apuntes sobre la publicidad comercial alusiva

ACTUALIDAD JURÍDICA JUNIO Nº 223 345

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SUMARIO

Introducción. I. Publicidad comparativa (actos de comparación). II. Publicidad adhesiva (actos de equiparación). III. Publicidad de-nigratoria. IV. La excepción de veracidad (exceptio veritatis) como requisito de licitud de la publicidad alusiva. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

Régimen Común sobre Propiedad Industrial, Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (01/12/2000): art. 157.

Ley de Represión de la Competencia Desleal, Decreto Le-gislativo N° 1044 (26/06/2008): arts. 8, 9, 10 y 11.

INTRODUCCIÓN

La publicidad comercial alusiva, como su pro-pio nombre lo indica, es toda aquella en la que el anunciante no solo hace referencia a sus bienes o servicios sino que, además, alude ex-presa o implícitamente a la oferta de uno o va-rios agentes económicos que concurren en el mercado. Dentro de este concepto genérico se encuentran las siguientes modalidades publici-tarias: la publicidad comparativa, la publicidad denigratoria y la publicidad adhesiva1 2.

Estas modalidades publicitarias tienen como características comunes que i) en todas ellas se alude inequívocamente, de manera directa o indirecta, a la oferta de otro agente económi-co; y, ii) se reputan lícitas siempre que cumplan con ser veraces, exactas y pertinentes (en la forma y fondo).

Respecto a la primera de sus características, el anunciante realizará una alusión directa (explí-cita) cuando haga referencia a la marca de los productos o servicios, nombre o establecimien-to de otro agente económico, incluso, hacien-do uso de imágenes. La alusión será indirecta

Apuntes sobre la publicidad comercial alusiva*

Alex SOSA HUAPAYA**

En este informe se analizan las modalidades publicitarias que forman parte de la publicidad comercial alusiva, como son la publicidad compa-rativa, adhesiva y denigratoria, desarrollando sus principales caracterís-ticas y los temas controvertidos o confl ictos que pueden presentar en la práctica. Para ello se revisan las disposiciones de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, a fi n de establecer las características confi gu-radoras de las mencionadas modalidades publicitarias y defi nir cada uno de los elementos de la “excepción de veracidad” que permite que este tipo de actos sean considerados lícitos, así como algunas resoluciones emitidas recientemente por el Consejo Nacional de Autorregulación Pu-blicitaria (Conar) sobre los anuncios publicitarios de naturaleza alusiva.

NFORME PRÁCTICO MERCANTILI

* El autor agradece los valiosos comentarios de los señores Juan Pedro van Hasselt, Carlos Jimé-nez Rodríguez, María Fiorella Núñez Paz y Álvaro Ocampo Grey; no obstante, se hace enteramen-te responsable del contenido de este artículo. Asimismo, quiere dejar constancia que las opiniones plasmadas en este artículo son personales y no comprometen en modo alguno a la institución en la que realiza sus labores.

** Secretario Técnico de la Comisión Permanente de Ética del Consejo Nacional de Autorregulación Publicitaria (Conar). Candidato a Magíster de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho de la Competencia por el Instituto de Estudios Bursátiles (IEB), centro adscrito a la Universidad Complu-tense de Madrid.

1 LEMA DEVESA, Carlos. “La publicidad comparativa”. En: Problemas jurídicos de la publicidad. Es-tudios jurídicos del Prof. Dr. Carlos Lema Devesa recompilados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 448; y STUCCHI LÓPEZ RAYGADA, Pierino. “Aplicación de los principios de licitud sobre los diferentes tipos de publicidad comercial–In-troducción sobre la regulación de la publicidad directa, indirecta, simple, alusiva, adhesiva, compa-rativa, encubierta y subliminal”. En: Ius Et Veritas. N° 34, Año XVII, Lima, 2007, p. 183.

2 Cabe señalar que si bien Lema Devesa incluye en estos supuestos a la publicidad confusionista, esta fi gura no se desarrollará en el presente trabajo, toda vez que la confusión no necesariamen-te se genera con la alusión a la oferta de un tercero en la publicidad, esta puede realizarse incluso a través de publicidad comercial simple, pues en estos casos, lo que se sanciona es la inducción a error respecto al origen empresarial del agente y no una alusión explícita o implícita realizada de manera ilícita.

(implícita), cuando un sector signifi cativo del público destinatario del anuncio pueda deducir, en función a las circunstancias, a qué com-petidor o competidores se está haciendo referencia de manera ine-quívoca. Así, la doctrina señala que en este tipo de anuncios, los

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agentes aludidos deberán resultar identifi cados o identifi -cables para el público destinatario del mensaje o para un sector signifi cativo de este3.

Como se puede apreciar, en este tipo de anuncios se pue-de hacer una referencia directa o indirecta a la marca que distingue los productos o servicios de otro agente econó-mico, lo cual se encuentra permitido no obstante el de-recho de exclusiva (en su fase negativa, es decir, el ius prohibendi) que ostenta el titular de la marca. Ello, en vir-tud de las limitaciones estructurales impuestas al titular del derecho establecidas en el artículo 157 de la Decisión 486 que señala en su segundo párrafo lo siguiente:

“[E]l registro de marca no confi ere a su titular, el dere-cho de prohibir a un tercero usar la marca para anun-ciar, inclusive en publicidad comparativa, ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de pro-ductos o servicios legítimamente marcados; o para in-dicar la compatibilidad o adecuación de piezas de re-cambio o de accesorios utilizables con los productos de la marca registrada, siempre que tal uso sea de buena fe, se limite al propósito de información al pú-blico y no sea susceptible de inducirlo a confusión so-bre el origen empresarial de los productos o servicios respectivos”.

De la lectura de este artículo se aprecia que se podrá ha-cer uso de la marca de un tercero en publicidad comercial siempre que este uso sea: i) de buena fe (que no cons-tituya un acto de competencia desleal, es decir, que no sea contrario al principio de competencia por efi ciencia); ii) se limite al propósito de información al público; y, iii) no sea susceptible de inducirlo a confusión (es decir, que no constituya uso a título de marca).

Desde el ámbito del derecho de la competencia desleal se establece, conforme al modelo social de mercado, que el daño que se puede ocasionar al competidor con el hecho de mencionarlo en un anuncio con el objeto de decir que el producto del anunciante es mejor o igual que el suyo o simplemente, con la fi nalidad de menoscabar su reputa-ción comercial o goodwill, será un daño concurrencial lícito siempre que dicha alusión genere mayor información para los consumidores y transparencia en el mercado.

