CONFLICTOS DE JURISDICCIN

Derecho Internacional Privado

Profesora Patricia Muoz Valds

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOPARTE GENERALI.- INTRODUCCIN:- Juan y Mara, chilenos, domiciliados en Chile, compran y venden una casa en Santiago de Chile.

- Juan, chileno, le vende a Mara, chilena, ambos domiciliados en Chile, una casa ubicada en la calle

Los Leones, Providencia.

- Jos y Emilia, chilenos, domiciliados en Providencia, se casan ante el Oficial del Registro Civil de

Providencia.Analizadas las situaciones anteriores, resulta demasiado obvio determinar que simplemente se rigen por las leyes chilenas.

Lo que acaece es que estamos frente a la denominada c uesti n sim pl epor naturalmente por una ley interna.

Distinta es la situacin si pensamos ahora, en lo siguiente:

situacin jurdica interna regida

-Juan y Mara, chilenos, domiciliados en Chile, se casan el Nepal conforme a un rito religioso, que supongamos, es una de las formas obligatorias de casarse validamente en Nepal. Si quieren hacer vlido su matrimonio en Chile por qu ley se rige?

-Jos, chileno, domiciliado en Nueva York, vende desde esa ciudad joyas, acciones y una casa, todos ubicados en Chile, a Sergio, venezolano que vive en Venezuela. Sergio le paga todo en Nueva York, pero Jos no hace entrega de los bienes situados en Chile.

En los casos anteriores ya no es tan claro determinar cul es la ley aplicable para que todos estos actos produzcan efectos en Chile o se hagan cumplir en Chile.

Esto se debe a que estamos frente a las denominadas cuesti ones m i xtas

situaciones jurdicas que

contienen uno o ms elementos ajenos a la soberana local de carcter relevante.

Son justamente estas cuestiones las que son objeto de estudio del Derecho Internacional Privado.

II.- CRTICAS AL NOMBRE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:Esta denominacin ha sido muy criticada, toda vez que se cree que induce a equvocos para quienes no sean conocedores del tema.

Adems, parece ser contradictorio, ya que uno se pregunta cmo una disciplina siendo internacional va a ser privado?.

Sin embargo hay razones vlidas y claras para mantener esta denominacin, corresponde a analizarlas:- Con el vocablo privado, simplemente se requiere recalcarf que sin duda, la mayor preocupacin deesta rama del derecho son actuaciones de derecho privado.

-Con el vocablo internacional: se alude a que en la situacin de derecho privado, objeto de estudio de esta disciplina, siempre tienen que surgir uno o ms elementos extraos a la soberana local. Como tambin, que una de las fuentes de esta rama del derecho, tienen el carcter de internacional, esto es, los tratados

III.- OBJETIVOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEl derecho internacional privado persigue los siguientes objetivos:- dirimir conflictos de legislacin

- dirimir conflictos de jurisdiccin

- dirimir conflictos de nacionalidad

- determinar la condicin jurdica de los extranjeros.

1. Dirimir conflictos de legislacin:Un conflicto de legislacin acaece cuando en una controversia de derecho privado con un elemento extranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones que se estiman competentes para resolver el asunto, dando soluciones contradictorias.

Por ejemplo, fallece un italiano teniendo su ltimo domicilio en Chile, conforme a la ley chilena es esta la competente para resolver el asunto, en cambio de acuerdo a la ley italiana es la italiana la competente. En este caso estamos frente a un conflicto de legislacin.

2. Dirimir conflictos de jurisdiccin:Un conflicto de jurisdiccin acaece cuando en un litigio con uno o ms elementos extranjeros relevantes, el juez que est conociendo del asunto debe determinar si es o no competente para ello, como tambin determina la forma de hacer valer una resolucin extranjera. (Exequtur)

Por ejemplo, se desea hacer valer en Chile una sentencia dictada en Venezuela.3. Dirimir conflictos de nacionalidad:Un conflicto de nacionalidad se refiere tanto a personas naturales como a personas jurdicas.

Estos conflictos estn resueltos, para los estados suscriptores del Cdigo Bustamante, en el Cdigo

Bustamante.Por ejemplo:Un juez chileno en lo civil en Arica tiene que determinar los efectos de un seguro; tiene que primero determinar si el comprador o asegurado es boliviano o peruano, porque no se tiene claro qu nacionalidad tiene porque parece con ambas nacionalidades.

4. Determinar la condicin jurdica de los extranjeros:Todo extranjero que est en Chile tiene una calidad jurdica que implica derechos y obligaciones.

La situacin del extranjero est regulada por el Decreto Ley N 1094, Ley de Extranjera y Decreto Supremo n 597, de 1984, del Ministerio del Interior, que aprueba el Reglamento de Extranjera. Por tanto los extranjeros tienen la calidad de refugiado, turista, visa sujeto a contrato, permanencia definitiva, etc.

IV.- CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El De r e cho Inte r n acional Privado es aqulla rama del derecho privado que tiene como finalidad dirimir los conflictos de legislacin, dirimir los conflictos de jurisdiccin, dirimir los conflictos de nacionalidad y de te r m inar la condicin j ur dica de los e xtr anje r os . V.- CMO SE SOLUCIONAN LOS PROBLEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?Muy simple, a travs de normas o reglas.

Cules son esas normas o reglas?Normas de conflictoNormas materiales

Normas de aplicacin necesaria

NORMAS DE CONFLICTO:Es de la esencia de las normas de conflicto no dar una solucin directa e inmediata al problema de derecho privado con elemento extranjero relevante, lo que hacen es simplemente sealar en que legislacin se encuentra la solucin al problema.

Toda norma de conflicto tiene como finalidad, como objetivo nico, determinar cul es la legislacin aplicable que solucionar el conflicto de legislacin.

Qu resuelven las normas de conflictos? Resuelven los conflictos de legislacin.

Cmo llega la norma de conflicto a esa solucin? Utiliza para el efecto los denominados factores de conexin o localizadores.

Toda norma de conflicto para ser tal requiere contener un factor de conexin o localizador.Por ejemplo:Art. 80, ley de matrimonio civil chilena: usa como localizador la ley del lugar donde se celebr el matrimonio.

Artculo 955 inciso 2 Cdigo Civil, usa como localizador el ltimo domicilio del causante

Artculo 17 C.C. Lugar en donde se otorga el instrumento. (Localizador) Artculo 16 inc. 1 Lugar en donde se sitan los bienes.

NORMAS MATERIALES:Son aquellas normas que solucionan directa e inmediata el problema de derecho privado con elemento extranjero relevante.

Lo expresado, constituye la diferencia fundamental que tienen estas normas con las normas de conflicto

Qu resuelven las normas materiales? Son aquellas que solucionan los conflictos de jurisdiccin, nacionalidad y la determinacin de la condicin jurdica de los extranjeros.

.

Por ejemplo:Art. 135 inc. 2 C Civil establece que los que se casaran fuera de Chile, se mirarn en nuestro pas

como separados de bienes, a menos que al momento de la inscripcin pacten.

Ley de Extranjera. Normas materiales

NORMAS DE APLICACIN NECESARIA:Estas normas se asemejan al concepto de orden pblico internacional, esto es, impiden la aplicacin del derecho extranjero competente y el juez nacional aplica de inmediato la norma nacional incompetente.

Son excepcionales, impiden la aplicacin de la ley extranjera competente y permiten aplicar la ley nacional incompetente.

Ej.: Las normas de polica y seguridad; Normas bancarias.

VI.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:1. DERECHO NACIONAL:Cada estado tiene sus propias reglas de derecho internacional privado. Son normas jurdicas que surge n de la soberana propia de cada Estado

Las normas de Derecho Internacional Privado emanan del poder legislativo o del poder ejecutivo y su aplicacin es obligatoria para los jueces.

2. DERECHO POSITIVO LEGISLADO:No son principios ni reglas generales, tampoco son abstracciones. Son reglas jurdicas, normas jurdicas que se encuentran inmersas en distintos cdigos, leyes, decretos, reglamentos etc.

A mayor abundamiento, las normas de derecho internacional privado se encuentran inmersas en diferentes instrumentos jurdicos nacionales, bsicamente en el Cdigo Civil, Ley de matrimonio civil, Cdigo de Procedimiento Civil, Cdigo de Comercio, Decreto Supremo sobre extranjera, etc.

3. GENERALMENTE REGULA RELACIONES DE CARCTER PRIVADO QUE CONTIENE UNO O MS ELEMENTOS EXTRANJEROS RELEVANTES;Regula relaciones de carcter privado, en general, por eso se seala que pertenece a las ramas del derecho privado nacional. Sin embargo en algunos casos, se refiere a materias de derecho Pblico.

4.- SON GENERALMENTE ADJETIVAS,En general, no otorgan una solucin directa e inmediata al problema, sino sealan el ordenamientojurdico en que se encuentra esa solucin. No obstante, no siempre es as, por eso utilizamos el trmino g ener al mente VII.- FACTORES DE CONEXIN O LOCALIZADORES:Son aquellos elementos esenciales que contiene una norma de conflicto y que permiten localizar en un determinado ordenamiento jurdico, la solucin para el problema de derecho privado con un elemento extranjero relevante.No hay normas de conflicto sin localizador. Los localizadores pueden clasificarse en atencin a:

- EN RELACIN A LAS PERSONAS:a) Domicilio, por ejemplo artculo 955 inciso 2 Cdigo Civilb) Residencia o habitacin, por ejemplo artculo 14 Cdigo Civil c) Nacionalidad, por ejemplo artculo 15 Cdigo Civil- EN RELACIN A LOS BIENES:Rige el principio lex rei sitae, que est consagrado en el derecho chileno y el comparado, que seala que los bienes situados en un lugar determinado se rigen por la ley de ese pas. (art. 16 inc. 1 C Civil)

- EN ATENCIN A LOS ACTOS:Se debe distinguir entre forma y fondo de los actosa)Forma de los actos: rige el principio lex locus regit actum, esto es la ley del lugar rige la forma del acto.

o Art. 17 C Civilo Art. 1027 C Civilo Art. 80 Ley de matrimonio civilb) Fondo de los actos: rige el principio de la autonoma de la voluntad:o Art. 16 inc 2 C Civilo Art. 113 Cdigo de Comercioo DL 2349 de 1978VIII.- FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:NACIONALES:1.- La principal fuente nacional es la LEY, sin embargo, la ley como fuente tiene dos caractersticas que pasan a ser dos defectos:Exiguas, las normas del derecho internacional privado en Chile son escasas.

Dispersas: no existe en Chile un texto de derecho internacional privado. Las normas dederecho internacional privado estn dispersas en diferentes instrumentos jurdicos.

