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El arbitraje

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• Arbitraje: naturaleza y definición / 2, 3, 4 y 5 MARIO CASTILLO FREYRE Y RICARDO VÁSQUEZ KUNZE

• El arbitraje internacional / 6 y 7 DOMINGO BELLO JANEIRO

• Principios generales del derecho en el arbitraje internacional / 7 y 8 NICOLÁS ZAMBRANA-TÉVARLas opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

DIRECTOR: Carlos A. Manrique NegrónSUBDIRECTOR: Jorge Sandoval Córdova EDITOR: Francisco José del Solar COEDITORA: María Ávalos CisnerosDIAGRAMACIÓN: César Fernández Fernández

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Suplemento de Análisis Legal2 • Martes 28 de agosto de 2007

porque la vendetta, al obedecer a la ley del másfuerte para su éxito, puede ir siempre más allá delobjeto que dio origen al litigio entre dos partes.Y entre perder algo y perderlo todo, incluso lavida, es preferible lo primero a lo segundo. Porcuanto, como mecanismo de solución de con-flictos, en tanto el costo será siempre imprevisi-ble para quien pierde, la vendetta se constituyeen la encarnación de la ineficiencia social de lajusticia.

Distinto es el caso de una sociedad que noestá dispuesta a asumir el precio de una justiciatan costosa como la vendetta. En una sociedadtal, dos personas que tienen un conflicto de inte-reses cuya solución ha escapado al trato directo,esto es, que no se han podido poner de acuerdosobre cómo finalizar la controversia que lasenfrenta a satisfacción de ambas, recurren a untercero. Éste, por lo general excéntrico al interésen disputa, aunque no necesariamente ajeno a laspartes, decide, al amparo de un orden jurídicodeterminado como telón de fondo, cuál deambas tiene razón en el problema sometido a susabiduría. Quien así “dice el derecho” es en tér-minos coloquiales un árbitro. Y su acción, unarbitraje. De esta forma celular de administrarjusticia desciende la jurisdicción estatal de nues-tros tiempos. Empero, sólo en autorizada oposi-ción a ésta es que podemos definir cabalmente elarbitraje en su estado actual.

PREMISANinguna definición que no parta de la premisa deque el arbitraje es una sustracción legalmente

na de las mayores conquistas en la administra-ción de justicia es la pluralidad de instancia.También el azar en quién asume como juzgadorde una causa, desempeña un papel importante.

La publicidad de los juicios tiene la mismalógica: exorcizar el secreto. Éste se pontifica y esfuente de todo abuso. Y éste es lo que la justiciatrata de proscribir de la Tierra. De ahí que seexige que la ley sea igual para todos. Por tanto,que nadie escape de los procedimientos que éstaestablece previamente en materia de justicia. Detal modo, que todos, por igual, sean medidos porla misma vara del procedimiento. En ese contex-to, que tampoco nadie pueda pagarse su justicia,sino que ella sea accesible a cualquiera, merceda la gratuidad de su administración.

ORTODOXIA JUDICIALNinguno de los principios de la ortodoxia judi-cial constituidos como garantías inalienables dela administración de justicia en el mundo civili-zado está considerado en esa otra manifestaciónde la justicia conocida como arbitraje. Ninguno.¿Cómo es esto posible? ¿Es el arbitraje una here-jía? ¿Acaso una manera reaccionaria de admi-nistrar justicia? ¿Una vuelta a la noche de lostiempos? ¿Una intolerable afrenta contra el pro-greso humano y sus “adquiridos” derechos?,etcétera.

Estas preguntas no obtendrían respuestas sino nos abocamos a resolver el problema de lanaturaleza del arbitraje, esa administración hete-rodoxa de la justicia que parece rebelarse contra200 años de “revolucionarios” dogmas.

ARBITRAJEPara definir el arbitraje, tenemos que considerarlas aristas históricas, ideológicas y jurídicas delas teorías que lo explican, o, mejor dicho, queexplican su naturaleza.

Existen numerosas definiciones del arbitraje,acaso demasiadas; pero casi todas soslayan unelemento fundamental, a saber, que el arbitraje esel prototipo de la administración de justicia. Esdecir, la forma más elemental de la jurisdicción,la más simple y la más eficiente.

En efecto, hablar de eficiencia es hablar, enprimer lugar, de que se reconoce que la justiciapor mano propia (vendetta) es siempre más one-rosa que la justicia impartida por mano de un ter-cero no involucrado en la pendencia. Y lo es,

autorizada a la jurisdicción estatal es una defini-ción completa. Porque sólo a partir de este hechofundamental que es, a nuestro criterio, que losmiembros de una comunidad jurídica puedansustraerse a los órganos judiciales del Estado conel fin de resolver por otra vía un conflicto dederecho, es que podemos inferir que el arbitrajetiene una función análoga a éstos. En otras pala-bras: mediante el arbitraje se administra una jus-ticia que no es igual a la que administra elEstado.

