apuntes de clases 06 - 16 tatiana vargas

Profesora Tatiana Vargas Pinto. Alumnos César Zamorano y Luis Valdenegro. U Central

Modulo Teoría de la Pena

Santiago, 16 de Junio de 2012.

OBJETIVO DEL MÓDULO.

Examinar los límites al poder-deber de Estado de castigar (Ius Puniendi), el cual será analizado en las tres fases de la criminalización. A saber:

a) Criminalización primaria (la cual tiene lugar en la fase legislativa)b) Criminalización secundaria (la cual tiene lugar en la fase judicial)c) Criminalización terciaria (la cual tiene lugar en la fase ejecutiva)

Nota. Estudiaremos los límites al IUS PUNIENDI, más allá de la enumeración de principios, sino que nos referiremos a casos concretos. Verbigracia: Hurto falta del art.494 bis, femicidio (Ley 20.480 que modificó el artículo 390 del CP); RPPJ (Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas) (Ley 20.393); trata de migrantes (411 bis y ss., del CP); modificación a la Ley 18.314 en el delito terrorista (eliminación del fin) y casos (sentencias).

Los principios suelen tener relevancia en las distintas fases del ejercicio de la potestad punitiva. Su influencia integral no justifica un tratamiento diferenciado, aunque se destaque la relevancia especial en algunas fases. Así por ejemplo el principio de legalidad (cuya idea general es que tanto el delito como la pena deben estar descritos previamente y de manera pormenorizada en la ley) que pensamos está dirigido al legislador, pero ¿qué pasa con la tipicidad que es parte de este principio? ¿El juez hace o no un juicio de tipicidad al momento de la criminalización secundaria?

INTRODUCCIÓN A LOS LÍMITES DEL IUS PUNIENDI

GENERALIDADES SOBRE LA PENA.

Citando a Ferrajoli la profesora hace una distinción entre fin y función, mientras ésta apunta a lo que es, a lo que se produce, a lo que de hecho se produce, o sea al ser, aquel (el fin) apunta a lo que debe ser, al deber ser.

A veces hay cosas que se producen y que uno busca que se produzcan.

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Nota del alumno: (Valdenegro) Aunque lo veremos más adelante. Citando a Nino, (uno de los textos que nos entregó la profesora para su lectura) podemos decir que una de las características distintivas de la pena de las otras “medidas coactivas” es que ella (la pena), en tanto sufrimiento o situación desagradable que padece el destinatario es un efecto intencional del acto de recurrir a ella.

Todas las normas cumple una función comunicativa (porque comunican algo) que siempre nos dice que algo pasa. La comunicación pretende mantener la vigencia de la norma.

Las penas se aplican cuando existe un delito. El Derecho penal sanciona la realización de Conductas Muy Graves. Las conductas sancionadas por el derecho penal con una pena (o una medida de seguridad cuando es pertinente) son aquellas más graves (los delitos). De ahí que hable de la característica de subsidiariedad y fragmentariedad del DP.

La pena es la respuesta más dura del ordenamiento jurídico. La gravedad de la conducta explica la gravedad de la sanción ¿a cualquier costo? (recomienda leer la Expansión del DP de Silva Sánchez. Este autor se refiere a la expansión del derecho penal señalando que la sociedad es muy pasiva respecto a todo lo que pasa y se deja influir por los medios de comunicación e incluso por la clase política)

Nota del alumno: (Valdenegro) En su clase de 05 de Mayo de 2012 el profesor Miguel Soto señaló a este respecto. “Desde fines de la última década del siglo pasado y hasta hoy, la crisis está en función de lo que Silva Sánchez, en un libro denominó “La expansión del derecho Penal” (escrito a fines del siglo XX) Esta expansión significa un aumento cuantitativo y cualitativo del derecho penal, la cual ha sido caracterizada, según lo entendido por el profesor y otros autores, como un fenómeno bicéfalo. 1) Por un lado la expansión significa un aumento cualitativo. 2) Por el otro la inflación significa un aumento cuantitativo. Particularmente en Chile distinguimos claramente dos fenómenos: a) Una cosa es la expansión del derecho penal a ámbitos que con anterioridad estaban excluidos de este, a saber: la criminalidad medioambiental, la llamada delincuencia económica, o el derecho penal del producto (la

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denominada responsabilidad penal por el producto1). b) Otra cosa es la inflación, es decir, el aumento cuantitativo de la intensidad de represión en la criminalidad más clásica, a saber: patrimonial, sexual, drogas. El derecho penal no se extiende a nuevos ámbitos, sino que dentro de los mismos que tradicionalmente se ha ocupado, aumenta la intensidad de la represión. Según el profesor Soto en Chile se vive más la inflación del derecho penal que la expansión, pero en todo evento se diagnostica la crisis, como una crisis de crecimiento, la cual para algunos es sana en la medida que conduce a la madurez del derecho penal y a su adaptación al actual estado de desarrollo de la sociedad. Para otros, este supuesto crecimiento es en rigor una metamorfosis que transforma al derecho penal en algo distinto de lo que era tradicionalmente.Por otra parte, nuestro coordinador Pedro Carrasco en el coloquio que se impartiera el miércoles 13 de junio de 2012 en la Universidad se refirió al denominado “derecho penal simbólico” que según José Luis Diez Ripollés se refiere a “la opinión pública activada por los medios de comunicación social, y que somete a los poderes públicos a una continua presión para adecuar, por vía reformas legislativas el derecho y el derecho penal en particular, a los consensos, compromisos, o estados de ánimo producidos en esos debates públicos sobre problemas sociales relevantes. A su vez los poderes públicos, conocedores de los significativos efectos socializadores y, sobre todo, sociopolíticos que la admisión de tales demandas conlleva, no sólo se muestran proclives a atenderlas sino que con frecuencia las fomentan.” En igual sentido, el profesor Matías Bailone, citando al jurista Eugenio Raúl Zaffaroni nos invita a estar alerta sobre el fenómeno de la "Criminología Mediática" que es la pretensión discursiva de los medios masivos de comunicación, sobre la cuestión criminal, pero que en el fondo son los poderosos de siempre. Los discursos

1 La Responsabilidad penal por el producto se refiere a aquellos daños que sufren las personas y que son provocados por el consumo o el uso de un determinado producto defectuoso o nocivo para la salud. En la jurisprudencia alemana y española, es donde se ha puesto en tela de juicio el arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clásico en materia de imputación. (Mariela Machado)

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criminológicos mediáticos son recepcionados por todos los ciudadanos, a diferencia del discurso de los teóricos que se desenvuelven sólo en el ámbito académico. Por eso es fundamental efectuar "Análisis de Discursos" en términos de Berger y Lucman, es decir, entender que la realidad se nos da mediada: a través del poder político, de los medios de comunicación. Sólo al realizar el análisis de los discursos se podrá saber cuándo se “plantan semillas de masacre”. Para ello, primero se debe efectuar un estudio de la historia, o sea se debe saber historia, rastreando las ocasiones en que han sido plantadas semillas de masacre a través de discursos que se entregan.

Más allá de los fines de la pena y a pesar de la comisión de un delito, ¿ella se justificará si el Estado no tiene en cuenta límite alguno? ¿Por qué se castiga el hurto falta como frustrado, si por una parte las faltas solo se castigan como consumadas y por otra los delitos de mera actividad no admiten la forma imperfecta de comisión de la frustración?

La gravedad de la pena debe tener una relación con la gravedad del delito. En absoluto, es inadmisible el sacrificio de un hombre en aras de la sociedad. No es posible aplicar cualquier castigo y no siempre ¿de qué depende? Dada la fragmentariedad del Derecho Penal, de su carácter de herramienta de último recurso, de última ratio, sólo se justifica la aplicación de una pena para los ataques más graves a bienes jurídicos.

Justificación de la Pena.

¿Podemos aplicar penas a cualquier costo? ¿Cuáles son los requisitos de la imputación penal?