2.- Jurisprudencia: por ser muy escasas las leyes es muy importante que haya sentencias de tribunales sobre materias de derecho internacional privado que vienen a llenar el vaci.

3.- Doctrina: es muy importante por la misma razn dada en la jurisprudencia.

INTERNACIONALES:1.- Tratados: sean multilaterales o bilaterales, de los tratados emanan normas materiales sustantivas o dispositivas que resuelven inmediatamente los problemas de derecho internacional privado. Respecto de los tratados multilaterales, no han tenido en Amrica Latina mayor acogida.

- Tratado Internacional de compraventa de mercadera No es adjetivo, es sustantivo, es decir otorga una solucin directa.

2.- Costumbre Jurdica: los grandes principios del derecho internacional privado son:

- Lex locus regit actum (La ley del lugar rige el acto) Artculo 80 C.C.

- Lex rei sitae, Artculo 16 inc. 1 C.C.

- Autonoma de la voluntad

3.- Lex mercataria: usos y costumbres de los comerciantes.

4.- Convencin de las partes: basado en el principio de la autonoma de la voluntad.

CDIGO BUSTAMANTE:Desde comienzos del Siglo XX, los pases de Latino Amrica se reunan con el fin de procurarse un Cdigo de Derecho Internacional Privado. Todas las reuniones fracasaban por falta de acuerdo, en especial en lo relativo a la legislacin que se aplica a la capacidad y estado civil.

No llegaban a ningn resultado, hasta que en 1928 en La Habana, Cuba, en la Sptima Conferencia Panamericana de Derecho Internacional Privado, los pases americanos firmaron un tratado que contena solamente 9 artculos.

El primer artculo tena por objeto poner en vigencia un cdigo de derecho internacional privado o Cdigo

Bustamante.

Conforme a lo anterior, este Cdigo no tiene calidad jurdica de un tratado, es un anexo al tratadocelebrado en La Habana en 1928.El Cdigo Bustamante redactado por un eminente jurista cubano, don Antonio Snchez de Bustamante, es una importante obra jurdica que intentaba dar solucin, bsicamente a diversos conflictos de legislaciones que podran surgir entre los pases americanos. Por ejemplo las normas de compraventa de bienes races

son distintas en Panam y en Chile, por tanto si un chileno compraba en Panam un bien raz, por ser diversa la normativa, se aplicara el Cdigo Bustamante.

En el fondo, intentaba solucionar todos los problemas de derecho internacional privado que puedan suscitarse entre las personas de diferentes estados americanos.

Si bien una gran parte de los pases americanos suscribieron el Tratado, por lo cual entraba en vigencia el Cdigo, saban que no sera acatado en sus estados. Y fue as, todos los pases que dieron vigencia al Tratado, hicieron reservasNo cabe duda que hubo reservas ilegales por parte de todos los pases que celebraron el tratado. La reserva chilena dice ms o menos lo siguiente: frente a un conflicto que surge entre la ley chilena y la de otro pas, siempre se va a aplicar el Cdigo Bustamante, pero siempre y cuando lo que seale el Cdigo no c on tra v en ga la ley ch ilena a ct ua l o fu tu ra . Por lo anterior, es lgico preguntarse Se aplica alguna vez en Chile el Cdigo Bustamante? SI, no obstante la reserva, se aplica en 3 situaciones:a) cuando nuestro ordenamiento jurdico se remite a los tratados, por ejemplo: exequtur, extradicin.b) cuando nuestro ordenamiento jurdico se remite a principios de derecho internacional, por ejemplo en el caso del domicilio poltico

c) cuando nuestro ordenamiento jurdico presenta una laguna o vaco legal, por ejemplo en los casos de los conflictos de nacionalidad

Qu pases no ratificaron el Cdigo Bustamante?

- Argentina

- Uruguay- Paraguay

- Colombia

- Mxico

Los 3 primeros estn regidos por la Convencin de Montevideo.

TRABAJO:1.- Invente un caso de derecho internacional privado, partiendo del supuesto que usted es abogado chileno o juez chileno

2.- Elabore dos normas de conflicto, utilizando cualquiera de los localizadores sealados.

CONFLICTOS DE JURISDICCINI.- INTRODUCCIN

Hay que tener presente que, uno de los objetivos del Derecho Internacional privado es dirimir conflictos de jurisdiccin. La incorporacin de los conflictos de Jurisdiccin como uno de los objetivos de estudio del DIP, no es de larga data.Recordemos que cuando Andrs Bello defina al Derecho Internacional Privado, siglo diecinueve, sealaba que era conjunto de reglas que sirven para dirimir conflictos de legislacin, es decir el Derecho Internacional Privado slo tenda ese objetivo.A principios del siglo veinte, se detect que esta disciplina tena necesariamente otros objetivos, adems del sealado. Lo anterior se apoy, fundamentalmente, en la analoga entre los conflictos de leyes y los conflictos de jurisdiccin y a la interdependencia que existe entre ellos. Esto es, para que un juez dirima un conflicto de legislacin, determinando cual es la ley que va aplicar Para dar solucin al diferendo, debe previamente haber determinado que el es el juez a quien le corresponde dar solucin al problema, es decir, primeramente debe solucionar el conflicto de jurisdiccin.

Es as que los conflictos de jurisdiccin se manifiesta en la competencia internacional de los Tribunales y adems, en el valor que se le otorga a una sentencia extranjera.

Reiteramos, la solucin del Conflicto de Jurisdiccin es anterior al del Conflicto de Legislacin.

Es claro que, antes que el juez determine cual es la ley aplicable para solucionar un conflic to de derecho privado con un elemento extranjero relevante, es imprescindible que el juez sepa que tiene competencia para conocer del asunto

Cundo acaece un conflicto de jurisdiccin?

Un conflicto de jurisdiccin acaece cuando en una controversia jurd ica con un elemento extranjerorelevante, el juez que est conociendo del asunto debe determinar si es o no competente para ello, como tambin establecer la forma como se va hacer efectiva una resolucin extranjera.Conforme a lo anteriormente sealado, queda en claro que en todo conflicto de jurisdiccin surgen dos facetas: Competencia internacional de los tribunales

Eficacia (Validez) de las resoluciones que emanen de los Tribunales Extranjeros (excequator)

II.- COMPETENCIA INTERNACIONAL DE LOS TRIBUNALESEn el ordenamiento jurdico chileno no existe teora alguna sobre competencia internacional de los tribunales.Al no existir una teora general de competencia internacional, es necesario, para estudiar esta materia, distinguir entre competencia penal y competencia civil o mercantil.

COMPETENCIA PENALEn primer lugar al estudiar la competencia penal internacional es necesario referirnos a los Tratados que recaen sobre la materia en comento, a modo de ejemplo cabe destacar la Convencin sobre funcionarios Diplomticos de 1928.

Asimismo, existen muchos Tratados que otorgan jurisdiccin universal a los tribunales como por ejemplo laConvencin de la ONU para la prevencin y sancin del delito de genocidio de 1948 , la Convencin sobre l a tortura de 1984.

En 1988 se firm el estatuto de Roma que crea la Corte Penal internacional, que permite a este tribunaljuzgar a cualquiera que haya cometido delitos de lesa humanidad, genocidio, guerra y agresin.

En consecuencia, debemos afirmar que tribunales chilenos pueden no conocer delitos cometidos en Chile o a su vez, Tribunales extranjeros pueden conocer de delitos cometidos en Chile

En segundo lugar debemos referirnos concretamente a la existencia de normas jurdicas en nuestro derecho interno referente a la competencia penal internacional.

En el ordenamiento jurdico chileno encontramos normas que se refieren a la competencia penal internacional de los tribunales (reiteramos que no hay una teora general):- ARTCULO 6 Cdigo Orgnico de Tribunales (Es la nica disposicin que existe al respecto) ARTCULO 6 Cdigo Orgnico de Tribunales establece el principio de la extraterritorialidad, esto es, cundo

los tribunales chilenos tienen competencia para juzgar delitos que sean cometidos fuera del territoriochileno, esta disposicin sigue tres criterios para determinar la competencia en primer lugar la nacionalidad del delincuente (nmeros 1 al 5); en segundo lugar la nacionalidad de la vctima( nmero 6) y los intereses econmicos del Estado (nmero 5).

Dentro de los delitos sealados en el mencionado artculo 6 estn, entre otros:- piratera

- delitos cometidos por diplomticos chilenos en territorio extranjero

- falsificacin del sello o moneda chilena

delitos que atentan contra la seguridad nacional cometidos por chilenos en el extranjero.

En virtud de la Ley N 19.927, publicada en el Diario oficial de 14 de Enero de 2004, que modifica el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal penal y el cdigo de procedimiento Penal en materia de delitos de pornografa Infantil,. Su del artculo 9 introdujo modificaciones al mencionado artculo 6, incorporando un numeral 10, cuyo texto es el siguiente: incorprese el siguiente numeral 10:Los sancionados en el artculo 366 quinquies, 367 y 367 bis N 1 del Cdigo Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artculo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornogrfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado ut iliz ando chile nos m e nor es de 18 aos COMPETENCIA CIVIL O MERCANTILComo se ha expresado anteriormente, no existe en Chile una teora general sobre competencia internacional de los tribunales, por tanto, la Corte Suprema, por medio de un auto acordado, para resolver esta situacin ha sealado que para el efecto se debe distinguir lo siguiente:

a) si hay tratados con el Estado al cual pertenece el litigante.

b) Si no hay tratados; se rige por la ley interna.

c) Si nada dice la ley interna, hay que aplicar los principios de derecho internacional sobrecompetencia de los tribunales.

a).- Si hay tratados con el Estado al cual pertenece el litigante.La Corte Suprema ha dicho que ...para resolver cualquier conflicto de competencia internacional hay que ver, primeramente, si existen tratados con el pas a que pertenece o estuviese domiciliado el litigante...

En este caso, es posible aplicar el Cdigo Bustamante como tratado internacional. Adems es importante destacar que este Cdigo contiene la principal norma de competencia internacional en materia civil o mercantil.

La principal norma de competencia internacional es la SUMISIN que equivale a lo que en Chile se llama

prrroga de la competencia.Es decir, a lo primero que se debe atender para determinar la competencia de un tribunal es a la voluntad de las partes. (principio de autonoma de la voluntad.)

En efecto, las partes son libres para determinar someter sus controversias ante un tribunal ordinario o arbitral.

La sumisin conforme al Cdigo Bustamante, puede ser de dos tipos:a)Expresa: aquella realizada explcitamente por las partes renunciando a su propio fuero y designando con precisin el juez al que se someten.

b) Tcita: es aquella realizada por el demandante con el hecho de acudir al juez a interponer una demanda y por el demandado con el hecho de practicar, despus de haber sido apersonado en el juicio, cualquier gestin que no sea la de interponer la incompetencia del tribunal.