Ahora bien, por un simple ejercicio de senti-do común consideramos que ninguna sustrac-ción a la jurisdicción estatal tendría efectos prác-ticos. Esto es, el efecto de zanjar jurídicamenteuna controversia entre dos partes, si esta sustrac-ción no estuviera autorizada por el Estado. Pues,resulta obvio que si el Estado prohibiera el arbi-traje y, por tanto, tuviera por nulos todos susefectos, éste carecería de todo sentido en la medi-da en que el ganador jamás podría hacer valer underecho que no sólo no es reconocido, sino con-denado por el ordenamiento jurídico. Así, recha-zamos, pues, las opiniones que le dan al arbitra-je una existencia jurídica propia de su “naturale-za”, y afirmamos, por el contrario, que sólo elderecho positivo puede establecer la existenciajurídica de cualquier fenómeno social.

En efecto, así parece entenderlo el orden jurí-dico nacional. En el Perú, la ConstituciónPolítica de 1993, en el primer numeral del artí-culo 139, reconoce al arbitraje una existenciajurídica de carácter jurisdiccional, de excepcióna la jurisdicción unitaria y exclusiva del Estado.Aquí, la Ley de Leyes instituye una jurisdicciónarbitral. Por tanto, para nuestro ordenamientojurídico, el arbitraje es una forma oficial –aunqueno estatal– de administrar justicia.

Este hecho legislativo nos introduce, doctri-nariamente hablando, a la discusión fundamentalde la naturaleza del arbitraje. Asaber, si éste tieneuna esencia privada o una pública, o, dicho enotros términos, si pertenece a la esfera de contra-tos o de procesos judiciales, o a ambas.

EL CONTRATOPara nosotros no hay duda de que para que este-mos ante un supuesto de arbitraje tiene quemediar un contrato que active este mecanismode solución de controversias. El contrato entredos sujetos de derecho que buscan que un terce-

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Mario Castillo FreyreAbogado por la PUCP.Profesor de derecho civil en sualma máter. Socio fundador delestudio Mario Castillo Freyre.Expositor del CongresoInternacional de Arbitraje2007.

Ricardo Vásquez KunzeAbogado por la PUCP.Socio del estudio Mario CastilloFreyre. Expositor del CongresoInternacional de Arbitraje 2007.

Arbitraje:naturaleza y

definición

doctrina

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ro administre una justicia que no es la que admi-nistran los tribunales ordinarios del Estado, peroque está permitida por ese Estado. Este es un ele-mento esencial para cualquier definición de arbi-traje. No hay arbitraje si no hay contrato. Elasunto está en establecer si porque hay contratono hay jurisdicción. Ese es el problema que senos plantea.TEORÍA CONTRACTUALISTALlamada también “privatista del arbitraje”.Quienes la suscriben son mentes de primer nivelen el mundo jurídico. La respuesta al problemadado es que no hay jurisdicción si hay contrato.En buen romance, esta teoría niega al arbitrajetodo carácter jurisdiccional.

Pero si quienes profesan una visión con-tractualista del derecho fuesen consecuentescon sus tesis, estarían sin duda en serios aprie-tos conceptuales. Pues, no olvidemos que lajurisdicción –y siempre siguiendo aquí la lógi-ca contractualista– sería fruto también de uncontrato: el así llamado “contrato social”. Estono hace sino demostrar una de las paradojasdel contractualismo, a saber, asumir a rajatabla

la naturaleza privada de los contratos cuando,precisamente, el “contrato de los contratos” notiene esa simiente.

En efecto, el “contrato social” es el eje decualquier aprehensión contractualista delmundo. Esta es la doctrina acuñada por el movi-miento ilustrado del siglo XVIII, cuyo fin no esotro que fundar la existencia del Estado-Nacióny su soberanía, y, por ende, de su jurisdicción. Enotra ocasión, hemos expresado, siguiendo aKelsen, que no comulgamos con la tesis del“contrato social” como explicación para la exis-tencia del Estado.

Creemos que esta tesis no explica, sino quepretende justificar la existencia de la soberanía yjurisdicción del Estado-Nación, porque busca jus-tificar, a su vez, una filosofía que le es muy cara,la de la existencia de un “estado de naturaleza”,donde los hombres son libres e iguales en dere-chos, y, por tanto, sólo a través de un contrato pue-den obligarse a sí mismos a someterse a una juris-dicción que ellos crearon para su beneficio.

Empero, no es el momento ni el lugar paradiscutir aquí el hecho de que es precisamente en

ese “estado de naturaleza” que los hombres noson ni libres ni iguales, y, mucho menos, librese iguales “en derechos”, porque la naturalezano otorga a ninguna criatura derecho alguno.Consecuentemente, el Estado y el derecho,antes de emanar de un contrato (social), másbien parecen tener su origen en un “estado denecesidad”, que impone el llamado “estado denaturaleza”.

Lo que sí nos interesa señalar aquí es la con-tradicción de quienes, prisioneros lógicos de lastesis de un contrato como fuente primigenia de lajurisdicción, le nieguen a los contratos el poderpara crearla. En síntesis, sí hay, en la lógica con-tractualista del derecho, jurisdicción por contra-to. El pretendido “contrato social” es la mejorprueba de ello.

