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PARTE PRIMERA, FUNDAMENTOS∗ I.- VISIÓN DE CONJUNTO 1.- Introducción

Primero que nada, advirtamos que la metodología seguida en estos apuntes

es aquella que sostiene que lo fundamental es la protección de las garantías y la disposición en la meta de las consecuencias. 2.- El CP chileno

El éxito de las ideas liberales y el triunfo de la Revolución francesa significaron, en materias penales, que durante el siglo XIX se dictaran en toda Europa y en los países recientemente independizados de la América española los primeros códigos liberales, despedida definitiva del Antiguo Régimen en materias penales, que tenían como principales características las siguientes: a.- La humanización de las penas, suprimiendo las corporales (marcas a fuego, azotes, etc.) y mitigando la ejecución de la de muerte mediante la eliminación de los suplicios que la acompañaban, y sobre todo, reduciendo los casos en que se aplicaba; b.- el surgimiento de la pena privativa de libertad como medida común del castigo penal; c.- la imposición de penas proporcionadas —según la valoración de la época— a los delitos, facilitada no sólo por la temporalidad de la prisión, sino también por la existencia de una numerosa cantidad de otras penas, privativas de derechos y pecuniarias; y, d.- el establecimiento del principio de legalidad de los delitos y las penas. Al declararse la independencia en Chile y todavía por algunos años, siguió vigente la legislación española, propia del período de venganza pública (de los antiguos germanos). No fue sino hasta el 17 de enero de 1870 que se constituyó, por decreto supremo, una comisión redactora del CP, que daría al fin término a esta tarea. Esta comisión propuso un proyecto, que llegó a ser, con pocas modificaciones, el actual del CP chileno. Base del proyecto fue el del CP español 1848/1850. Secundariamente se tuvo también en vista el Código belga de 1867,

∗ Trabajo elaborado por Gustavo Balmaceda Hoyos, Doctor en Derecho, Universidad de Salamanca (España). Queda prohibida su cita o reproducción. Estos apuntes únicamente tienen fines docentes.

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recomendado por el Ministro de Justicia. Razón importante para basarse fundamentalmente en el Código español fue la circunstancia de contar con un comentario, escrito por PACHECO, a quien CARRARA había elogiado por su sabiduría. El Proyecto fue enviado al Congreso Nacional, con un Mensaje del Presidente Errázuriz y de su Ministro de Justicia, José María Barceló. Con escasas modificaciones introducidas en la discusión, el texto fue promulgado el 12 de noviembre de 1874, para entrar a regir el 1° de marzo de 1875. Finalmente, tengamos presente que al día de hoy existe un Texto refundido y sistematizado de un nuevo CP para Chile (denominado “Anteproyecto de Nuevo CP”, —ACP—) aprobado en las deliberaciones de la Comisión “Foro Penal”, que trabajó desde el 8 de mayo de 2003 hasta el 10 de noviembre de 2005, dependiente de la Secretaría Técnica del Ministerio de Justicia. II.- PROPÓSITOS Y FUNCIÓN DE LA PENA 3.- Exposición del asunto

El conjunto de normas jurídicas que asocian a ciertas conductas sanciones de gran trascendencia en la vida del ciudadano se denomina Derecho penal “objetivo” o “jus poenale”, mientras que la facultad que tiene una comunidad de asociar esas graves consecuencias se denomina Derecho penal “subjetivo” o “jus puniendi”. La respuesta de por qué una comunidad tendría esa facultad ha dividido a los autores y a las políticas públicas por siglos. Estas respuestas sólo parecen tener sentido cuando la pena se convierte en justicia pública, y se conocen como “teorías sobre la función de la pena”, que pueden reducirse a dos ideas centrales: se castiga porque se ha pecado (teorías absolutas) y se castiga para que no se incurra de nuevo en pecado (teorías relativas). 4.- Teorías absolutas

KANT y HEGEL ven en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario. Para KANT la imposición de la pena es un imperativo categórico: se impone al delincuente “porque ha delinquido”. Si se impusiera para el efecto de intimidar a los demás, se estaría tratando al hechor como “medio para obtener propósitos ajenos” y no como exigencia ética.

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Para HEGEL el delito es la negación del Derecho y la pena la negación de la negación y con ello “el restablecimiento del Derecho”. No es la utilidad de la pena su finalidad, sino la idea misma del Derecho, que debe imponerse. La fuerza de esta clase de razonamientos, que a pesar de su aparente severidad imponía al menos el límite de la proporcionalidad implícita en la idea del castigo justo, y de la responsabilidad personal como su fundamento, le permitió ser considerada como una justificación aceptable entre buena parte de los juristas importantes del siglo pasado, incluyendo nombres recientes en la doctrina penal alemana, como WELZEL, para quien “sólo en el marco de la retribución justa encuentra la pena su justificación”. 5.- Teorías relativas

Se distingue en el ámbito de las teorías relativas, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos, las que fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás, esto es, la “prevención general”, y las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo, mejorándolo o siquiera desanimándolo de la idea de cometer nuevos delitos, es decir, la “prevención especial”. 5.a.- Prevención general

