art- 391 codigo penal
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Art. 391.- Rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad
El funcionario o servidor público, que requerido con las formalidades de ley por la autoridad competente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o administración, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años.
Elementos objetivos:
Bien jurídico:
Dinero, cosa, efectos depositados
Acción:
rehusamiento
Sujeto activo:
Funcionario o servidor público
Sujeto pasivo:
El estado
Resultado:
No cumplir con lo tipificado en el Art. 391 del Código Penal
Relación de causalidad:
Pena privativa de la libertad
Medios empleados:
ELEMENTOS SUBJETIVOS:
Dolo
Culpa
Sexto.- Que en el delito de
rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado por el
artículo trescientos noventiuno del Código Penal, el verbo rector es el de
rehusar, acción que consiste en negarse a entregar explícita o
implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos bajo la
administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento
de entrega emitido por autoridad competente (ver: CREUS, Carlos;
Derecho Penal - Parte Especial. Tomo dos. Cuarta edición. Editorial
Astrea. Buenos Aires. Mil novecientos noventitrés, página trescientos
siete. ABANTO VASQUEZ, Manuel A.: Los delitos contra la
Administración Pública en el Código Penal peruano. Segunda Edición.
Palestra Editores. Lima. Dos mil tres, página trescientos noventicinco.
ROJAS VARGAS, Fidel: Delitos contra la Administración Pública.
Tercera edición. Editora Jurídica Grijley. Lima. Dos mil tres, página
cuatrocientos cinco). Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega
de bienes a la autoridad, no hay en el agente un ánimo rem sibi habendi,
sino una voluntad específica de desobedecer a la autoridad, por lo que no
se configura con tal conducta un delito de peculado. Sétimo: Q
CUARTO: Delito de función es igual al delito contra la administración
publica cometida por funcionarios públicos
Según Víctor García Toma 14 los ilícitos penales perpetrados en el ejercicio o
desempeño de la función sujetos al antejuicio son los señalados en el Título XVIII
del Código Penal denominado “Delitos contra la Administración Pública” (artículos
376 y siguientes):
Abuso de autoridad
Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales
Requerimiento indebido de la fuerza pública.
Abandono del cargo.
Nombramiento o aceptación indebida de cargo público.
Concusión.
Colusión.
Patrocinio ilícito.
Malversación.
Retardo injustificado en el pago.
Corrupción pasiva propia.
Corrupción pasiva impropia.
Aprovechamiento ilícito del cargo.
Corrupción de magistrados.
Corrupción activa.
Trafico de influencias
Enriquecimiento ilícito.
Similar opinión expresa Jans Eric Cavero Cardenas, para quién:
El Código Penal en el título XVIII, regula los delitos contra la
Administración Publica. Este puede ser cometidos por particulares (....),
pero también por funcionarios públicos, abuso de autoridad, concusión,
peculado, corrupción de funcionarios. Los primeros de ninguna manera serán
considerados como de función, pues el sujeto activo es una persona
cualquiera mientras los segundos, si tiene la categoría de delito de función
por lo que serán susceptibles de antejuicio siempre y cuando sean cometidos
por altos funcionarios del estado (...) estos delitos de función están
tipificados en nuestro sistema penal y van comprendidos desde el
14 Víctor García Toma. Análisis Sistemático de la Constitución Peruana de 1993. Tomo. I. Fondo
Editorial de la Universidad de Lima. 1998. pagina 333.
13Instituto de Ciencia Procesal Penal
artículo 376 hasta el articulo 401 del Código Penal. 15 (el subrayado es
nuestro)
En ambos casos un delito de función esta equiparado por un delito contra la
administración pública cometido por un funcionario público según la estructura del
Código Penal. Pero esta afirmación parece no ser cierta, por cuanto existen delitos
que escapan dicho orden.
Pero del análisis de las acusaciones constitucionales vemos que existe la aplicación
del antejuicio para aquellos delitos como de Lesa Humanidad y el delito de
asociación ilícita para delinquir, que no se encuentran dentro de los delitos contra la
administración pública. Incluso puede apreciarse que casi la mayoría de delitos
sujetos a los antejuicios evaluados han sido por este tipo delictual (asociación ilícita
para delinquir).