JURISDICCIÓN¿Qué entienden los contractualistas por jurisdic-ción? No nos alejamos de la verdad si afirmamosque para los autores que suscriben la tesis con-tractual del arbitraje subsiste la tradición diecio-chesca de que la jurisdicción es un atributo inhe-

Para definir el arbitraje

tenemos queconsiderar las

aristashistóricas,

ideológicas y jurídicas de

las teorías quelo explican, o,

mejor dicho,que explican

su naturaleza.

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rente a la soberanía del Estado, que es el para-digma de lo público. Así pues, porque la “volun-tad general” lo ha querido es que los tribunalesordinarios del Estado tienen el poder de imperio;de hacer comparecer dentro del proceso, degrado o fuerza, a los testigos; de ordenar las dili-gencias que estimen conveniente dentro de laley; de castigar a quien incumpla sus mandatos;y, en fin, lo más importante, de ejecutar sus sen-tencias.

Es cierto. El arbitraje carece de todos estospoderes atribuidos en los últimos 200 años a lajurisdicción, porque, como es obvio, si seguimosla lógica de una tesis contractualista, en tantoemanado el arbitraje de un contrato entre dospartes, éste no puede obligar más que a esas par-tes, a diferencia de un contrato “suscrito en teo-ría” por toda la sociedad. Pero esta interpretaciónsoslaya el elemento esencial de la jurisdicción, asaber, el de ser el poder legalmente establecidopara “decir el derecho”.

En este contexto, la ley puede sancionar queel derecho sea dicho por los tribunales ordinariosde justicia, que tendrán todos los poderes deapercibimiento propios del Estado, como tam-bién que el derecho sea dicho fuera de la esferapública, como es el caso del arbitraje. Aquí, el

común denominador entre lo privado y lo públi-co es la cualidad que a la jurisdicción no se lepuede quitar. Esto es, la autorización legal para“decir el derecho”. En síntesis, para resolver jurí-dicamente una controversia.

Que el arbitraje, por ponerlo de algunaforma, se “asemeja mucho” a la jurisdicción quelos contractualistas sólo ven en la judicatura, seconstata en los malabares conceptuales quehacen ellos mismos para no admitir el carácterjurisdiccional del arbitraje sin poder dejar dereconocerlo a su vez en cierta medida.Jurisdicción especial le llaman algunos; afinidadlógica con el proceso, otros.

Lo cierto es que desde el momento mismo enque se afirma que la decisión o el laudo a que lle-gan los árbitros sobre un determinado problemasometido a su consideración, sólo puede ser eje-cutado por un juez ordinario, quien deberá cum-plir la decisión arbitral como si hubiera sido dic-tada por otro juez ordinario –y ahí radica, en losalcances ejecutivos entre laudo y sentencia, unade las mayores diferencias entre jurisdicciónarbitral y estatal–, con lo cual se admite analógi-camente la calidad de jueces de los árbitros y lascaracterísticas procesales del arbitraje.

TEORÍA PROCESALISTAQue se “admitan analógicamente” no significaque “sean iguales exactamente”. Un árbitro “escomo” un juez, porque ejerce la misma función,pero “no es” un juez. Un arbitraje “es como” unproceso judicial, porque, como en éste, se dirimejurídicamente una controversia, pero “no es” unproceso judicial. De ahí que así como cuestiona-mos hasta aquí el extremismo simplista del con-tractualismo arbitral, hagamos también lo mismocon las tesis de quienes, sin duda, queriendoguardar ideológicamente incólumes la majestady la soberanía del Estado-Nación, sostienen quela naturaleza del arbitraje es, sin más, jurisdic-cional. Nosotros, pues, rechazamos la TeoríaProcesalista del Arbitraje que, como referimoslíneas antes, suscribe erróneamente –a grandesrasgos– nuestra Constitución Política.

Y la rechazamos porque, a todas luces, es unerror sostener –como lo hace esta teoría– elcarácter público de la función arbitral, apoyán-dose en que es la ley la que le da existencia jurí-dica en tanto mecanismo de solución de contro-versias y que, por tanto, los árbitros son funcio-narios públicos que imparten justicia y senten-cian a nombre del Estado en un proceso queforma parte de la unidad y exclusividad de lafunción jurisdiccional de ese Estado.

¿Y DEL CONTRATO DE ARBITRAJE, QUÉ?Como resulta evidente, esta interpretación anulatodo carácter privado al arbitraje, lo cual ofendeal sentido común. Porque si se trata de argumen-tar que todo aquello que la ley autoriza tienecarácter público, entonces no podría existir comoconcepto siquiera el derecho privado, ni quédecir los contratos, habida cuenta de que éstostienen existencia y efectos jurídicos, porque laley así lo establece explícita o tácitamente. Así

pues, aunque la premisa de que es la ley la quedebe autorizar la institución arbitral para que éstatenga efectos jurídicos es verdadera, la conclu-sión de que el arbitraje tiene una naturaleza jurí-dica pública, propia de las funciones del Estado,es falsa. Estamos, pues, ante una falacia.