FEUERBACH planteó una justificación que pretendía alejarse de la pena como un puro instrumento intimidatorio (prevención general negativa). Su concepción de la pena era concebida como “coacción psicológica”, y apunta pues, a la sociedad y no al hechor mismo. De ahí que las penas impuestas en el caso concreto aparezcan con frecuencia desproporcionadas. Existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo la nueva denominación de “prevención general positiva o integradora”. Así en las “teorías unificadoras de la pena” se asume la “necesidad” de la protección de los bienes jurídicos a través de la “prevención general”, mediante la conminación de penas en la ley y la motivación subsecuente a su respecto, como afirma ROXIN, autor cuya influencia podríamos decir, constituye la posición mayoritaria en Chile. Más radical es la posición de JAKOBS, quien haciendo abstracción de las restantes finalidades (retribución en su imposición, conforme la medida de la culpabilidad; prevención especial, procurando oportunidades de resocialización); justifica la conminación penal y su imposición únicamente en razón de la función de “prevención general a través de la práctica del reconocimiento de la validez de la norma”, que le atribuye.

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5.b.- Prevención especial

Cuando la misión que se atribuye al Derecho penal consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial. VON LISZT, considerado un importante representante de esta tendencia, resumía su punto de vista así: corrección de los delincuentes capaces y deseosos de ser corregidos, intimidación de los delincuentes que no quieren ser corregidos, y, neutralización de los delincuentes incapaces de ser corregidos. Se advierte en todos los países una cierta resignación frente al optimismo de resocialización que reinaba en el pasado. En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas por la Ley 18.216 a las condiciones de la remisión condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusión nocturna y de libertad vigilada. Actualmente, a través de la llamada “inocuización”, parecen surgir fórmulas más feroces para suprimir la capacidad de delinquir, como la intervención quirúrgica para suprimir los impulsos violentos o la castración química de los violadores. Tales ideas son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el Estado de Derecho. 6.- Legitimación de la estructura penal

Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal (a la espera de mejores alternativas), pueden invocarse diversos argumentos. Desde luego, no en todas las circunstancias la descriminalización debe ser valorada positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera regular porque los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos. Por otra parte, es claro que las consecuencias para la libertad serían mucho peores si las alternativas para el sistema penal consistieran en un aparato de control social basado en un modelo psiquiátrico, administrativo y reeducativo. Una estrategia reduccionista debe basarse, no sólo en la eventual efectividad del control social, sino sobre todo en la dignidad y derechos del ser humano (no se trata —como dice RADBRUCH— de lograr un “mejor Derecho penal”, sino “algo mejor que el Derecho penal”). Entre tanto, puede aceptarse una legitimidad provisional del Derecho penal, en la medida que responda, al menos, a los siguientes principios limitadores:

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6. a.- El principio de legalidad (carácter “fragmentario” del Derecho penal)

Del ámbito de los hechos ilícitos sólo algunos son figuras delictivas (tipos penales) y así, no se trata sólo de la exigencia de una ley previa que castigue un hecho como delito, sino de una ley que fije con precisión los contornos de la figura punible, exigencias ambas que se encuentran recogidas a nivel constitucional en el art. 19 No. 3 de la Constitución. 6. b.- Derecho penal: Ultima ratio y carácter subsidiario del sistema penal

El recurso al sistema penal debe ser el último medio, al que debe preceder el ensayo de otros recursos estatales o sociales. En este sentido puede hablarse también del carácter “subsidiario” del Derecho penal, en cuanto la reacción del Estado debe tomar en cuenta la relación de medio a fin (prohibición de una reacción excesiva). Uno de los peligros mayores de la “inflación penal” constituye la paradoja de terminar por no ser obedecido, por la incapacidad del sistema de perseguir todo lo que prohíbe. 6. c.- El principio de lesividad y la tutela de bienes jurídicos

Una visión liberal del Derecho penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos, juzgados indispensables para la convivencia social. Es este criterio de la “dañosidad social” el adoptado por los Códigos penales vigentes, incluido el nuestro. En suma, el delito es ante todo “lesión del bien jurídico” y no “violación del deber”, particularmente para un Derecho penal que atribuya importancia primordial a la víctima y a las consecuencias del hecho punible. El carácter “crítico” de la noción de bien jurídico significa la posibilidad de decidir cuándo, con respecto a determinados bienes jurídicos, el Derecho penal constituye un instrumento necesario y apropiado (naturaleza fragmentaria del Derecho penal). Una estrategia legislativa consensualmente inspirada en la idea de dañosidad social debería renunciar a la introducción de bienes jurídicos vagos e informes y evitar la incriminación de “conductas anticipadas”; preferir, en suma,

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la incriminación de los delitos de lesión sobre los de peligro concreto y los de peligro concreto frente los de peligro abstracto. Enteramente diverso es el enfoque “sistemático” del bien jurídico, que no se dirige ya al legislador, desde la posición de la crítica al sistema (de lege ferenda), sino sobre todo al juez y a la dogmática penal, constituyendo un concepto esencial para la interpretación de los tipos legales previstos en la legislación vigente, particularmente para determinar su ámbito y extensión y para su clasificación. Por último, aunque existen determinados principios comunes al Derecho penal y la moral, un núcleo esencial, es también notorio que existen importantes diferencias entre ambos terrenos que permiten su delimitación, como que al Derecho le interesa la conducta legal y no los motivos o fines por los cuales se cumple con la ley. Cabe añadir que los planos normativos de la moral y del Derecho penal no son necesariamente coincidentes y hay hechos descritos por le ley como delitos que colocan al sujeto en contradicción con su conciencia (delincuentes por convicción). 6. d.- El principio de proporcionalidad

