RBITROS, ARBITRAJES Y ARBITRARIEDADES: PROMETEO EN SU ENCRUCIJADA (Hugo Cavero Ruiz(*)(**))SUMARIO: Introduccin. I. El arbitraje y el becerro de oro. II. La confesin sincera. III. El arbitraje, este conocido y el hgado de Prometeo. IV. El arbitraje administrado y el comercio de las cmaras. V. Arbitraje obligatorio: la cereza que faltaba. VI. Miscelnea: las verdaderas ventajas del arbitraje.MARCO NORMATIVO: Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 (04/06/2008): art. 40. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 013-2001-PCM (13/02/2001): arts. 193 y 194.

INTRODUCCIN

Bruno Oppetit fue un gran jurista. Francs l, lleg a ser uno de los mejores profesores de Derecho no solo de su pas, sino de Europa de finales del siglo pasado. Oppetit era un jusfilsofo de excelencia, experto en Derecho societario y en arbitraje. A este ltimo dedic no solamente estudios hoy clsicos, sino que adems ejerci con la autoridad que le confiri su vasta solvencia intelectual y acadmica.

El ltimo de los libros de Oppetit sobre tal materia, intitulado simplemente Teora del arbitraje(1) tiene una peculiaridad: Fue elaborado cuando su autor saba que en poco iba a morir, de modo que si bien se trata de un texto sobre arbitraje, es ms el testamento jurdico que un hombre leg al mundo en la hora en que las vanidades, personalismos e hipocresas salen sobrando. Cuando llega el momento del inevitable balance previo al encuentro definitivo con Dios.

Leyendo a Oppetit uno llega a conmoverse y a pensar que tal vez haya sido l quien ms acercamiento haya logrado al gran enigma del arbitraje y su aplicacin en los tiempos modernos.

Fue pues el galo un frreo defensor del arbitraje, no cabe duda. Pero debemos detenernos a analizar claramente qu entenda l por arbitraje y por tanto qu tipo de arbitraje defendi. Nosotros, minora absoluta en lo que respecta a la evaluacin del arbitraje, creemos haber encontrado, paradjicamente, en un rbitro de antologa, un aliado trascendental para defender nuestra, ahora sabemos, no tan solitaria posicin.

I. EL ARBITRAJE Y EL BECERRO DE ORO

Moiss haba ido al monte Sina a recoger del Creador las tablas conteniendo los mandamientos. El pueblo hebreo, cansado de esperar al profeta y sintindose abandonado por l, clam por un dios cercano, al que pudieran ver y tocar, por un dios que vaya delante de ellos. Y lo crearon. Con oro lo crearon, le dieron forma de becerro y a l adoraron como a un verdadero Dios.

Es que los seres humanos somos dados a crear cosas y a encumbrarlas hasta el extremo de la genuflexin. Una de estas cosas, uno de estos cultos paganos es el arbitraje(2).

No hay categoras jurdicas que sean buenas o malas en s mismas. Por eso no es el arbitraje la quintaesencia de la justicia ni tampoco la jurisdiccin su negacin, como voces monocordes pretenden hacernos creer. Es ms, el arbitraje puede llegar a ser un mecanismo autoritario, injusto, corrupto y varios demritos ms, tanto o peor que la propia jurisdiccin.

Qu es el arbitraje? La respuesta puede ser muy fcil o muy complicada, depende de la ptica desde la que se le enfoque. Y puede hacerse complicada no tanto por la determinacin de su naturaleza cuanto por el halo de, podramos llamar, misticismo del que ha sido dotado. Los panegiristas del arbitraje se han encargado de impregnarlo de una suerte de superioridad moral que ms tiene que ver con dogmas de fe que con el derecho.

Bstenos con sealar por ahora que el arbitraje no es otra cosa que un mecanismo, un instrumento. Es como un martillo o una sierra elctrica; apenas un medio destinado a facilitar un fin. Es un martillo superior a una piedra? No. Ello depende del uso que se le d y, sobre todo, de quin lo utilice y de la destreza con que cuente.

Este instrumento tiene una finalidad: Solucionar problemas, cualquier tipo de problema, sea actual o potencial. Cuando el problema es intersubjetivo y de contenido jurdico, entonces el arbitraje es un instrumento que interesa al derecho.

Suele decirse que el arbitraje fue la primera manifestacin de imparticin de justicia civilizada y lo ms probable es que as haya sido. Debe haber existido uno o algunos momentos en la historia del hombre en que se decidi que los conflictos intersubjetivos sean solucionados por un tercero, mediante una decisin con fuerza vinculante para las partes. Ese es el arbitraje: la consecuencia de un acto de voluntad de dos personas enfrentadas en una situacin jurdica determinada. Estas personas, con el mismo poder que tienen para renunciar a su inters o para allanarse al del contrario, deciden supeditarlo a la decisin de un tercero. Total, el que puede lo ms puede lo menos.

Dnde est la magia? Dnde la superioridad moral de este instrumento frente a otro con similares objetivos? Sencillamente no existen.

Conforme la civilizacin fue consolidndose apareci un ente que, aunque a algunos puede no gustarles, fue y es necesario para asegurar la subsistencia de la especie. Ese ente se llama Estado y para un sector importante de los tericos no es sino la monopolizacin de la violencia legtima. El Estado sirve para organizar, para prohibir, para sancionar y gracias a l la barbarie puede ser ms o menos controlada(3).