Así, llegamos a la segunda característica común que tie-nen estas modalidades publicitarias: Todas se reputan líci-tas, siempre que –de acuerdo a lo señalado en la Ley de Represión de la Competencia Desleal– Decreto Legislati-vo N° 1044 (en adelante, LRCD) cumplan de manera con-currente con cada uno de los siguientes requisitos:

3 TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 21-22.4 Que es el código de conducta del sistema de autorregulación publicitaria peruano, el cual es compatible con la norma nacional que regula la materia.5 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 12.- Actos de comparación y equiparación indebida 12.1.- Los actos de comparación consisten en la presentación de las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora; mientras que los actos de equiparación consis-

ten en presentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena. Para verifi car la existencia de un acto de comparación o de equiparación se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico, incluso mediante la utilización de signos distintivos ajenos.

a) Constituyan información verdadera por su condición objetiva, verifi cable y ajustada a la realidad.

b) Constituyan información exacta por su condición cla-ra y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que co-rresponde al agente económico aludido o a su oferta.

c) Se ejecuten con pertinencia en la forma por evitarse, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo in-justifi cado en atención a las circunstancias; y,

d) Se ejecuten con pertinencia en el fondo por evitarse alusiones sobre la nacionalidad, las creencias, la in-timidad o cualesquiera otras circunstancias estricta-mente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no transmi-ten información que permita al consumidor evaluar al agente económico aludido o a su oferta sobre paráme-tros de efi ciencia.

A continuación, desarrollaremos cada una de las modali-dades publicitarias incluidas dentro de lo que se conoce como anuncios de naturaleza alusiva (comparativa, ad-hesiva y denigratoria). Dicho desarrollo no se limitará a indicar sus defi niciones, por el contrario, en el análisis de cada una de estas fi guras, se mencionarán algunos te-mas controvertidos o confl ictos que puedan presentar-se en su aplicación en la práctica. Asimismo, en el pre-sente artículo, se defi nirá cada uno de los elementos de la “excepción de veracidad” contenido en el 11.2 de la LRCD que permite que este tipo de actos sean conside-rados lícitos.

Cabe señalar que si bien en el presente artículo se usarán los conceptos de estas fi guras establecidos en la LRCD como en el Código de Ética Publicitaria4, las resoluciones que se han tomado como ejemplos prácticos son las emi-tidas por el Conar, toda vez que en los últimos dos años, sus órganos de control han resuelto procedimientos con-trovertidos respecto a anuncios de naturaleza alusiva.

I. PUBLICIDAD COMPARATIVA (ACTOS DE COM-PARACIÓN)

De acuerdo a nuestra LRCD5, para que se presente la fi gu-ra de la publicidad comparativa, tienen que concurrir dos requisitos. El primero es el común denominador de todo anuncio de naturaleza alusiva, es decir, la alusión inequí-voca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico. Y el segundo, que el objeto de dicha alusión


INFORME PRÁCTICO MERCANTIL

sea presentar las ventajas de la oferta propia frente a la oferta competidora6.

Como es conocido, la publicidad comparativa tiene un rol importante en la competencia, en particular en el ingreso de nuevos agentes económicos o de nuevas ofertas de empresas que ya están en el mercado. En efecto, en un mercado en competencia, los costos de información so-bre las ofertas existentes por lo general serán altos para los consumidores, empero, como son relevantes para que puedan tomar una adecuada decisión de consumo, estos suelen incurrir en ellos7.

A través de la publicidad comparativa, dicha información puede ser obtenida sin que esto implique mayor costo, ya que en este tipo de anuncios se les ahorra el tiempo que ocuparán en comparar las ofertas que tienen disponibles en el mercado, permitiéndoles conocer de esta manera, las ventajas de una oferta sobre otra8.

Otro elemento signifi cativo de la publicidad comparativa es que estimula la competencia entre empresarios sobre la base de la efi ciencia en sus propias prestaciones, toda vez que permitirá –en muchos casos– que nuevas empre-sas que accedan al mercado puedan poner de relieve ca-racterísticas de sus productos o servicios, contraponiéndo-los a productos ya existentes, benefi ciando al consumidor9. De este modo, se generan incentivos para que los agentes que deseen utilizar esta modalidad publicitaria, inviertan en la mejora de sus ofertas, de tal manera que puedan mos-trar sus ventajas sobre las ya posicionadas y existentes.

Uno de los puntos controvertidos de esta fi gura se presen-ta cuando el anunciante alega sobre las ventajas de su oferta respecto a la de todos sus competidores, sin iden-tifi carlos de manera directa o indirecta. Un ejemplo de lo mencionado se presenta si una entidad bancaria difunde un anuncio haciendo uso de la siguiente frase: “el único que cuenta con ofi cinas de atención disponibles las 24 ho-ras del día”. De un análisis integral y superfi cial de dicha alegación, podríamos decir que el mensaje publicitario se encuentra referido a informar que respecto a sus competi-dores, dicho banco es el único que brinda una atención las

24 horas. ¿Estaríamos frente a un anuncio de naturaleza comparativa? La respuesta es negativa.

En el supuesto descrito, no estaremos frente a un anuncio de naturaleza comparativa, sino frente a uno de tono ex-cluyente. A diferencia de la publicidad comparativa, la pu-blicidad comercial de tono excluyente es toda afi rmación de contenido informativo y comprobable que es tomada en serio por el público al que se dirige o alcanza10, y a través de la cual se manifi esta que la empresa, producto o ser-vicio anunciados ocupa una posición preeminente en el mercado, la cual no es alcanzada por ningún competidor. Así, en esta modalidad publicitaria, el anunciante se limita a resaltar su posición de preeminencia, sin hacer ninguna referencia directa a sus competidores11.

Toda afi rmación de una posición de preeminencia en el mercado implica una referencia indirecta a los competido-res frente a los cuales el anunciante afi rma tener aquella posición. Sin embargo, la doctrina estima que estas refe-rencias comparativas implícitas en toda publicidad de tono excluyente, deben ser califi cadas como un simple efecto secundario de aquella. Así, el efecto principal de esta mo-dalidad publicitaria no lo constituirá la “comparación”, sino la afi rmación de posición de preeminencia12.

Cabe señalar que para que un anuncio de tono excluyen-te pueda ser califi cado como publicidad comparativa, debe existir, además de la referencia genérica a todos los res-tantes competidores, una referencia inequívoca a uno o varios agentes económicos determinados13.

Por todo lo señalado, se concluye que en la publicidad de tono excluyente, por más que se pueda desprender cierta comparación frente a la totalidad de competidores, no es-taremos frente a un anuncio comparativo, toda vez que no se identifi ca particularmente la oferta de uno u otros com-petidores. En ese sentido, esta modalidad publicitaria se analizará sobre la base de lo dispuesto en el artículo 8 del LRCD (actos de engaño) o el Principio de Veracidad, es-tablecido en el artículo 13 del Código de Ética Publicitaria, que viene a ser su equivalente en el código de conducta del sistema de autorregulación publicitaria peruano14.