QUINTO: Contornos más específicos que nos permite delimitar los delitos
de función: los delitos de lesa humanidad en los expedientes analizados.
Entramos en un concepto un poco mas complicado cuando los bienes jurídicos
vulnerados no son directamente la administración pública. A este respecto
permítasenos comentar una sentencia judicial de Chile sobre el caso Pinochet,
referido a asesinatos, a todas luces un delito común, pero que estos se convierten en
delito de función (o como se denomina actos de gobierno) cuanto los móviles de
estos crueles hechos constituían móviles políticos que eran necesarios para la
estabilidad del gobierno y la pacificación del territorio nacional, por lo que no cabe
sino concluir que esos ilícitos constituyeron actos de gobierno o de administración
del Estado:
Que de los antecedentes de autos aparece, que las conductas delictivas por las
cuales se ha solicitado el desafuero no se llevaron a cabo por los agentes del
Estado motivadas por razones de orden personal, sino que, como es de
público conocimiento, por motivos de naturaleza política, por cuanto, a
juicio de sus ejecutores, la adopción de medidas de esa naturaleza eran
necesarias para la estabilidad del nuevo gobierno y la pacificación del
territorio nacional; por ello, no cabe sino concluir que esos ilícitos
constituyeron actos de gobierno o de administración del Estado. 16
(subrayado nuestro)
15 Jans Eric Cavero Cardenas. ... op cit. Pagina 116
16 http://cervantes.cpd.ua.es/up/pinochet/noticias/desafuero/6pinoc6g.htm. Acordada la declaración
de haber lugar a formar causa contra el senador vitalicio don Augusto Pinochet Ugarte.
14Instituto de Ciencia Procesal Penal
En el Perú cuando se juzgo a Fujimori por delitos de lesa humanidad (caso Cantuta
y Barrios Altos) hubo similar categorización por la situación generalizada de
violencia que se vivía incitada especialmente desde las altas esferas del estado,
constituyendo una política de estado la violencia y el ataque a los derechos
humanos. En ese sentido para incriminar a Fujimori se recurrió a la doctrina penal
(Jescheck, Jacobs y Otto) expresando no la autoría mediata para incriminarlo
(propugnada por Roxin), sino la coautora, figura que se encuentra recogida por el
Código Penal de 1924 (artículo 100) y el Código Penal de 1991 (artículo 23):
Como ha quedado señalado, la situación penal del ex Presidente Alberto
Fujimori ha sido estudiada con elementos que aporta la teoría del
delito. Ahora bien, sea que se adopte la teoría del dominio del hecho, la
autoría mediata o de la omisión impropia, todas estas teorías tienen el
común denominador de encontrar responsabilidad penal en el ex
Presidente Fujimori, por los mismos hechos: la matanza de Barrios Altos y
la Cantuta.
Sin embargo, al aprobar la Comisión Permanente el Informe de la Sub
Comisión Investigadora, asume, como lo hace esta Sub Comisión Acusadora
la apreciación, que su juicio, mejor se adecua a los hechos y a la situación
del ex Presidente Fujimori, la tesis de la coautora, por su nivel de
participación en los acontecimientos delictivos objeto de análisis, con
la salvedad que, por acuerdo de la Comisión Permanente sea ha dejado la
tarea de parametrar el nivel de responsabilidad, al Poder judicial, más no el
aspecto referente a la tipificación, que en cumplimiento del artículo 100 e la
Constitución corresponde al Congreso de la República. (pagina 219 de la
Acusación 130). (subrayado nuestro).
Ahora bien, es preciso señalar que antejuicio es el procedimiento idóneo para
habilitar el juzgamiento de un delito de función pero no cubre los delitos comunes.
De tal manera que en el caso específico de los delitos comunes (por ejemplo,
homicidio, violación sexual, etc.) no son necesarias ni la denuncia constitucional ni
el procedimiento de acusación constitucional, sino que sólo basta que el Congreso
acuerde de manera expeditiva el levantamiento del fuero si fuera un Congresista o el
Defensor del Pueblo, pero si el denunciado fuera un Ministro de Estado o un Vocal
de la Corte Suprema no requiere tal levantamiento.