Decamos pues que en un primer momento haba arbitraje y luego, en una fase ms avanzada o superior, la imparticin de justicia fue monopolizada por el Estado; es decir, fue estatizada(4). El hombre renunci a la posibilidad de justicia por mano propia pero a cambio de ello deba recibir un sustituto eficaz que opere cuando sienta que su derecho est siendo lesionado. Ese sustituto eficaz es la jurisdiccin.

Encontramos entonces una paradoja: para los apstoles del arbitraje es este una forma moderna de imparticin de justicia, cuando en realidad lo ms probable es que sea la forma heterocompositiva ms primitiva que reconozca la historia de la civilizacin.

Pero eso no es un demrito. Es ms, no caben dudas de que es axiolgicamente superior que quienes estn enfrentados jurdicamente decidan de consuno quin va a solucionar su propio enfrentamiento. No podemos imaginar un decisor con mayor legitimidad que el que recibe tal encargo de las propias partes en conflicto. Ese es el arbitraje y cmo podra no estimrsele un mecanismo conveniente y recomendable.

El problema viene cuando el arbitraje es desvirtuado, desnaturalizado, y se nos presenta una institucin distinta, a la que para mayor confusin se le atribuye la misma denominacin. As, nos encontramos con otro arbitraje que, de ser un instrumento con legitimidad insuperable, ha pasado a convertirse en una criatura que ni Marie Shelley hubiera podido imaginar.

Entonces volvemos a Oppetit.

II. LA CONFESIN SINCERA

Si lanzramos afirmaciones tales como que el arbitraje ha devenido en trivial e insulso, al punto de alterar sus orgenes, o que en la actualidad se ha constituido un mercado del arbitraje en todos los sentidos de la palabra, probablemente los entusiastas del arbitraje podran considerarnos una especie de resentidos sociales.

Si dijramos que los usuarios del arbitraje, sus abogados y los propios rbitros infligen a este preocupantes desviaciones, en un ambiente cada da ms nocivo, con tela de fondo de corrupcin y de faltas repetidas a la deontologa de los negocios, seguramente se nos aplicara un letrero de apstatas.

Pero si opinramos pblicamente que el arbitraje est plagado de rbitros mercaderes del Derecho, vidos por obtener su parte del man, para lo cual no dudan en valerse de la autopromocin publicitaria, se nos podra endilgar el sambenito de injuriadores.

Son solamente conjeturas. Pero si as fuera tendramos que decir que estas opiniones no son de quien esto escribe, sino que han sido tomadas casi textualmente del arriba comentado libro del ms prestigioso de los rbitros franceses del siglo XX: Bruno Oppetit.

Cmo se explica que un reconocido terico del arbitraje y a la vez rbitro haya lanzado semejantes afirmaciones? Aventuramos una hiptesis: Fue un ltimo halo destinado a derrumbar hipocresas.

La ficcin cuenta que el emperador andaba desnudo por las calles ante el cobarde silencio de los cortesanos y del propio pueblo. Tuvo que venir un nio con la caracterstica inocencia en el alma para proclamar lo que era obvio y entonces todos aceptaron la verdad: Nunca hubo un traje que cubriera la desnudez del monarca. Cuando Andersen escribi este cuento no poda haber imaginado que ciento cincuenta y cinco aos despus un jurista de nombre Bruno Oppetit intentara un retorno a la niez para emular al personaje que tuvo la adorable ingenuidad de proclamar lo que todos vean pero callaban oprobiosamente: Este mal llamado arbitraje es horrible y pernicioso.

III. EL ARBITRAJE, ESTE CONOCIDO Y EL HGADO DE PROMETEO

Salvatore Satta aludi al Derecho como este desconocido en un discurso pronunciado en la inauguracin del ao acadmico 1954 - 1955 de la Universidad de Gnova(5). En l, el sardo colosal concibi al Derecho como relacin humana. Satta demostr que l conoca al Derecho y que aquello que el ttulo de la alocucin sugera era solamente una picarda literaria.

Con el arbitraje ocurre un fenmeno raro: Todos dicen conocerlo, muchos lo conocen en realidad pero no lo revelan y otros lo enmascaran. Para graficar lo sealado partamos de algo esencial como lo es la jurisdiccionalidad del arbitraje, aspecto sobre el cual debe haber ya varios ros de tinta contaminando el ecosistema en estos tiempos de ambientalismo.

El artculo 1544 del Cdigo Civil peruano permite que comprador y vendedor acuerden que el precio del bien materia de compraventa sea fijado por un tercero. Ntese que estamos ante un caso en que uno de los elementos ms importantes de la compraventa, es decir el precio, no es fijado por las partes sino que estas lo encargan voluntariamente a un sujeto imparcial, o sea ajeno y extrao a su situacin jurdica contractual. Una vez que el tercero determina el precio este se vuelve vinculante para comprador y vendedor.

Algn parecido con el arbitraje? Mucho.