Qu sucede si las partes no han sealado en forma expresa ni tcita ante qu juez se someten? O por decirlo de otra manera: qu sucede si no hay sumisin?El Cdigo Bustamante soluciona este problema distinguiendo entre:

- Naturaleza del juicio- Naturaleza de la accin

* Naturaleza del Juicio:El Cdigo hace una enumeracin larga de distintos tipos de juicios. Por ejemplo seala que respecto de los juicios sucesorios, es competente el juez del ltimo domicilio que tuvo el finado. Al igual que la norma chilena.

Respecto a los juicios de jurisdiccin voluntaria en materia civil ser competente el juez del lugar donde tiene su domicilio el interesado, en materia mercantil ser competente el juez del lugar donde se cumple la obligacin.

* Naturaleza de la Accin:-Acciones reales o mixtas sobre inmuebles: Es juez competente respecto de acciones reales o mixtas sobre inmuebles, el juez del lugar donde el inmueble est situado.

- Acciones reales o mixtas sobre muebles: es competente el juez del lugar donde est situado el mueble,

en el evento que se ignore, es competente el juez del domicilio o residencia del demandado.

-Acciones personales: es competente, el juez del lugar donde debe cumplirse la obligacin, en el evento que se ignore, el del domicilio o residencia del demandado.

b).- Si no hay tratados; se rige por la ley interna.Ley Interna:Reiteremos que en el derecho Chileno no existe una teora general de competencia internacional judicial, por eso la Corte Suprema, seala que hay que determinar en primer lugar si hay tratados con el estado al que pertenece el litigante, si no los hay se recurre a la ley interna.

Considerando lo anterior, es dable destacar en materia civil o mercantil, en la actualidad slo encontramos dos normas relativas a la competencia internacional de los tribunales:-Art. 148 Cdigo Orgnico de Tribunales: que seala que es juez competente en materia sucesoria el juez del ltimo domicilio del causante.

Es importante destacar que, este el nico caso en todo el ordenamiento jurdico chileno, que existe similitud entre una norma de conflicto y una norma material, ya que el 955 del Cdigo Civil, sigue igual regla.-Decreto Ley 2349 de 1978: en el cual se establece que son vlidos los pactos establecidos en un contrato internacional en virtud de los cuales se someten a tribunales ordinarios o arbitrales extranjeros.

Hasta la mitad del S XX se crey errneamente que el artculo 5 COT se refera a una norma de competencia internacional, ya que utilizaba la expresin orden temporal, sin embargo se determin que esta expresin slo se estaba contraponiendo al orden espiritual.

c).- Si nada dice la ley interna, hay que aplicar los principios de derecho internacional sobre competencia de los tribunalesReiteremos que en el derecho Chileno no existe una teora general de competencia internacional judicial, por eso la Corte Suprema, seala que hay que determinar en primer lugar si hay tratados con el Estado al que pertenece el litigante, si no los hay se recurre a la ley interna y si nada dice la ley interna se recurre a los principios de Derecho Internacional.

El Cdigo Bustamante entre aquellos Estados que no la han ratificado ni suscrito, se aplica como principio de derecho internacional. Tambin entre los principios de derecho internacional podemos encontrar algunas excepciones como la litis pendencia.

Existen excepciones de carcter internacional? SI, existen EXCEPCIONES DE CARCTER INTERNACIONAL.:a.- LITIS PENDENCIA, cuando entre las mismas partes se est debatiendo la misma materia ante otro

Tribunal;b.- INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL, esta excepcin est contemplada en el Cdigo en forma de declinatoria;

c.- COSA JUZGADA.

VALOR DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS.Hay que recordar que los conflictos de jurisdiccin tiene dos fases, una de ellas es la competencia internacional del tribunal, ya estudiada, y la otra se refiere al valor que deben darse a una sentencia extranjera.

Vale sealar que cuando nos preguntamos por qu se les da valor a las sentencias extranjeras, le estamosdando a la pregunta un enfoque desde el punto de vista del DERECHO INTERNACIONAL, en cambio cuando nos preguntamos el cmo le damos valor en el pas, le estamos dando a la pregunta un enfoque desde el punto de vista del DERECHO PROCESAL.

Qu es el EXEQUATUR EN CHILE ?Es el pase o visto bueno que la Corte Suprema otorga a una sentencia extranjera, para otorgarle la fuerza ejecutiva de la cual carece.Qu entendemos por Sentencia Extranjera? Sentencia Extranjera, es toda aquella que ha sido pronunciada por un tribunal que escapa a la soberana del Estado en que desea ejecutarla.

Qu tipo de juicio es el exequtur? El exequtur es un procedimiento autnomo, independiente del juicio anterior. Se revisa slo si la sentencia extranjera cumple o no con determinados requisitos.

Es el excequatur imprescindible para dar valor en Chile a una sentencia extranjera? El exequtur es imprescindible cada vez que se desee darle eficacia en Chile a una sentencia extranjera, sea que esa sentencia provenga de un tribunal ordinario, especial o arbitral y cualquiera sea la naturaleza de la sentencia.

Existen resoluciones extranjeras que en Chile no requieran de excequatur? Quedan excluidas del exequtur los decretos y los autos; estos se cumplen mediante exhortos o cartas rogatorias

Qu surge del excequatur? Del exequtur surge una sentencia independiente de la sentencia extranjera, pero es una sentencia plena con todos sus atributos y requisitos.

Quien es el titular del exequtur? Es aquella persona a cuyo favor se dict la sentencia. Es titular de la accin de exequtur todo aquel a quien la sentencia extranjera le ocasione un perjuicio o le impida un beneficio que slo la declaracin puede hacer cesar.

Cmo se presenta la resolucin extranjera ante la Corte Suprema? Debidamente legalizada.

En qu se funda el exequtur? El fundamento legal es una norma internacional que obliga al Estado a aceptar una sentencia extranjera cuando cumple con los requisitos que seala su derecho interno.

Sistema en Chile?El Cdigo de Procedimiento Civil artculos 242 al 251 distingue lo siguiente:

A) Si hay Tratado con el Estado del cual emana la sentencia, no se otorga inmediatamente, es menester revisar el tratado.

B) Si no hay Tratado, se aplica la reciprocidad. Hay que recordar que la reciprocidad puede ser de dos tipos: negativa, cuando en el pas del cual proviene la sentencia , no se le da valor a las sentencias chilena, En este caso simplemente, la Corte Suprema no otorga el excequator (artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil). Positiva cuando en el pas del cual proviene la sentencia , se le da valor a las sentencias chilena, En este caso, la Corte Suprema otorga el excequatur (artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil)

C) Si no se puede probar la reciprocidad ni negativa ni positiva, se aplica el Principio de la RegularidadInternacional de los fallos (Principio de Cascada), la Corte Suprema debe verificar copulativamente.

a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en consideracin las leyes de procedimiento a que hayan debido sujetarse en Chile la substanciacin del juicio;b) Que no se opongan a la jurisdiccin nacional;c) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa;

d) Que estn ejecutoriadas conforme a las leyes del pas en que fueron pronunciadas.

01 de Agosto de 2003

Juristas del orbe se renen en torno al reconocimiento de sentencias extranjeras sobre DerechoPrivado InternacionalAbogados litigantes provenientes de diferentes latitudes participarn en el seminario Santiago conference. Los asistentes expondrn sobre los sistemas legislativos de sus respectivas naciones y cmo stos buscan adaptarse al proceso globalizador.Los tratados comerciales concretados por el pas y que estn camino a su ratificacin definitiva sorprenden a Chile con un sistema legal anquilosado, segn se afirm por algunos acadmico . Se afirm que el funcionamiento de este tipo de acuerdos requiere que los Estados actualicen sus normativas internas, considerando que la globalizacin ha trado como consecuencia el impulso a la inversin extranjera y al comercio internacional.

La actividad, realizada tiene el propsito de analizar el reconocimiento a las sentencias extranjeras en el mbito del Derecho Privado Internacional a la luz del nuevo escenario m undial.

El control de las sentencias extranjeras, en Chile, pertenece actualmente a la Corte Suprema, mediante un mecanismo que se llama exequator, y que es una cosa tremendamente antigua, y hace que, eventualmente, la Corte Suprema pudiera no cumplir una resolucin emanada de un tribunal extranjero por considerarla como contraria a la legislacin chilena

Segn se explic, instancias como el TLC con Estados Unidos contienen clusulas de solucin de controversias, de manera que cuando stas se susciten son atendidas por tribunales distintos a los chilenos, como por ejemplo un rbitro internacional. Las sentencias de tribunales distintos de los chilenos debern ser cumplidas, y esas sentencias podran eventualmente no ser cumplidas si es que no hacemos conciencia de que prima el Derecho Internacional.

Las legislaciones sudamericanas se caracterizan hoy en da. por tener conceptos muy anticuados. Dentro de stos, la idea tradicional de soberana est siendo puesta en tela de juicio como consecuencia de los cambios caractersticos de esta poca.

La soberana es un concepto decimonnico que hoy en da responde a una concepcin muy retrasada del Derecho en los diferentes pases del mundo, mucho ms macro, mucho ms bonita, que dira que es el concepto de la soberana de la gente, la soberana tanto de los derechos humanos de las personas, como tambin de los derechos econmicos de las personas, acot.

Como ejemplo de este fenmeno, se cit el caso de la integracin de los pases del viejo continente en la Unin Europea, que ahora comparten la misma moneda.

04 de Agosto de 2003

Experto dice que el reconocimiento a sentencias extranjeras es una tendencia que se est imponiendo en el mundo Se est exi g iendo c om o un estndar par a c al if i c ar l o que po demos llamar un pas que pueda competir y ser c onsi der ado a nivel m undi al . Alrededor de 30 abogados litigantes provenientes de Suiza, Francia, Estados Unidos, Italia, Espaa, Mxico, Singapur, Brasil y Chile, entre otros pases, se reunieron ayer y hoy en la capital para asistir al seminario Santiago Conference, llevado a cabo en conjunto por el Center For International Legal Studies (Austria. Durante el encuentro, se analiz el tema del reconocimiento a las sentencias extranjeras en el Derecho Privado Internacional.