6 Respecto a la publicidad comparativa en España, Patiño señala que: “Para que exista publicidad comparativa, el mensaje publicitario debe contener dos elementos claramente diferenciados. En primer lugar, el anunciante deberá realizar una referencia conjunta a los propios productos o servicios y otra referencia explícita o implícita (pero siempre ine-quívoca, que permita identifi car al competidor o competidores) a los productos o servicios ajenos o a los competidores. (...) En segundo lugar, debe establecerse una confronta-ción entre el producto anunciado y el de los competidores con la fi nalidad de resaltar las ventajas del producto o servicio del anunciante, frente a las desventajas de los produc-tos o servicios del competidor o competidores. En el caso de que se cumplan los requisitos constitutivos de la publicidad comparativa, si la comparación se apoya en datos falsos o bien suponga denigración innecesaria, no existirá realmente una publicidad engañosa o una publicidad denigratoria, sino una publicidad comparativa ilícita” (PATIÑO ALVEA, Beatriz. La autorregulación publicitaria. Especial referencia al sistema español. Bosh, Barcelona, 2007, pp. 422-424).

7 EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. Políticas de competencia y su aplicación. Fundamentos económicos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2011, p. 93.8 Conforme hemos podido apreciar de lo señalado en el artículo 157 de la Decisión 486, el uso de la marca de un tercero se encuentra permitido en la publicidad comparativa, siem-

pre que esta se realice con fi nes informativos. En ese sentido, esta modalidad publicitaria no solo se encuentra permitida por nuestra LRCD sino también es un uso permitido de la marca de un tercero.

9 LEMA DEVESA, Carlos. “La mención de la marca ajena en la publicidad”. En: Problemas jurídicos de la publicidad. Estudios jurídicos del Prof. Dr. Carlos Lema Devesa recompi-lados con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 306.

10 LEMA DEVESA, Carlos. “El artículo determinado como modalidad de la publicidad de tono excluyente”. En: Ob. cit., pp. 21-26.11 TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit., pp. 50 y 51.12 Ídem.13 Ídem.14 Algunas pautas y ejemplos de la forma cómo se manifi esta esta modalidad publicitaria en el mercado, tomadas de Carlos Lema Devesa (Ob. cit., pp. 24-26) y Alex Sosa Huapaya

(“La publicidad comercial de tono excluyente”. En: Andanews. N° 115, Año 16, Lima, diciembre 2011-enero 2012, p. 54) son las siguientes:


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II. PUBLICIDAD ADHESIVA (ACTOS DE EQUIPA-RACIÓN)

De acuerdo a nuestra LRCD15 y jurisprudencia nacional, estos actos consisten en presentar únicamente una adhe-sión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta aje-na16. Dicha modalidad comercial se reputa lícita siempre que cumpla con ser veraz, exacta y pertinente (de confor-midad con lo indicado en el párrafo 11.2 de la LRCD). Ello, en virtud a su función informativa, la cual tendría un efecto benefi cioso para el consumidor17.

Sobre esta modalidad publicitaria, encontramos un tema controvertido. Para la doctrina española, a través de esta fi gura, el anunciante trata de apropiarse de la reputación comercial ajena en benefi cio propio, toda vez que al equi-parar su oferta con la del tercero aludido, lograría como efecto que se le atribuya el goodwill de la oferta de este último, la cual por lo general, se encontrará distinguida a través de una marca notoriamente conocida o por lo me-nos, de gran implantación en el mercado18. Así, se entien-de que a través de este acto el anunciante actuaría como un parásito19.

Como se puede apreciar, existe un confl icto entre el crite-rio desarrollado por la doctrina española y lo establecido por nuestra LRCD respecto a esta modalidad publicitaria. Por un lado, se le califi ca como un claro supuesto de ex-plotación indebida de la reputación comercial ajena y, por otro lado, como una conducta lícita que genera efi ciencias en el mercado.

• Cuando se incluyan adjetivos en las afi rmaciones con la fi nalidad de realzar una posición predominante, como por ejemplo: “único”, “insuperable”, “inigualable”, “incomparable”, etc. • Se haga uso del adverbio “solo”, siempre que dicho adverbio aparezca unido a determinadas características de la empresa o producto elogiado. Ejemplo: “la calidad en fi bra de

algodón que solo podrás encontrar en X”. • Se haga uso del adverbio “sí”. Así sucederá cuando se otorga tal énfasis al citado adverbio que se infi ere una ventaja o superioridad del producto anunciado con respecto a los

productos de los competidores. Ejemplo: “Afíliate a la AFP X, nosotros SÍ te informamos qué hacemos con tu dinero”. • El uso de frases o expresiones para destacar una posición de supremacía en el mercado. Por ejemplo: “la última palabra (…)”, “por fi n un producto que (...)”, “el número 1 en

(...)” • El uso del artículo determinado, siempre que se presente de la siguiente manera: i) cuando vaya acompañado de un adjetivo de matiz recomendatorio, por ejemplo, “el auténti-

co (...)”, “el verdadero (...)”, “la legítima (...)”; y, ii) si aparece junto con un nombre geográfi co determinado, por ejemplo “el establecimiento especializado de San Isidro”.15 Ver nota al pie N° 5.16 Esta modalidad publicitaria no se encuentra detallada en el Código de Ética Publicitaria.17 El antecedente histórico más importante de esta modalidad publicitaria es el Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolución N° 0547-2004/TDC-INDECO-

PI. En él se defi nió a la publicidad adhesiva como aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena con la fi nalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor en el mercado, lo cual se lograría a través de una equiparación entablada sobre la base de elementos subjetivos. Asimismo, en dicho POO se precisó que la equiparación de ofertas basada en hechos objetivos (que cumplan con ser veraces), no califi caría como ilícita. Ello, debido a su fun-ción informativa, la cual tendría un efecto benefi cioso para el consumidor, cuyo interés es superior al del competidor bajo el modelo social de represión de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.

18 LEMA DEVESA, Carlos. Ob. cit., pp. 296-297.19 Al respecto, Tato Plaza señala que: “Así las cosas, la distinción entre publicidad comparativa y publicidad adhesiva es clara. Tanto en una como en otra se establece una rela-

ción entre la mercancía propia y la del competidor. Sin embargo, la fi nalidad que persigue el anunciante al entablar esta comparación es distinta. Con la publicidad comparativa, el anunciante desea resaltar las diferencias que existen entre las diversas mercancías; lleva a cabo una comparación para así poder resaltar mejor el mayor valor de la propia oferta. Por el contrario, en la publicidad adhesiva, se intenta equiparar en calidad la mercancía ajena y la propia; el anunciante se refi ere a las ventajas de las dos mercancías para, de este modo, aprovechar para sí el prestigio de la mercancía ajena. En otras palabras, mientras en la publicidad comparativa se mencionan las diferencias entre las dos mercancías, en la publicidad adhesiva se resaltan las características del propio producto que hacen que este resulte equiparable al del competidor” (TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit.,pp. 46-47).