Lo nico que falta a la determinacin del tercero para constituirse en laudo arbitral es la fuerza de la cosa juzgada que blinde su decisin. Pues bien, Qu les parece si la ley se la da? Entonces estamos frente a un arbitraje, no cabe ninguna duda.

Si es as de simple, no se entiende por qu las viudas del arbitraje se flagelan en defensa de su jurisdiccionalidad(6). El que la ley dote de fuerza de cosa juzgada a una decisin no la hace jurisdiccional pues con la misma lgica seran jurisdiccionales la transaccin o la conciliacin, ya que ambas han sido investidas de similar caracterstica.

El elemento esencial de la jurisdiccin, al punto que le dota de singularidad, es la cosa juzgada(7). No es decir el derecho, por ms que la etimologa de la palabra as lo sugiera (jurisdiccin viene de iuris dicere, decir el Derecho). El Derecho es dicho todos los das por los privados, por el poder ejecutivo, por los municipios, por los organismos reguladores y por varios ms. Todos podemos decir el Derecho pero solamente un rgano lo puede hacer con carcter definitivo, inmutable e irrevisable: Aquel que detenta jurisdiccin y forma parte del Estado: El poder judicial por excelencia y algn otro por excepcin.

La sentencia entonces es la cosa juzgada porque ello es nsito a su naturaleza. El laudo arbitral tiene fuerza de cosa juzgada porque la ley se la otorga. La diferencia es por dems ostensible(8).

Y esto es as porque la jurisdiccin es una manifestacin de soberana del pueblo ejercida por el Estado por delegacin contenida en el contrato social. Lascano(9) sealaba que esta es la razn por la que un extranjero no puede ser juez: El Estado ha decidido que solamente los nacionales puedan detentar tal manifestacin de soberana. Sin embargo, aprciese que nada impide que un rbitro sea extranjero y ms an, que su juicio se haga en otro pas, sin que su pasaporte lleve nunca el sello de ingreso al Per.

Entonces debe resultar claro que la fuente de la atribucin conferida al rbitro para resolver determinada pretensin no es jurisdiccional sino exclusivamente contractual. Todo su poder deriva de la autonoma de la voluntad de los involucrados. Pero se ha llegado a sostener que quienes defienden la tesis contractualista sobre la naturaleza del arbitraje incurren en error al no reconocer al contrato la posibilidad de generar jurisdiccin, pues con ello se estara negando el propio origen de esta (la jurisdiccin) a travs del contrato social(10).

Esta tesis es deleznable pues no puede atribuirse seriamente al denominado contrato social un carcter contractual en el sentido jurdico del trmino, sino nicamente en el sentido sociolgico, antropolgico o si se quiere histrico. En cambio el arbitraje tiene naturaleza contractual stricto sensu, es decir, es un contrato como cualquier otro regulado por el Cdigo Civil(11).

Por eso es que los rbitros pueden conocer de toda materia que sea disponible y no pueden conocer de ninguna materia que sea indisponible. Si es disponible, as como el titular del inters lo podra regalar o hacer estallar en mil pedazos si fuera materialmente viable, lo puede supeditar a la decisin de un rbitro, como ya se ha mencionado supra. Mandrioli dice con toda propiedad que al celebrar un convenio arbitral las partes estn haciendo algo as como firmar un folio de papel en blanco, en el que ulteriormente el rbitro escribir una transaccin (el laudo)(12).

Pero si el inters es indisponible, pobre del rbitro que ose laudar sobre el fondo. Incurrir en delito y debera ir a la crcel por varios aos. Y mayor clemencia para el rbitro que lo haga por dinero o trfico de favores, pues la sancin no podra ser menor a la infligida a Prometeo luego de desafiar a los dioses: que su hgado sea devorado por un guila todas las maanas durante un largo ciclo para luego confinarlo a la sombra por una buena temporada.

Veamos el caso de la nulidad del negocio jurdico, asunto sobre el que los rbitros tienen la costumbre de pronunciarse y andan anulndolos casi compulsivamente. No se han puesto a pensar (y si lo han hecho, lo han callado) que la nulidad, a diferencia de la rescisin o la resolucin, es una sancin que la ley establece para aquellos negocios jurdicos que afecten el inters pblico. Son nulos los actos que atentan contra las normas elementales de convivencia.

Por eso uno puede ponerse de acuerdo con la contraparte para dejar sin efecto un negocio jurdico (por ejemplo un contrato) y dotar a esta decisin de los efectos colaterales que su inters y poder de disposicin determine. Pero nadie puede ponerse de acuerdo con nadie en que un acto es nulo. Entonces resulta evidente que la nulidad del negocio jurdico, al ser una categora indisponible, no es arbitrable.

Tenemos entonces muchsimos hgados en lista de espera y pocas guilas para proveer el servicio requerido. Habr que habilitar algunos cndores y uno que otro gallinazo para atender la creciente demanda.

IV. EL ARBITRAJE ADMINISTRADO Y EL COMERCIO DE LAS CMARAS

Cuando los sujetos legitimados se ponen de acuerdo en la determinacin de quin o quines sern sus rbitros entonces se habr dado un primer e importante paso para la solucin de la controversia. Suele suceder tambin que cada parte elija a un rbitro y el tercero, que presidir el tribunal, ser elegido por ambos. Y ac empiezan los problemas.