El problema respecto del diferente tratamiento de las prerrogativas contra los altos
funcionarios que comenten asesinato y el delito de lesa humanidad están
configurados por la normatividad sancionadora del crimen. En primer caso un
asesinato común cometido por un funcionario público deberá ser juzgado sin
ningún privilegio (antejuicio), ahí el bien jurídico no es el estado ni directa ni
indirectamente sino es la persona individual afectada, en consecuencia no existe el
elemento principal que califica el delito de función.
15Instituto de Ciencia Procesal Penal
Pero ocurre cosa distinta si el funcionario comete un delito de lesa humanidad como
ya se ha mencionado (Pinchot o Fujimori en su calidad de representantes de la
nación) en donde el delito constituye un acto de gobierno o una política de estado,
por ejemplo la existencia de delitos de desaparición forzada.
En las apreciaciones de los expedientes de acusación analizados, manda el criterio si
el acto cometido fue parte de un acto de gobierno o no. Si fue un acto aislado
constituye un delito común, pero si fue parte de un acto de gobierno o decisión
política, entonces es un delito de función.
Este criterio es el aplicado en el Tribunal de Neuremberg después de la Segunda
Guerra Mundial, pero de ahí a la fecha mucho agua ha corrido, en consecuencia, un
delito de lesa humanidad no podría ser considerada delito de función por cuanto
transgrede elementales derechos humanos que debería ser respetado a rigurosidad
por los funcionarios del estado y aún más si se trata de los más altos funcionarios
del estado.
La pregunta entonces que cabe responder porqué se les otorgo el antejuicio
constitucional a dichos funcionarios que eran acusado por supuestos derechos de
lesa humanidad, esa pregunta será respondida en las siguientes líneas.
SÉXTO: Los funcionarios públicos y los deberes de garante
En las monarquías absolutistas de la antigüedad, la convicción de la naturaleza
divina del gobernante tornaba incuestionable su ejecución del poder político, como
el dominio particular de todos los bienes del estado. Había una confusión absoluta
entre el patrimonio del gobernante y el de Estado, ejerciendo el monarca el dominio
de todos los bienes como propios. Consecuentemente, resultaba imposible hablar de
corrupción en el manejo de la Administración pública., toda vez que el gobernante
administraba todo de modo particular. (...) es más, para los hombres de aquella
época resultaba directamente impensable dirigirse con una petición a un monarca
absolutista sin llevarle algún obsequio, a efectos de influenciar en su decisión.17
Actualmente, las prerrogativas que nacen de la investidura del cargo y que le otorgan
poder, distinción y ventaja al funcionario también le obligan – al haber asumido
deberes y obligaciones para con el Estado y la sociedad – a salvaguardar el interés y
valores inherente a la administración pública. Es decir lo colocan en una posición de
garante (de vigilante de la correcta marcha de la administración pública en el ámbito
de su competencia e injerencia), ya sea conduciendo sus actividades y
comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien
17 Calificación Legal de los Actos de Corrupción en la Administración Pública. Jorge Luis Rimondi.
Julio 2005 Edición Ruben Villela. . pag. 29.
16Instituto de Ciencia Procesal Penal
cautelando activamente los intereses públicos de las amenazas o lesiones que otros
funcionarios, servidores o terceros efectúen contra ella.18
SEPTIMO: contornos jurídicos del delito de función
Para que se configure un delito de función debe cumplirse con ciertos elementos,
que luego a su vez configuran su naturaleza jurídica 19 :
1) En primer lugar es necesario que se vulnere bienes jurídicos del estado en
general o un bien jurídico en particular (la administración de justicia, la
hacienda pública, la seguridad el estado), este es su objeto material.
2) Que el sujeto activo sea un funcionario público y que realice su conducta
cuando se encontraba en situación de actividad -es lo que se denomina
“circulo de autores”-; y
3) Que, como “circunstancias externas del hecho”, que definen la situación en la
que la acción típica debe tener lugar, ésta se perpetre en acto del servicio, es
decir, con ocasión de él.