Un principio que debe encontrar su expresión en el sistema penal es el principio de proporcionalidad (prohibición de exceso), que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal a la dañosidad social del hecho (concepto vinculado a la índole de bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena inflingida en concreto a la medida de la culpabilidad del hechor. 6. e.- El principio de culpabilidad

Este principio supone que la pena no puede imponerse sin reproche personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente. En todo caso, no se trata aquí de la libertad moral, sino de la libertad social para obrar distintamente. Un Derecho penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad por el carácter; tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar. Por último, observamos que provee nuestro ordenamiento de bases legales para no actuar fuera de este principio: el art. 340 CPP exige la convicción del juez

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sobre la culpabilidad del hechor para condenar, y el art. 1 CP define al delito como toda acción u omisión “voluntaria” penada por la ley. III.- EL DERECHO PENAL COMO OBJETO DE LAS CIENCIAS PENALES, CONCEPTO Y MÉTODO 7.- Concepto

El Derecho penal —sustantivo o material— puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que asocian a un hecho determinado (el delito) una determinada pena y/o medida de seguridad como su consecuencia. Este es, básicamente, el objeto de estudio de estos apuntes. Se habla, en cambio, de Derecho penal adjetivo o formal, para hacer referencia al Derecho procesal penal, que contiene los preceptos destinados a hacer efectivas las consecuencias jurídicas del Derecho penal material, es decir, a aplicarlas a los casos concretos. La experiencia enseña que el estudio del Derecho penal sustantivo sin referencia a las implicaciones y consecuencias procesales para el caso eventual constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada de la vida real. Esta proximidad entre ambas ramas del Derecho penal se ha hecho evidente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contraponía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactividad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa disposición del art. 11 CPP; cuerpo legal que en su art. 5-2, también contempla, como en el Derecho penal sustantivo, la prohibición de analogía para aplicar las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos del imputado. Sin embargo, en otros aspectos, las diferencias entre el Derecho penal sustantivo y el adjetivo siguen siendo importantes: así, si se atribuye a la institución de la prescripción un carácter procesal y no material, nada obsta a su ampliación con efecto retroactivo, en contra del reo, de un plazo de prescripción todavía no vencido. Ese parece ser el sentido CPP, al establecer en su art. 250-2 que el juez no podrá decretar el sobreseimiento respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, sean imprescriptibles. Cabe añadir todavía que hay disposiciones que corresponden al Derecho penal sustantivo o material y que se hallan en el CPP (como el art. 351, que contiene una regla sobre aplicación de la pena en caso de reiteración de delitos y el art. 58, que excluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas) y viceversa (como los arts. 47, y 455 CP).

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Es también parte del Derecho penal el llamado “Derecho de ejecución de las penas”, que comprende las reglas jurídicas relativas al inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencia de un delito. De lo dicho puede advertirse la estrecha relación que existe entre el Derecho penal material, adjetivo y ejecutivo. Entonces, el jus puniendi es el sistema que se expresa con las instituciones comentadas, completado por la opinión ciudadana sobre su funcionamiento. En el marco de este sistema se destaca la criminalización primaria, esto es, la creación de normas penales por los órganos legislativos, y la criminalización secundaria, es decir, el funcionamiento de esas normas penales en la vida real, a través de la actividad de los agentes de policía, del ministerio público y de los jueces frente a los casos particulares. 8.- El Derecho penal como rama del Derecho público. Su vinculación a los preceptos constitucionales

El Derecho penal es parte del Derecho público, en cuanto está construido sobre la base del principio de autoridad y subordinación. De ello se sigue que el Derecho penal impone sus normas por sobre los intereses particulares, sean ellos hechores o víctimas. La existencia de unos escasos delitos de acción privada (art. 55 CPP) no obsta al carácter público del Derecho penal, ya que sigue siendo tarea del Estado la persecución de esos hechos a través de sus órganos represivos. Como rama del Derecho público, el Derecho penal se encuentra fuertemente vinculado a las disposiciones de la Constitución en la materia. En ella se fijan los principios y garantías esenciales del Derecho penal material, en su art. 19 No. 3 y otros: a.- El llamado principio de legalidad (inc. 7); b.- el principio de tipicidad o de la lex certa (inc. 8); c.- el principio nulla poena sine iudicio —de carácter procesal penal— (inc. 4), que también supone el derecho a contar con la asistencia de abogados y con un procedimiento y una investigación racionales y justos; y la prohibición de la presunción de Derecho en materia penal (incs. 2, 3 y 5); d.- la proscripción de las presunciones de Derecho en materia penal (inc. 6); e.- la prohibición, aunque con reserva, de la pena de confiscación y la pérdida de los derechos provisionales (art. 19 No. 7 g y h); f.- la indemnización por error judicial (art. 19 No. 7 i); g.- la libertad personal y seguridad individual (art. 19 No. 7 a, b, c, d, e y f); y,