Y esto porque, valgan verdades, en un arbitraje colegiado nadie designa un rbitro porque lo considere justo, probo o sabio, sino porque cree que le dar la razn. Incluso no pocos rbitros se ponen anteladamente a disposicin de las partes para velar por sus intereses. Hasta tarjeta de presentacin entregan.

As, cuando se designa al bendito rbitro es altamente probable que haya habido ya alguna aproximacin sobre su posicin frente al tema controvertido(13). Si esto sucede en ambas partes entonces quien decidir el sentido del laudo o al menos sus aspectos ms trascendentes ser el nico que no fue elegido por los litigantes, es decir, el designado por los rbitros. Esto puede resentir la legitimidad del arbitraje, en la medida que la identidad del decisor no ha derivado del acuerdo de los involucrados en la controversia, aunque justo es decir que si las partes pactaron tal mecanismo debern soportar estoicamente las consecuencias de sus muchas veces irreflexivos actos.

La cosa se pone ms difcil cuando la designacin del rbitro no depende de las partes sino de las llamadas instituciones arbitrales. Este es el tipo de arbitraje que promueven las referidas instituciones(14).

Las promocionadas instituciones arbitrales han devenido en algo as como remedos del Poder Judicial, en los que dos personas enfrentadas respecto de algn inters resultan siendo juzgadas por uno o ms rbitros impuestos, a quienes no conocen y si los conocen habra que advertir que por algo no fueron designados por ellas.

Porque ac nos enfrentamos a otra perla de antologa: El Estado ha otorgado a las cmaras de comercio facultades jurisdiccionales para la designacin de los rbitros cuando las partes no se han puesto de acuerdo al respecto. Por supuesto que esto es inconstitucional, gravemente inconstitucional pero a nadie parece importarle.

Recordemos que la jurisdiccin es una funcin estatal destinada a la satisfaccin de pretensiones(15) o, dicho de otro modo, a proveer de tutela jurdica. Una pretensin es una manifestacin de voluntad mediante la cual un individuo quiere que se produzca un efecto jurdico frente a otro. Si yo no me he puesto de acuerdo con mi contraparte en relacin al rbitro que dirimir nuestras diferencias entonces pretender que alguien nos imponga uno. Ese alguien por definicin solamente puede ser la jurisdiccin.

En nuestro pas, ante la falta de certeza respecto a la identidad del o los rbitros, el Decreto Legislativo N 1071 ha establecido que el nombramiento ser hecho por la cmara de comercio de la localidad. Entonces tenemos que ahora las cmaras de comercio han visto extendidas sus competencias a asuntos ajenos al comercio, cual es establecer certezas jurdicas inimpugnables. Esto ya ni siquiera es la expresin de un liberalismo mal entendido, sino la usurpacin privada de funciones inherentes al Estado. La garanta de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la del juez natural y la del acceso a la justicia estn pintadas en la pared.

Hay que ser claros: Por supuesto que las partes pueden delegar en un tercero la designacin del rbitro y que el tercero puede ser una institucin arbitral si ellas as lo quieren. Pero en este caso nos encontramos en la situacin en la que las partes no han delegado a nadie tal potestad, pese a lo cual una cmara de comercio determinar vis compulsiva quin ser el rbitro. A esto hemos llegado en la abdicacin del Estado en sus funciones elementales.

Una interrogante adicional es qu privilegio tienen las cmaras de comercio para haber recibido, inconstitucionalmente, atribuciones jurisdiccionales. Y es que pudo haberse dispuesto que la misma inconstitucionalidad sea ejercida por los colegios profesionales, asociaciones, clubes de jubilados o de observadores de aves y que sea el mercado el que determine quin lo hace mejor. Vemos pues que el mercantilismo ms rancio se vuelve a disfrazar de liberalismo para sorprendernos regalndonos un nuevo oligopolio. Por eso es que se ha acuado con singular agudeza la frase: La mano invisible en el Estado(16).

Pero volviendo al tema inicial Acaso no era inherente al arbitraje el que las partes designen a sus rbitros por una cuestin de confianza en sus conocimientos, capacidad y honestidad? S pues, es inherente. Por eso es que lo que se hace en estos remedos de poder judicial no es arbitraje, sino otra cosa. El arbitraje es bueno, saludable, legtimo y altamente recomendable. Esa otra cosa es un peligro social.

V. ARBITRAJE OBLIGATORIO: LA CEREZA QUE FALTABA

Pero como si esto fuera poco, la segunda caracterstica del arbitraje y que le es esencial, es decir su voluntariedad, ha sido tambin desvirtuada. Se habla entonces de un arbitraje obligatorio que es una expresin similar a pureza impura, que puede tener un sentido literario de discutible gusto pero lgica y sobre todo jurdicamente es inaceptable.

Si el arbitraje es obligatorio entonces no es arbitraje sino un tertium genus que otra vez niega la garanta constitucional de la unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la del juez natural y la del acceso a la justicia. Si yo tengo un inters relacionado a un derecho disponible soy libre de someterlo o no a arbitraje, nadie puede obligarme a hacerlo. Recordemos que Mandrioli compara al laudo arbitral con una transaccin firmada en blanco para que sea llenada por el rbitro. Con el arbitraje obligatorio nos estn obligando a firmar transacciones en blanco. Sospecho que Mario Puzo hubiera encontrado en este un tema para una deliciosa novela.