En este ultimo sentido, lo primero que debo tener presente es determinar si hay acción o no (una conducta) Posteriormente veré si está conducta ejecutada calza con el tipo de que trata (si es típica) Posteriormente analizaré si esa conducta típica es antijurídica. En este ultimo punto, no sólo debo analizar la antijuricidad formal (aquella que me señala que si no existe causal de justificación la conducta típica es antijurídica), sino que debo analizar criterios tales como la denominada imputación objetiva.

En este último punto analizaremos el siguiente ejemplo: “Pedro dispara sobre Juan con la intención de matarle, pero dicho resultado no se produce y Juan sólo es herido, más cuando es llevado al hospital la ambulancia choca y producto de dicho accidente Juan fallece”.

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Nota del alumno: (Valdenegro) ¿Podemos imputar a Pedro la muerte de Juan? Para responder esta pregunta nos preguntaremos: Pedro, con su conducta, produjo un riesgo prohibido. Luego, el riesgo que provocó Pedro se materializó en el resultado de muerte de Juan. Si alguna de las respuestas es negativa no habrá imputación objetiva y Pedro no puede ser sancionado como autor del homicidio de Juan, sino que a lo más podrá ser de homicidio frustrado o lesiones, dependiendo de los elementos de prueba que lleven a los jueces determinar si la voluntad Pedro era matar a Juan o sólo lesionarlo.

- ¿Se justifica la aplicación de una pena a cualquier costo?- ¿El Estado puede no tener límites en la aplicación del Ius Puniendi?- ¿Puede el estado sacrificar a un hombre en aras de la sociedad?

Lo que debemos tener presente es que no se puede justificar cualquier castigo y no siempre se aplicar un castigo.

Nota del alumno: (Valdenegro) en este punto el profesor Balmaceda señaló que una de las características del derecho es el ser de última ratio (o naturaleza subsidiaria, o carácter secundario del derecho penal) que junto a la fragmentariedad constituyen lo que se denomina la característica de Intervención mínima del derecho penal.

En todo caso recordemos que si la pena no cumple con su fin (aquello que debe ser) se provocará una frustración en la sociedad. Más allá de sus fines y funciones, es importante que no sea desmedida, que el Estad no la utilice de cualquier forma. La pena debe estar justificada.

Los límites al Ius Puniendi en cualquiera de sus fases, se imponen al Estado porque es él quien tiene su monopolio y puede excederse.

- ¿De qué dependen los límites?- ¿Qué habrá que examinar?- ¿Serán todos iguales?

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(R) Dependen del contexto social y cultural, pero por sobre todo de la forma de en que el Estado se encuentra organizado y de la forma de gobierno. En el caso de Chile, nosotros tenemos un Estado Democrático de Derecho. Los europeos obedecen a un modelo de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Es muy importante tener en cuenta el punto de partida, porque ello determina todo el análisis. Los límites y eventuales garantías dependen del modelo de Estado que se tenga.

¿Qué pasaría si no existieran límites al poder del Estado?

(R) El poder sería absoluto y terminaría volviéndose en contra de los ciudadanos.

La ausencia de reglas siempre supone la existencia de una: “La Ley del más fuerte”.

Mir Puig señala que la afirmación del Derecho en un Estado Social y democrático de Derecho supone limitar la prevención a una serie de principios propios de ese modelo de Estado.

Ver Mir Puig. Derecho penal, p. 92, 93. Más específico Mir Introducción pp. 108, 109, 112 124, 125 y 134.

Nota del alumno (Zamorano) “Concepción preventiva de la pena y a un enfoque ex ante de la teoría del delito, en sus dos pilares básicos de antijuridicidad y culpabilidad”2 “… la pena no ha solido concebirse explícitamente desde la perspectiva de su incidencia en el momento de la actuación del ciudadano. Ello ha permitido una concepción retributiva de la pena y entender el delito como causación de un estado desvalorado.”“…¿Para qué se impone entonces la pena? Cabe responder que se hace simplemente para dejar testimonio de que el mal merece ser castigado…” “…el principio de que el Derecho Penal sólo se justifica cuando resulta necesario para regular y evitar conductas lesivas de bienes jurídicos, y de que, por tanto, resultaría inadmisible la intervención punitiva del Derecho si no sirviera en absoluto para regular dichas conductas, esto es, si la

2 Mir Puig. Derecho Penal en el Estado Social y democrático de derecho. Pág. 95

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pena se presentase como un mal innecesario e inútil.” (pág.97)

El profesor Mir Puig se refiere en su texto a dos grandes tipos de fundamentos de la pena: Fundamentos funcionales y fundamentos políticos.

Según Mir Puig para aplicar la pena debe existir una necesidad de la misma, o sea la pena debe ser necesaria. Pero además de ser necesaria debe existir otro fundamento para su aplicación, este fundamento será el merecimiento de la misma. Resumiendo, diremos que el fundamento funcional de la pena obedece a una necesidad y a un merecimiento de la misma. Necesidad y merecimiento de la pena son dos cosas distintas. Así diremos que si una pena no es necesaria no será lícito penar una conducta con ella, de igual forma, aunque sea necesaria, si el sujeto no merece ser castigado, tampoco será lícito establecer la misma. La necesidad de la pena es básicamente para “proteger a la sociedad.”

“Si el fundamento funcional del derecho penal es la necesidad de protección de la sociedad por medio de penas o medidas de seguridad, el primer límite del Ius Puniendi habrá de encontrarse en esa misma necesidad: más allá de ella el ejercicio del poder punitivo carece de fundamento.3

“El primer principio que limita la pena es el del derecho penal como ultima ratio. Este parte de la base que la pena y la medida de seguridad no son los únicos medios de protección de la sociedad de que dispone el ordenamiento jurídico.”

“El segundo principio que limita la pena es el principio de fragmentariedad del derecho penal. En este sentido BINDING fue quien habló por vez primera del carácter fragmentario del derecho penal. Lo consideró un defecto importante que debía superarse completándose la protección de los bienes jurídicos. En nuestros días, en cambio, el carácter fragmentario se reputa como característica de un Estado de Derecho respetuoso para con la libertad del ciudadano.” “El giro operado en la valoración del carácter fragmentario del derecho penal responde al paso de una fundamentación retributiva a una fundamentación preventiva.”

Nota el alumno: (Valdenegro) Recordemos que los principios de ultima ratio y de fragmentariedad del derecho penal, en su conjunto constituyen el “principio de mínima intervención del derecho penal”.

3 Mir Puig. Introducción a las Bases del Derecho Penal. Pág. 108 y ss.

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Recordemos que los límites funcionales a los que estamos haciendo referencia, son anteriores a los otros límites que tendrían un fundamento político, pues suponen la existencia misma del Ius Puniendi.

Si falta la necesidad de aplicar una pena o medidas de seguridad, su aplicación no supone sólo un exceso en el ejercicio del derecho sino la falta de todo derecho. De igual forma, aunque sea necesario aplicar la pena, debe existir además un “merecimiento” de la misma, puesto que en caso contrario el resultado será el mismo que en la ausencia de necesidad.

Nota del alumno: (Zamorano) Otro límite funcional al Ius Puniendi es que el Derecho Penal debe proteger de bienes jurídicos. Ciertamente el bien jurídico, como expresión del objeto de tutela legal, ofrece la clave de la interpretación y la base de la formación del sistema de la Parte Especial, pero no ha de limitarse a cumplir tal función metodológica, aunque a ella se haya reducido prácticamente su historia; el bien jurídico no lo decide el derecho positivo, sino que, por el contrario, está llamado a limitar al legislador. Bien jurídico será sólo aquello que merezca ser protegido por la ley penal. El concepto de bien jurídico capaz de limitar al legislador no debe buscarse en la realidad naturalística ni en la valoración subjetivo-moral (no realizable mediante la coacción externa) sino en el terreno de lo social. Bienes jurídicos son las condiciones necesarias, según la observación empírica, de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales. Con el fin de evitar una concepción poco respetuosa para con el individuo, que lo contemple sólo desde la perspectiva de su utilidad social, conviene requerir que tales condiciones se traduzcan en concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social4.