El mismo Tato Plaza señala en otro artículo de investigación que: “Este tipo de publicidad, tradicionalmente, ha sido considerada como desleal. La razón es fácil de comprender. A través de la equiparación entre los propios productos o servicios y los ajenos, el empresario pretende aprovechar en su propio benefi cio la reputación alcanzada en el merca-do por los productos competidores. Circunstancia esta que no se considera compatible con un modelo de competencia basado en las propias prestaciones, el cual implica que la actuación de los competidores en el mercado ha de basarse siempre en su propio esfuerzo. En un modelo de este tipo, (...) es obvio que nadie debe ‘engalanarse con plumas ajenas’”. (TATO PLAZA, Anxo. “Marca ajena y publicidad adhesiva. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1993”. En: Actas de Derecho Indus-trial y Derecho de Autor. Tomo XVI (1994-1995), Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 319-330).

20 Ley de Represión de la Competencia Desleal Artículo 10.- Actos de explotación indebida de la reputación ajena 10.1.- Consisten en la realización de actos que, no confi gurando actos de confusión, tienen como efecto, real o potencial, el aprovechamiento indebido de la imagen, el crédito,

la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional que corresponde a otro agente económico, incluidos los actos capaces de generar un riesgo de asociación con un tercero.

21 El cual es susceptible de generar como efecto, la inducción a error a otros agentes en el mercado respecto al origen empresarial de la actividad, establecimiento, las prestacio-nes o los productos propios, de manera tal que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto al que realmente les corresponde.

22 MONTEAGUDO, Montiano. La protección de la marca renombrada. 1ª edición, Civitas, Madrid, 1995, pp. 254-255.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la actual LRCD20, la deslealtad de los actos de explotación indebi-da de la reputación ajena no se encuentra en la presenta-ción de la propia oferta como la de un tercero, pues este supuesto se encuentra tipifi cado en el artículo 9 corres-pondiente a los actos de confusión21. Por el contrario, la deslealtad de esta fi gura se funda en el acto por el que se hace uso de la fama o reputación ajena para presentar la propia oferta en el mercado y atraer así a la clientela, apro-vechándose de esta manera del caudal de crédito que ate-sora otro en el mercado22.

En este contexto, nos preguntamos si a través de los actos de equiparación (publicidad adhesiva), conforme se tipifi -ca en la LRCD, se estaría permitiendo que los anunciantes hagan uso injustifi cado de la marca de un tercero, aludién-dola en sus anuncios a modo de señuelo para aprovechar-se de su reputación comercial. Recordemos que el anun-ciante que haga uso de este recurso no se va a equiparar con alguna marca desconocida. Este se adherirá a la ofer-ta distinguida a través de una marca notoriamente conoci-da o de importante implantación en el mercado.

Ahora bien, respecto a las supuestas efi ciencias que ge-neraría al mercado a través del uso de esta fi gura, consi-deramos, por decir lo menos, que se trata de un criterio discutible. Nos explicamos. Cuando se comentó acerca de los benefi cios que genera al mercado el uso de publicidad comparativa, señalamos que complementariamente al be-nefi cio consistente en la reducción de costos en búsqueda



CARACTERÍSTICAS EN COMÚN QUE PRESENTAN LAS MODALIDADES PUBLICITARIASDE LA PUBLICIDAD COMERCIAL ALUSIVA

de información a los consumidores, esta modalidad publicitaria estimu-la la competencia entre empresarios, pues genera incentivos para que los agentes que pretendan hacer uso de la misma, inviertan en la mejora de sus ofertas, de tal manera que pue-dan mostrar sus ventajas sobre las ya existentes. Esto último no sucede en la publicidad adhesiva.

En efecto, en este tipo de anuncios, no se informa a los consumidores so-bre la existencia de un producto o servicio que tenga alguna caracte-rística o cualidad superior a la ofer-ta aludida, lo cual a nuestro criterio, sería consistente con un modelo de competencia basada en las propias prestaciones23. Por el contrario, a tra-vés de esta fi gura, se permite que el anunciante presente sus productos o servicios aprovechando en su benefi -cio la reputación alcanzada en el mer-cado por sus competidores, sin que esto sea consecuencia de una atrac-tiva combinación de precio, calidad y condiciones de contratación24.

En ese orden de ideas, consideramos que si bien a través de esta fi gura se pueden reducir los costos en tiem-po de búsqueda de información a los consumidores, pues podrán conocer acerca de una oferta que es equipa-rable a otra ya implantada o que goza de la preferencia de los consumido-res, la misma permite que los anun-ciantes ofrezcan sus productos o servicios haciendo uso de la fama o reputación comercial ajena a fi n de atraer a la clientela, sin que se genere in-centivo alguno para que estos inviertan en el desarrollo de su oferta, como sí sucede con la publicidad comparativa. Por lo expuesto, nos atrevemos a señalar que el uso de la marca ajena en la publicidad adhesiva no se limita al pro-pósito de información al público que es uno de los requi-sitos para que se pueda hacer uso de la marca de un ter-cero en la publicidad comercial conforme a lo establecido en el artículo 157 de la Decisión 486.

III. PUBLICIDAD DENIGRATORIAPara que estemos frente a un acto de denigración a través de la actividad publicitaria, tienen que concurrir dos requi-sitos: el primero, como todo anuncio de naturaleza alusi-va, tiene que presentarse una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro u otros agentes econó-micos; y, como segundo, dicho anuncio debe ser suscep-tible de tener como efecto, el menoscabo de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresarial o profesional de otro u otros agentes económicos25.

PUBLICIDAD DE NATURALEZA ALUSIVA

El objeto de dicha alusión es presentar las ventajas de la oferta propia fren-te a la oferta com-petidora.

Consisten en pre-sentar únicamente una adhesión de la oferta propia sobre los atributos de la oferta ajena.

Publicidad adhesiva

Publicidad comparativa

Debe ser susceptible de tener como efecto, el menoscabo de la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación em-presarial o profesional de otro u otros agentes económicos.

Publicidad denigratoria

Primera característica en común: En todas ellas se alude inequívocamente, de manera directa o indirecta, a la oferta de otro agente económico.

Segunda característica en común: Todas estas modalidades publicitarias se reputan lícitas siempre que cumplan con ser veraces, exactas y

pertinentes (en la forma y fondo).