Los participantes, en forma general, estimaron que el aceptar los dictmenes de alcance internacional hoy en da es una prctica necesaria para que una nacin sea tomada en cuenta en el exterior. Que los conflictos sean resueltos por leyes extranjeras o bajo leyes extranjeras, o por tribunales extranjeros oficiales o privados, como es el caso del arbitraje, es algo que en el mundo se est imponiendo y se est exigiendo como un estndar para calificar lo que podemos llamar un pas que pueda competir y ser considerado a nivel mundial, explic . Argument que la acomodacin de los sistemas legislativos latinoamericanos a este nuevo escenario est bastante avanzada, porque se han tenido que adaptar en su gran mayora al proceso de globalizacin, que es la manera de acceder a un mundo que tiene mejores bienes y servicios y que ofrece un desarrollo, pero que exige al mismo tiempo cierta seguridad jurdica.Adems, se descart el hecho de que la eventual resistencia de sectores polticos y rganos jurdicos de la regin a esta tendencia corresponda a una defensa de las soberanas. Poner trabas a esto no es defender la soberana, sino aislar a los pases del mundo, seal, aadiendo que el cumplimiento de resoluciones extranjeras no afecta los principios constitucionales de los Estados. El pas siempre se va a reservar a travs de sus tribunales el control de legalidad y de que el fallo ha sido conforme a la ley.

Segn indic, muchos visitantes europeos y norteamericanos han advertido sobre el grado de avance que exhibe Latinoamrica en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras.

Se dijo al respecto que pareciera que todos los pases (de la regin) quieren hacer una causa comn porque quieren ser parte de la comunidad internacional.

CONFLICTOS DE NACIONALIDADI.- INTRODUCCIN:Entre los objetivos del derecho internacional Privado est el dirimir los conflictos de nacionalidad.

Es necesario reiterar que la nacionalidad no es objeto de estudio del Derecho Internacional Privado. Util resulta recordar que el artculo 57 del Cdigo Civil dispone que son chilenos los que la Constitucin seala como tales. Por tanto, la nacionalidad es objeto de estudio del Derecho Constitucional. En Chile todo lo relativo a la nacionalidad est dispuesto en el Captulo II de la Constitucin Poltica.

Lo que si es objeto de estudio de esta disciplina son los conflictos de nacionalidad. La nacionalidad como atributo de la personalidad, - uno de los principios bsicos sobre la materia es que toda persona, sea natural o jurdica, debe tener nacionalidad aun cuando sabemos que, en ciertas ocasiones, esto no se cumple es determinado por cada Estado en virtud de su soberana. En general, en los pases europeos rige el principio del ius sanguinis, en cambio en Amrica rige el ius solis. Es necesario recordar que en Chile hay un sistema mixto.

Por ello, pueden presentarse conflictos de nacionalidad, los que no estn resueltos por nuestro ordenamiento jurdico

II.- CUNDO ACAECE UN CONFLICTO DE NACIONALIDAD?Acaece un conflicto de nacionalidad cuando surge una controversia sobre este tema como consecuencia de la variedad de factores de conexin que rigen los distintos ordenamientos jurdicos sobre nacionalidad. Por ejemplo nace en Chile una persona de padres franceses que tienen permanencia definitiva en el pas, esta persona va a tener nacionalidad chilena y francesa.

III.- QU INSTRUMENTO JURIDICO SOLUCIONA LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD?Recordemos que no obstante la reserva que el Estado de Chile hizo al Cdigo Bustamante, este se aplica en tres circunstancias, una de ellas, sin duda la principal, acaece cuando nuestro ordenamiento jurdico presenta una laguna o un vaco legal, situacin que corresponde a este caso.

IV.- CMO SOLUCIONA EL CODIGO BUSTAMANTE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD?Hace en primer lugar una importante distincin:

Si la nacionalidad del Estado Juzgador (Tribunal) es una de las nacionalidades que se encuentran en conflicto, en controversia:Cuando la nacionalidad del Estado juzgador es una de las que est en controversia, el Cdigo

Bustamante lo denomina : E STAD O JUZG ADO R E ST I NTERE SAD O .

A modo ejemplo: un juez panameo para los efectos de declarar la validez o nulidad de un contrato de transporte, entre otras situaciones, debe determinar si el transportista es chileno o panameo;

Un juez ecuatoriano debe determinar en relacin a un mandato, si el Banco XX, que aparece como mandatario, es de nacionalidad, ecuatoriana o costarricense.

La solucin dada por el Cdigo es muy sencilla, simplemente en este caso debe aplicar la lex fori (su ley), as en el primer ejemplo la ley panamea y en el otro la ley ecuatoriana

Escriba un ejemplo comenzando con:Yo, soy juez ecuatoriano para los efectos: Si la nacionalidad del estado juzgador no es una de las nacionalidades en conflicto:En este caso el Cdigo Bustamante distingue entre persona natural y persona jurdica:

A modo ejemplo: un juez panameo para los efectos de declarar la validez o nulidad de un contrato de transporte, entre otras situaciones, debe determinar si el transportista es chileno o dominicano;Un juez ecuatoriano debe determinar en relacin a un mandato, si el Banco XX, que aparece como mandatario, es de nacionalidad, venezolana o costarricense.

A.- PERSONA NATURAL:El Cdigo nuevamente distingue segn la naturaleza del conflicto de nacionalidad:

Nacionalidad Perdida: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume perdida. Por ejemplo un juez chileno, para resolver un conflicto acerca de contrato de compraventa de bienes races, debe determinar si el vendedor perdi o no la nacionalidad hondurea, en este caso debe aplicar la ley hondurea, la cual le sealar cuales son los requisitos como se pierde esa nacionalidad

Escriba un ejemplo comenzando con

Yo, soy juez ecuatoriano para los efectos: Nacionalidad Recuperada: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume recuperada. . Por ejemplo un juez chileno, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de bienes races, debe determinar si el arrendador recuper o no la nacionalidad salvadorea, en este caso debe aplicar la ley del Salvador, la cual le sealar cuales son los requisitos como se recupera esa nacionalidad

Escriba un ejemplo comenzando con

Yo, soy juez hondureo para los efectos: Nacionalidad Adquirida: El juez debe aplicar la ley del Estado de la nacionalidad que se presume adquirida. Por ejemplo un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de bienes races, debe determinar si el arrendador adquiri o no la nacionalidad panamea, en este caso debe aplicar la ley panamea, la cual le sealar cuales son los requisitos como se adquiera esa nacionalidad

Escriba un ejemplo comenzando con

Yo, soy juez panameo para los efectos: _

Nacionalidad de Origen: El Cdigo Bustamante distingue:

Si la persona esta domiciliada en un Estado cuya nacionalidad est en controversia: Se aplican las normas de nacionalidad del domicilio de la persona Por ejemplo un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de bienes races, debe determinar si el arrendador es peruano o chileno, lo primero que debe preguntarle es Cul es su domicilio? Si es Per, se aplica la ley peruana sobre nacionalidad (puede ser peruano o no serlo, segn cumpla o no los requisitos). Si el domicilio es Chile se aplica la ley de Chile, - Constitucin -, (puede ser chileno o no serlo, segn cumpla o no los requisitos).

Escriba un ejemplo comenzando con

Yo, soy juez peruano para los efectos:Si la persona esta domiciliada en un Estado cuya nacionalidad no est en controversia o sea si est domiciliada en un tercer Estado: Se deben aplicar los principios en que se fundan las normas de nacionalidad del Estado juzgador. (OJO EN ESTE CASO NO SE APLICA NINGUNA LEY, SE APLICAN PRINCIPIOS). Por ejemplo, un juez boliviano, para resolver un conflicto acerca de contrato de arriendo de bienes races, debe determinar si el arrendador es peruano o chileno, lo primero que debe preguntarle es Cul es su domicilio? Si responde a modo de ejemplo, si responde que su domicilio est en Estados Unidos, Tailandia, Bolivia, Francia etc. No aplica ninguna ley aplica los principios en que se fundan las normas de nacionalidad del Estado juzgador, en el ejemplo los principios sobre nacionalidad en que se basa la ley de Bolivia.Escriba un ejemplo comenzando con

Yo, soy juez salvadoreo para los efectos:B.- PERSONA JURIDICAPersona jurdica: Hay que distinguir si se trata de personas jurdicas de derecho privado con o sin fines de lucro.

SIN FINES DE LUCRO: hay que subdistinguir:a).-Corporaciones y Fundaciones: Tienen la nacionalidad del Estado que las autoriza o crea. (norma de conflicto)

b).-Asociaciones: Tienen la nacionalidad del Estado que las autoriza. (norma material)

CON FINES DE LUCRO:a. Sociedades de Personas: Civiles Mercantiles Comerciales que no sean annimas. Tienen la nacionalidad establecida en la escritura de constitucin, en subsidio de ello, el lugar donde funciona su gerencia general o direccin principal. (Norma material, soluciona directamente el problema)

b. Sociedades de Capital: Tienen la nacionalidad establecida en el contrato social, en subsidio de ello,por la ley del lugar donde se rena la Junta general de Accionistas y en tercer lugar por la ley del lugar donde se radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo.

OBSERVACIONES:1978 Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, (Chile Estado ratificante) existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades se rigen por la ley del lugar donde se constituyan

1984 Bolivia, 7. Convencin Panamericana sobre capacidad y personalidad de las Personas jurdicas.

Las personas jurdicas organizadas conforme a su ley, gozaran de pleno personalidad jurdica de derecho privado con todos sus derechos y obligaciones, sin perjuicio de las restricciones establecidas en cada Estado.

CONFLICTOS DE LEGISLACIN:Previo a entrar al estudio de este tema, es necesario recordar el concepto que Andrs Bello tena de esta disciplina El Derecho Internacional privado era un conjunto de reglas que sirvan para solucionar conflictos de legislacin. Es decir el nico objetivo era ste. Fue as como se explic en su oportunidad, posteriormente se agregaron los otros objetivos.

I.- Cundo acaece un conflicto de legislacin?Un conflicto de legislacin acaece cuando en un asunto de derecho privado con un elemento extranjero relevante surgen dos o ms legislaciones que emanan de distintos ordenamientos jurdicos que se estiman competentes para resolver el problema, dando soluciones divergentes o contradictorias.A modo de ejemplo:Fallece un italiano teniendo su ltimo domicilio en Chile. Deja una casa en Chile y una en Italia.

El juez chileno debe resolver el problema sucesorio. Se presenta un abogado diciendo que la ley aplicable es la del ltimo domicilio del causante, por tanto la ley chilena y que al no tener herederos, la casa le corresponde al fisco chileno.

Un abogado representante del Gobierno Italiano, seala que la ley aplicable en atencin a que l es italiano, es la ley sucesoria italiana, ya que la norma de conflicto italiana sobre la sucesin establece que se rige por la ley de la nacionalidad del causante y conforme a la ley de la nacionalidad del causante, italiana, ella es la aplicable, la casa debe ser entregada al fisco italiano.

En el ejemplo anterior hay dos legislaciones que se estiman competentes para resolver el problema y dan soluciones divergentes.