Una segunda observación que no debe ocu-parnos más que un par de líneas, habida cuentade que es una de las más manidas atingenciasque se hacen contra la naturaleza jurisdiccionaldel arbitraje, es que los árbitros no pueden sen-tenciar, porque las sentencias tienen una calidadejecutiva que no poseen ni podrán poseer jamáslos laudos arbitrales. Cuando la posean, entoncesya no serán laudos, sino sentencias dictadas porun clásico órgano jurisdiccional del Estado.

En suma, hay una enorme contradicción queencierra hacer del arbitraje una institución dejurisdicción estatal, habida cuenta de que el arbi-traje carece, sin embargo, de los más importantesprincipios, derechos y garantías de la jurisdic-ción estatal, como son la instancia plural, el jueznatural, el procedimiento legal previamente esta-blecido por la ley, la publicidad en los procesos,la absoluta igualdad ante la ley y la gratuidad dela administración de justicia, entre otros.

DIFERENCIASLa diferencia entre arbitraje y jurisdicción estatalno sólo se manifiesta en la contradicción de queel arbitraje dé la espalda a estos tótems de la fun-ción jurisdiccional del Estado, sino, además,hipotéticamente por lo menos, en un “enfrenta-miento” que podría condenar a la misma juris-dicción estatal a la extinción social en variasáreas del derecho. Ello, habida cuenta de quenada impide que el arbitraje se difunda masiva-mente, y los principios y las garantías bajo loscuales “dice el Derecho” de forma privada, ter-minen imponiéndose a los de la jurisdicción delEstado. Así, que uno puede terminar enfrentán-dose a la otra, sustituyéndola en los usos y cos-tumbres, quiere decir que no son lo mismo, aun-que cumplan una función similar. En suma, noson iguales la jurisdicción estatal y el arbitraje, niconceptualmente ni tampoco en los hechos.

Entonces, ¿de qué hablamos, finalmente?¿Cuál es la naturaleza jurídica del arbitraje si ana-tematizamos las dos tesis existentes? ¿Significaesto acaso que el arbitraje no tiene naturaleza con-tractual ni jurisdiccional?

Todo lo contrario. El arbitraje tiene ambasnaturalezas jurídicas que se manifiestan y seaprehenden, cada una en su respectivo contexto.La contractual, en el momento del alumbramien-to del arbitraje, cuando éste nace, permitido porla ley, para el propósito ad hoc querido por laspartes, esto es, poner fin a una controversia dederecho. La jurisdiccional, por otro lado, en elposterior desarrollo que permitirá concretar esepropósito ad hoc. La realización del propósitopone término al carácter contractual y jurisdic-cional del arbitraje.

TEORÍA INTERMEDIANuestra posición se nutre de la tesis conocidacomo teoría intermedia o sincrética. El nombre

es desafortunado, sin embargo, porque no setrata aquí de conciliar jurídicamente doctrinasque son por su ideología irreconciliables –unaabraza la autonomía de la voluntad, mientras laotra adora la soberanía del Estado–, haciendoconcesiones a cada una. Cualquier tesis pro-ducto de un ensamblaje semejante no daría porfruto más que un monstruo jurídico y nosotrosno queremos apadrinar uno más de los tantosexistentes.

El hecho de hallar en el arbitraje dos natura-lezas está más allá de cualquier visión alambica-da del derecho. De ahí que rebautizamos la tesisen cuestión como teoría realista del arbitraje.

TEORÍA REALISTALa realidad nos exige afirmar que el nacimientodel arbitraje sólo tiene lugar en la medida de quelos particulares por su propia voluntad, amparadospor la ley, deciden someter sus conflictos, presen-tes o futuros, al arbitraje. Así, únicamente se ven-tilará en esta institución una controversia en tantoexista un contrato que faculte la actuación de losárbitros. En otras palabras, sin contrato no seráposible que se proceda a resolver controversiaalguna por medio del arbitraje.

Pero la realidad no sólo da fe de eso.También atestigua, sin ninguna duda, que unavez nacido el arbitraje éste se desarrolla en unproceso que requiere que los actos de los árbitrossean considerados por las partes y los terceroscomo actos de carácter jurisdiccional, de formatal que lo resuelto por los árbitros tenga la fuerzadefinitiva de las resoluciones judiciales, como sifueran una sentencia. Si no, ¿cuáles serían elobjeto y la gracia del arbitraje?

No es realista, pues, negar el carácter juris-diccional del arbitraje. Que los laudos no tenganfuerza ejecutiva no anula la esencia de un actojurisdiccional. Asaber, que un tercero autorizadopor la ley, sea éste funcionario público o sujetoparticular, diga quién tiene derecho y quién no enun asunto sometido a su juicio, su decisión debeser respetada por las partes. Y lo real es tambiénque el Estado no puede renunciar jamás a esaprerrogativa ejecutiva de la justicia, es decir, aejecutar lo que es justo, haya sido dicho privadao públicamente, porque lo contrario sería insti-tuir la justicia por mano propia o vendetta y aten-tar así contra el propio sentido de su existencia.