Veamos algunos casos de arbitraje obligatorio que nuestra legislacin vigente pero no por ello vlida ofrece:

i. Primer caso: en materia de contratacin con el Estado.- Saba usted sufrido lector que hasta estas lneas ha llegado, que todas las controversias derivadas de la contratacin con el Estado deben ser resueltas en un procedimiento arbitral y nunca en el Poder Judicial?(17) Eso ya es malo, muy malo, si recordamos la imprescindible voluntariedad que dota de singularidad al arbitraje. Pero si a ello agregamos que el arbitraje es, por definicin, un procedimiento privado y reservado, caeremos en la cuenta de que la suerte de los dineros pblicos est siendo decidida entre cuatro paredes y a puerta cerrada.

Por eso ahora el funcionario que cede ante la tragedia de su humana debilidad y lleva en sus bolsillos el dinero de, por ejemplo, una municipalidad, merece ser doblemente condenado: una condena por ladrn y otra por estpido. Es mucho ms fcil hacer que un rbitro ordene pagar cualquier suma de dinero por cualquier concepto a favor de cualquier contratista. El laudo aguanta todo y la fuerza de la cosa juzgada le dar pertrecho suficiente.

Advirtase incluso que cuando la designacin de rbitros en caso de falta de acuerdo de las partes estaba confiada al Poder Judicial, en materia de contratacin con el Estado ya se le haba arrebatado a la jurisdiccin esta atribucin mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM(18), con una premura digna de mejor causa y, sea dicho de paso, con una norma de nivel jerrquico pauprrimo para la materia.

Entre hiperinflacin, coches bomba, presidentes fugados y videos reveladores, a la generacin de quien esto escribe le fue arrebatada tempranamente la candidez. Por eso es que este arbitraje obligatorio no puede presentrsenos como una inocua y bienintencionada opcin legislativa(19). Valdra la pena levantar algunas alfombras para apreciar si hubo pulcritud o no en este asunto. Digo, es un decir.

Veamos algunas de las justificaciones que se han esgrimido para validar tamaa pornografa jurdica:

a. En la jurisdiccin el Estado es juez y parte.- Este razonamiento se sustenta, necesariamente, en que en la jurisdiccin el Estado nunca pierde, lo que es una tremenda mentira. Todo lo contrario, nada menos que el autodenominado supremo intrprete de la Constitucin ha pronunciado fallos de escndalo contra el Estado y que han dado lugar, por ejemplo, a la injustificada liberacin de procesados por delitos de corrupcin y hasta la usurpacin de las atribuciones constitucionales del propio presidente de la Repblica(20). Esta lgica maniquea nos llevara al absurdo de tener que aceptar que el Poder Judicial no deba conocer de los delitos en los que la parte agraviada sea el Estado, pues la sentencia condenatoria sera inevitable aun para el inocente.

b. La necesidad de legitimacin democrtica de la actividad administrativa en detrimento de la actividad imperativa clsica.- Esta enrevesada expresin pretende sostener que es bueno que el Estado deje de mandar. Pero, contradictoriamente, para estos fines se ha conseguido que el Estado d una ley que manda se lleven a cabo arbitrajes obligatorios en materia de contratacin pblica. Si el estado no debe mandar respecto de las funciones que, como es el caso de la jurisdiccin, le son esenciales, para qu sirve?

c. Celeridad.- Acaso uno de los problemas irresueltos vinculados al Derecho Procesal sea la excesiva demora de los procesos, sobre lo que no se vislumbra solucin alguna(21). El arbitraje se presenta entonces como la solucin a este problema y ello no es as. En primer lugar hay que tener en cuenta una verdad pleonstica: el proceso necesita tiempo. Ni mucho ni poco, sino el razonable.

El arbitraje es claramente restrictivo en las posibilidades de defensa de las partes y sacrifica seguridad por celeridad. Un proceso judicial con reglas similares a las del arbitraje (sin posibilidades de apelacin o casacin, por ejemplo) no tendra por qu ser mucho ms extenso que este. El problema es que la causa de todas las dilaciones son precisamente las garantas mnimas con que debe contar todo justiciable, a las que cmo no puede renunciar voluntariamente, pero no ser obligado a ello como sucede en el inconstitucional seudoarbitraje del que estamos hablando.

d. En realidad este arbitraje no es obligatorio.- Ac tenemos un argumento muy gracioso: Nadie obliga a contratar con el Estado, pero si quiere usted hacerlo entonces debe estar de acuerdo con que las diferencias derivadas del contrato sean sometidas a arbitraje. Si no quiere ir a arbitraje sencillamente no contrate con el Estado(22).

Pero el Estado no puede discriminar a la gente segn su disposicin a renunciar al ejercicio de varios de sus derechos constitucionales como el de acceso a la justicia, juez natural y la pluralidad de instancias, por ejemplo. Los confeccionistas de prendas militares, debern dedicarse a otra cosa, tal vez confeccin de lencera, solo por no someterse a este seudoarbitraje? Y las grandes empresas constructoras de infraestructura pblica, Debern virar su giro empresarial hacia edificios multifamiliares de departamentos o galeras comerciales por la misma causa?