II.- Cmo se solucionan los conflictos de legislacin?Son de muy fcil solucin, el juez nacional slo debe aplicar la lex fori (su propia ley), sin hacer caso de lo que dice la ley extranjera. Por tanto si el que est resolviendo el problema es el juez chileno, aplica la ley chilena.

En cambio, si el que est resolviendo el problema es el juez italiano, aplica la ley italiana.

Hay quienes denominan lo anterior como conflictos de legislacin positivo, ya que creen que pueden coexistir conflictos negativos de legislacin.

III.- Existen los conflictos de Legislacin Negativo?Un 50% de la doctrina y jurisprudencia seala que si existen, y el otro 50% seala que no, ms an, agregan que es imposible que existan. El nico conflicto que puede existir es el sealado, es decir, un conflicto positivo de legislacin.

Veamos la situacin con un ejemplo:Ha fallecido un espaol teniendo su ltimo domicilio en Italia, hay una casa en Chile, el juez chileno debe resolver el problema sucesorio. Se presentan ante l tres abogados. El primero de ellos dice que la ley aplicable es la ley chilena y que la ley chilena le entrega la casa al to. El segundo dice que la ley aplicable es la ley espaola y que debe entregarse la casa al hermano; y el tercero dice que la ley aplicable es la italiana y que debe entregarse la casa al sobrino.

Debemos recordar que la primera obligacin de un juez chileno es aplicar la norma de conflicto chileno sobre sucesiones que seala: la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante.

Por tanto conforme a la norma de conflicto chilena sobre sucesin, el juez debe aplicar la ley italiana. El problema surge respecto a que parte de la ley italiana debe aplicar, Toda la ley italiana, es decir debe estudiar lo que dice la norma de conflicto italiana sobre sucesin? O slo la norma material o sustantiva italiana? .

El juez tiene dos opciones:a.- Aplica la norma material italiana, y si ella establece que habiendo un solo heredero que es el sobrino le entrega a l la casa.

b.- Aplica la norma de conflicto italiana sobre sucesiones, que seala que la sucesin se rige porla ley de la nacionalidad del causante, esto es la espaola

c.- Aplica la norma de conflicto espaola sobre sucesiones, que seala que la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad del causante, esto es la espaola. Como coinciden la ltima con la penltima norma de conflicto, aplica la ley material espaola y le entrega la casa al hermano.

Por tanto, slo para aquellos que creen que debe estudiar la norma de conflicto extranjera, podran surgir conflictos negativos de legislacin, en el evento que esa legislacin extranjera no se estimara competente.

EN RESUMEN, el problema bsico es: Cuando al juez, la norma de conflicto de la lex fori lo enva a una legislacin extranjera a que norma lo remite?La remisin al derecho extranjero puede comprenderse de dos maneras:a) LA REMISIN SOLAMENTE SE REFIERE A LAS NORMAS MATERIALES SUTANTIVAS EXTRANJERAS, ES DECIR A AQUELLAS NORMAS QUE CONTINEN LA SOLUCION AL PROBLEMAb) LA REMISIN SE REFIERE A TODO EL DERECHO EXTRANJERO, EXTRANJERAS, LO QUE LO OBLIGA A REVISAR LA NORMA DE CONFLICTO EXTRANJERA, SOBRE LA MATERIA.(OJO, PARA PODER COMPRENDER TODO LO QUE SE SEALAR ES INDISPENSABLE ENTENDER LO QUE ES UNA MORMA MATERIAL Y UNA NORMA DE CONFLICTO)

IV.- Conflicto de Legislacin NegativoPara los efectos del programa partiremos del supuesto de la existencia de ellos. Reiteremos que solo para aquellos que creen que debe estudiar la norma de conflicto extranjera, podran surgir conflictos negativos de legislacin, en el evento que esa legislacin extranjera se estimara competente, no surgen los conflictos negativos de legislacin.

Cundo surge un conflicto negativo de legislacin?Los conflictos negativos de legislacin acaecen cuando en un asunto de derecho privado con unelemento extranjero relevante surgen varias legislaciones que emanan de diferentes ordenamientos jurdicos y ninguna de ellas se atribuye competencia.V.- Cmo se solucionan los conflictos negativos de legislacin?:Para dar solucin a los conflictos negativos de legislacin, existe una institucin que se llama REENVIO,que es una de las instituciones ms controvertidas del derecho privado.VI.- Qu es el Reenvo?

Es el mecanismo de solucin a los conflictos negativos de legislacin.

Ojo: todo esto, se refiere a competencia legislativa, es el juez chileno sentado en su escritorio, el que debe resolver si aplica la ley a b c d- . Es decir, el EXPEDIENTE NO SE MUEVE DEL ESCRITORIO DEL JUEZ (No es problema de jueces, es de leyes). Todo sucede en la inteligencia del juezVII.- Qu significa ser partidario del reenvo?Significa, simplemente, que cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva a una legislaci n extranjera, debemos considerar la legislacin extranjera como un todo, esto es, debemos considerar no solamente la norma material sino que siempre debe estudiarse en primer lugar la norma de conflicto .

Si la norma de conflicto extranjera no se estima competente no podemos aplicar esa norma extranjera. VIII.- Qu significa ser contrario del reenvo?Ser contrario significa que cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva a una legislacin extranjera debemos aplicar directa e inmediatamente la norma material sustantiva de esa legislacin extranjera.

No corresponde aplicar la norma de conflicto extranjera. Consecuencialmente, segn esta doctrina jams van a existir los conflictos negativos de legislacin.

IX.- Cundo surge la institucin del reenvo?Surge con un caso que sucedi en Francia en el S XIX, el denominado asunto de Xavier Forgot, en que la Corte de Casacin Francesa en el ao 1878, aplica la institucin del reenvo. (Sacar una fotocopia del caso de Xavier Forgot que se encuentra en el libro del profesor don Diego Guzmn)

X.- Clases de reenvo:1.DE PRIMER GRADO O DE RETORNO: surge cuando la norma de conflicto del Estado enviado remite la competencia legislativa al Estado enviante, y ste acepta la competencia.

A enva a B, B reenva a A.

Por ejemplo: Fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en Italia, como juez chileno, lo primero que debe aplicar es la norma de conflicto chilena sucesoria: artculo 955 del Cdigo civil, ltimo domicilio del causante: por tanto debe aplicar la ley italiana, pero como l es partidario del reenvo debe aplicar toda esa ley (la italiana) incluyendo su norma conflicto, que seala que la sucesin se rigen por la nacionalidad del causante, se devuelve la competencia legislativa a la ley chilena y la cual la acepta

Seale un ejemplo de reenvo de primer grado, comenzando:Yo soy juez panameo y debo resolver:2. DE SEGUNDO GRADO O ULTERIOR: acaece cuando la legislacin del Estado enviado enva la competencia legislativa a un tercero estado y ste a su vez a un cuarto, quinto, sexto etc, Estado. Para que termine esta cadena de envos es necesario que la norma de conflicto del ltimo Estado sea idntica a la norma de conflicto del penltimo Estado. Reiterando el ejemplo de que ante un juez chileno se est resolviendo la sucesin de un espaol que tuvo su ltimo domicilio en Italia.

Por qu la ley espaola acept esa competencia legislativa? Porque la norma de conflicto del ltimo Estado (Espaa) coincide con la norma de conflicto del penltimo Estado (Italia).

Seale un ejemplo de reenvo de segundo grado, comenzando : Yo soy juez panameo y debo resolver:XI.- Argumentos a favor del reenvo:1.RESPETO A LA SOBERANA LEGISLATIVA DEL ESTADO EXTRANJERO O DE LA LEY EXTRANJERA: cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva a una legislacin extranjera, es necesario analizar si esa legislacin extranjera se estima competente legislativamente , si ella no se estima competente no tenemos derecho a imponerle una competencia que ella rechaza. Es necesario respetar la soberana legislativa de esa legislacin extranjera

2.Existe desde la poca del derecho Romano un antiguo aforismo : DONDE LA LEY NO DISTINGUE NO ES LCITO AL INTRPRETE DISTINGUIR.: cuando la norma de conflicto de la lex fori nos enva a una legislacin extranjera, nos est enviando a toda esa legislacin, no est distinguiendo que apliquemos una sla parte de la legislacin extranjera (esto es la ley material substantiva) sino que estudiemos toda la legislacin extranjera;

3.REENVO DE PRIMER GRADO ES UN VERDADERO REGALO PARA EL JUEZ: A remite a B, B reenva a A. En efecto es ms cmodo para el juez nacional aplicar su propia ley, que entrar a estudiar una ley extranjera que desconoce.

Por ejemplo: ha fallecido un chileno cuyo ltimo domicilio fue Italia, como la ley italiana no se

estima competente, reenva la competencia legislativa a la ley chilena, la cual la acepta y el juez chileno aplica la ley chilena.

4. El profesor Raape explica un caso real, y lo denomina LA ROCA DE BRONCE.Al comienzo del siglo XX, una familia entera suiza (primos, tos, nietos, abuelos, todos) se van a vivira Rusia.

Despus de un tiempo viviendo en Rusia, se casa un to con una sobrina. Pasados algunos aos, este matrimonio se va a vivir a Alemania.

En Alemania, deben invocar ante los tribunales su condicin de cnyuges.

- Norma de conflicto sobre matrimonio alemana: el matrimonio se rige por la ley personal comn de los cnyuges

- Norma de conflicto sobre matrimonio rusa y suiza (son la misma): lex locus regit actum: elmatrimonio celebrado en el extranjero de acuerdo a la ley extranjera, tanto respecto a los requisitos de forma y de fondo, es vlido.

- Norma material suiza respecto del matrimonio: el matrimonio entre to y sobrina es inexistente

- Norma material rusa: es vlido el matrimonio entre to y sobrina. Preguntmonos: Qu sucede si el juez alemn es contrario al reenvo?

Qu sucede si el juez alemn es partidario al reenvo? En el hecho el juez alemn era contrario al reenvo qu sucedi?

Respuesta:XII.- Argumentos en contra del reenvo:1.RESPETO DE LA SOBERANA LEGISLATIVA DE LA LEX FORI: Un juez nacional debe respetar lo que seala la lex fori. Cuando l aplica la norma de conflicto de la lex fori, est dando la solucin al problema de derecho privado con un elemento extranjero relevante.

Es decir, el conflicto de derecho privado con un elemento extranjero relevante est solucionado, resulta ilgico que busque en la legislacin extranjera una nueva solucin a un problema que ya est resuelto.

Es bsico que el juez nacional respete la soberana legislativa de la lex fori.