Nota del alumno: (Valdenegro) De lo dicho anteriormente por Mir Puig podemos señalar que el bien jurídico para dicho autor puede ser definido como: “Las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas sociales, condiciones que se traducen en las concretas posibilidades de participación del

4 Id. Pág. 124 y ss.

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individuo en los procesos de interacción y comunicación social”.

Los límites con fundamento político se vinculan con el modelo de Estado. Mir Puig distingue entre Límites derivados del Estado de Derecho, límites derivados del Estado Democrático, en éste relativos al momento legislativo, al momento judicial y al momento de ejecución.

La sanción penal se aplica para proteger el orden social (claro que la opción depende de la misión y función que se asigne al Derecho Penal)

Cuando se comete un delito ¿por qué se aplica la pena? (R) En consideración al injusto y la culpabilidad del agente, y ello se efectúa por un criterio de justicia (merecimiento de la pena), pero también se efectúa por un criterio de necesidad de la pena.

Ejemplo: Un niño de 13 años da muerte a otro. En este caso hay un injusto, esto es, una acción típica y antijurídica, pero no hay culpabilidad. En este caso por un criterio de necesidad debiese aplicarse una pena, pero debido a que no hay culpabilidad no existirá el merecimiento de la misma.

El sentido de la pena tiene que ver con su necesidad. Así, la base (conducta delictiva) y el sentido de la pena (su necesidad) explican los límites de su imposición.La relación entre merecimiento de pena por la realización culpable de un injusto y su necesidad es tan estrecha que ambas ideal se han englobado en un gran límite, cual es el de la proporcionalidad. Esto ocurre con la ampliación de uno de los principios clásicos relativos al injusto y la culpabilidad, el Principio de Proporcionalidad.

¿Hay otros principios en los que se evidencia esta conexión?

La profesora hace una referencia a una tesis doctoral española acerca de la proporcionalidad, que resulta útil y aplicable al modelo chileno por la coincidencia de los textos constitucionales, especialmente en las bases de la institucionalidad.

Hay otros principios como el de ofensividad, lesividad, o protección de bienes jurídicos. Este principio muestra la gravedad o dañosidad del injusto, pero además debemos considerar que debe haber un sentido o necesidad de la pena, o sea que se evidencie la necesidad de pena para protección social.

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Mir Puig señala que el principio de ofensividad junto con el de subsidiariedad y el de fragmentariedad son límites funcionales al Ius Puniendi, los cuales presuponen su existencia. Recordemos en este punto que la necesidad de las medidas de seguridad, están relacionadas no con la culpabilidad, sino con la peligrosidad.

Recordemos que los criterios de necesidad y de merecimiento de pena tendrán relevancia no tan solo para el legislador, sino que también lo tendrán para el juez.

Frente al sentido de la pena pueden sumarse consideraciones restrictivas relativas a la reinserción social y al principio de peligrosidad respecto de las medidas de seguridad, sin perjuicio de que no solo se dirijan al legislador, sino que tengan asimismo relevancia para el Juez.5 En esta fase de la criminalización (la terciaria) vemos fines preventivos especiales “positivos2 de la pena. Recordar siempre que la peligrosidad que reemplaza a la culpabilidad se refiere a los límites para la aplicación de las medidas de seguridad.

El delito como base de la pena muestra la gravedad e interés social de la sanción pero específicamente establece límites con relación a la conducta misma que “merece” pena. La pena que se aplique al infractor debe ser “proporcionada” al delito cometido.

Para aplicar una pena debe existir: Un injusto y una culpabilidad, debiendo la pena ser “proporcional” al daño causado y a la culpabilidad del agente. Con ello, aparecen límites vinculados con la magnitud del daño (injusto) y al reproche personal al agente (culpabilidad)

Son límites al Ius Puniendi, entre otros, los principios de:

a) Culpabilidad, b) dañosidad u ofensividad, c) proporcionalidad en sentido estricto, d) responsabilidad subjetiva, e) responsabilidad personal, y f) dignidad humana como centro o referente. Cabe señalar en este último punto que si bien este referente aparece primero y ha de orientar a todos los demás límites, tiene especial relevancia al momento de ejecución de la pena.

Orden o Estructura del análisis

5 Las normas pretenden regular las conductas de los ciudadanos y de los jueces. Derecho Penal en el Estado Social y democrático de derecho. Mir Puig, pág. 95.

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El merecimiento y la necesidad de la pena se consideran aquí útiles para ordenar los límites, como lo hace Mir Puig con los fundamentos funcional y político.

Ahora, la mirada se dirigirá a las fases en que interviene el Estado en el ejercicio de su Ius Puniendi: primaria, secundaria y terciaria o de ejecución.

A pesar de que muchos de los principios alcanzan todas las fases, se agruparán según su principal influencia.

Ver Náquira.

DESARROLLO DE LA MATERIA

LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA (LEGISLACIÓN)

- Principio de intervención mínima. (Carácter subsidiario, secundario o última ratio y Principio de Fragmentariedad.) (Límite derivado del fundamento funcional)

- Principio de legalidad (límite derivado del fundamento político. “Estado de Derecho.”)

- Principio de exclusiva protección de bienes penales o de lesividad (límite derivado del fundamento funcional)

- Principio de proporcionalidad (Límite derivado del fundamento político. “Estado democrático.”)

LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA (JUZGAMIENTO)

- Principio de Culpabilidad (Límite derivado del fundamento político. “Estado democrático.”)

- Principio de Responsabilidad subjetiva (Límite derivado del fundamento político. “Estado democrático.”)

- Principio de Responsabilidad personal. (Límite derivado del fundamento político. “Estado democrático.”)

LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIÓN TERCIARIA (EJECUCIÓN)

- Principio de Humanidad- Principio de reinserción social- Principio de peligrosidad

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LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIÓN PRIMARIA (LEGISLACIÓN)

¿Por qué hemos de cuestionar lo que ya es ley?

(R) Para cuestionar o problematizar un determinado tema y ofrecer soluciones de lege ferenda al mismo.

Principio de Mínima Intervención. Carácter subsidiario, secundario o de última ratio del derecho penal.

¿Cuál es la esencia de la pena? (R) La esencia de la pena es que ella siempre será un castigo, o sea un sufrimiento. Para diferenciarlo de otros castigos o sufrimientos debemos tener presente que ella además provoca un estigma social, razón por la que se deberá exigir para su aplicación ciertos y determinados requisitos.

Así para que una conducta se transforme en delito, debe tenerse presente que no debe haber posibilidad de aplicar otras consecuencias menos lesivas a su respecto.

La gravedad de la pena exige que se aplique sólo en casos excepcionales, sólo como reacción a los ataques más graves a los bienes jurídicos más relevantes (los Bienes Jurídicos Penales)

Porque la pena es un sufrimiento, es un mal, además es un estigma.

¿Se pueden eliminar los delitos? (R) No, es una utopía. Sin embargo existe una teoría agnóstica del Derecho Penal.Recordemos que para aplicar una pena penal, la conducta que se amenace con su aplicación debe ser tan grave que no debe haber otro mecanismo “suficiente” para conminar al sujeto a comportarse de una manera determinada y además la pena debe ser “necesaria”.

Nota del alumno: (Valdenegro) Los conceptos necesaria y suficiente son la base de la definición de algo como esencial. Por esta razón podemos decir que la pena en tanto necesaria y suficiente será esencial para comprender el concepto delito. Algo es necesario porque sin el la cosa no existe, en tanto es necesaria porque basta sólo ella para que la cosa exista.

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Recordemos que en el derecho penal no se puede hablar de reparación del mal causado.