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h.- por último, en cuanto la Constitución asegura los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal deberá hacerse siempre con el respeto y aseguramiento de la dignidad de la persona y de sus derechos como conceptos rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución (art. 6 incs. 1 y 2) y el reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales de derechos humanos (art. 5-2). 9.- El Derecho internacional penal

El Derecho penal pertenece al Derecho público interno, lo que no obsta a la existencia de un Derecho internacional penal, que es parte del Derecho internacional, el cual ha dado origen a figuras penales de competencia internacional (tales como los delitos contra la humanidad) y a una jurisdicción (Tribunal de La Haya). Un ulterior y decisivo paso en este ámbito significa la creación del Tribunal Penal Internacional, cuyo tratado constitutivo ha sido suscrito aunque no ratificado por Chile (el tratado que contiene el estatuto de la Corte Penal Internacional ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional —STC de 8/4/02, causa rol 346—. Sin embargo, internacionalmente ya se encuentra en vigencia, y se ha constituido en la ciudad de Roma). 10.- Derecho penal y medidas de seguridad predelictuales

Las medidas de seguridad predelictuales, esto es, las medidas fundadas en un simple pronóstico de peligrosidad sin delito no pertenecen al Derecho penal y tienen un carácter policial-administrativo. Tales medidas favorecen la arbitrariedad y son incompatibles con un Estado de Derecho. Sin embargo, en el ámbito de la circulación motorizada, el inc. 2 del art. 196 B de la Ley de Tránsito permite a los jueces siempre, aunque no medie condena por concurrir alguna eximente de responsabilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo aconsejan. 11.- Derecho penal y Derecho administrativo sancionador

De acuerdo con el art. 20 CP, no se reputan penas, entre otras sanciones, las correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. Así, el Derecho administrativo sancionador puede definirse como aquella parte del Derecho público —separada del Derecho penal— por la cual órganos

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de la autoridad pública imponen sanciones de carácter punitivo a cualquier ciudadano, sin intervención de un juez independiente, con escasa o ninguna intervención del afectado. La pena característica del Derecho administrativo sancionador es la multa administrativa, que a diferencia de la multa-pena (art. 49 CP), no son convertibles en pena de reclusión, y el Estado sólo podría cobrar el importe por vía ejecutiva. Pertenecen también a estas penas otras correcciones, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, etc. Nuestro sistema legal conoce, además, la posibilidad de imponer privaciones administrativas de libertad personal en situaciones de excepción (en estados de excepción constitucional). Como tales medidas no se reputan penas, no se hacen constar en los antecedentes penales del afectado ni deben obstar a la procedencia de la circunstancia atenuante del art. 11 No. 6, sobre la conducta anterior irreprochable. 12.- Las sanciones disciplinarias

El Derecho disciplinario es también un tipo de Derecho administrativo sancionador (en lo que se asemeja al Derecho penal) que sólo rige para los miembros de determinados grupos y organizaciones, como los funcionarios del Estado, una empresa, una universidad, una profesión, una asociación deportiva. Cuando un mismo hecho es susceptible de sanciones disciplinarias y penales puede su gravedad ser valorada diferentemente. Por la misma razón no rige al respecto el principio de la cosa juzgada ni el de non bis in idem, es decir, la sanción disciplinaria y la pena penal no se excluyen recíprocamente. Además, debido a sus sanciones, en general menos drásticas, pero, por sobre todo, debido a su finalidad, el Derecho disciplinario tiene previstas, en general, menos garantías formales que el sistema penal. 13.- Otras relaciones entre el Derecho penal, el Derecho administrativo y otras ramas del ordenamiento jurídico

El Derecho administrativo tiene, además, otras relaciones muy estrechas y complejas con el Derecho penal. Desde luego hay diversos delitos de tipo administrativo, que por lo común sólo pueden cometerse por funcionarios públicos. Por otra parte, el Derecho administrativo proporciona al penal diversas nociones de que éste se vale para integrar los tipos delictivos.

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Además, en el orden administrativo, los efectos de sufrir una sanción de carácter penal, con independencia del delito de que se trate, no dejan de ser importantes: a.- Se castiga con la medida disciplinaria de de destitución al funcionario que haya sufrido una condena por crimen o simple delito (art. 119 c Estatuto Administrativo —EA—); b.- se establece como requisito esencial para ingresar a la Administración del Estado no haber cesado en un cargo público por medida disciplinaria y no hallarse condenado o acusado por crimen o simple delito (art. 11 e y f EA); y, c.- quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de 5 años desde la fecha de la destitución (art. 11 e EA) y un decreto supremo de rehabilitación (art. 38 f Ley Orgánica de la Contraloría General de la República —LOCGR—) que es, una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna. Sobre las relaciones del Derecho penal con el Derecho privado, en general, y en particular con el Derecho civil, es ya absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del Derecho pueden y deben construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo exijan (como en el caso de los conceptos de parto y nacimiento, para determinar el principio de la vida de la persona) y, naturalmente, compartir aquellos que dichas exigencias así lo impongan, como las referencias a grados de parentesco del art. 390 CP. 14.- El método en el Derecho penal: la ciencia del Derecho penal o dogmática jurídico-penal