2. ARG UME NTO DE L A R AQUE TA I N TER NACI O NAL DE PI LL E T : Este es un argumento en contra delReenvo de Primer Grado o Reenvo de Retorno.

Los partidarios del reenvio parten del supuesto bsico que la legislacin constituye un todo indivisible, esto es, si la ley no distingue, no es posible al intrprete distinguir, es decir siempre deben revisar la norma de conflicto, no slo irse directamente a la norma material.

No obstante, no cumplen con esta premisa en el Reenvo de Primer Grado, ya que al devolver la competencia legislativa al Estado enviante, ah slo aplican la norma material. Es ilgico, deberan aplicarla completamente, es decir volver a aplicar la norma de conflicto si son consecuentes Por lo cual, se estara enviando de una legislacin a la otra competencia legislativa indefinidamente.

3.REENVO INDEFINIDO O PERPETUO: Es aquel en que varias legislaciones se remiten la competencia legislativa, no aceptando ninguna de ellas la competencia.

Por ejemplo un juez nacional para resolver una controversia debe aplicar su ley nacional, la norma de conflicto sobre la materia, ella lo enva a la legislacin A, esta a B, esta a C, esta a D, esta a E, esta a F..

Por quninguna de ellas acepta la competencia legislativa?

Por no coincidir simultneamente dos normas conflictos, por lo cual se genera este problema. Cuando el juez del Estado A remite la competencia legislativa a B, , esta a C, esta a D, esta a E, esta a F, esta a A, esta situacin se denomina REENVIO CIRCULAR O PERPETUOCASO REAL: Un juez francs debe determinar la capacidad de un ingls domiciliado en Italia que contrat en Blgica.

o Norma de conflicto inglesa: la capacidad se rige por la ley del domicilio.

o Norma de conflicto belga: la capacidad se rige por la ley nacional.o Norma de conflicto francesa: la capacidad se rige por la ley nacional.o Norma de conflicto italiana: la capacidad se rige por la ley del pas donde se celebr elcontrato.DESARROLLEN EL PROBLEMAEste re-envi indefinido perpetuo no tiene solucin.

Sin embargo, un gran profesor chileno, ya fallecido, que era partidario del Reenvo, Jorge Navarrete dio una solucin al reenvo indefinido perpetuo.

Parte de que a su parecer, la naturaleza jurdica de las normas de conflicto son similares a la naturaleza jurdica de las cosas consumibles. Es decir, se destruyen al primer uso.

Coloquemos un ejemplo un juez del Estado ZXB debe resolver una controversia, su norma de conflicto le obliga a aplicar la ley A, a su vez la norma de conflicto del Estado A le obliga a aplicar la ley B, a su vez la norma de conflicto del Estado B le obliga a aplicar la ley C, a su vez la norma de conflicto del Estado C le obliga a aplicar la ley D, a su vez la norma de conflicto del Estado D le obliga a aplicar la ley B.

Como la norma de conflicto de B ya se haba aplicado, no puede aplicarse nuevamente, hay que ir de inmediato a la norma sustantiva o material de B y as el juez soluciona el problema.

En el derecho moderno se tiende a rechazar la existencia de los conflictos negativos de legislacin y por ende el reenvo. ES decir cuando la norma de conflicto de la lex fori enva al juez nacional a aplicar una legislacin extranjera debe aplicar directa e inmediatamente la norma

material sustantiva de esa legislacin extranjera. Dando solucin de inmediato al problemaSin embargo algunas legislaciones aceptan el de primer grado ( tal vez les haya hecho fuerza el argumento de que este es un verdadero regalo para un juez nacional), entre otras estn la legislacin argentina, suiza, alemana y peruana

XIII. REENVIO EN LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA CHILENAEn Chile no existe ninguna disposicin que se estime que apoya o rechaza el reenvo, consecuencialmente la doctrina y la jurisprudencia est muy dividida.

Se coloca, para aquellos que estn a favor del reenvo, un juicio del siglo pasado, 1944 en la que la Corte

Suprema aplic el reenvo, respecto del antiguo inciso 2 del artculo 35 del Cdigo CivilCon el objeto de saber si se entendi este tema, respondan lo siguiente:

El juez de Suecia para resolver una controversia, debe aplicar su norma de conflicto sobre el tema, ella enva la competencia legislativa a A, a su vez la norma de conflicto del Estado A le obliga a aplicar la ley B, a su vez la norma de conflicto del Estado B le obliga a aplicar la ley C, a su vez la norma de conflicto del Estado C le obliga a aplicar la ley D, esta ltima legislacin acepta la competencia legislativa.

RESPONDA:Qu hace el juez sueco si es partidario del Reenvo?:Qu hace el juez sueco si es partidario del Reenvo?:LEY EXTRANJERAI.- INTRODUCCION.Un Juez nacional puede estar obligado a aplicar una ley extranjera por diversas circunstancias, a saber:a) Lo ordena su ley nacional, por ejemplo artculo 17 C.C.; artculo 80 L. M. C., b) Lo ordena un Tratado,c) Lo ordenan las partes de un contrato en virtud del Principio de la Autonoma de la Voluntad., d) Lo ordena la costumbre jurdica

e) Lo ordenan los Principios de Derecho Internacional Privado.

La aplicacin del Derecho Extranjero provoca al juez una serie de dificultades dada su especial caracterstica, las que se manifiestan en su alegacin, prueba, facultades interpretativas de sentenciador, carga de la prueba, procedencia de recurso de casacin

II.- FUNDAMENTOS DOCTRINARIOS QUE EXPLICAN LA RAZN POR LA CUAL SE APLICA UNA LEY EXTRANJERA.Nos referimos a las razones sealadas por la doctrina para aplicar una ley extranjera, las cuales sepueden agrupar de la siguiente manera:

a) FUNDAMENTO UTILITARIO, cabe destacar entre ellos el de la CORTESA INTERNACIONAL, es decir, el juez no est obligado a aplicar una ley extranjera, en el evento que aplique una ley extranjera lo hace por razones de conveniencia, utilidad, cortesa (escuela Estatutaria Holandesa y Escuela Angloamericana).

b) FUNDAMENTO POLTICO, cabe destacar entre ellos la teora de la NACIONALIDAD las leyes nacionales siguen a las personas donde quiera que ellas se encuentran y, el juez est obligado a aplicarlas (escuela Italiana Moderna o de la Personalidad de Pascual Estanislao Manccini).

c) FUNDAMENTOS JURDICOS, Federico Carlos Von Savigny desarrolla la idea de la "COMUNIDAD DE DERECHO DE LOS ESTADOS". El fundamento de la extraterritorialidad de la ley se basa en que entre los Estados que tienen como raz tanto el Cristianismo como el Derecho Romano y que han alcanzado similar grado de civilizacin, han formado una verdadera comunidad jurdica entre ellos, una relacin de interdependencia, ya que los principios fundamentales en que se basan las principales instituciones son los mismos.

Esta interdependencia ha borrado los antiguos conceptos de absoluta independencia y soberana, lo que ha hecho posible que los Estados se pongan de acuerdo en admitir principios comunes derivados de soluciones jurdicas comunes.

La existencia de una conciencia jurdica comn permite que los jueces apliquen la ley que ms convenga a la naturaleza propia de la relacin jurdica, sin fijarse si esa ley es nacional o extranjera. Para ello sigue la divisin de las materias hecha por los romanos, esto es persona, bienes, obligaciones, sucesiones.

El Derecho Chileno en materia de Derecho internacional Privado se inspira en Federico Carlos Von

Savigny.

El profesor holands Joseph JITTA, de gran difusin en los medios universitarios, formula un mtodo individual y otro universal, Contina con la teora de Von Savigny, pero amplia su concepto a todos los Estados, an a aquellos que no se basan ni en el Cristianismo ni en el Derecho Romano, l nos habla de una " Comunidad Jurdica Universal" que es ms que nada una Comunidad Jurdica del gnero Humano.

III.- NATURALEZA JURIDICA DE LA LEY EXTRANJERA ES LA LEY EXTRANJERA UN HECHO O UN DERECHO? TEORAS DE HECHO O DE LA MATERIALIZACINLa Ley Extranjera constituye un hecho del juicio.

La ley extranjera slo es derecho en el pas en que ha sido dictada.

En los dems es slo un hecho, ya que en los otros Estados no ha sido discutida, promulgada y publicada y por tanto no puede presumirse conocida.

"El texto, sentido y vigencia de una ley extranjera constituye un hecho que como tal debe ser alegado yprobado por las partes que litigan

Entre las principales teoras de Hecho nos referiremos a:1.

LA ESCUELA ANGLOAMERICANA TEORIA DE LOS DERECHOS VESTIDOS O DERECHOS ADQUIRIDOS, VESTED RIGHT, ESCUELA DE HARVARD.Esta Teora se ha desarrollado en Inglaterra, en los Estados Unidos de Norteamrica y tambin ha sido aceptada en Francia.

Esta es una teora eminentemente territorialista.

El Profesor ingls DICEY seala: Un juez slo debe aplicar la ley del foro. Cuando se considera una ley extranjera, no es ella la que se aplica sino lo que se aplica son los derechos adquiridos al amparo de esa ley. Sin embargo, esa Ley Extranjera es un elemento de hecho que debe ser considerado por el juez para reconocer, amparar ese derecho adquirido "La ley es eminentemente territorial, sin embargo los derechos subjetivos son susceptibles de emigracin y debe ser reconocido por los jueces de cualquier pas.

En efecto si un francs se casa en Francia, ese matrimonio debe ser reconocido en los dems Estados an cuando en esos Estados jams se aplique la ley francesa.

Sin embargo, de inmediato surge una pregunta obvia cmo se adquirieron estos derechos por esa ley extranjera? Lo que no ha recibido respuesta.

2.- TEORIA DEL USO JURDICO EXTRANJEROTeora sustentada por el jurista argentino Goldschmidt y por el profesor francs Battifol.

Trata de explicar que cuando la norma de conflicto de la lex fori, obliga al juez aplicar aparentementeuna ley extranjera, este juez lo que hace es usar la norma extranjera como un hecho, imitando en cierta forma como se aplica en ese pas extranjero. Es decir utiliza la ley extranjera como un hecho pero jams como un derecho ya que ni l ni el estado al cual pertenece han participado en su creacin.

TEORIAS DE DERECHOLa ley Extranjera es tan Derecho como la ley Nacional.

La ley Extranjera se aplica como Norma Jurdica, como expresin de un ordenamiento jurdico extranjero. Una ley no pierde su esencia su naturaleza jurdica simplemente porque es aplicada por un juez extranjero

Entre las distintas Teoras de Derecho est:1. - TEORA DEL DERECHO EXTRANJEROSeala el Profesor Wolff que: Cuando la lex fori ordena aplicar una ley extranjera esta ley conserva sucarcter de derecho extranjero

Por tanto un juez cuando aplica una ley extranjera debe hacerlo de la misma manera y de la misma forma como lo hara un juez de ese pas extranjero, esto es con sus reglas de interpretacin, con su jurisprudencia, doctrina.