En el caso de la justicia retributiva se le daba importancia a la víctima del delito, pero ese tipo de justicia era algo extremadamente primitiva y es por ello que la víctima fue relegada, toda vez que dicho tipo de justicia se basaba en la venganza y ello provocaba una violencia inhumana sobre el autor del hecho. A saber: las ordalías. Hoy se le está dando un poco más de relevancia a las víctimas. Así por ejemplo tenemos el caso de la atenuante de reparación celosa el mal causado, acuerdos reparatorios, etc., aunque eso sólo se producirá en ciertos y determinados delitos que tienen que ver con bienes jurídicos individuales materiales y disponibles.

La necesidad de la pena se conecta con el delito, su lesividad, que relaciona esta intervención con el principio de proporcionalidad. En este caso cuando hablamos del principio de lesividad (que veremos más adelante) debemos efectuar el juicio de ponderación (proporcionalidad) y tener presente la necesidad, suficiencia y merecimiento de la pena.

En general, estos principios –como el de lesividad y proporcionalidad- derivan del principio general de “necesidad de pena”. Ver Náquira.

Nota del alumno: (Valdenegro) ¿En qué consiste el carácter fragmentario del derecho penal? (R) En que no sólo se sancionarán penalmente aquellos ataques a los bienes jurídicos más relevantes para la convivencia social, sino que el ataque penal está destinado a evitar aquellas conductas más graves a dichos bienes jurídicos. A saber: El bien jurídico patrimonio es uno de aquellos que el ordenamiento jurídico penal protege, pero no sanciona penalmente a quien incumple las obligaciones contractuales que le impone un contrato de compraventa, las cuales serán perseguidas a través del derecho civil. En contrario, si un sujeto ha “engañado” a otro para que este “disponga” de parte de su patrimonio, “apropiándose” del mismo y provocando un “perjuicio” en la persona de la víctima, el derecho penal actuará tipificando dicha conducta como un delito de estafa, al cual le asignará una pena determinada.

¿Esto significa que se admite solo un “Derecho penal mínimo” como se entendió en la Ilustración? (R) No. En el periodo de la ilustración se consideraba el delito como una figura de lesión y no una figura de peligro como además hoy se considera.

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Ello porque el Derecho Penal sanciona la lesión a bienes individuales. (Escuela de Frankfurt)

Sí, existe riesgo de caer en un Derecho Penal Máximo, que contradice esta regla.

En la realidad mientras la conducta sea grave y no exista otro medio necesario y suficiente a fin de evitar su comisión, el derecho penal operará. En este sentido se dice que operan los principios de “ultima ratio” y “fragmentariedad” que en su conjunto conforman el principio de “mínima intervención.”

Hay ocasiones en que los principios antes referidos no son respetados por el legislador chileno, a saber:

- Hurto falta (art. 494 bis)- Femicidio (art. 390)- Trata de migrantes (art. 411 y ss del CP)- Delito terrorista (art. 1 Ley 18.314). - RPPJ (Ley 20.393)

Nota del alumno: (Zamorano) Art. 494 bis.- “Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada. En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales. La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley, y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se

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aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han prevalido de los menores en la perpetración de la falta.En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada. Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido condenado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido dos o más veces se triplicará la multa aplicada.La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la prescripción será de seis meses.”

En este caso el legislador estimo que el delito en cuestión es una figura de resultado y no de mera actividad como doctrinariamente se opina.

Nota del alumno: (Valdenegro) El verbo rector del delito de hurto es “apropiarse” de una cosa mueble. En este sentido claramente nos encontramos frente a una figura de mera actividad, puesto que se comete delito sólo por la realización de la conducta de apropiarse de la cosa mueble de que se trata, sin que sea necesario un resultado.

En la anterior redacción de este precepto, según lo sostuvo el Tribunal Constitucional, el iter criminis imperfecto era la descripción de una conducta sin pena, toda vez que se remitía a una definición (Ley 19.950 de 2004. Se modificó en 2006 por la Ley 20.140)

Nota del alumno: (Zamorano) La siguiente es la redacción del precepto en análisis cuando fue considerada por el TC como una descripción sin pena:Art. 494 bis. “Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasare de media unidad tributaria mensual.En caso de reincidencia, se aplicará la pena de prisión en grado máximo.En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se

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aplicará a los mayores la pena que les habría correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores en la perpetración de la falta.Se sancionará también la falta frustrada y la tentativa, conforme a las definiciones del artículo 7º”

Análisis del Femicidio.

Nota del alumno: (Zamorano) Art. 390. “El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.”

(Modificación de la Ley 20.480, diciembre de 2010).

Nota del alumno: (Valdenegro) El problema que esta figura nos presenta, a juicio de la profesora, se encuentra en determinar qué se entenderá por convivencia, en especial la referencia a una convivencia pretérita, puesto que debemos dilucidar cuáles son los elementos que transforman una relación amorosa en convivencia. ¿Será vivir bajo el mismo techo, compartir gastos, depender económica o anímicamente uno del otro? La escasa determinación legislativa de los elementos que definen a la convivencia, pueden provocar una suerte de arbitrariedad para definir el término. Por eso sería bueno entenderlo como un “concepto regulativo”, evitando de esta manera una infracción al principio de legalidad. Otro tema aparte es la introducción del concepto “femicidio”. Esto a mi juicio es una declaración política del legislador que obedece a una expresión del derecho penal simbólico que se instaló en los medios de comunicación social y luego fue parte de los “grupos de presión” que lograron su introducción en el ordenamiento jurídico penal.

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De los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas. Introducción por Ley 20.507.

Nota del alumno (Zamorano) Art. 411 bis. “Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado.Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado.Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.”

Delitos terroristas.

Nota del alumno: (Zamorano) Art. 1 Ley 18.314. “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2°, cuando en ellos concurriere alguna de las circunstancias siguientes:1a Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas.Se presumirá la finalidad de producir dicho temor en la población en general, salvo que conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios tóxicos, corrosivos o infecciosos u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envío de cartas, paquetes u objetos similares, de efectos explosivos o tóxicos.

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2a Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.”La ley 20.467 introdujo la siguiente modificación. Art. 1 “Constituirán delitos terroristas los enumerados en el artículo 2º, cuando el hecho se cometa con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie, sea por la naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un plan premeditado de atentar contra una categoría o grupo determinado de personas, sea porque se cometa para arrancar o inhibir resoluciones de la autoridad o imponerle exigencias.La presente ley no se aplicará a las conductas ejecutadas por personas menores de 18 años.La exclusión contenida en el inciso anterior no será aplicable a los mayores de edad que sean autores, cómplices o encubridores del mismo hecho punible. En dicho caso la determinación de la pena se realizará en relación al delito cometido de conformidad a esta ley.”

Responsabilidad penal de las personas jurídicasNota del alumno: (Zamorano) Art. 1º Ley 20.393. “Contenido de la ley. La

presente ley regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos previstos en el artículo 27 de la ley Nº19.913, en el artículo 8° de la ley Nº18.314 y en los artículos 250 y 251 bis del Código Penal; el procedimiento para la investigación y establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes y la ejecución de éstas.” (Lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y cohecho)

Nota del alumno: (Valdenegro) El profesor Gustavo Balmaceda en su primera clase señaló lo siguiente respecto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas: ¿Qué pasa con el derecho penal colectivo? ¿Hay penas? ¿Cuál es su función? ¿Cómo se cumple la función de motivar a las personas jurídicas que se comporten conforme al derecho? (R) En este derecho penal colectivo (de autor) no se puede hablar de penas, toda vez que ésta denota o lleva consigo una consecuencia psicológica negativa, razón por la que no se puede motivar a través de dicha consecuencia a una persona que no tiene razón ni

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sentimientos. Aquí es más correcto hablar de “consecuencias jurídicas.” El fundamento de la culpabilidad en sentido estricto de este tipo de personas colectivas es “un defecto de organización.” La finalidad de las consecuencias jurídicas que se aplican a las personas colectivas es la “coacción a la autorregulación.” Las personas jurídicas deben auto generarse normas de comportamiento para evitar cometer delitos y en el caso de que se cometan, aportar a la facilitar de la investigación. Lo que se pretende finalmente es “estandarizar una ética empresarial.” En el derecho penal individual se castiga al sujeto por lo que hace y no por lo que es ni por lo que piensa (Derecho penal de hecho). Lo anterior es diverso en el derecho penal colectivo, en donde es legítimo hablar de derecho penal de autor. En este último punto recordar que la culpabilidad de las personas jurídicas está fundamentada en un “defecto de organización. En cuanto al principio de imputación subjetiva que significa que al sujeto se le castiga por su dolo o su imprudencia, o sea exigencia de dolo o imprudencia, en el derecho penal colectivo no se puede aplicar una imputación subjetiva, toda vez que las personas jurídicas no tienen voluntad. La forma de prevenir la comisión de delito es mediante una técnica de prevención general positiva, puesto que se establece un sistema de eximentes de responsabilidad penal consistentes en que no se penara a la persona jurídica cuando esta se comporte de acuerdo a las normas de comportamiento que ella misma se auto impuso, esto es, se autorregula. Lo que se busca es homogenizar una ética empresarial.

