 cp

5/11/2018 ARTICULO 26 CP - slidepdf.com

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ARTICULO 26 CP

accesoriedad limitada de la participación--según ella, basta para poder afirmar laparticipación que el hecho principal realizado por el autor sea un hecho típico yantijurídico(aunque este no sea culpable. Es decir, la participación depende del hechoprincipal del autor (limitadamente) hasta cierto punto: depende de que el hecho principal

sea contrario a Derecho, sin que sea necesario, en cambio, que sea personalmenteimputable a su autor(29).

Por tanto, si acaso el autor cometió el hecho culpablemente (con culpabilidad oreprochabilidad), y si concurrieron causales de exclusión o supresión de la pena, excusasabsolutorias o no, es una cuestión irrelevante para la posibilidad de participación. Más

claro: para afirmar la participación basta la tipicidad (objetiva y subjetiva) y laantijuridicidad de la conducta (ilicitud de la conducta, ausencia de causas de justificación),sin que sea necesaria ni la culpabilidad de su autor (con independencia de si concurrealguna causal de exclusión de la culpabilidad o de exculpación) pues la culpabilidad decada partícipe es siempre individual e inde" pendiente(30), ni la punibilidad de laconducta.La intervención del partícipe no es punible hasta que el autor llega en su propia actuaciónuna fase de ejecución que se considera ya injusto, es decir, da comienzo a la tentativaEnconsecuencia, en tanto en cuanto el autor no haya traspasado el límite de los actospreparatorios impunes para dar comienzo a la tentativa y entra en el ámbito de lo que espenalmente relevante, tampoco el partícipe debe ser castigado"(impersonales que sí soncomunicables personales incomunicables elementos personales incomunicables ennuestro ordenamiento jurídico-penal los siguientes: las cualidades y circunstancias queafectan el injusto y la culpabilidad (personales), los presupuestos de punibilidad y loscriterios para la determinación e individualización judicial de la pena(38). Sin embargo,precisar la inclusión o exclusión de estos elementos dentro de la regla deincomunicabilidad del artículo 26 solo puede ser posible tras un análisis específico de losdiferentes grupos de casosEs decir, señala como regla que (solo) las circunstancias y cualidades personales queagravan, atenúan o excluyen la responsabilidad (penal) no son comunicables entre losautores y partícipes del hecho punible. Ello resulta elemental sobre todo para diferenciarlas circunstancias que afectan (agravan, atenúan y excluyen) la responsabilidad penal (ysus efectos), que no son comunicables en modo alguno, de aquellas circunstancias quefundamentan la responsabilidad penal que, siendo de naturaleza personal, sí soncomunicables del autor al partícipe, como consecuencia de la aceptación del principio deaccesoriedad limitada conclusión básica derivada del artículo 26 CP: (solo) sonincomunicables entre autores y partícipes las circunstancias o cualidades personales queagravan, atenúan o excluyen el injusto penal, cuando estas se presentan o concurrenúnicamente en alguno de ellos.Precisamente este es, a mi parecer, el enunciado primario o auténtico contenido de laregla de incomunicabilidad establecida en el artículo 26 CP: Una circunstancia o cualidadpersonal, modificante (agravante o atenuante) o excluyente del injusto, que posee unautor o un partícipe no beneficia ni perjudica a otros autores o partícipes en los que ellano concurre(43).Más delicado, en cambio, resulta extraer del artículo 26 CP una segunda regla, en sentidocontrario a la anotada: que aquellas circunstancias o cualidades personales que noafectan (agravan, atenúan o excluyen) el injusto sí son comunicables entre autores ypartícipes; ello en el bien entendido de que si una circunstancia o cualidad personal no



tiene la virtud de agravar, atenuar o excluir el injusto, ello es porque constituye unacircunstancia personal fundamentadora del injusto (vide matización infra). Sin embargo, apesar del texto deficitario en claridad de la ley, debe acogerse la posibilidad de extraer,vía interpretación, legítimamente la regla de que todas las circunstancias o cualidadespersonales que fundamentan el injusto y que concurren en un autor han de ser apreciadastambién en el partícipe

En este nivel resulta relevante identificar y diferenciar aquellas circunstancias ocualidades que fundamentan el injusto y aquellas circunstancias o cualidades personalesque agravan, atenúan o excluyen el injusto y la responsabilidad penal.

a. Una circunstancia o cualidad personal que fundamenta el injusto es aquellacircunstancia imprescindible exigida por la ley en la creación de una conducta típica yantijurídica, mas no en su agravación o atenuación. Como ya se anotó antes, comprobarsi una circunstancia o cualidad fundamenta el injusto dependerá exclusivamente de sideterminado comportamiento sigue o no siendo punible (por ilícito) en caso de faltar talcircunstancia. Si sigue siendo punible no será fundamentadora del injusto, si deja de serpunible sí será fundamentadora del injusto. Cabe destacar esencialmente como

circunstancias y cualidades personales que fundamentan el injusto los elementossubjetivos altamente personales que forman parte y fundamentan el tipo del injusto comolas cualificaciones personales de la autoría en los delitos especiales propios, loselementos tipificados referidos al dolo y a determinadas intenciones, las especialestendencias (como la tendencia interna, v.gr. el ánimo de enriquecimiento en el hurto, o elánimo de facilitar u ocultar otro delito en el asesinato), etc.( Más claro: las circunstancias ycualidades personales que excluyen el injusto han de ser, en virtud del principio deaccesoriedad limitada, comunicables del autor principal a los partícipes (la exclusión delinjusto del autor determina siempre la exclusión del injusto del partícipe); pero no soncomunicables ni del partícipe al autor, ni entre coautores, ni entre partícipes,presuponiendo la existencia de un autor principal (la exclusión del injusto de un partícipeno tiene por qué afectar al injusto de otro partícipe o del autor, y la exclusión del injusto de

un coautor no tiene por qué afectar el injusto del otro coautor). Con esta matización envirtud de las relaciones se puede sin problemas sostener también la incomunicabilidad delas circunstancias o cualidades personales que excluyen el injusto como supuestocontenido en el artículo 26 CP(48).De este modo, partiendo de que las circunstancias y cualidades que afectan el injusto sonde carácter personal e incomunicable y tienen un efecto tanto agravante, atenuante comoexcluyente, la regla de incomunicabilidad contenida en el artículo 26 CP debe entenderseesencialmente así: las circunstancias y cualidades que agravan, atenúan o excluyen elinjusto de algunos de los autores y partícipes no modifican el injusto de los otros autores opartícipes del mismo hecho punible. El artículo 26 CP contiene así una regla de relajacióny flexibilización del principio de accesoriedad limitada de la participación, que dispone laincomunicabilidad entre autores y partícipes de las circunstancias y cualidades personales

que agravan, atenúan y excluyen su injusto y, con él, su responsabilidad penal, pudiendooriginar la ruptura del título de imputación(

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