2. - TEORA DE LA INCORPORACION FORMALEl profesor PILLET estima que " Cuando la norma de conflicto de la Lex fori ordena aplicar una leyextranjera, se la apropia, se la incorpora al Derecho Interno, transformndola en derecho nacional. Por tanto esa Ley Extranjera entra a formar parte de la ley del Foro.

Por tanto un juez cuando debe aplicar e interpretar una ley extranjera debe hacerlo de la misma manera y de la misma forma como lo hace con una ley nacional. Esto es, con sus reglas de interpretacin, con su jurisprudencia y con su doctrina. Sin preocuparse en absoluto de la intensin que tuvo el legislador extranjero

IV.- CONOCIMIENTO, APLICACIN Y PRUEBA DE LAS LEYES EXTRANJERAS.Hay que recordar que para los sostenedores de la Teora de Hecho la ley extranjera por ser Hecho requiere de prueba, no se conoce como la ley nacional y adems slo puede ser aplicada por el juez a peticin de parte, jams de oficio.

En cambio para los sostenedores de la Teora de Derecho la Ley Extranjera ( por ser derecho) no requiere de prueba, puede ser aplicada por el juez de oficio como a peticin de parte.

CONOCIMIENTO DEL DERECHO EXTRANJERONuestro Derecho se refiere al conocimiento de la Leyes Extranjeras en el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil: " Podr orse informe de peritos, entre otros puntos, sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera".Considerando esta disposicin en armona con los artculos 414 y 425 del mismo Cdigo es posible concluir que son las partes las encargadas de designar los peritos, en el evento que ellas no se pongan de acuerdo, las designa el Tribunal. Adems el Tribunal apreciar la fuerza probatoria conforme a las reglas de la sana crtica.

APLICACION DEL DERECHO EXTRANJERO.Nuestro Derecho no se refiere a la aplicacin de1a Leyes Extranjeras, sin embargo hay numerosa jurisprudencia en- la que seala la aplicacin de oficio de la ley extranjera cuando el juicio debe ser fallado conforme a ella.

El Cdigo Bustamante en el artculo 408, seala la aplicacin de oficio por parte de los Tribunales, sin perjuicio naturalmente de los medios probatorios sealados por el Cdigo. Recordemos que para Snchez de Bustamante el derecho extranjero es tan derecho como el derecho nacionalPRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.La aplicacin de oficio de la ley extranjera trae aparejada la prueba de oficio, esto es que sea el juez quien pruebe el texto, sentido y vigencia de la ley. , Sin perjuicio naturalmente de las pruebas que puedan hacer valer las partes.

"El hecho que las partes prueben la ley extranjera invocada, no se debe a que esta no sea derecho, sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena".

Cdigo Bustamante en los artculo 409, 410 y 411 seala dos procedimientos para la prueba de ley extranjera:

* PRIVADO, Certificacin legalizada de 2 abogados en ejercicio en el pas de cuy legislacin se trate

* PUBLICA U OFICIAL, Informe expedido por el Estado de cuya legislacin se trata. Este Informe debe emanar del Tribunal Supremo, del Fiscal o del Ministerio de Justicia.

V.- PARA CHILE LA LEY EXTRANIERA ES UN HECHO O ES UN DERECHO?Hay que distinguir: Hasta el 21 de Octubre de 1985

Resulta curioso pero es el artculo 411 del C. P. C. el que sirve de base para los que sostienen que es unHecho como un Derecho.

TEORA DE DERECHO. Los hay quienes fundndose en las anotaciones de Andrs Bello y en la circunstancia que este insigne jurista acoge la teora de Von Savigny de la Comunidad de Derecho entre los Estados" estiman que el Cdigo Civil parte del supuesto que la ley extranjera es derecho y a su vez el Cdigo de Procedimiento Civil no habra variado el sistema general del Cdigo Civil, sino que complementa el espritu ya claro de nuestra legislacin.

Esto se reafirma con la historia del establecimiento del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que la Comisin revisora modific el artculo 417 del Proyecto de 1893 (actual 41 1) que utilizaba la expresin "deber" cambindola por "podr.", lo que deja en claro su carcter facultativo

TEORA DE HECHO. La otra corriente doctrinaria fundndose en el misma disposicin sealada, artculo

411 del Cdigo de Procedimiento Civil, procede informe de peritos sobre puntos de derecho extranjero, deja en claro que es un hecho puesto que en Chile slo ellos requieren de prueba, el derecho se presume conocido.

La palabra ley en Chile es una palabra legal que debe ser entendida de acuerdo al artculo 1 del

C.C., esto es slo se refiere a leyes chilenas;Don Jos Bernardo Lira uno de los redactares de nuestra ley procesal afirmaba que: "... como esta ley no se encuentra en los Cdigos ni le consta al juez su verdad, es necesaria probarla para que pueda aplicarla". Por ltimo la ley extranjera como requiere de prueba, debe esta efectuarse por alguno de los medios sealadas en nuestro ordenamiento. Desde el 21 de Octubre de 1985

Se public en Chile el tratado suscrito entre nuestro pas con Uruguay sobre aplicacin e informacindel derecho Extranjero, el cual es el nico instrumento jurdico que se refiere a la naturaleza jurdica de la ley extranjera.

El artculo 1 dispone: Los jueces y autoridades de las partes, cuando as lo determ inen sus normas de conflictos, estarn obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del estado a cuyo ordenamiento jurdico ste pertenece.

Conforme a lo anterior, los profesores de Derecho Internacional Privado Villarroel, sostienen, que desde la firma del tratado, debe entenderse que Chile ha tomado una posicin sobre la materia, es decir sigue la teora de hecho, especficamente la teora del Uso Jurdico del profesor argentino Goldschmidt, considerando a la ley extranjera, en general, como un hecho de la causa, o como lo denominan juristas espaoles como un hecho normativo, es decir hecho fuera de la causa que crean normas jurdicas, lo que permite al juez probar e investigar por iniciativa propia el sentido y alcance de la ley extranjera.

Lo anterior trae las siguientes consecuencias:1.el derecho extranjero es un hecho fuera de la causa, por lo cual debe el juez alegar el derecho, a pesar de ser un hecho;2. las partes no estn obligadas a probar el derecho extranjero, ya que es un hecho fuera de la

causa;

3.el juez no puede reinterpretar la ley extranjera, debe imitar la aplicacin que hacen los jueces de ese estado extranjero

VI.- LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDOPROCEDE EL RECURSO DE CASACION EN EL FONDO?Ante la interrogante de s ante el Derecho Chileno, procede el Recurso de Casacin en el Fondo por mala aplicacin de la Ley Extranjera, pareciera que la respuesta debera ser Si para los que estiman que la ley Extranjera es Derecho y NO para los que creen que es un Hecho.

Sin embargo esto requiere de un mayor anlisis, para el efecto hay que distinguir:a) falta de aplicacin de la Ley Competente b) errnea aplicacin de la Ley Extranjera

* FALTA DE APLICACIN DE LA LEY COMPETENTE Debemos apreciar las siguientes situaciones:1 - EL JUEZ DEBE APLICAR UNA LEY EXTRANJERA PORQUE LO ORDENA SU LEX FORI (Lo que se denomina mandato legal)Si el juez se equivoca y en vez de aplicar la ley extranjera competente aplica la ley nacional o debiendo aplicar la ley extranjera X aplica otra, sin duda procede el Recurso de Casacin en el Fondo. Por ejemplo, en un asunto sucesorio, el juez chileno debe aplicar su norma de conflicto que lo obliga a aplicar la ley del ltimo domicilio del causante que, fue por ejemplo Per, pero en vez de aplicar la ley peruana, aplica la ley ecuatoriana

Porqu procede el recurso de Casacin en el Fondo? En estos casos lo que se infringe no es la ley extranjera sino la ley nacional que orden aplicar una ley extranjera.

Jurisprudencia. La Corte Suprema reiterada y uniformemente ha expresado; para que proceda el Recurso debe darse por infringida alguna ley patria en cuya virtud debe aplicarse la ley extranjera... "2. - TRATADO INTERNACIONAL, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordena un

Tratado y en vez de aplicar ese Tratado aplica otro o, aplica una ley.Procede el recurso de Casacin en el Fondo, toda vez que lo que se infringe es el Tratado que se equipara a una ley.

Jurisprudencia. Reiterada y uniformemente ha sealado "... que los Tratados son verdaderas leyes y que procede en consecuencia, el Recurso de Casacin por violacin de ellos, de la misma manera que procede por infraccin de ley... "3.- LEY DEL CONTRATO, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordenan las partes sealando esto en un contrato. Artculo 1545 C. C. " todo contrato legalmente celebrado es...", Esto es lo que se denomina Ley del Contrato, por tanto procede el recurso por violacin a lo sealado en un contrato?.Jurisprudencia. La Corte Suprema ha sealado la procedencia del Recurso...la ley del contrato se equipara a la ley general

4.- COSTUMBRE JURIDICA, el Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordena la costumbre jurdica, no hay que olvidar que conforme al artculo 2 del

Cdigo Civil, la costumbre constituye derecho solo cuando la ley se remite a ella.

Jurisprudencia. La Corte Suprema ha sealado la procedencia del Recurso, toda vez que se est infringiendo la ley que se remite a la costumbre.

5- PRINCIPIO DE DERECHO INTERNACIONAL. El Juez debe aplicar una Ley Extranjera porque lo ordenan principios de derecho internacional. No procede el Recurso de Casacin en el Fondo, toda vez que este procede por infraccin de ley y no por infraccin de principios.

* ERRONEA APLICA CION DE LA LEY EXTRANJERA.Para entender esta materia es til colocarnos en el caso de un juez chileno, que frente a una determinada controversia, debe aplicar la ley peruana, que es la que corresponde conforme a la norma de conflicto de la lex fori.

Sin embargo, la aplica mal, la aplica errneamente, le da un sentido y alcance que no corresponde.

Procede en ese caso el recurso de Casacin en el Fondo?.

Es justamente en este caso, en el que tiene importancia acoger la teora de hecho y de derecho.