Principio de legalidad. (Proviene del fundamento político. Específicamente del Estado de Derecho)

Nota del alumno: (Valdenegro) El principio de legalidad tiene un aspecto formal y un aspecto material.Aspecto formal. El principio de legalidad se expresa en el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta y stricta”. El principio de legalidad impone que debe existir una división de los poderes del Estado, y en este sentido, la ley será competencia exclusiva de los representantes del pueblo.

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El principio de legalidad significa: a) una exigencia de seguridad jurídica, puesto que permite tener conocimiento previo, tanto de los delitos como de las penas; b) una garantía puesto que el ciudadano sólo podrá ser sometido por el Estado a penas que hayan sido admitidas por el pueblo.Los aspectos del principio de legalidad son: La garantía criminal expresada a través del aforismo: “Nullum crimen sine lege.” La garantía penal expresada a través del aforismo “Nulla poema sine lege.” Estos dos aspectos nos sirven para reforzar: a) el principio de irretroactividad de la ley (lex praevia), b) la exclusión de la costumbre (lex scripta), y c) la exclusión de la analogía (lex stricta)Aspecto material. La técnica legislativa debe ser efectuada con una redacción lo más precisa posible. En este sentido hay que tener presente: a) la técnica legislativa generalizada la cual tiene por objeto concretar el principio de justicia en el derecho penal; b) la técnica de diferenciación, consistente en la rigurosa diferenciación de los límites del supuesto hecho, la cual tiene por objeto concretar el principio de seguridad jurídica en el derecho penal. La justicia y la seguridad jurídica estarán siempre en una constante antinomia.

Sabemos que sólo la ley (previa) puede establecer las conductas que se consideren delitos y sus penas.

La formulación de Feuerbach: “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Es una garantía constitucional (art. 19 Nº 3, inc. 7 y 8).

Después Maurach diría: “Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta e stricta”

- ¿De dónde viene este límite? - ¿Constituye una Autolimitación del Estado?

Es una garantía para los sujetos, pues nadie puede ser castigado si no existe una ley anterior que determine la conducta ejecutada como delito.

Es una garantía de libertad y seguridad del ciudadano.

Von Liszt, al referirse al derecho penal señala que era la “Carta Magna del delincuente”.

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¿Cuál es el alcance del principio?

Tiene un triple alcance:

Principio de legalidad: estricta o de reserva (sólo la ley puede crear delitos y establecer penas);

Principio de tipicidad (aplicación práctica del principio de reserva, por el cual la ley debe describir expresamente la conducta) y <vincular con inciso 8º del art. 19 Nº 3 y prohibición de ley penal en blanco> Recordar el caso de la leche contaminada y art. 316 del Código Penal.

Principio de irretroactividad (ley debe ser anterior a la conducta del agente, es decir, en tanto prevención rige para lo futuro. Es preciso recordar que el Derecho Penal no previene la comisión del delito por el cual se aplica).

¿Hay otras garantías o límites constitucionales?

Artículo 19 Nº 1, inciso 3, establece el derecho a la vida y contempla expresamente que la pena de muerte solo puede establecerse por delito contemplado en LQC.

Expresamente prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo. (Aquí también se consagra constitucionalmente el respeto a la dignidad humana)El artículo 19 Nº 7, letras g y h, contempla límites de pena.

No puede imponerse la pena de confiscación de bienes, salvo el comiso (artículo 31 CP.) en el caso establecido por la ley. Pero sí puede imponerse en caso de asociaciones ilícitas. Tampoco puede imponerse como pena la privación de derechos previsionales.

El artículo 19 Nº 3, inciso 6, prohíbe presumir de Derecho la responsabilidad penal (Para el juez), pero ¿qué ocurre con las presunciones simplemente legales? Se altera la carga de la prueba y atenta, además, contra la presunción de inocencia.

Principio de exclusiva protección de bienes jurídico penales, o principio de lesividad: Nota del alumno: (Valdenegro) Sobre el principio de protección de los

bienes jurídicos es menester tener presente que Karl

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Binding (positivista normativista) señalaba que los bienes jurídicos son creados por el derecho, el cual elige los objetos que deben ser objeto de protección, quien en todo caso, identificaba el bien jurídico con el concreto objeto del mundo empírico lesionado o puesto en peligro por el delito. De este autor, se apoyaron otros, tales como Welzel y Mayer. Por su parte Von Liszt siguió un concepto material de bien jurídico que sirviese de frontera máxima de lo punible. Para él el bien jurídico no es creado por el derecho, sino que es anterior a dicho ordenamiento (vuelve a la idea de Birnbaum, quien fue el creador del concepto y quien hizo una separación entre bienes jurídicos dados por la naturaleza y bienes jurídicos dados por la sociedad) Von Liszt definió al bien jurídico como aquel interés jurídicamente protegido. El pensar de Von Liszt fue seguido en cierta medida por los Neokantianos, quienes en todo caso, obviaron la función de limitador del Ius Puniendi al Bien Jurídico y lo utilizaron como un criterio de interpretación teleológico. Finalmente Claus Roxin, en su funcionalismo moderado (contrario a Gunther Jakobs quien desconoce la existencia de bienes jurídicos, señalando que la pena tiene como fin asegurar la validez concreta de las normas que son infringidas por los sujetos) nos entrega el siguiente concepto de bien jurídico: “Las condiciones necesarias para el correcto funcionamiento de los sistemas sociales, condiciones que se traducen en las concretas posibilidades de participación del individuo en los procesos de interacción y comunicación social”

Normalmente, se acepta que el Derecho penal ha de intervenir frente a aquellas conductas lesivas que perturben o alteren en forma grave ciertas situaciones especialmente valoradas por ser fundamentales para la convivencia social.

Si nos fijamos en el contenido de la norma penal ¿qué vemos? ¿Qué contiene la norma? (R) La norma contiene juicios de valor positivos y negativos. A saber: El artículo 391 del CP sanciona al “el que mate a otro”. La norma primaria que subyace a este artículo será positiva (porque valora la vida) y negativa (proscribe las afectaciones a la vida)

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Nota del alumno: (Valdenegro) Recordar que la ley contiene dos normas. La primaria dirigida a las personas y la secundaria dirigidas al Juez.

Nota del alumno: (Zamorano) Entre los límites que hoy suelen imponerse al Ius Puniendi del Estado, ocupa un lugar destacado el expresado por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Se hace hincapié en la exigencia de que el Derecho penal castigue únicamente ataques a bienes jurídicos. Ello es una de las manifestaciones de un planteamiento político-criminal más global: el que parte de la necesidad de postular un uso lo más restrictivo posible del Derecho penal. Supone la concepción del Derecho penal como un mal menor que sólo es admisible en la medida en que resulte del todo necesario. Pero ¿cuándo ha de reputarse necesaria la intervención del Derecho penal? Aquí aparece el concepto de bien jurídico: el Derecho penal es necesario cuando lo exige la protección de los bienes jurídicos.”6

La norma contiene juicios de valor, de bueno o malo. La norma valora positivamente el bien jurídico y sanciona el atentado al bien.