El Estado es muchas veces el consumidor en un mercado oligopsnico y este es un claro ejemplo de como abusa de su posicin de dominio para arrebatarnos garantas constitucionales elementales. Quin gana con todo esto? Follow the money.

ii. Segundo caso: en materias relacionadas con entidades prestadoras de servicios de salud (EPS).- Partindose de una visin de la jurisdiccin como algo intrnsecamente malo y bajo la apariencia un paternalismo conmovedor, se ha dispuesto que cualquier controversia entre un trabajador y su entidad prestadora de servicios de salud (EPS) deba ventilarse necesariamente en un procedimiento arbitral(23). Una norma con un verdadero nimo tuitivo pudo haber dispuesto que corresponda al trabajador la eleccin entre jurisdiccin y arbitraje, pero nunca cerrarle las puertas a la primera (Esta posibilidad de eleccin se ha contemplado por ejemplo en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor promulgado por Ley N 29571). Felizmente que el Tribunal Constitucional ha establecido que tal obligatoriedad es inconstitucional y por tanto debe ser inaplicada(24). Al menos por ahora este es el criterio. Los antecedentes de nuestro tribunal demuestran que nunca se sabe cmo resolver maana.

VI. MISCELNEA: LAS VERDADERAS VENTAJAS DEL ARBITRAJE

La vida es corta. En unos pocos aos seremos polvo y en algunos ms no habr rastro de nuestro paso por el mundo. No tiene sentido pervertir nuestra fugaz existencia prolongando el pacto infame de hablar a media voz al que aluda Gonzales Prada en un discurso de trgica actualidad.

Por eso no debemos titubear al proclamar el producto de nuestras reflexiones, aunque estemos equivocados. Con tal salvedad, pues la infalibilidad es atributo privativo del Todopoderoso, es tiempo de precisar que los mayores beneficiarios del sistema de arbitraje instaurado en nuestro pas no son las partes, ni la justicia, ni el sistema econmico. Son los rbitros. Y estas ventajas no solamente derivan de los suculentos honorarios que suelen cobrar, sino de las posibilidades non sanctas con que cuenta todo individuo investido de poder y a la vez exento de control.

Veamos pues algunas de las verdaderas ventajas del retorcido sistema instaurado en nuestro pas:

i. Primera ventaja: Acceda usted a la pgina web del centro de arbitraje ms caracterizado de nuestro medio(25) y haga click al link Tarifas y apreciar lo ventajoso que es el arbitraje en cuanto a honorarios se refiere(26); ello sin perjuicio de las tasas por gastos administrativos del ente arbitral que, dicho sea de paso, nadie ha justificado pero curiosamente estn determinadas en funcin de la cuanta de la pretensin, como si el papel o la tinta fueran ms caros cuando se destinan a un expediente arbitral de trascendencia millonaria(27).

Es tanta la ventaja del arbitraje que muchos abogados de dudosas calificaciones profesionales han decidido dedicarse solamente a este trabajo, pues les asegura honorarios que de otro modo no hubieran podido acariciar jams.

ii. Segunda ventaja: El denostado Poder Judicial por lo menos cuenta con un rgano de control de la magistratura que hace lo que puede para perseguir las conductas de los jueces que se apartan del camino de la probidad. Es cierto que muchas veces, si se quiere la mayora, no lo logra, pero eso es algo que se puede mejorar. La pregunta es: Quin controla a los rbitros?, Quin investiga por ejemplo sus signos exteriores de riqueza?

Recurdese que varios de los magistrados de la dictadura noventera estn o han estado presos, hay acaso algn rbitro preso? No lo hay y permtaseme especular que no es porque no haya existido ningn caso de podredumbre moral-arbitral.

Los frreos defensores del arbitraje(28) suelen sostener que el control no es necesario, pues cada quien debe preocuparse de asegurar para s un rbitro decente. Pero, acaso debe el justiciable asumir las consecuencias de que su honesto rbitro un buen da decida cruzar la lnea que no debe cruzarse jams?

iii. Tercera ventaja: Si cualquiera de nosotros quisiramos ser jueces, tendramos que reunir primeramente los requisitos fijados por la ley de la carrera judicial y someternos a concursos y exmenes ante el Consejo Nacional de la Magistratura. Para ser rbitro no se exige nada, salvo ser mayor de edad y abogado para los arbitrajes de Derecho. Qu interesante sera que algunos de nuestros conspicuos rbitros se sometieran a la prueba de seleccin del CNM. Pienso que nos llevaramos ms de una sorpresa.