DEFINICIÓNEl arbitraje es la manifestación más elementalde la administración de justicia. En el presen-te estado de la evolución histórica sólo puedeser concebido como una sustracción legal-mente autorizada a la jurisdicción estatal. Seorigina mediante un contrato privado por elque dos o más sujetos de derecho decidensometer un conflicto con relevancia jurídica ala decisión resolutoria, definitiva y exclusivade uno o más terceros denominados árbitros,que son designados por las partes o por algúnmecanismo establecido por ellas. Así, la deci-sión resolutoria de los árbitros o laudo será decumplimiento obligatorio para las partes, envirtud de que el ordenamiento jurídico fija que

los contratos son ley para las partes. La ejecu-ción de la decisión arbitral, en caso ésta seanecesaria, queda siempre en manos delEstado.

Ha llegado la hora, pues, de dar respuestaa las preguntas que abrieron el presente capí-tulo. ¿Es el arbitraje una herejía como apre-hensión de la administración de justicia? Tododepende del cristal con que se mire. Si lo hace-mos desde el prisma del dogma de la sobera-nía del Estado-Nación y de los principios ide-ológicos que lo inspiran, como el de la unidady exclusividad de la todopoderosa funciónjurisdiccional del Estado, sí, es una herejía. Sipor el contrario, miramos los feos tintes conque ese dogma y sus principios manchan ydegradan hoy con la ineficiencia la adminis-tración contemporánea de la justicia hastaconvertirla en una injusticia, sin duda que laherejía es ésta y no el arbitraje.

¿Es acaso el arbitraje una manera reacciona-ria de administrar justicia? Pues, en cierto senti-do, sí. Porque todo aquello que no funciona –y lacentralización de la función jurisdiccional delEstado está atascada hace mucho en el pantanode sus propios dogmas, incapaz de solucionar losproblemas que el hombre presente y sus circuns-tancias le plantean– da lugar a una reacción. Y lareacción es positiva cuando: “La congestión decausas en los tribunales y la ineficiencia queresulta de ello, las complejidades de la vidacomercial moderna que exigen muchas vecesconocimientos económicos o tecnológicos avan-zados para entender el meollo de una controver-sia, han llevado a una decepción de la teoría dela hegemonía del Poder Judicial […].” Pero,paradójicamente, el arbitraje también es unamanera revolucionaria de administrar justicia,porque la democratiza, devolviéndole al indivi-duo –en los hechos y no en teorías– ese poderhoy todavía ejercido desde los palacios de justi-cia.

¿Que el arbitraje es una vuelta a la noche delos tiempos y una intolerable afrenta contra elprogreso humano y sus “adquiridos derechos”?Bueno, la clave está en el bello tiempo que hagaen la noche y el feo que aplaste el día. Y todoparece indicar que es en ese feo día que esos“adquiridos derechos” afrentan el progresohumano encarnado en la justicia.

¿Es el arbitraje acaso la sentencia de muertecontra la aparente igualdad ante la ley, fuente detoda justicia? Que responda la posteridad.Nosotros, sin embargo, podemos preguntar a suvez si no será que esa aparente igualdad ante laley ha sido la sentencia de muerte de la adminis-tración de justicia pública. Que responda tam-bién a esto la posteridad.

Por último, ¿es el arbitraje la barbarie queacecha contra la civilización del Estado-Nación?Ninguna barbarie puede ser aquello que la civili-zación del Estado-Nación tomó por modelo paraadministrar justicia. El hecho histórico es que lascampanas doblan ya por el Estado-Nación comodoblaron en su tiempo por otras formas de orga-nizaciones jurídicas y políticas. No han doblado,por lo visto, por el arbitraje. �

No es realista,pues, negar el carácter

jurisdiccionaldel arbitraje.

Que loslaudos no

tengan fuerzaejecutiva

no anula laesencia

de un actojurisdiccional.

La decisión o laudo a que llegan los árbitros sobre un determinado problemasometido a su consideración, sólo puede serejecutado por un juez ordinario, quien deberácumplir la decisión arbitral como si hubierasido dictada por otro juez ordinario.

El enciclopedista Denis Diderot resaltó la importancia de las bibliotecas.

[*]

Los autores del artículohan creado la biblioteca de

arbitraje

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Suplemento de Análisis Legal6 • Martes 28 de agosto de 2007

l arbitraje consiste en un medio de resoluciónde litigios al margen de las vías judiciales, alcual acudiremos, básicamente, por razones deceleridad y flexibilidad. En España, seencuentra regulado en la Ley 60/2003, del 23de diciembre de 2003, en la que, como reza suexposición de motivos “su principal criterioinspirador es el de basar el régimen jurídicoespañol del arbitraje en la Ley Modelo, elabo-rada por la Comisión de las Naciones Unidaspara el Derecho Mercantil Internacional, del21 de junio de 1985”, y adoptada por más de35 países.

Ahora bien, la Ley de Arbitraje española haintroducido importantes novedades en la regu-lación del arbitraje, destacando sobre todo suvocación internacional.