23 Sobre el particular, la buena fe empresarial contenida en la cláusula general es un concepto de tipo objetivo que exige a los agentes económicos competir sobre la base del prin-cipio de competencia por efi ciencia. Ello signifi ca que los agentes económicos deben concurrir en el mercado buscando su éxito a través de la más atractiva combinación de pre-cio, calidad y condiciones de contratación. En ese sentido, toda conducta que carezca de una justifi cación razonable desde el punto de vista de las estrategias y comportamien-tos conformes con dicho principio, será una conducta contraria a la buena fe empresarial, es decir, un acto de competencia desleal (MASSAGUER FUENTES, José. Comentario a la Ley de Competencia Desleal. Civitas, Madrid, 1999, pp. 150-154).

24 En efecto, un ejemplo de lo señalado podría presentarse en el caso de un anunciante que, con el objetivo de ingresar al mercado, difunda un anuncio en el que afi rme que su em-presa cuenta con una certifi cación ISO 9001 como la empresa “X”, la cual es la empresa líder en dicho mercado. En este caso, si dicha afi rmación es veraz, exacta y pertinen-te, el anuncio será lícito, empero, nos preguntamos, ¿qué diferencia había entre difundir un anuncio normal en el que afi rme que cuenta con tal certifi cación y uno de naturaleza alusiva? Simple. Con el segundo podría llamar de mejor manera la atención de los receptores del anuncio, pues se estaría colgando de la reputación comercial de la empresa implantada.

25 Según Beatriz Patiño: “(...) para califi car una publicidad como denigratoria, la misma deberá aludir explícita o implícitamente a otras empresas, actividades, productos o servicios con la fi nalidad de desacreditarlos o menospreciarlos. De esta redacción se desprenden dos requisitos fundamentales para la existencia de una denigración publicitaria. Por una parte, la alusión explícita o implícita (...); y, por otra parte, la lesión de la reputación o prestigio de un empresario. Aunque la denigración puede recaer indiferentemente sobre la per-sona, empresa, productos o servicios ajenos, esta siempre se dirige a desacreditar la credibilidad como empresario en el mercado” (PATIÑO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., pp. 411-412).


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La represión del acto de denigración ilícito se sustenta en la necesidad de garantizar el funcionamiento adecuado de un mercado competitivo y transparente con miras a asegu-rar que la formación de voluntades individuales no sea el resultado de apreciaciones subjetivas distorsionadas por el descrédito indebido de los competidores, sino basado en la mayor medida posible en la efi ciencia de sus propias prestaciones y esfuerzos competitivos26.

Un elemento controvertido en esta modalidad publicitaria es la denigración a la categoría o género de un producto o servicio. Sobre el particular, el Conar mediante Resolución N° 01-2010-CONAR/CPE del 6 de agosto de 2010, decla-ró infractora una campaña publicitaria difundida por la em-presa Quaker del Perú S.R.L. en la que se hacía uso del siguiente eslogan publicitario: “quaker es quaker, las de-más son cuento”. En dicha Resolución, la Comisión Per-manente de Ética (en adelante, CPE) señaló lo siguiente27:

“(...) luego de un análisis superfi cial e integral de los anuncios denunciados, la Comisión considera que la frase ‘quaker es quaker, las demás son cuento’ es un juicio estimativo que contiene una referencia nega-tiva e impertinente susceptible de generar descrédi-to a la categoría o género de los productos de avena. En efecto, la Comisión advierte que la frase objeto de denuncia no posee un contenido objetivamente com-probable y se limita a exteriorizar la opinión del anun-ciante, la cual contiene una referencia negativa e im-pertinente que encierra una descalifi cación global de las avenas que compiten con la marca Quaker en el mercado, toda vez que se refi ere a las mismas de ma-nera peyorativa al utilizar la palabra ‘cuento’, que por el contexto de la frase, solo puede tener como signifi cado el embuste o el engaño.

En ese sentido, la Comisión considera que en el pre-sente caso, la frase ‘quaker es quaker, las demás son

cuento’ cumple con los requisitos establecidos para te-ner como efecto un acto de denigración a una catego-ría o género de productos o servicios, toda vez que es una frase i) susceptible de menoscabar la imagen, el crédito, la fama, el prestigio o la reputación empresa-rial o profesional de las marcas que concurren con la denunciada; y ii) se puede identifi car el género aludi-do de acuerdo a la percepción de los consumidores y a la estructura de mercado del mismo, que al ser uno concentrado, las posibilidades de identifi cación de los agentes económicos afectados es mayor”.

Esta modalidad contenida dentro de los actos de denigra-ción es considerada infractora conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Código de Ética del Conar28, el cual seña-la que los agentes económicos tienen la obligación de no denigrar a través de sus anuncios al competidor o a la ca-tegoría de un producto que se comercializa en el mercado.

Así, a diferencia de lo que sucede con la fi gura de la publi-cidad comparativa, en la que mencionábamos que cuando se informaba respecto de la preeminencia de un produc-to o empresa frente a sus demás competidores se trata-ba de un anuncio de tono excluyente y no comparativo, a través del acto de denigración sí puede sancionarse un anuncio que sea susceptible de hacer referencia a toda una categoría de productos o servicios siempre que pue-da tener por efecto el menoscabo de su reputación o cré-dito comercial. Basta con que dé un análisis integral y su-perfi cial del anuncio, se pueda identifi car la alusión a todos sus competidores.

Esto, si bien no se encuentra expresamente tipifi cado en el artículo 11 de la LRCD, se entiende que también es apli-cable, pues como se desprende del referido artículo, es-tos actos deben ser susceptibles de generar sus efectos, directamente o por implicación, a otro u otros agentes económicos29.

En esa misma línea, Baylos señala que: “Constituyen competencia desleal según la Ley, los actos de denigración, es decir, las manifestaciones sobre el establecimiento o la ac-tividad de un tercero, aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes; no estimándose tales las referentes a la nacionali-dad, las creencias o ideología, la vida privada u otras circunstancias estrictamente personales del afectado (...)” (BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Indus-trial. Civitas, Madrid, 1993, p. 347).

26 FELICES SAAVEDRA, Enrique y DAÑINO, Gabriela, citando a José Massaguer Fuentes. “Actos dirigidos a menoscabar el crédito comercial de un competidor”. En: El Derecho de la Competencia Desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2007, p. 188.