En el caso de las entidades arbitrales no se conoce de ninguna que tome exmenes de conocimiento o de razonamiento lgico-matemtico, ni siquiera de cultura general o psicolgico para las incorporaciones a sus nminas(29). La seleccin es puramente formal, bajo ninguna supervisin de un rgano imparcial, lo que deja para siempre un manto de duda sobre su transparencia. Y que no se diga que los juristas consagrados no necesitan calificacin porque en las mentadas nminas hay muchos ilustres desconocidos.

iv. Cuarta ventaja: Esta ventaja est dada en beneficio de las instituciones arbitrales. En efecto, si un juez incurre en responsabilidad por dolo o negligencia inexcusable puede ser demandado para que pague una indemnizacin al perjudicado, en cuyo caso el Estado es solidario con l. Si algn rbitro incurre en responsabilidad las aludidas instituciones no asumen ninguna. Es casi como decir te imponemos al rbitro pero no asumimos responsabilidad por lo que te pueda pasar. Si esto no es una ventaja pocas cosas podran serlo.

v. Quinta ventaja: Existe en nuestra legislacin procesal la posibilidad de anular una sentencia firme obtenida mediante fraude. Se trata de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, remedio de difcil acceso pero finalmente posible. El laudo arbitral no puede ser atacado en esta va, reservada exclusivamente para sentencias y no para laudos, pero dentro de las causales de anulacin no se ha contemplado al fraude. Entonces si se quiere simular un proceso con fines fraudulentos, el arbitraje ofrece, desde luego, una gran ventaja.

Segn Platn, el alegato de defensa de Scrates frente a la pena de muerte que nunca evadi, contempl la siguiente reflexin: Cuando mis hijos lleguen a ser mayores, atenienses, castigadles, como yo os he incordiado durante toda mi vida, si os parece que se preocupan ms de buscar riquezas o negocios antes que de la virtud.

El bueno de Oppetit era socrtico.NOTAS:(1) OPPETIT, Bruno: Teora del Arbitraje, Legis Editores S.A., Bogot, 2006.(2) En efecto, solo un culto pagano, pues no ha logrado posicionarse como paradigma para tristeza de sus desinteresados defensores. Para que quede clara nuestra posicin, hacemos alusin al trmino paradigma en el sentido planteado por Thomas Kuhn en su obra La estructura de las revoluciones cientficas.(3) Lo que no desconoce que muchas veces la barbarie sea generada desde el propio Estado, pero ese es un tema ajeno al que queremos tratar ahora.(4) Sin perjuicio de lo mencionado, considrese que en el Derecho Romano los ordo iudiciorum privatorum, eran procesos en los que la primera etapa se llevaba ante el magistrado, funcionario estatal cuyo objeto era bsicamente autorizar el inicio del procedimiento y fijar las posiciones de las partes. La segunda etapa, es decir la ms importante pues en ella se dictaba la sentencia, era llevada ante jueces privados elegidos por las partes o sorteados de una lista de cives. Ante el incumplimiento de la sentencia se volva acudir ante el magistrado para que, valindose del imperium, proceda a la ejecucin forzada. Este mecanismo sui gneris, que combinaba la intervencin estatal con la privada (aunque confirindole la parte decisoria a la segunda) estuvo vigente hasta el ao 342 d.C., cuando fue abolida por una Constitucin de Constancio y Constante. (FERNNDEZ DE BUJN, Antonio. Derecho Pblico Romano, octava edicin, Thomson Civitas, Navarra, 2005, pp. 353-357.(5) SATTA, Salvatore. El derecho, este desconocido. En: Soliloquios y coloquios de un jurista, Ediciones jurdicas Europa - Amrica, Buenos Aires, 1971, pp. 69 - 80.(6) A propsito, llama la atencin que quienes defienden la jurisdiccionalidad del arbitraje callen en todos los idiomas frente a la incongruencia de que los rbitros no puedan ser sujetos activos del delito de prevaricato. El amable lector se servir revisar el artculo 418 del Cdigo Penal vigente para comprobar lo dicho. Ley del embudo, le dicen.(7) COUTURE, Eduardo Juan: Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edicin (pstuma), Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 36. En contra: IBEZ FROCHAM, Manuel. La jurisdiccin. Astrea, Buenos Aires, 1972, p. 56. Ibez yerra cuando atribuye a Couture la creencia de que solo hay jurisdiccin cuando se produce la cosa juzgada, algo que el profesor uruguayo nunca dijo, pues l se refiere a la cosa juzgada real o potencial.(8) Pese a que esa mezcla de orculo y Leviatn en que ha devenido el Tribunal Constitucional peruano ha resuelto que el arbitraje es jurisdiccin, todo ello en un proceso de hbeas corpus en el que nadie le haba pedido, no era necesario y ni siquiera pertinente su parecer al respecto. Vase la sentencia pronunciada en el expediente N 6167-2005-PHC/TC. Ahora bien, si la Constitucin atribuye al arbitraje carcter de jurisdiccin es sencillamente un error de los varios que contiene. Ninguna Constitucin puede modificar la realidad.(9) LASCANO, David. Jurisdiccin y competencia. Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1941, p. 152.(10) CASTILLO FREYRE, Mario y VSQUEZ KUNZE, Ricardo: El juicio privado: La verdadera reforma de la justicia, Biblioteca de arbitraje, vol. 1, Palestra editores, Lima, 2006, pp. 40 - 41.(11) El arbitraje es una institucin de derecho material y no procesal. Dentro del derecho material puede haber procedimiento (no proceso) como en este caso u otro negocio de tracto sucesivo. Por eso Guasp advierte que cuando se sostiene que el rbitro es un juez y que el arbitraje es un proceso se est hablando en sentido metafrico (GUASP DELGADO, Jaime. El arbitraje en el Derecho espaol. Bosch casa editorial, Barcelona, 1956, p. 22).(12) MANDRIOLI, Crisanto: Diritto processuale civile. T. III, G. Giappichelli Editore, Torino, 2002, p. 458.(13) Si esto sucediera en la jurisdiccin se hara un escndalo de padre y seor mo por adelanto de juicio.(14) El centro de conciliacin y arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima recomienda esta clusula: Todo litigio o controversia, derivados o relacionados con este acto jurdico, ser resuelto mediante arbitraje, de conformidad con los Reglamentos Arbitrales del Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, a cuyas normas, administracin y decisin se someten las partes en forma incondicional, declarando conocerlas y aceptarlas en su integridad. Por supuesto que sus normas no son conocidas por las partes (no son normas legales y por lo tanto no gozan de la ficcin antes presuncin de conocimiento), y si as fuera, cuando estas son modificadas ello no es bice para que sean aplicadas, pues tal aplicacin depende de la fecha de inicio del arbitraje y no de la fecha de celebracin del convenio arbitral. Sera interesante sera oponer este argumento en un procedimiento de estos.(15) Satisfaccin en el sentido guaspiano del trmino, es decir anlisis y pronunciamiento motivado, sea estimatorio o no.(16) DURAND, Francisco. La mano invisible en el Estado. Crtica a los neoliberales criollos. Fondo editorial del pedaggico San Marcos, Lima, 2010.(17) En efecto, el artculo 40 literal b) del Decreto Legislativo N 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ordena que los contratos regulados por esta contengan necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a solucin de controversias va conciliacin y arbitraje. Tan importante es para el estado que su poder judicial no pueda conocer de las controversias derivadas de estos contratos que la propia norma dispone que si estos no incluyeran tales clusulas, entonces debern entenderse como incorporadas de pleno derecho!!(18) Artculo 193.- Procedimiento para la designacin del rbitro nico.