ARBITRAJE INTERNACIONAL.Así, en primer lugar, para elaborar esta normael legislador se ha basado en la Ley Modelohecha en 1985 por la Comisión de lasNaciones Unidas para el Derecho MercantilInternacional (Uncitral), adoptada ya por másde 35 países, que responde a un compromisoentre la tradición jurídica continental y laanglosajona, y por primera vez se ha reguladoen el ordenamiento jurídico español el arbitra-je internacional.

Esto tiene una gran relevancia, puesto quefacilitará la interpretación y aplicación de laley en el contexto jurídico internacional, locual favorece que se pacten convenios arbitra-les en los que se establezca a España comolugar de arbitraje.

La delimitación del ámbito de aplicaciónde la Ley de Arbitraje española es territorial,pues, se aplica a los arbitrajes cuyo lugar sehalle dentro del territorio español, sean decarácter interno o internacional. Mientras quela determinación del carácter internacional delarbitraje sigue los criterios de la Ley Modelode Naciones Unidas.

ELARBITRAJE INTERNACIONALDE INVERSIÓNNo es ninguna novedad, en el escenario inter-nacional, la reciente nacionalización delpetróleo producida en Bolivia o Venezuela, ytampoco el recurso a la invasión para protegerlos derechos del inversor; así, cuando es

nacionalizado el petróleo iraní en 1950, unarevuelta motivó la dimisión de su presidenteen 1953 y ante la expropiación del Canal deSuez, Francia y Gran Bretaña acordaron conIsrael intervenir militarmente en 1956, puestoque no había ningún tribunal de justicia inter-nacional en que una empresa –o un particular–pudiese demandar a un Estado. Por si acaso,Evo Morales y Hugo Chávez adelantan que siel vecino americano se atreve a usar la fuerza,no habrá petróleo para nadie.

Frente al recurso de la fuerza, en la actua-lidad la protección de la inversión extranjeraen países en vías de desarrollo se fundamentaen los Acuerdos de Promoción y ProtecciónRecíproca de Inversiones (APPRI), de loscuales España ha firmado más de medio cen-tenar con Bolivia, Colombia, Venezuela yArgentina, entre otros.

El contenido de dichos APPRI de Españacon esos países, al igual que los cerca de tresmil vigentes en todo el mundo, recoge quecada Estado garantiza a los ciudadanos y lasempresas del otro que las inversiones tendrántratamiento justo, equitativo y no discrimina-torio, con imposibilidad de nacionalización oexpropiación, o medida similar, sin indemni-zación, equivalente al valor de mercado de lainversión expropiada antes de la medida.LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTOEstriba, en este caso y en todos los demásAPPRI, en la cláusula que permite la reclama-ción directa del inversor contra el Estadoinfractor ante el Tribunal Internacional deArbitraje creado por el Banco Mundial en

1965 en el Centro Internacional de Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones (Ciadi),con sede en las oficinas centrales del banco enWashington, adonde, finalmente, tendrán queacudir las empresas, por ejemplo petrolíferas,contra los Estados, al igual que ya lo hizoRepsol frente a Ecuador por una diferenciacon la empresa estatal petrolífera –si no llegaantes a un acuerdo satisfactorio–.

Es decir, si, por ejemplo, un inversor espa-ñol cree sufrir un trato discriminatorio enColombia, o un inversor colombiano enEspaña, o el gobierno de dichos países delejemplo, Colombia o España, expropia suempresa, entonces puede iniciar un arbitrajecontra el Estado de referencia, Colombia oEspaña, pidiendo a los árbitros que condenena dicho Estado, español o colombiano, segúnlos casos, a indemnizar el perjuicio causado.

En concreto, aunque sometido a cláusulade confidencialidad en cuanto al contenido delas controversias, sí que puedo decir que fuitres veces designado por el Banco Mundialárbitro del Ciadi, en el arbitraje solicitado ypresentado bajo el Convenio sobre Arreglo deDiferencias Relativas a Inversiones entreEstados y Naciones de otros Estados con oca-sión del conflicto entre la compañía alemanaSiemens y Argentina, por la rescisión del con-trato de DNI e información migratoria; asícomo también con ocasión del conflicto entrela compañía americana AES Corporation yArgentina por la inversión de la mencionadaempresa en ocho plantas generadoras y trescompañías distribuidoras de energía eléctrica

Domingo Bello JaneiroCatedrático de derecho civil dela universidad de Coruña.Árbitro del CIADI y del BancoMundial. Expositor delCongreso Internacional deArbitraje 2007.

opinión

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El arbitraje internacional

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ubicadas en territorio argentino; y, por último,por el presentado por Daimler ChryslerServices AG Mercedes Benz, en contra de laRepública de Argentina por una diferenciarelativa a la financiación para la venta de vehí-culos industriales y a particulares.

El demandante típico suele ser una empre-sa multinacional y el demandado un país envías de desarrollo, aunque no siempre (haytambién demandas contra Estados Unidos,por ejemplo), y los árbitros elegidos, que notienen por qué ser necesariamente los quefiguran en las listas del Banco Mundial, elegi-dos por los Estados, deben cumplir, en todocaso, las cualidades del convenio de creacióndel Ciadi: gozar de amplia consideraciónmoral, tener reconocida competencia en elcampo del derecho, del comercio, de la indus-tria o las finanzas, e inspirar plena confianzaen su imparcialidad de juicio.