Las normas que integran el Derecho penal objetivo vigente componen el objeto de la ciencia del Derecho penal. Corresponde a ella su interpretación, aclaración, análisis y sistematización de las normas penales. Su tarea no es sólo de ordenamiento, sino también crítica, para verificar las eventuales desarmonías y, si es necesario, postular soluciones de lege ferenda. Si bien ha habido no pocas opiniones que han expresado reservas sobre el carácter propiamente científico de esta disciplina, hay que convenir en que se trata de una ciencia práctica. Lo anterior vale como advertencia contra la pretensión de reclamarle una completa coherencia racional, lo que no significa que el Derecho penal carezca de método, sino aceptar que es un sistema abierto, que admite excepciones y compromisos, que se fundan en el sentimiento de justicia y en los requerimientos impuestos por la práctica. 14.a.- División de la dogmática penal

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Se suele dividir la ciencia del Derecho penal en dos partes: General y

Especial, que corresponde a las exigencias de la técnica legislativa. A la Parte General pertenecen las reglas aplicables a todo delito o pena, mientras la Parte especial se refiere a cada delito, en particular, y a la pena que la ley le asigna. 14.b.- La Política criminal

El Derecho penal no puede verse como una regulación aislada, que se basta a sí misma, sino como parte de un conjunto (el sistema penal), que a su vez se integra en la “táctica política” del Estado para alcanzar los fines que éste propone. El estudioso del Derecho penal no puede, pues, limitarse a las normas del Derecho penal objetivo, sino que debe abarcar en su visión la información crítica sobre el funcionamiento de la justicia penal, suministrada por la criminología, y completar su reflexión con la investigación sobre las metas legislativas que deban racionalmente proponerse, con la perspectiva de las consecuencias esperadas de la intervención del sistema penal. 14.c.- Las ciencias auxiliares del Derecho penal: la criminología

Mientras la ciencia del Derecho penal se ocupa de las normas penales, utilizando los métodos propios de las ciencias jurídicas, la criminología es una ciencia fáctica, que trabaja de manera empírica con los métodos de las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional de la criminología apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a través de medidas de prevención y tratamiento. Hasta avanzados los años sesenta, la investigación criminológica estaba principalmente interesada en asuntos etiológicos (investigación sobre las causas de la criminalidad). Más recientemente la investigación se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la táctica de las instancias de control social (policía, ministerio público, tribunales), a la posición de la víctima en la génesis y eventual resolución del conflicto (Victimología), a la manera como el sistema penal se percibe por los diversos grupos sociales y sobre el costo social de la criminalización (efectos de la estigmatización, etc.). Gran desarrollo ha alcanzado sobre todo la sociología criminal, base de la posteriormente llamada “criminología crítica”. Un terreno que ha perdido gran parte de la popularidad que gozó entre los criminólogos “clásicos” es la antropología criminal, que tuvo su origen en

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LOMBROSO. La antropología criminal admite una subclasificación en biología criminal (relativa a la constitución del sujeto que delinque) y psiquiatría criminal (relativa a las eventuales anomalías psíquicas de éste). 14.d.- Las técnicas de asistencia a la justicia penal

Nos referimos a la criminalística y a la medicina legal. La criminalística es la técnica científica para esclarecer los hechos que puedan presentar las características de delitos y descubrir a quienes participaron en ellos; la medicina legal o medicina forense se ocupa de los hechos médicos que puedan tener relevancia jurídica.

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PARTE SEGUNDA, TEORÍA DE LA LEY PENAL IV.- FUENTES DEL DERECHO PENAL CHILENO, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 15.- El principio de legalidad. La ley como única fuente inmediata y directa del Derecho penal

Se encuentra consagrado en los incs. 7 y 8 del art. 19 No. 3 de la Constitución, arts. 1-1 y 18 CP, 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos —DUDH—, en el 15.1 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos —PIDCP—, y en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —CADH—. Desde la Revolución Francesa el principio de reserva legal ha pasado a ser universalmente admitido y sólo los regímenes dictatoriales procuran desconocer, a través de leyes retroactivas, de la incriminación de hechos imprecisos, mediante la utilización de la analogía o negando la subordinación del juez a la ley. Por tanto, la única fuente inmediata y directa del Derecho penal es la ley propiamente tal, esto es, aquella que se ha dictado conforma a las exigencias materiales y formales de la Constitución. Esto significa que actos de la autoridad pública de jerarquía inferior a la ley no pueden crear delitos ni penas. 16.- El problema de las normas irregulares con fuerza de ley

En el pasado fue objeto de discusión la validez de los decretos con fuerza de ley, es decir, de los decretos dictados en virtud de una legación de facultades hecha por el Legislativo al Poder Ejecutivo, como fuente directa del Derecho penal. La Constitución, en su art. 61, autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas en el Presidente de la República, siempre que no se extiendan a materias comprendidas en las garantías constitucionales, entre las que se contiene el principio de legalidad o reserva. De otro lado, por su puesto no son leyes y no constituyen fuente legítima del Derecho penal los decretos leyes dictados por los gobiernos de facto, cuando los órganos del Poder Legislativo han sido impedidos de funcionar. Sin embargo, es inútil negar que las complicadas circunstancias políticas de una etapa de transición dieron lugar a una situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos leyes, descartando aquellos que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. Por ello, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener esas regulaciones, procurando, a través