Una vez solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes, estas tienen cinco (5) das hbiles para la designacin del rbitro nico. (...)Vencido el trmino antes referido, sin que se hubiese llegado a un acuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar al Consucode, en el plazo de cinco (5) das, la designacin del rbitro nico, el mismo que ser designado en un plazo que no exceder de cinco (5) das de presentada la referida solicitud. Esta designacin es inimpugnable.

Artculo 194.- Procedimiento para la designacin del Tribunal Arbitral.

Para el caso de un Tribunal Arbitral, cada parte designar a un rbitro y estos dos (2) designarn al tercero, quien presidir el Tribunal Arbitral.(...). Vencido el trmino antes referido, sin que la parte emplazada hubiese designado al rbitro, la parte emplazante solicitar al Consucode, dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la respectiva designacin que se debe producir en un plazo no podr exceder de tres (3) das hbiles. Esta designacin es inimpugnable. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, estos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de cinco (5) das, cualquiera de las partes podr solicitar al Consucode la designacin del tercer rbitro dentro del plazo de tres (3) das. Dicha designacin se realizar en un plazo no mayor de tres (3) das y es inimpugnable.(19) Un apunte que puede resultar indiciario: El arbitraje obligatorio para los casos de contratacin con el Estado se instaur mediante las leyes Ns 26850 y 27330, dadas durante el fujimorato.(20) Vanse sino los casos Chacn y Cementos Lima (Sentencias pronunciadas en los Exps. Ns 3509-2009-PHC/TC y 03116-2009-PA/TC).(21) Es que la solucin no puede ser provista por el Derecho Procesal. Se trata de una cuestin poltica.(22) (...) es evidente que cualquiera que desee contratar con el Estado se ver afectado y deber someterse a esta obligatoriedad, en la medida en que se desee contratar, dado que se trata de una exigencia interna de este, tal como puede ocurrir con cualquier empresa privada que exige requisitos mnimos para poder contratar con terceros. El Estado plasma sus polticas a travs de normas jurdicas, y en este caso no atenta contra el derecho de terceros. (CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. El arbitraje en la contratacin pblica. Biblioteca del arbitraje del estudio Mario Castillo Freyre, vol. 7, Palestra editores, Lima, 2009, p. 28).(23) Artculo 9 del Decreto Supremo N 003-98-SA.(24) Sentencia pronunciada en el Exp. N 00061-2008-PA/TC.(25) Evidentemente que me refiero al de la Cmara de Comercio de Lima.(26) Considrese, adems, que se ha vuelto una clusula de estilo que al instalarse el arbitraje, los rbitros establezcan que sus honorarios pueden ser incrementados si la complejidad del caso lo amerita. Adivinen quines deciden si es que tal grado de complejidad se presenta. Acertaron.(27) En igual abuso incurre la jurisdiccin al instituir tasas judiciales confiscatorias, al punto que sabe a burla que sus rganos de gobierno y quienes lo integran se permitan hablar del derecho de acceso a la justicia. A propsito, recurdese que la Constitucin dispone que la administracin de justicia es gratuita (?).(28) A propsito, Alguien conoce algn defensor del arbitraje cuyos ingresos no provengan en gran proporcin de sus actividades como rbitro?(29) Eso s: en la Cmara de Comercio de Lima los postulantes a rbitros deben cumplir con el pago de una suma de dinero nada deleznable para postular a su incorporacin a tan privilegiada lista.

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