La naturaleza jurídica del delito de función se ira conjugando entre los elementos
arriba indicados, para una correcta interpretación. En ese sentido la naturaleza del
delito de función:
a) Es una noción subjetivo-objetivo, en tanto no protege un interés general o
particular del Estado como tal, sino ligado necesariamente a un sujeto activo
cualificado determinado;
b) Se trata de un delito de infracción del deber, en tanto que en este ilícito, por
exigencia constitucional, el autor sólo puede ser quien lesiona un deber
especial cuyo origen se encuentra fuera del Derecho penal -concretamente en
el Derecho administrativo- y que se muestra a través del tipo penal, vale decir,
sólo puede ser cometido por quien ostenta una posición de deber determinada,
derivada del ámbito estrictamente político, judicial, administrativo, radicada en
las finalidades, organización y/o funciones de las referidos entes;
c) Es un delito especial propio, en tanto el elemento especial de la autoría:
condición de Congresista, Ministro, Vocal Supremo que vulnera bienes
jurídicos institucionales, opera fundamentando la pena;
d) Que si el criterio material es el idóneo para construir los delitos de función,
cuya sede normativa es la Constitución y la Ley, entonces, cuando el deber sea
vulnerable por cualquier ciudadano ajeno a estas entes y categorías funcionales
18 Fidel Rojas . Delitos contra la Administración Publica. Edición Grijley. 3ra. Edición Oct. 2002. pagina
103.
19Al respecto se puede revisar la Sentencia de la Sala Penal Permanente Corte Suprema, Comp. Nº 18-
2004 del 17.11.04, Contienda de competencia promovida por la Vocalia de Instrucción del Consejo
Supremo de Justicia Militar contra el Segundo Juzgado Penal de Coronel Portillo.
http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/2004/coronelportillo.doc
17Instituto de Ciencia Procesal Penal
no se tratará de un delito de función, en tanto que el deber es propio,
inherente y exclusivo de los referidos entes públicos, de suerte que estas son, a
final de cuentas, el sujeto pasivo de la infracción penal.
Estos nos permite concluir que en los delitos de función para el control político
parlamentario de los altos funcionarios del estado, debería existir una relación de
delitos categorizados como delitos de función en el Código Penal, tan igual como si
lo están en el Código de Justicia Militar para los militares y policías.
Para constituir un delito de función deben de vulnerar un bien jurídico institucional
y en ello será determinado conociendo las características del funcionario y de la
dependencia a la que pertenece.
Creo que no es problemático ubicar que funcionarios públicos tienen derecho al
antejuicio por cuanto están señalados en la Constitución expresamente (numerus
clausus).
CONCLUSIONES
PRIMERA: Se ha podido establecer que los delitos de función atribuidos a los más
altos funcionarios del estado no se encuentran claramente determinados por lo que
urge una precisión respectiva en el Código Penal y en la propia Constitución.
SEGUNDO: El concepto de delito de función se homologa a la delito en ejercicio
de la función señalado en el artículo 99 y 100 de la Constitución.
TERCERO: Beben de la misma doctrina el delito de función señalado en el artículo
99 y 100 de la Constitución con el termino desarrollado en el artículo 173 de la
Constitución, con efectos distintos; el uno para los funcionarios del estado y el
otorgamiento de las prerrogativas y el otro para aplicarle la vía militar en el
juzgamiento. En consecuencia la doctrina más avanzada sobre los delitos de función
aplicable a los militares y policías es aplicable a los funcionarios del estado para el
otorgamiento o no del antejuicio.
CUARTO: A tenor del desarrollo de los casos ventilados entre 1993 a 2006 sobre
antejuicio, se aprecia que dicha prerrogativa se entrega a muchos funcionarios a
pesar que los delitos cometidos no concuerdan con los delitos de función, por lo
que al ser el antejuicio un privilegio se ha optado para no generar cuestionamientos
al proceso penal contra los altos funcionarios públicos. Es decir puede entenderse
como una aplicación favorable para el funcionario ante la duda de la norma.
VIII. BIBLIOGRAFÍA.
(1) Edgardo Alberto DONNA, “El concepto dogmático del funcionario público en el Código penal peruano”, en Revista Peruana de Ciencias Penales, Año VII-VIII, N° 11, Lima, 2002, p. 268.
(2) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 399
(3) BACACORZO, Gustavo, Tratado de Derecho Administrativo, Lima, Gaceta Jurídica, 1997, T. 1, p. 396.
(4) Ejecutoria Suprema, Exp Nro. 1888-1994 del 23 de septiembre de 1997; Lima ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal T I, Gaceta Jurídica 1999, p. 625.
(*) Abogado egresado de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa – Auxiliar Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Arequipa