Una cosa es lo que se protege y otra es la forma en que se afecta un derecho por medio de la pena.

El Bien jurídico es aquel bien protegido por la norma jurídica.

Recordar que hay quienes entienden que el injusto penal es sólo la conducta del sujeto (desvalor de acción) mientras que hay otros que consideran que el injusto está compuesto por el resultado (desvalor de resultado)

El derecho penal no protege cualquier bien, sino sólo aquellos más relevantes para la vida en sociedad. Además entra cuando la afectación a este bien es grave. La fragmentariedad del Derecho Penal queda también de manifiesto aquí, pues se sanciona penalmente las formas más graves de ataque a los bienes jurídicos

6 Mir Puig. Derecho Penal en el Estado Social y democrático de Derecho. Pág. 159 y ss.

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Se establece como delito aquellas conductas que afectan bienes jurídicos fundamentales y cuando dicha afectación es más gravosa. Por eso la mayoría de las normas son “dolosas”. Los cuasidelitos por regla general están exentos de pena (Artículo 10 numeral 13 del CP) Este principio establece como límite que este Derecho se ejerza sólo si se afectan situaciones indispensables para la vida en sociedad, para protegerlas.

Se aplica únicamente si estas situaciones son afectadas, lesionadas o puestas en peligro.

Este principio también se expresa en un aforismo: … “nullum crimen sine injuria”.

Principio de Proporcionalidad.

¿A qué se refiere? A la proporcionalidad en sentido estricto ¿Dónde está el reconocimiento normativo?

Nota del alumno: (Valdenegro) Art. 69 del Código Penal. “Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las cir-cunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o me-nor extensión del mal producido por el delito.”

En el artículo 69 del Código Penal deja de manifiesto, además, que una misma circunstancia puede considerarse dos veces respecto de un mismo hecho, sin atentar contra el non bis in idem, si es que existe un distinto fundamento.

La proporcionalidad busca la relación entre el injusto y la culpabilidad por una parte y la pena por la otra.

LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA CRIMINALIZACIÓN SECUNDARIA (JUZGAMIENTO)

Principio de Culpabilidad.

Puede haber un injusto, pero si no hay culpabilidad no habrá pena.

Nota del alumno: (Valdenegro) Este principio es un límite al Ius Puniendi de fundamento político. Específicamente del Estado Democrático. En este sentido la pena debe

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condicionarse a la posibilidad de reprochar el hecho a su autor, por la ausencia de las causales de inimputabilidad o de inculpabilidad. Los elementos estructurales de la culpabilidad son los siguientes: a) Inimputabilidad: Es la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese conocimiento; b) Conciencia de la Ilicitud: Es la posibilidad real o potencial de conocer lo injusto del actuar concreto; c) Exigibilidad de la conducta ajustada a derecho: la posibilidad determinada por el ordenamiento jurídico, de obrar en una forma distinta y mejor que aquella por la que el sujeto se decidió. El dolo y la culpa no integran la culpabilidad. La necesidad de dolo o imprudencia como presupuesto de la pena no se deriva del principio democrático, sino de la función de la pena. Si la pena sirve a la protección de bienes jurídicos a través de la motivación que representa la conminación penal típica, será inútil castigar conductas que, como el caso fortuito, escapen a la posibilidad de evitación por ser imprevisibles. Al no poder motivar la amenaza de la pena sería disfuncional, puesto que sería inevitablemente ineficaz y, por tanto innecesaria para la protección de bienes jurídicos. En consecuencia, la pena desbordaría el fundamento funcional del Ius Puniendi, al no hallarse justificada por su necesidad. Un derecho penal democrático tiene que respetar la dignidad humana del ciudadano y ésta impide que pueda ser castigado por un hecho quien no es culpable del mismo. La culpabilidad supone la atribuibilidad del injusto a su autor. La pena recaerá en quien ha decidido cometer el hecho con arreglo a su capacidad de autodirección normal, consciente de que el delinquir iba a suponerle el riesgo de ser castigado. Autonomía y responsabilidad son dos elementos que se deben tener presente al momento de efectuar el juicio de culpabilidad. Recordar que las medidas de seguridad no obedecen al principio de culpabilidad, sino al de subsidiariedad (fundamento funcional) o sea, cuando la protección de bienes jurídicos requiera de la corrección o inocuizarción del infractor.

¿Cómo limita…? ¿A qué se refiere? No hay pena sin culpabilidad.

Es un límite en 2 sentidos.

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La pena debe ser proporcionada a la culpabilidad.

La culpabilidad establece un límite máximo y mínimo para la imposición de la pena.

En el derecho penal no puede haber responsabilidad objetiva

La culpabilidad se basa en un criterio de libertad, o sea el sujeto puede optar por otra opción. En la culpabilidad es relevante determinar si el sujeto actúo en libertad o no.

El Estado sólo puede imponer una pena si el sujeto es culpable del hecho injusto realizado. Es decir, si su conducta injusta (típica y antijurídica) le es reprochable. ¿Basta la afectación de bienes jurídicos? No basta lo injusto.Las penas han de ser proporcionadas a la culpabilidad del agente. Aquí, el principio de culpabilidad establece un límite –máximo y mínimo- para la imposición de penas (ya en la Ley). La Culpabilidad es base y límite

Principio de Responsabilidad Subjetiva.

En la comisión de los delitos no sólo importan los resultados aunque sean lesivos, puesto que el sujeto debe tener una vinculación subjetiva con el hecho (dolo o imprudencia)

¿Dónde está el límite para el Estado?

El sujeto debe tener vinculación subjetiva con su hecho, por dolo o imprudencia.

El dolo o imprudencia puede ser ubicado en la culpabilidad o en el injusto. La profesora opta por dejarla en el tipo y la deja en la conducta.

Al separar el principio de culpabilidad del de responsabilidad subjetiva, se asume cierta opción acerca de la culpabilidad… (Por la conciencia de la ilicitud) puesto que la culpa está también en la acción y en la tipicidad.Además, este principio exige que la pena sea proporcional al grado de responsabilidad subjetiva que le cabe al agente.

El dolo es el conocer y querer el hecho típico.

El error de tipo. Un cazador dispara sobre un hombre creyendo que éste es un animal feroz.

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El error de prohibición. El mismo cazador dispara sobre un hombre creyendo que éste le va a atacar, en circunstancias que dicho sujeto no tenía dicha intención de ataque, sino que lo iba a saludar en forma efusiva en la noche.

Límites del Estado para la aplicación de una pena en bajo el principio de responsabilidad subjetiva.

DCR (Delitos Calificados por el Resultado) Se produce un resultado que ni siquiera fue previsible. En este caso no es pertinente aplicar penas. En estos casos existe dolo en la conducta, pero el resultado más grave ni siquiera fue previsible para el sujeto. (Puede haber un caso como este en el artículo 474 del CP. Las explosiones en los casos de incendio)

DPti (Delitos Preterintencionales) 343. Se sanciona la imprudencia.

El Tribunal constitucional se pronunció a propósito del caso de la leche contaminada, se acepta los DPti y no los DCR. (Siempre vamos a rechazarlo.Advertencia.

El límite del Estado se encuentra en la preterintención y nunca en los delitos calificados por el resultado.

Principio de responsabilidad personal

(De los delitos y las penas. Beccaria)

¿Qué significa la responsabilidad persona?

(R) La pena sólo se aplicará por el hecho propio y no se transfiere ni transmite.

A quién puede castigar el DP…

Este principio marca el carácter personal del Derecho penal, según el cual, el Estado sólo puede castigar penalmente al sujeto que actúa, al agente.

Únicamente se responde penalmente por hechos propios y no ajenos. Se relaciona con los principios de culpabilidad y responsabilidad subjetiva.