27 Sobre la denigración a la categoría o género de productos o servicios, la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial - Autocontrol, estableció mediante Resolución de la Sección Segunda del Jurado de fecha 13 de julio de 2010 lo siguiente:

(Caso: Procter & Gamble España, S.A. vs. Reckitt Benckiser España, S.L. “Colón Max 3”) “En el caso que nos ocupa, se emplean expresiones del tipo “de un buen detergente esperas un buen resultado, pero ¿quién no ha tenido sorpresas? Por eso solo confío en el

nuevo Colón Max 3 (...) Impecable, sin sorpresas”. Para la Sección, el mensaje que con estas expresiones se transmite a un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz es inequívoco. En efec-

to, se identifi ca un buen resultado con la ausencia de sorpresas (e implícitamente, la sorpresa con un mal resultado en el lavado); al propio tiempo, se deposita la confi anza (esto es, la posibilidad de obtener un lavado sin sorpresas o sin malos resultados) solo en el producto promocionado, y se afi rma que este permite un lavado “sin sorpresas”.

El conjunto de la publicidad reclamada, así las cosas, transmite el mensaje según el cual, un buen detergente no puede asegurar un buen resultado, siendo posible que se ob-tengan malos resultados con la consiguiente sorpresa (¿quién no ha tenido sorpresas?). De esta forma, la publicidad reclamada encierra una descalifi cación global de los productos competidores que, en la medida en que no se apoya en hechos exactos y pertinentes que hayan sido debidamente acreditados, a juicio de esta Sección, infringe la norma 21 del Código de Conducta Publicitaria” (el resaltado es nuestro).

28 Código de Ética Publicitaria Artículo 7.- Denigración Los anuncios no deben denigrar al competidor o deformar la imagen del producto o marca de otra empresa o, más ampliamente, la categoría de un producto que se comerciali-

za en el mercado, ni contener informaciones, gestos o expresiones que atenten contra el buen nombre de terceros; directamente o por implicación, sea por desprecio, ridículo o cualquier otra vía.

29 Esta ligera diferencia se puede percibir de las defi niciones de los actos de denigración frente a los de comparación y equiparación de la LRCD, en los que se menciona expresa-mente que se requiere percibir una alusión inequívoca, directa o indirecta, sobre la oferta de otro agente económico.



IV. LA EXCEPCIÓN DE VERACIDAD (EXCEPTIO VERITATIS) COMO REQUISITO DE LICITUD DE LA PUBLICIDAD ALUSIVA

Como mencionamos al inicio del presente trabajo, los anuncios publicitarios de naturaleza alusiva serán lícitos siempre que cumplan con ser veraces, exactos y perti-nentes. Esto en virtud del modelo social de mercado por el que prevalecerá el derecho al acceso a la información de los consumidores sobre los económicos que se pue-da causar a los agentes aludidos. Con esto no queremos decir que cuando dichos anuncios cumplan con los requi-sitos antes señalados no ocasionarán perjuicio alguno a los agentes aludidos, por el contrario, el daño siempre se generará, empero, cuando este se realice cumpliéndolos, estaremos frente a un daño concurrencial lícito.

La carga de la prueba de cumplimiento de estos requisi-tos recae sobre el anunciante, el cual deberá demostrar la existencia y concurrencia de los mismos. Basta con que no se cumpla con uno de ellos para que el anuncio sea considerado infractor.

1. Veracidad y exactitud

El requisito de veracidad consiste en la exigencia que es-tos anuncios constituyan información verdadera por su condición objetiva, verifi cable y ajustada a la realidad. Esto quiere decir que los anuncios de naturaleza alusiva que sean susceptibles de inducir a error a los consumido-res y/o contengan información de carácter subjetivo serán considerados ilícitos30.

Mediante el requisito de exactitud, se dispone que la infor-mación contenida en el anuncio debe ser clara y actual, presentándose de modo tal que se evite la ambigüedad o la imprecisión sobre la realidad que corresponde al agen-te aludido o a su oferta. Por medio de este requisito, debe quedar claro que no basta con que la información conteni-da en el anuncio sea veraz. Además de ello, estos datos deben ser actuales.

Un ejemplo de falta de exactitud lo podemos encontrar en la Resolución N° 008-2011-CONAR/CPE que puso fi n al procedimiento iniciado por Protisa Perú S.A. contra Kimberly - Clark Perú S.R.L. En este caso en particular, la campaña publicitaria denunciada (difundida en el año 2011) mostraba las presuntas ventajas de los pañales de la anunciante frente a los de su competidora haciendo uso de diversas alegaciones, las cuales se sustentaban en el siguiente texto:

“Agencia Cazoll. Estudio Home Use Test Nºs 32.756 y 34.191 entre usuarios del segmento económico. Argentina, mayo de 2009, donde se testeó en 2500

bebés con rango de peso entre 8 a 12 kg” (el resaltado es agregado).

Sobre el particular, la Comisión resolvió lo siguiente:

“En el presente punto, la Comisión advierte de los ar-gumentos y medios probatorios de las partes, que la información que se traslada a los consumidores en la campaña publicitaria denunciada no cumple con el re-quisito de exactitud en publicidad comparativa, toda vez que se ha acreditado que los productos compara-dos han presentado cambios en diseño y característi-cas entre los años 2009 y 2011, presentando una dis-torsión en cuanto a la actualidad de los mismos que impide que los consumidores hagan una apreciación correcta de la información publicitaria transmitida.

En efecto, de los cuadros proporcionados por la de-nunciada, se puede apreciar que los productos utiliza-dos en el estudio frente a los productos peruanos pre-sentan variaciones en lo que se refi ere a la cantidad de SAM (8.9/8.3) y de pulpa (13.9/13.7). En este pun-to, es importante precisar a las partes que es irrelevan-te determinar si la diferencia es signifi cativa o no, pues basta con que exista una diferencia para que no pue-da hablarse de exactitud en la información. Asimismo, la Comisión advierte que se ha acreditado que duran-te el periodo comprendido en los años 2009 – 2011 los diseños de los productos argentinos y peruanos tuvie-ron variaciones, las cuales infl uenciarían en el largo y el ancho del chasis de los pañales.

Por lo expuesto, la Comisión advierte que la informa-ción que se trasladó a los consumidores fue inexacta de acuerdo a la información contenida en los estudios de KC presentados en calidad de medio probatorio. En ese sentido, la Comisión considera que la información en la que sustenta KC las afi rmaciones analizadas en la campaña publicitaria denunciada son inexactas, con lo cual, dichas afi rmaciones no cumplen con el requisi-to de exactitud de la exceptio veritatis”.

Como hemos podido apreciar del desarrollo de ambos re-quisitos, podemos concluir que la concurrencia de ambos no es otra cosa que un “principio de veracidad reforza-do”31, el cual deberá presentarse conjuntamente con una obligación de pertinencia, en la forma y fondo, que desa-rrollaremos a continuación.