LOS LAUDOS DEL CIADIEquivalen a sentencias firmes dictadas por elmás alto tribunal de justicia de los Estados, decumplimiento obligatorio, sin apelación, quetendrán que ejecutarse inmediatamente segúnconsta en el convenio de su constitución, ahoraya firmado por más de 150 Estados, entre ellosColombia, Bolivia, Argentina, Venezuela yEspaña.

El primer país condenado de la UE fueEspaña, curiosamente por la reclamación deun ciudadano argentino, cuando ahora el paísaustral es el que, cuantitativamente, presentael mayor número de reclamaciones pendien-tes ante el Ciadi, que tiene más de 100 casosen trámite con cantidades en disputa superio-res a 40 mil millones de dólares, y a los que,probablemente, se hubiera añadido la recla-mación contra Bolivia por el decreto de nacio-nalización del gas y el petróleo; y contraVenezuela por la del petróleo.

Ahora bien, Chávez, al día siguiente de latoma de control del yacimiento petrolífero delOrinoco, retiró a Venezuela del FMI y delBanco Mundial, y lo mismo han hecho Bolivia,Cuba y Nicaragua, por lo que, de nuevo, en esospaíses no hay ningún tribunal internacional anteel cual el inversor expoliado ejercite sus dere-chos. Es sabido que ante el TribunalInternacional de Justicia, con sede en La Haya,sólo pueden demandar los Estados, nunca losparticulares ni las empresas, aparte de la inter-pretación muy restrictiva del mismo en cuanto ala legitimación y competencia Y sobre el recur-so de la invasión, por si acaso Chávez y Moralesya advirtieron que si el vecino americano usa lafuerza no habrá petróleo para nadie.

Al quedarse los APPRI de esos Estados sinla cláusula que permite acudir al arbitrajeinternacional del Ciadi y estar limitada la efi-cacia del Tribunal Internacional de Justicia deLa Haya, los inversores extranjeros, entreellos la colonia gallega, sólo pueden reclamarante los tribunales internos de justicia del paísexpropiador. Lo que significa un retraso, sinduda, en el derecho y la justicia. �

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l antecedente histórico de la teoría de la inter-nacionalización puede encontrarse en el arbi-traje ad hoc Lena Goldfields Co. Ltd. Pues, enél se empleó, quizá por primera vez, el concep-to de principios generales del derecho, recono-cidos por las naciones civilizadas, en el sentidodel artículo 38º del Estatuto de la CortePermanente de Justicia Internacional. En con-creto, el principio relativo a la indemnizaciónpor enriquecimiento injusto.

Este arbitraje influyó también en la redac-ción de las cláusulas de arbitraje y de derechoaplicable del contrato de concesión entre laAnglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933,que, a su vez, ha contribuido tanto, posterior-mente, en la redacción de contratos de conce-sión minera.

CASO LENAEn 1929, se privó a Lena de algunos derechosimportantes de una concesión minera dada en1925 por el Gobierno soviético. El contrato deconcesión contenía una cláusula arbitral y en1930 Lena instó un procedimiento arbitral. Enel contrato de concesión no se había incluidocláusula de derecho aplicable ni tampoco sehabía llegado, más tarde, a un acuerdo sobreeste punto. El tribunal arbitral decidió aplicarlos principios generales del derecho, lo quepara un tribunal arbitral con sede en Inglaterraera desacostumbrado en esos momentos.

La demandante no hizo referencia al dere-cho aplicable en su demanda de arbitraje ni ensu primer memorial, pero sí validó en sus pri-meros escritos el artículo 89 del contrato deconcesión, que mencionaba los principios dela buena fe, buena voluntad y la interpretaciónrazonable de sus cláusulas. Tampoco la UniónSoviética se refirió al derecho aplicable en lacorrespondencia que mantuvo respecto alarbitraje, antes de negarse a seguir participan-do en el mismo. Fue en la primera audienciaante el tribunal cuando Lena argumentó quese debían aplicar los principios generales del

Nicolás Zambrana-TévarCatedrático de la universidad deNavarra (España). Expositor delCongreso Internacional deArbitraje 2007.

caso

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO EN ELARBITRAJE INTERNACIONAL

Arbitraje Lena Goldfieldsversus URSS

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Suplemento de Análisis Legal8 • Martes 28 de agosto de 2007

derecho y para ello expuso que el contrato deconcesión no sólo había sido firmado en nom-bre del Gobierno de Rusia, sino por el mismocomisario de Asuntos Exteriores. Además,según Lena, el propio contrato hacía referen-cia a elementos del derecho internacional, loque se entiende era una referencia al hecho deque debía ser un tribunal arbitral con sede enel extranjero el que decidiera sobre el derechoa resolver el contrato. Lena admitió que elderecho soviético era aplicable a la ejecucióndel contrato, su interpretación y otras “cues-tiones domésticas”.