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de reformas y, eventualmente, de una interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado Democrático de Derecho, que ellas pierdan su connotación original. 17.- El problema de las llamadas leyes penales en blanco

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la determinación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior, generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la autoridad administrativa. Su fundamento consiste en el hecho de que existen materias que resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente. Un ejemplo importante es la Ley 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos reglamentarios. El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad, esto es, si ellas contradicen o no el principio de reserva legal. La cuestión ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, el que ha señalado que tales normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente definido en la ley propiamente tal, de donde debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior la misión de pormenorizar los conceptos contemplados en la ley. Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el complemento de la conducta o la sanción se halla previsto en el mismo código o ley que contiene el precepto en blanco o en otra ley. Ejemplos de ese modo de proceder son el art. 470 No. 1 CP y el art. 22 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, que se remiten, en cuanto a la penalidad, a lo dispuesto en el art. 467 CP, que establece las penas del delito de estafa. Ley penal en blanco al revés es aquella que la ley describe completamente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. En este caso, al contrario de las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción. 18.- La prohibición de la analogía in malam partem

Se entiende por analogía la transposición de una regla jurídica a un caso no regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza. Aunque en otras

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ramas del Derecho es admitida corrientemente, ella está prohibida en el Derecho penal como consecuencia del principio de legalidad. La analogía in bonam partem, aunque admitida por la doctrina dominante en el Derecho comparado, es un punto muy discutido en Chile. Así, ETCHEBERRY sostiene que su admisión significaría no una violación a la Constitución, pero sí a la ley, que fija las reglas para juzgar el caso (tal parece ser también la opinión de la jurisprudencia). Se agregan argumentos históricos (la supresión de la fórmula de analogía respecto de las atenuantes que contenía el CP español de 1848. Esta situación es diametralmente opuesta al ACP, pues en su art. 7 No. 6 establece la institución comentada). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ piensan que la índole del principio de legalidad, concebido como garantía, no es obstáculo a que se utilice la analogía in bonam partem, sobre la base de la idea de convicción que se le exige al tribunal (Cfr. art. 340 CPP). 19.- Las fuentes mediatas del Derecho penal

Debemos distinguir: 19. a.- Los tratados internacionales

El carácter de fuente mediata puede afirmarse incluso respecto de los

tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el ámbito donde dicho conflicto no se produce. Este es el caso del Código de Derecho internacional privado (CB), de gran importancia a la hora de resolver problemas de extradición y otros derivados de la aplicación de la ley en el espacio. Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados sobre derechos humanos, conforme lo dispone el art. 5-2 de la propia de la Constitución, éstos tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. En materia de Derecho penal adjetivo, un reconocimiento legal explícito de esta conclusión se encuentra actualmente en el art. 250-2 CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnistiados. A diferencia de lo que acontece con la costumbre interna, la recepción del Derecho internacional de los derechos humanos implica, además —según la

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opinión dominante— (NOGUEIRA), que el Derecho consuetudinario (principios del Derecho internacional —jus cogens—) se incorpora automáticamente y con preeminencia al Derecho interno. 19. b.- La jurisprudencia

El juez no puede producir delitos o penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales (por ejemplo, violencia, parto, lugar habitado, notablemente deforme, etc.), le concede —sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en jurisprudencia constante y uniforme— el significado de fuente de producción derivada del Derecho penal. Es necesario aclarar que la doctrina de los autores, a pesar de su importancia, reflejada en los cambios que pueden motivar en la jurisprudencia, en la reforma legal y en las consideraciones sistemáticas que integran la dogmática penal, no tiene el carácter de fuente, ni siquiera mediata, del Derecho penal y sólo pude atribuírsele el significado de un complemento necesario. 19. c.- La costumbre y el espíritu general de la legislación

El requisito de que la ley sea escrita excluye el Derecho consuetudinario como fuente de punibilidad. Ello no significa negar a la costumbre un cierto modesto valor como fuente mediata, no ya para imponer penas, sino para contribuir a la determinación del sentido y alcance de determinados conceptos, más o menos vagos, contenidos en la descripción legal de un delito (por ejemplo, los “hechos de grave escándalo y trascendencia” del art. 373 CP), o como cuando, según el art. 2 del Código civil, la ley se pueda remitir a ella. En ese sentido puede considerarse también como fuente solamente mediata del Derecho penal al espíritu general de la legislación, en cuanto puede servir de base a la interpretación de la ley, con arreglo al art. 24 del Código civil, pero ni ella ni la costumbre son fuentes directas e inmediatas, aptas para crear delitos o imponer penas.

V.- LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL 20.- Generalidades y fuentes

La primera y principal obligación del dogmático es la interpretación de las normas penales, las cuales —a pesar de lo perfectas que puedan parecer— siempre lo requerirán, pues la ley nunca regula un caso particular.