2. La pertinencia

Tal como lo señala el artículo 11.2 de la LRCD en sus inci-sos c y d, la pertinencia de forma implica que en el anun-cio de naturaleza alusiva se evite, entre otros, la ironía, la sátira, la burla o el sarcasmo injustifi cado en atención a las

30 En este punto se incluye a toda información contenida en el anuncio que no cumpla con el principio de sustanciación previa. Así, si se difunde un anuncio de naturaleza alusiva que no cuenta con sustento probatorio previo a su difusión, no cumplirá con el requisito de veracidad exigido a través de la “exceptio veritatis”.

31 Al respecto, Beatriz Patiño señala que: “Para que se aplique la exceptio veritatis se debe demostrar, en primer lugar, la exactitud, es decir, la precisión y la actualidad de los da-tos, que se correspondan con la realidad; en segundo lugar, deberán ser veraces; y por lo tanto, los mismos no podrán inducir a error a los consumidores sobre la imagen global del producto”. PATIÑO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., p. 416.


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Como se podrá imaginar el lector, este tipo de análisis resulta complicado, pues el considerar ciertas alusiones como “agresivas” o “innecesariamente ofensivas” va a de-pender de la manera cómo lo entiendan las personas en-cargadas de resolver este tipo de confl ictos de naturaleza publicitaria.

Un claro ejemplo de lo señalado lo podemos tomar de una de las piezas publicitarias analizadas por la CPE pertene-ciente al procedimiento iniciado por denuncia de Telmex Perú S.A. contra Directv Perú S.R.L. Dicho anuncio, que formaba parte de toda una campaña publicitaria, se difun-día en su página web según la siguiente transcripción36:

“Señor tenemos lo mejor para que se mantenga afi lia-do a su paquete ¿qué le parece si aumentamos sus canales? Tenemos un par de canales japoneses que pasan las mejores novelas ¿recuerda Oyuki? A las mu-jeres de la casa les va a encantar verla y con este cli-ma impredecible ¿qué le parece? Dieciséis canales del clima, veinticuatro horas seguidas de pronósticos cli-máticos, importantísimos con los tsunamis que están ocurriendo en Japón y los huracanes que pasan por la península de la Florida o por el Caribe. Nunca se sabe cuándo nos puede tocar y hay que estar siempre pre-parados ¿qué dice? Tenemos en exclusiva el canal del Congreso. Súper infantil”.

En la parte inferior de dicho texto, aparecía un botón con la frase “¿Qué es lo que quiso decir?”. Luego de presionar dicho botón, aparecía el siguiente texto:

“TRADUCCIÓN

Estimado cliente, le ofrecemos más canales pero en realidad usted nunca va a verlos. Además, por supues-to que le cobraremos dinero extra desde el primer día que acepte el servicio por más que los nuevos canales no hayan sido habilitados para su señal”.

La CPE consideró, de un análisis integral y superfi cial de esta pieza publicitaria, que si bien en su parte introducto-ria se hizo uso del humor y la sátira de modo justifi cado en la medida que se presentaba una situación exagera-da que sería tomada con escepticismo por los consumido-res, el contenido de la sección denominada “Traducción”, lo convirtió en un anuncio impertinente de forma, toda vez que se hizo uso de afi rmaciones extremadamente agre-sivas o innecesariamente ofensivas que, a criterio del re-ferido órgano resolutivo, sí serían tomadas en serio por los consumidores, con lo cual constituyeron afi rmaciones

circunstancias; y, por su lado, la pertinencia de fondo impli-ca que se evite alusiones sobre la nacionalidad, las creen-cias, la intimidad o cualesquier otra circunstancia estricta-mente personales de los titulares o representantes de otra empresa, entre otras alusiones que no trasmiten informa-ción que permita al consumidor evaluar al agente econó-mico aludido o a su oferta sobre parámetros de efi ciencia.

a) Pertinencia de forma

Usualmente, para captar mejor la atención de los recepto-res de la publicidad, los anunciantes la presentan de ma-nera humorística, haciendo uso para esto de la ironía, el sarcasmo o la sátira. Para este tipo de licencias publicita-rias la doctrina siempre reclamó un trato benevolente, toda vez que este tipo de expresiones suelen ser interpretadas por los consumidores como simples exageraciones32, las cuales no tomarán en serio pues al contemplarlos solo se limitarán a sonreír sin otorgarles crédito alguno33.

El uso de estas licencias en la publicidad de naturaleza alusiva requiere que sean justifi cadas en atención a las circunstancias, lo cual no signifi ca que se encuentren pro-hibidas o que los anunciantes no puedan hacer uso de ellas, por el contrario, el uso de estas se encuentra permi-tido, en la medida que no sean susceptibles de menosca-bar la reputación empresarial o comercial del competidor aludido, pues se debe tener presente que toda alusión al competidor conlleva cierto descrédito.

El punto de quiebre para determinar cuándo el uso del hu-mor, la ironía y la sátira en publicidad comparativa es jus-tifi cado o injustifi cado se determinará de acuerdo al tinte humorístico que pueda presentar el anuncio, toda vez que como hemos mencionado, las alegaciones publicitarias34 de este tipo suelen ser interpretadas por el público como simples exageraciones, con lo cual, en principio, el men-saje publicitario transmitido no tendría la aptitud de gene-rar un menoscabo efectivo en la imagen o reputación em-presarial del competidor aludido.

Sin embargo, se considerará que se hace un uso injus-tifi cado de este tipo de alegaciones publicitarias cuando sean susceptibles de denigrar innecesariamente al agen-te aludido a través de expresiones que desde un punto de vista formal pueden ser consideradas extremadamen-te agresivas o innecesariamente ofensivas35, lo cual evi-dentemente le va a restar tinte humorístico al anuncio y, en consecuencia, va a ser tomado con mayor seriedad por el consumidor.

32 Sobre el particular, Eyzaguirre señala que: “[T]iene que existir un incentivo en los ofertantes por anunciar sus productos mediante publicidad, por lo que el uso de frases subje-tivas, el humor, incluso la exageración publicitaria no deben, en principio, considerarse como infracciones. El balance está en que –como ya se ha señalado– los consumidores son conscientes de que la publicidad es un ‘dicho de parte’ y tomarán en cuenta la información que brinda la publicidad, pero con algún nivel de precaución o incluso escepticis-mo” (EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. Ob. cit., p. 91).

33 TATO PLAZA, Anxo. Ob. cit., pp. 37-38.34 El término “alegación publicitaria” contiene las frases e imágenes que se difunden en la publicidad comercial.35 Según Anxo Tato Plaza: “(...) también se puede denigrar innecesariamente al competidor a través de expresiones que, a pesar de estar referidas a los productos o servicios,

desde un punto de vista formal pueden ser consideradas excesivas, extremadamente agresivas o innecesariamente ofensivas” (TATO PLAZA, Anxo. La publicidad comparativa. Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 246 y 247).