LÍMITES AL IUS PUNIENDI EN LA EJECUCIÓN DE LA PENA

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Principio de humanidad

¿Los condenados tienen derechos?

En caso de, por ejemplo, terroristas, ¿vale cualquier medida? ¿Existe alguna referencia constitucional…?

CPR, art. 19 Nº 1 (prohíbe todo apremio ilegítimo), además de la Convención contra la Tortura y del delito que lo castiga (art. 150 A CP.)

No se puede imponer cualquier pena. De allí que estén proscritas las penas infamantes o degradantes, penas corporales que afecten la vida o la integridad corporal, y aquellos tratos inhumanos, salvo la pena de muerte en el CJM.

¿Existe alguna referencia en el CPP?

También este principio se destaca en los derechos del imputado, art. 93 letra h) del CPP.

Nota del alumno: (Zamorano) Artículo 93.- “Derechos y garantías del imputado. Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las leyes. h) No ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes,…”.Así también se prohíbe como métodos de investigación, art 195 CPP. Artículo 195.- “Métodos prohibidos. Queda absolutamente prohibido todo método de investigación o de interrogación que menoscabe o coarte la libertad del imputado para declarar. En consecuencia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley penal o procesal penal.Se prohíbe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración de psicofármacos y la hipnosis.Las prohibiciones previstas en este artículo rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la utilización de alguno de los métodos vedados.”

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Principio de la dignidad humana.

Comienza a analizar la eximente de estado de necesidad del 10 Nº 11. Ojo con la proporcionalidad, la expresión “sustancialmente” puesto que admite que se cause un mal superior. Si se reconoce derechos a los condenados por qué se desconoce a un tercero. (Incorporado por Ley 20.480 diciembre 2010. Es la ley que incorporó el femicidio, era para la mujer pero se creó una eximente genérica)

Nota del alumno: (Zamorano) “11. El que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata evitar.2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del que actúa.”

Principio de reinserción social.

¿Dónde se evidencia con mayor claridad…? Obvio, en la ley 18.216.-

“Las penas por su propia naturaleza constituyen un castigo. Por lo que es necesario que se eviten las consecuencias inherentes de la imposición de una pena, como es el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar y laboral. En la ejecución de la pena ha de procurarse que el condenado no pierda contacto con la comunidad y en especial con sus cercanos.El principio de reinserción social exige que el sistema penal propenda a la reintegración del condenado a la sociedad o, al menos, evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y en su capacidad de reinserción a la convivencia pacífica en sociedad.No ha de entenderse por esto la manipulación del condenado, se debe respetar su individualidad evitando su segregación.Una forma más drástica de alcanzar estos fines, en estrecha vinculación al principio de necesidad de pena, ha de hallarse en las distintas alternativas a la pena, que tienen como finalidad, entre otras, de reinsertar al sujeto

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que delinque, son las contenidas en la ley 18.216, conocidas como “medidas alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad”7

Principio de peligrosidad. “Buena parte de los autores nacionales al definir que ha de entenderse por “Derecho Penal”, lo extienden no tan sólo al estudio de los delitos y las penas, sino que también al examen de las medidas de seguridad.8

Respecto de las medidas de seguridad deben también regir el principio de derecho penal de actos y no de autor.Este principio tiene por objeto dar fundamento y límites a las manifestaciones de la potestad punitiva estatal en la imposición de estas medidas.En relación al contenido de este principio, cabe señalar que en nuestro país, como en buena parte de las naciones occidentales, es posible afirmar que rige un sistema deconsagración de peligrosidad criminal postdelictual, no bastando una peligrosidad socialabstracta, sino vinculada a la puesta en peligro o lesión de bienes jurídicos tutelados penalmente.Un ejemplo claro del criterio adoptado últimamente por la legislación chilena es el tratamiento al enajenado mental, principalmente artículos 455 y 481 Código Procesal Penal. En cuanto a la imposición de una medida de seguridad, no basta el solo hecho que cumpla con las características de enajenado mental y que pueda ser "potencialmente" peligroso. Se exige que en concreto haya ejecutado una conducta típica y antijurídica.En cuanto su duración, se limita, haciéndolas aplicables mientras subsistan las condiciones que la hicieron necesaria, que en ningún caso puede exceder la pena mínima probable, exigiendo al tribunal señalarlo en su fallo”

Se refiere a la posibilidad de comisión de nuevos delitos, al igual que Mir Puig supone una visión de futuro.

Náquira también incorpora:

- El principio non bis in idem (pp. 18 y 19) y- El principio de inocencia (p. 27) Jaduas está escribiendo un libro que

recomienda comprar.

Se cuestiona este principio en la prisión preventiva.

7 Náquira, p. 26.8 Náquira, p. 18.

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STC de 6 de agosto de 2006, Rol: 1328-09 (referida al 450)

“DÉCIMOPRIMERO: Que, por otra parte, de acuerdo a la Constitución, el establecimiento de una pena para un determinado delito es un asunto que le corresponde al legislador. En ese sentido, el artículo 19 Nº 3 de la Carta Magna dispone que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley…” y que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en ella”. Adicionalmente, el artículo 63 Nº3 establece como materias de ley “las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra”;

DECIMOSEGUNDO: Que, en concordancia con lo referido en el considerando anterior, la Constitución establece para la determinación de penas un procedimiento legislativo que debe asegurar diversas garantías establecidas en la Carta Fundamental, entre las cuales destacan, por relacionarse con el tema del presente requerimiento, la garantía de que ningún delito se debe castigar con otra pena que la que señale la ley (artículo 19 Nº 3, inciso séptimo) y que sólo corresponde a los jueces establecidos en la ley aplicarlas (artículo 19 Nº 3, inciso cuarto);

DECIMOTERCERO: Que, por tanto, el legislador tiene discrecionalidad para determinar penas, en la medida que respete los límites que le fija para ese procedimiento la misma Carta Fundamental. Por esa razón, el Código Penal –que es una ley común- regula de un modo general los tipos de penas, su clasificación y su aplicación, además de asignar penas a los delitos que establece. Asignar una pena determinada a un delito es, en ese sentido, parte de la política criminal y depende de un juicio de oportunidad o de conveniencia que corresponde efectuar al legislador. Por eso hay penas distintas para cada delito e incluso puede haber penas más altas para delitos que nos pueden parecer menos graves. La decisión es del legislador;

DECIMOCUARTO: En ese sentido, la misma jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, en causa Rol Nº 825, de 6 de marzo de 2008, ha señalado al referirse a la constitucionalidad del artículo 450 del Código Penal: “Que, como toda política, la política criminal se formula y se ejecuta en un determinado contexto social y es producto de las decisiones de los órganos colegisladores que responden a sus demandas. (...) Desde luego, la primacía del legislador para establecer la política criminal está sujeta a límites provenientes del principio de humanidad y de las normas emanadas de él que han sido consagradas en los textos de derecho positivo nacional e internacional. La prohibición de la tortura y de las

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penas o tratos inhumanos o degradantes, así como las condiciones de dignidad en que los condenados deben cumplir sus penas, representan fronteras nítidas dentro de las cuales se puede mover el establecimiento de la política criminal en cualquier país o comunidad civilizada.

Dentro de tales marcos, se entiende como tolerable la fijación de sanciones de acuerdo a los fines de convivencia establecidos por los órganos legítimos y a los efectos de que su mayor severidad o laxitud, según el caso, resulte más eficaz en el logro de los propósitos propuestos. Así, puede justificarse la equiparidad de penas entre grados distintos de delitos, cumpliéndose con las exigencias de la legislación constitucional y penal cuyo análisis es materia de autos;” (considerando noveno);

(La política criminal está también en la ley y es ajena al hecho punible, las circunstancias atenuantes: 11-9, en un secuestro, sustracción de menores, hurtos, etc.)