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Según la fuente de que proviene, se suele distinguir entre interpretación judicial, auténtica o legal y privada o doctrinal. 21. a.- La interpretación judicial

Es la única que produce efectos jurídicos, al determinar en los casos concretos el sentido de la ley aplicable (art. 3-2 del Código civil). No obstante este efecto relativo de las sentencias que explica la falta de fuerza vinculante de la Corte Suprema, esto se ve mitigado por el CPP, al conferir a la Corte Suprema la facultad de anular sentencias cuando existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores (arts. 373 b, 376-3, y 378-3). 22. b.- La interpretación auténtica o legal

Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio (art. 3 del Código civil). Como ejemplo de ella en el CP, tenemos el art. 12 No. 1 que define la alevosía, o el 132 que define lo que debe entenderse por arma (en general, siempre que se defina alguna institución jurídica). Si la interpretación se contiene en una ley dictada expresamente para el efecto (posterior), esa interpretación se considera —por una ficción— incorporada al texto interpretado (art. 9 del Código civil), pese a lo cual, si la interpretación resulta más gravosa para el procesado, no le será aplicable. 23. c.- La interpretación privada o doctrinal

Tiene el valor que está referido al prestigio de los autores y la calidad persuasiva de sus argumentos. Aunque no tiene fuerza vinculante, su importancia para las decisiones de la jurisprudencia es considerable. Así, el art. 342 d) CPP exige que la sentencia definitiva contenga las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo. 24.- Las reglas generales de interpretación

Dado que el legislador se expresa con palabras y el Derecho penal está sujeto al estricto principio de legalidad, son esas palabras las que configuran el marco dentro del cual se desarrollará la labor dogmática. Por ello, la determinación del sentido literal posible de una norma penal es el punto de

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partida de toda interpretación. Dentro del marco que ese sentido provee jugarán las restantes reglas de interpretación y la sistematización y reconstrucción de la dogmática. A diferencia de otros sistemas jurídicos, nuestro Derecho positivo contiene reglas de interpretación (arts. 19 a 24 del Código civil), que Bello concedía valor a la legislación toda, también para las leyes penales, lo que no ha sido contradicho por los autores ni la jurisprudencia que le siguieron. 24. a.- El sentido literal posible y la interpretación gramatical

Este sentido literal posible de las normas penales equivale a lo que en la doctrina civilista tradicional se conoce como elemento gramatical, el que constituye la base de las reglas de interpretación del Código civil, cuyo art. 19-1 exige que el intérprete, en primer término, procure extraer el sentido del precepto legal de su propio texto, que en materia penal debe ser restrictivo, como garantía contra una interpretación extensiva. Ahora bien, el sentido literal posible de un texto legal se determina con arreglo a tres reglas, contenidas en los arts. 20 y 21 del Código civil: a.- Interpretando las palabras de la ley en su sentido natural y obvio, esto es, según el uso general de las mismas palabras (art. 20 del Código civil). La opinión predominante en nuestra jurisprudencia ha sido la de buscar el sentido natural y obvio recurriendo pura y simplemente al Diccionario de la Real Academia Española, aunque ello lleve a veces a soluciones poco satisfactorias (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ).

Sobre esto, recordemos que sobre las relaciones del Derecho penal con el Derecho privado, en general, y en particular con el Derecho civil, es ya absolutamente dominante la idea de que ambas ramas del Derecho pueden y deben construir sus propios conceptos allí donde las exigencias interpretativas lo exijan. b.- Recurriendo a las definiciones legales, cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias (art. 20 del Código civil). En tales casos, será el intérprete quien deberá decir que se trata de una materia a la que esa definición resulte aplicable (en caso contrario, vuelve a operar la norma precedente sobre el “sentido natural y obvio”). c.- Entendiéndolas en su sentido técnico, pues las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (art. 21 del Código civil). El ejemplo clásico es el de los términos loco o demente, del art. 10 No. 1 CP, que deben ser interpretados con el apoyo de la psiquiatría y no del sentido que les da el Diccionario o el lenguaje común.

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24. b.- La interpretación teleológica

La finalidad de la ley (telos), que el intérprete debe buscar —sólo si la expresión de la ley de que se trata es obscura, ya que prima la literalidad cuando el sentido de la ley es claro—, se encuentra por dos vías: la objetiva, esto es, tratando de desentrañar la intención o espíritu de la ley en ella misma, y la subjetiva, es decir, acudiendo a la historia fidedigna de su establecimiento (art. 19 del Código civil). La voluntad de la ley expresada en ella misma se descubre con el auxilio del método sistemático, ya que los preceptos jurídicos forman parte de sistemas que requieren una interpretación armónica (art. 22 del Código civil). El carácter teleológico de la interpretación se expresa asimismo en la significación del bien jurídico tutelado como elemento fundamental para la comprensión de los ingredientes de las distintas figuras legales. 25.- Otros criterios de interpretación

La doctrina añade otros criterios de la interpretación. Entre ellos pueden señalarse como especialmente relevantes los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad, el principio pro reo, la equidad natural y otros recursos de la hermenéutica (non bis in idem, a lo imposible nadie está obligado, el destino desgraciado excusa, y el de la interpretación restrictiva en materia penal). 25. a.- Los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad

Ello significa, por una parte, el respeto de la necesaria relación que ha de existir entre medio y fin (aspecto decisivo en la determinación de las penas, pero también, en las causales de justificación y en otros terrenos de la teoría del delito), y, por la otra, que entre diversas opciones, el intérprete debe elegir, si cabe, la menos dañosa. 25. b.- El principio pro reo

Buena parte de la jurisprudencia lo rechaza, aduciendo al texto del art. 23 del Código civil que impediría tal restricción al establecer que lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. No obstante, esta regla no resuelve qué hacer en caso de duda acerca del alcance de la disposición y quizás ésa es la razón por la cual debería admitirse.