36 Transcripción tomada de la Resolución N° 01-2012-CONAR/CPE de fecha 8 de febrero de 2012.



susceptibles de menoscabar la reputación e imagen co-mercial de los agentes económicos aludidos.

b) La pertinencia de fondoEl anunciante efectúa alegaciones impertinentes de fondo cuando alude a circunstancias que pertenecen a la esfe-ra privada del competidor; como es su nacionalidad, raza, ideología, etc. Para que se confi gure el incumplimiento de este requisito constitutivo de la exceptio veritatis, basta-rá con que el anunciante aluda la nacionalidad de los titu-lares o representantes de otra empresa, toda vez que di-cha información de naturaleza estrictamente personal no es relevante para el consumidor a efectos de evaluar al agente económico aludido sobre la base de parámetros de efi ciencia37.

Dentro de la misma campaña publicitaria comentada en el apartado anterior, la CPE del Conar consideró que una pieza publicitaria en la que se mostraba a una señora amarrada mediante una soga a tres mariachis acompaña-da de la afi rmación “¿Amarrado a tu paquete de tres?” era un anuncio denigratorio impertinente de fondo, como mos-tramos a continuación:

“(...) la Comisión advierte que se ha hecho alusión a la nacionalidad de los titulares de Telmex al presen-tar un trío de mariachis amarrados a una usuaria, toda vez que es de público conocimiento: i) que una de las ofertas de la denunciante en el mercado es el produc-to denominado “3PLAY”, que consisten en promocio-nes de servicios de telefonía, cable e Internet ofreci-dos de manera conjunta (en “paquete de tres”), ii) que los mariachis son un conjunto musical típico de origen mexicano; y, iii) que el origen empresarial de Telmex es mexicano.

Así, conforme hemos comentado en párrafos anterio-res, el solo hecho de indicar la nacionalidad de los ti-tulares o representantes de otro agente económico es sufi ciente para que se confi gure un acto de deni-gración por impertinencia de fondo, toda vez que di-cha indicación de nacionalidad es un acto contrario a la competencia por parámetros de efi ciencia, que será susceptible de generar como efecto que los consumi-dores evalúen la oferta del agente aludido por la nacio-nalidad de sus titulares y no por la calidad o el precio de los productos ofertados”.

CONCLUSIONES

Conforme se ha desarrollado en el presente trabajo, la publicidad comparativa, adhesiva y denigratoria son

anuncios de naturaleza alusiva, los cuales, no obstante el daño que pueden generar en sus competidores aludidos, serán considerados actos lícitos siempre que sean exac-tos veraces y pertinentes. Ello en virtud del modelo social de mercado, por el cual prevalecerá la información que se traslade al mercado a través del uso de estas fi guras publi-citarias sobre los intereses de los agentes aludidos.

El uso de marcas de terceros en publicidad comercial es una de las limitaciones al ius prohibendi de los titulares de dichos registros, pues estos no podrán accionar contra su uso, siempre que este sea: i) de buena fe (que no cons-tituya un acto de competencia desleal, es decir, que no sea contrario al principio de competencia por efi ciencia); ii) se limite al propósito de información al público; y, iii) no sea susceptible de inducirlo a confusión (es decir, que no constituya uso a título de marca).

Como habrán notado, en el análisis de cada una de estas fi guras publicitarias contenidas en el concepto de publici-dad alusiva, se han desarrollado ciertos temas controverti-dos como es la diferencia entre las fi guras de la publicidad comparativa y los anuncios de tono excluyente, los actos de denigración a la categoría del producto y, fi nalmente, las distorsiones que podría generar como acto contrario al principio de competencia por efi ciencia el hecho de que se considere lícita la publicidad adhesiva.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que todas estas moda-lidades publicitarias trasladan –en la mayoría de casos– información relevante a los consumidores respecto a las ofertas existentes en el mercado, la cual no sería posible obtener a través de la difusión de anuncios en los que no se haga alusión a la oferta de terceros. Ello evidentemen-te genera efi ciencias, en la medida que reducen al mínimo los costos en los que incurren los consumidores en bús-queda de información.

El cumplimiento de la excepción de veracidad exigido a cada una de estas modalidades publicitarias se fundamen-ta en el grave daño que estas conductas pueden generar al mercado en caso no cumplan con ella. Por ello, se exi-ge que de modo concurrente, las afi rmaciones contenidas en anuncios de naturaleza alusiva deberán ser veraces por su condición objetiva y ajustada a la realidad; exac-tas por su condición actual, clara y precisa; y, pertinentes en la forma y el fondo, que exige la obligación de no ha-cer uso de licencias publicitarias injustifi cadas (entendidas como agresivas o innecesarias) o aludir a circunstancias estrictamente personales de los titulares o representantes de los agentes aludidos (como su nacionalidad, creencias, opción sexual, etc.).

37 En efecto, sobre el particular, De La Cuesta señala que: “(...) en ocasiones, la denigración comercial se intenta mediante manifestaciones afectantes a la persona de un opera-dor económico que, aunque de suyo no sean lesivas para su honor personal, sí afectarán a aspectos de su intimidad. Se habla entonces de publicidad personal, que consiste en la publicidad cuyo mensaje se vincula a las cualidades subjetivas del agente que actúa en el mercado. Dentro de esta publicidad personal, se distingue la de tonos estrictamente personales, que consiste en aquellas comunicaciones publicitarias cuyos mensajes transmiten información relativa exclusivamente a las circunstancias de la persona del opera-dor en el mercado e indiferente para juzgar acerca de sus prestaciones en el mercado. Esta publicidad de tonos estrictamente personales remite al campo del derecho a la inti-midad de la persona y de su protección, que fue objeto de estudio anteriormente, y es siempre ilícita, con independencia de su consideración de publicidad desleal (...)” (DE LA CUESTA RUTE, José María. Curso de Derecho de la Publicidad. EUNSA, Pamplona, 2002, p. 180).

En ese mismo sentido, sobre el artículo 21 del Código de Ética Publicitaria de Autocontrol (sistema de autorregulación publicitaria español), Patiño señala que: “(...) la norma deon-tológica 21 CCP contempla una ulterior modalidad: la publicidad de tono estrictamente personal. A través de esta fi gura, el anunciante alude a circunstancias que pertenecen a la esfera privada del competidor; a saber: su nacionalidad, su raza, su ideología, etc. Según el CCP, una manifestación sobre las circunstancias personales del empresario o de su empresa se considerará siempre impertinente” (PATIÑO ALVEA, Beatriz. Ob. cit., p. 420).

apuntes sobre la publicidad comercial alusiva

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