TRIBUNALARBITRALEl tribunal arbitral dio la razón a LenaGoldfields acerca del derecho aplicable, perono motivó esta decisión en particular. El tribu-nal, por tanto, declaró aplicables tanto losprincipios generales (en el sentido del artículo38º del Estatuto de la Corte Permanente deJusticia Internacional, pese a que no se discu-tiera la aplicación del derecho internacional ensí) como el derecho soviético, tal como habíasugerido Lena Goldfields.

Sin embargo, el tribunal no empleó enabsoluto el derecho soviético en lo referente alas obligaciones contractuales de las partes–especialmente la reclamación por enriqueci-miento injusto–, no obstante que tal derechocontenía normas al respecto. Algunos juristascriticaron duramente esta parte del laudo, puestodos los puntos de conexión señalaban a Rusiay a su derecho, sin que a su juicio hubiera moti-vo para un depeçage, de modo que algunosaspectos del fondo debieran estar sometidos aun derecho y otros a otro: el derecho soviéticodebió aplicarse a todo el contrato.

Para otros, los motivos y el fundamento delos alegatos de Lena a favor de la aplicaciónconjunta de los principios generales del dere-cho y el derecho soviético hay que encontrar-los en la figura de un jurista ruso exiliado enLondres –Idelson– que fue letrado de LenaGoldfields en este arbitraje. Además, Idelsonpodría ser por derecho el padre de la teoría dela internacionalización y el moderno arbitrajede inversiones, pues más adelante también fueel encargado de redactar las cláusulas arbitra-les y de derecho aplicable del contrato entre laAnglo-Iranian Oil Company e Irán, de 1933.Esta cláusula guarda una relativa semejanzacon las cuestiones debatidas en el arbitrajeLena Goldfields, en cuanto a la utilización delos principios de la buena fe, buena voluntady la razonable interpretación de los términosdel contrato.

Para algunos, Idelson debía conocer losescritos del profesor soviético V. N. Shreter,quien había afirmado que, conforme al dere-cho soviético, las concesiones eran actos dederecho público, pero la relación jurídica deri-vada de las mismas era dual, en parte públicay en parte privada. Por ejemplo, los privile-gios fiscales o de comercio exterior concedi-dos al inversor formarían parte de una relaciónde derecho público; mientras que la obliga-

ción del concesionario de mantener la fábricaen perfecto estado y devolverla al término dela concesión sería una obligación de naturale-za civil. Sin embargo, los términos del contra-to de concesión deberían proporcionar ele-mentos normativos suficientes para resolvercualquier controversia, teniendo que acudir alderecho general sólo en aquellos puntos enque la concesión no hubiera creado derechosy obligaciones especiales para las partes.

Asimismo, en circunstancias normales, elhecho de que la concesión pudiera hacer sur-gir potenciales diferencias en materia de dere-cho público y privado tenía relevancia enmateria de jurisdicción, pues, habían órganosdecisorios diferentes para cuestiones de dere-cho público y de derecho privado. No obstan-te, otros afirmaron que esta dualidad de juris-dicciones se resolvía mediante la posibilidadde someter las disputas derivadas del cumpli-miento de la concesión a arbitraje, en cuyocaso el tribunal arbitral tendría competenciapara decidir la discusión en su conjunto. Lasanteriores explicaciones ayudarían a com-prender la afirmación del tribunal arbitral deque aplicaría separadamente los principiosgenerales del derecho a la reclamación porenriquecimiento injusto y el derecho soviéticocomo derecho público a la interpretación delcontrato de concesión, su ejecución y “cues-tiones internas”.

La anterior exposición sobre la doble apli-cación del derecho civil y administrativo a las

concesiones estaría detrás de la alegación dedepeçage hecha por Lena Goldfields en elarbitraje. Sin embargo, sobre este punto sólose puede plantear una hipótesis, ya que secarece de la información necesaria y no setranscribieron o guardaron los alegatos oralesde Idelson durante el arbitraje.

CONCLUSIÓNEstos argumentos de un jurista no occidental,nada sospechoso de defender intereses “impe-rialistas”, al igual que la supuesta utilizaciónde los mismos por Idelson, contienen muchasde las futuras cuestiones que, décadas mástarde, y aun hoy, harían correr ríos de tinta enarbitrajes de inversiones y en los escritos dederecho internacional público: la posibilidadde que un órgano privado como lo es un tri-bunal arbitral juzgue sobre cuestiones relati-vas al ejercicio de poderes públicos. También,la probabilidad de que una relación jurídicatenga una doble naturaleza, en parte pública yen parte privada, y que pueda estar reguladapor un derecho (a-nacional) distinto al delEstado, en que tiene lugar la mayoría de losactos derivados de dicha relación jurídica.Finalmente, la oportunidad de combinar elderecho nacional y el internacional en ladeterminación de los derechos y las responsa-bilidades de las partes, entre otras cuestionesque, como repito, tienen plena actualidad en elmundo de hoy, en que el arbitraje es la reglade la justicia en el orden global. �

En 1929, seprivó a Lenade algunosderechosimportantes deuna concesiónminera dada en1925 por el Gobiernosoviético. El contrato de concesióncontenía unacláusulaarbitral y en1930 Lenainstó a unprocedimientoarbitral.

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