Toda vez que si son partidarios de la primera deben responder que no procede el recurso, en cambio si se estima que la ley extranjera es un derecho debemos responder que Si, es procedente el recurso. Reiteremos los argumentos

Contrarios a la procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo por Errnea aplicacin de la Ley

Extranjera

1.Artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil : el recurso de casacin en el fondo tienen lugar contra sentencias pronunciadas con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia , Cuando nuestro derecho habla de ley, por ser una palabra legal debe ser entendida conforme al artculo 1 del C.C., esto es slo se refiere a leyes chilenas;2.Una de las finalidades del Recurso de casacin en el fondo es uniformar la aplicacin de la ley chilena. Esto no tiene relacin con una norma extranjera que quizs, se aplique una vez cada 50 aos;Partidarios de la procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo por Errnea aplicacin de la Ley

Extranjera

1.Bello acoge la teora de Von Savigny de la Comunidad de Derecho entre los Estados" por lo cual es claro que el Cdigo Civil parte del supuesto que la ley extranjera sea derecho y el Cdigo de Procedimiento Civil slo se limita a complementar su el espritu ;2. No es efectivo que la nica finalidad de este recurso sea uniformar la aplicacin de la ley

chilena. Sin duda es uno de los objetivos, pero lo fundamental es enmendar errores de

Derecho, que afecten substancialmente los dispositivo de una sentencia;3.El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: el recurso de casacin en el fondo tienen lugar contra sentencias pronunciadas con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Habla de ley, por lo cual conforme a un aforismo que viene del derecho romano donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir

LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA COMPETENTEEl juez nacional, en ciertas circunstancias, no obstante debiendo aplicar una ley extranjera, por ser ella la competente, no la va a aplicar debido a que surgen ciertas prohibiciones o limitaciones. Estas limitaciones pueden ser legales o doctrinales.

LIMITACIONES LEGALESSon las establecidas expresamente en la ley.

1.Artculo 1027 Cdigo Civil: el testamento otorgado en el extranjero, conforme a la ley extranjera, es vlido en chile, siempre que sea escrito;2.Artculo 80 inciso 1 Ley Matrimonio Civil el matrimonio celebrado en el extranjero conforme a la ley extranjera es vlido en Chile , con la limitacin que debe contraerse entre un hombre y una mujer , adems, debe cumplir con lo dispuesto en el inciso 2 que establece que no se deben contravenir los impedimentos dirimentes.

LIMITACIONES DOCTRINALESSon aquellas elaboradas por los jurisconsultos y aceptadas por la doctrina. Se trata de dos instituciones el

Fraude a la Ley y el Orden Pblico.

1. Orden PblicoEs una limitacin doctrinal a la aplicacin de la ley extranjera competente.

I. Cul es la autoridad que hace intervenir la nocin de Orden Pblico como Limitacin doctrinal?Es el juez en cada caso concreto que est conociendo quien determina, si la ley extranjera ordenada aplicar por su lex fori, contraviene el orden pblico internacional.

Cmo realiza esa apreciacin? El juez nacional debe realizar una apreciacin valorativa de ella (ley extranjera).

Qu diferencia existe cuando el juez debe aplicar una ley nacional o aplicar una ley extranjera? Aqu hay una importante diferencia entre la aplicacin de una ley nacional y de una extranjera, en el primer caso el juez debe aplicarla independientemente de su juicio de valor.

II. Cul es la diferencia entre orden pblico doctrinal y las leyes de orden pblico?La diferencia es muy importante, en efecto, las leyes de orden pblico, por ejemplo el artculo 102 Cdigo Civil, son normas jurdicas positivas insertas en los distintos instrumentos jurdicos de nuestro ordenamiento jurdico.

En cambio, el orden pblico como limitacin doctrinal, se refiere a valores, principios, fundamentos bsicos y esenciales en los cuales descansa el ordenamiento jurdico.

III. Caractersticas del Orden Pblico como Limitacin Doctrinal:Tiene dos caractersticas que, en cierta forma se transforman en un problema prctico para su aplicacin, ellas son:

a) ACTUAL: lo que hoy es orden pblico puede no serlo maana.

b) TERRITORIAL: vara segn cada pas, cada pas tiene su propia concepcin de lo que son las normas de orden pblico y el orden pblico como valores y principios.

Por lo anterior, intentar dar un concepto de Orden Pblico como Limitacin Doctrinal, se traduce en muchas oportunidades como vago y ambiguo por sus propias caractersticas.

IV. Concepto: Orden Pblico como Limitacin DoctrinalConjunto de principios, valores, directrices, pilares fundamentales cuyo fin es salvaguardar la soberana, principios de derecho natural y de justicia, orden social y jurdico del Estado.La Corte suprema lo defini como conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de

los intereses superiores de la colectividad o de la moral socialV. Misin del orden pblicoSalvaguardar principios y valores relativos a: Soberana, principios de derecho natural y justicia, y orden social y jurdico del Estado.

VI. Naturaleza Jurdica del Orden Pblico como Limitacin DoctrinalEl profesor francs Brocher estudiando el Cdigo Civil francs estima que existen dos tipos de leyes en relacin a la materia

-Ley de orden pblico interno: aquella que no puede ser eliminada en virtud del principio de autonoma de la voluntad y que obliga a los nacionales o domiciliados en ese pas. Tienen carcter absoluto, son extraterritoriales porque siguen a las personas donde vayan.

- Ley de orden pblico internacional: es aquella que impide la aplicacin de la ley extranjeracompetente, obliga por igual a los nacionales y extranjeros domiciliados, son territoriales y generales.

El profesor Antonio Pillet critica lo anterior, sealando que es una diferencia artificial, seala que el orden pblico es un solo, que no se puede dividir.

VII. Efectos del Orden Pblico:Siempre se produce un efecto negativo, pero a veces, junto con el efecto negativo se produce uno positivo.Efecto Negativo, es el principal efecto del orden pblico como limitacin a la aplicacin de una ley extranjera. Impide al juez a aplicar una ley extranjera que es competente.

Sin embargo, en ciertas ocasiones, junto al Efecto Negativo, surge un Efecto Positivo el juez no aplica una ley

extranjera competente pero aplica una ley nacional incompetente.

Sealemos un ejemplo que nos ofrece la jurisprudencia. En Francia el matrimonio se rega por la ley personal de los contrayentes, si esta era comn. Sucedi que dos griegos se casan en Pars conforme a le ley francesa.

Surge un problema entre los cnyuges.

Uno de ellos solicita ante el juez francs que declare que el matrimonio es nulo porque debi haberse celebrado el matrimonio por la ley personal comn de los contrayentes, es decir de acuerdo a la ley griega (rito ortodoxo)

El otro cnyuge invoca que el matrimonio es vlido porque el matrimonio es celebrado en Francia de acuerdo a la ley francesa.

El juez francs y despus el Tribunal de Casacin francs seala que el juez francs deba aplicar la ley griega que era vlida para este efecto segn la ley francesa y declarar nulo el matrimonio. Pero, naturalmente para el juez francs le era ilgico declarar que un matrimonio celebrado en Francia segn las leyes francesas era nulo.

Por ello invoc las normas de orden pblico interno, es decir la ley griega contravena el orden pblico francs. por tanto no se aplica, efecto negativo, pero que suceda con ese matrimonio? Deba aplicarse la ley francesa que es incompetente, por lo tanto el matrimonio celebrado en Francia sin el rito ortodoxo fue considerado vlido.

VIII. El Cdigo Bustamante y el Orden Pblico:El artculo 3 del Cdigo Bustamante divide las leyes en tres grupos:-Ley de orden pblico interno: aquella que no puede ser eliminada en virtud del principio de autonoma de la voluntad y que obliga a los nacionales o domiciliados en el pas; tienen carcter absoluto, son extraterritoriales porque siguen a las personas donde vayan.

- Ley de orden pblico internacional: es aquella que impide la aplicacin de la ley extranjeracompetente, obliga por igual a los nacionales y extranjeros domiciliados, son territoriales y generales.

- Leyes privadas: son aquellas que pueden derogarse por acuerdo de las partes.

2. Fraude a la LeyEs otra limitacin doctrinal a la aplicacin de una ley extranjera,

I.- INTRODUCCINPara entender el fraude a la ley desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado, es importanterecordar que las reglas de derecho internacional privado se valen de los factores de conexin o localizadores para determinar la ley aplicable, por ejemplo la nacionalidad en el artculo 15 Cdigo Civil; el domicilio en el artculo 955 Cdigo Civil, la ubicacin de los bienes artculo 16 inciso 1 Cdigo Civil..

Queda en claro que la voluntad de los hombres, sea directa o indirectamente, desempea un importante

papel en estos factores de conexin o localizadores, es as como una persona puede cambiar su nacionalidad, su domicilio, ubicacin de los bienes. Esto de enorme importancia, ya que con ello, se va a determinar qu legislacin es aplicable a esa relacin jurdica.

A comienzo del siglo XX, uno de los casos caractersticos de Fraude a la Ley eran los denominados divorcios migratorios; en los pases en que no haba divorcio vincular, las personas burlaban esa ley imperativa, domicilindose o nacionalizndose en otro Estado que permita el divorcio.

II.- Concepto de FRAUDE A LA LEY:Acto por el cual una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitivaque lo perjudica y, se coloca bajo el imperio de otra ley que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de factores de conexin o localizadores, siendo siempre la ley defraudada la lex fori.

El elemento caracterstico del fraude a la ley es la intencin de burlar una ley, ya que se utiliza el cambio de localizador para eludir la lex fori.

III.- Requisitos del fraude a la ley como limitacin a la aplicacin de una ley extranjera competente:a) nimo fraudulento.

b) Cambio de factor de conexin o localizador.

a) Intentar evadir una ley imperativa o prohibitiva que le perjudica. b) Colocarse bajo el amparo de una ley que lo beneficia.

c) Ley burlada o defraudada debe ser la lex fori, esto es, la ley del juez que est conociendo el asunto.

IV.- Doctrinas que rechazan la nocin de fraude a la ley como limitacin doctrinalNo existe en el derecho internacional privado como una limitacin a la aplicacin por parte del juez de una ley extranjera, por lo cual debe mantenerse la vigencia de las reglas de derecho internacional privado, aun cuando haya sido provocada artificial y deliberadamente con el propsito de burlar una legislacin, por lo siguiente:

El fraude a la ley no tiene base alguna, la generalidad de las legislaciones, y en especial aquellas que tienen como base el Cdigo Francs no consagran la mxima latina el fraude lo corrompe todo como regla general, sino que slo castigan puntualmente o en forma determinada ciertas situaciones fraudulentas.

El hombre es libre para elegir la legislacin que le sea ms favorable, sometindose a la que mejor responda a sus intereses, sea obrando en base al principio de la autonoma de la voluntad, sea realizando circunstancias objetivas de la cual depende la aplicacin de dicha legislacin.

La nocin del fraude a la ley introduce un elemento de inseguridad en las relaciones jurdicas