STOP de Antofagasta de 25 de enero de 2006, RUC: 0500186707-7

“OCTAVO: La conducta del acusado fue una acción homicida analizando el contexto en el cual ocurrieron los hechos, esto es, transcurridas pocas horas después de una pelea entre ambos, el lugar y hora en que ocurrió, el arma utilizada, el lugar del cuerpo al que el imputado dirigió su ataque para causar la lesión, donde resulta una cuestión de conocimiento común que se encuentra el corazón, la entidad de la herida principal y la fuerza que necesariamente debió imprimirse al elemento corto punzante empleado para causarla, lo que pudo apreciar el tribunal al exhibirse el arma homicida, antecedentes todos, como se dijo, reveladoras que el agresor necesariamente actuó con la intención de provocar la muerte del ofendido.Que, conforme a lo razonado anteriormente, sólo cabe rechazar las alegaciones planteadas por la defensa en su alegato de clausura, en cuanto que los hechos establecidos en el juicio a lo más son constitutivos del delito previsto en el artículo 397 N° 2 del Código Penal de lesiones graves y no el de homicidio frustrado imputado en la acusación, por estimar que en el presente caso la zona a la cual dirigió su ataque y el contexto en que la agresión de produjo, nos permiten concluir que el dolo empleado por el agente en su actuar, no fue otro que el de matar. La herida más relevante que sufriera el ofendido, está ubicada en la región torácica, zona de representación de órganos vitales, donde resulta evidente que con el conocimiento normal y común a todo individuo, resulta imposible desconocer que se ubica el corazón, órgano vital, que de resultar afectado directamente en la agresión, causaría la muerte del ofendido.

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El hecho que la muerte no se haya producido, no elimina el dolo homicida del autor, que consiste según el jurista Mario Garrido Montt en la voluntad de concretar el tipo, o sea “querer” la muerte de la víctima. Todo lo cual en el caso concreto, resulta evidente por las características del arma utilizada, de la zona afectada, de la fuerza con que se utiliza el arma y con las demás circunstancias accidentales que rodean el hecho, en especial de que vecinos hayan alertado a la policía y se hayan requerido por los funcionarios policiales atención médica de urgencia para la víctima, lo que impidió la concreción del resultado, que haría concluir evidentemente, en la comisión de un homicidio simple. Por otra parte, la jurisprudencia de los tribunales también ha sostenido que ‘Para que exista homicidio frustrado debe constar en autos de modo inequívoco la intención del agente de causar la muerte, y ese propósito debe quedar de manifiesto al examinar la eficacia de los medios empleados para cometer el delito, de tal modo que, en condiciones ordinarias, debe tener por único y posible desenlace la muerte de la víctima, la que no se produjo sólo por circunstancias imprevistas extrañas al actor’”.

¿QUÉ ES PENA?

Definición y justificación…

Nino, importante para ver su justificación…pág 201 a 205 y ss.

Cuáles son sus notas características… 1ª característica: sufrimiento; 2ª característica: estigmatización.

“Como resultado de propuestas de autores como Flew y Hart 4, se acepta corrientemente que los casos de pena presentan las características siguientes: a) la pena implica la privación de derechos normalmente reconocidos u otras medidas consideradas no placenteras; b ) es consecuencia de un delito; c) es aplicada en contra del autor del delito; d) es aplicada por un órgano del mismo sistema que ha convertido en delito el acto de que se trata.”9

“Si se acepta esto sería circular definir "pena" como una consecuencia imputada a la comisión de un delito. Sin embargo, no toda definición circular es viciosa”

“Cuando definiéramos "Pena" como la consecuencia de un delito, no diríamos que la pena es la consecuencia de un acto punible, sino que la

9 Nino, Carlos – Los límites de la Responsabilidad Penal. Una teoría liberal del delito. Pág. 199.

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pena se distingue de otras medidas coactivas por ser consecuencia de un acto prohibido. De este modo, lo que en realidad diríamos sería que un delito es un acto prohibido que acarrea medidas coactivas, y que la pena es una medida coactiva que resulta de la violación de un deber jurídico.”

“En efecto, hay muchos casos de medidas coactivas que resultan de actos prohibidos y que, no obstante, no denominamos “penas", y la reacción espontánea es nuevamente la de explicar este hecho diciendo que esas violaciones no son delitos. Ejemplos claros de esto son: la ejecución de bienes para compensar daños causados por actos ilícitos de derecho civil o incumplimientos contractuales; la destrucción de una casa construida en violación de reglamentaciones edilicias; la deportación de un extranjero cuya visa ha expirado; la remoción de un vehículo estacionado incorrectamente, etcétera.”

“En primer lugar, cualquiera que sea el objetivo final por el cual se prescribe y aplica la pena, constituye un componente esencial de la razón por la que se recurre a ella el colocar a sus destinatarios en una situación desagradable, o, para decirlo crudamente, el someterlos a algún sufrimiento.”

“El sufrimiento que la pena implica es un efecto intencional del acto de recurrir a ella… Esto no ocurre en el caso de las otras medidas coactivas impuestas por el Estado: aunque ellas también producen habitualmente sufrimiento y efectos desagradables para sus destinatarios (y a veces esto es un aspecto inevitable de tales medidas),ello es un mero subproducto y no constituye parte esencial de la razón para recurrir a tales medidas”

“La segunda característica que distingue la pena de otras medidas jurídicas coactivas es la señalada por los pocos autores, especialmente Joel Feinberg, que han puesto énfasis en la conexión entre pena y juicios de desaprobación moral y actitudes reactivas de resentimiento e indignación. Feinberg sostiene que la diferencia entre la pena y las demás medidas coactivas es que la pena es un instrumento convencional para expresar el resentimiento o la desaprobación experimentada, ya por la autoridad punitiva misma o por aquellos "en cuyo nombre" se impone la pena.”

Nota del alumno: (Valdenegro) La pena implica la privación de derechos. Ella es la consecuencia de un delito. Kelsen definió delito como una conducta que una norma jurídica válida describe como condición necesaria para aplicar una sanción. La pena es la consecuencia de un delito.El delito es una especie de los actos prohibidos.

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Sólo los delitos tienen como consecuencia las penas. La pena es lo que diferencia al delito de otros actos prohibidos.La pena es una medida coactiva que resulta de la violación de un deber jurídico.Primera característica de la pena. La pena debe distinguirse de otras medidas coactivas, para ello debe incluir un objetivo final distintivo. La pena siempre provoca en el sujeto que la sufre una situación desagradable, o sea lo somete a un sufrimiento. Si el objetivo de la pena fuere la retribución por un mal causado en el pasado. El sufrimiento o situación desagradable que genera la pena se debe buscar como un fin en si misma. Si el objetivo de la pena fuere la prevención general o especial el sufrimiento o situación desagradable se busca como un medio para disuadir a otros o al sujeto de cometer actos similares en el futuro. O sea el sufrimiento que la pena implica es un efecto intencional del acto de recurrir a ella. La rehabilitación o reforma del delincuente no debe ser tenida como un fin de la pena. Si se promueven estos como fines de la pena se puede propiciar el reemplazo de la pena por algo diferente.Segunda Característica de la pena. En este caso se conecta la pena con los juicios de desaprobación moral y las actitudes reactivas de resentimiento e indignación. La pena es un instrumento convencional para expresar el resentimiento o desaprobación experimentada por la autoridad punitiva o por aquellos en cuyo nombre se impone.Las dos características distintivas antes señaladas resultan ser poco significativas para esclarecer su justificación. La justificación de la pena la hallamos en la protección social. Hay quienes dicen que la pena no cumple este fin y es auto-frustrante porque provoca un perjuicio mayor.La justificación de protección social debe ser objeto de un juicio de ponderación: a) Debe existir certeza o alto grado de probabilidad de que lo que se considera un mal va a ocurrir, b) La medida protectora (la pena) debe ser necesaria y efectiva para prevenir ese mal, c) La medida protectora debe implicar un mal menor que el que tiende a evitar.

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