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En cambio, su admisión en el Derecho penal adjetivo es indiscutible, ya que el art. 340 CPP pone, como límite para formar la convicción de una sentencia condenatoria, que aquélla vaya más allá de toda duda razonable. 25. c.- La equidad natural

Sin duda cabe atribuirle un carácter supletorio, en cuanto no puede servir de pretexto para limitar el principio de reserva legal, que tiene el rango de garantía constitucional. Pero la equidad puede también adquirir una relevancia integrativa en la interpretación, en cuanto principio superior de hermenéutica para todo el orden jurídico (art. 24 del Código civil). En tal sentido tienen también aplicación directa en la interpretación de las normas penales los preceptos constitucionales que aseguran como principios reguladores de todo nuestro sistema jurídico el amparo de la dignidad y de los derechos fundamentales de la persona. 25. d.- Otros recursos de la hermenéutica

Las normas tienen también exigencias de consistencia lógica, para asegurar su correcta interpretación, y para ello el intérprete dispone de numerosos principios guías. Son entre otros los que se expresan en aforismos como: non bis in idem (no se puede castigar dos veces por el mismo hecho), que en la interpretación significa también que aquel elemento que ya fue considerado para los efectos de la incriminación no puede tomarse en cuanta de nuevo para agravarla; a lo imposible nadie está obligado; el destino desgraciado excusa, lo que puede servir para tomar en cuenta la llamada “pena natural” que castigó al delincuente; y el apotegma “al imponer penas se impone una interpretación muy estricta”.

Sobre esto, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ ponen un ejemplo: si el que manejando su automóvil con imprudencia temeraria choca contra un árbol, ocasionando con ello la muerte de su mujer y de sus hijos pequeños, ¿qué más puede añadir a esa desgracia la sanción del Derecho penal? VI.- EL ÁMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL CHILENA 26.- Efectos de la ley penal en el espacio

Las preguntas relativas al ámbito de vigencia de la ley penal se refieren, básicamente, a la competencia de los tribunales chilenos para conocer, conforme a la ley nacional, hechos punibles que ofrecen un aspecto internacional, ya sea

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por el lugar en que se cometieron o por la nacionalidad del hechor o de la víctima. 26. a.- El principio básico: el principio de territorialidad

Este principio significa que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro territorio, sin que sea obstáculo para ello la nacionalidad del hechor, de la víctima o de los bienes o derechos afectados por el delito. Se trata de una aplicación del principio de soberanía (art. 5 CP). Por el contrario, si el delito se ha cometido fuera de Chile, por chilenos o extranjeros, el CP sólo autoriza su persecución en los casos determinados por la ley (art. 6). El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la soberanía del Estado, según el Derecho internacional. El mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base. En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende hasta las 24 millas marinas, medidas de la misma manera (art. 593 del Código civil), la mayoría de los autores (ETCHEBERRY) estima que el Estado tiene jurisdicción para conocer de las infracciones a las leyes aduaneras, fiscales, de inmigración y sanitarias. En cuanto al espacio aéreo, el Estado de Chile tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio (art. 1 CA). En lo que dice relación al territorio ficto, su estudio se refiere al principio de la bandera (buques y aeronaves sujetos a la jurisdicción nacional) y a los territorios ocupados militarmente por las armas de la República. Bajo el principio de la bandera, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto de los delitos cometidos por pasajeros, miembros de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacionalidad a bordo de un buque mercante chileno en alta mar (art. 6 No. 4 COT) o en aguas de otra jurisdicción cuando: a.- Se infringiere la legislación nacional y esas infracciones pudieren quedar sin sanción (art. 3 DL 2222); o, b.- Cuando los delitos se cometieren a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o surto en aguas de otra potencia (art. 6 No. 4 COT). Buque de guerra o nave pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no pertenezca a ella (art. 428 CJM). El mismo principio rige a las aeronaves militares chilenas en cualquier lugar que se encuentren (art. 2 b CA), y al resto de las aeronaves chilenas mientras se desplacen en el espacio aéreo no sujeto a la soberanía de ningún

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Estado o si el delito se cometiere mientras se encontraba en el espacio aéreo de otra jurisdicción y no hubiese sido juzgado por los tribunales correspondientes (arts. 2 a y 5 CA). Puede añadirse todavía, al ámbito del territorio ficticio, aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado por fuerzas armadas chilenas (art. 3 No. 1 CJM). En tales casos rige la ley nacional, tanto para delitos militares como para los delitos comunes, debiendo aplicarse a estos últimos las leyes penales correspondientes, con la sola salvedad de que la competencia pertenece en todo caso a los tribunales militares. 26. b.- El problema de la determinación del lugar de la comisión del delito

La aplicación del art. 5 CP supone que los delitos se hayan cometido dentro del territorio chileno. Sin embargo, no existen en nuestra legislación disposiciones que resuelvan el problema de cuándo un delito ha sido cometido dentro del territorio nacional, y por ende, cuándo es aplicable la ley nacional, según el principio de territorialidad. Aunque es claro que los hechos cuyo principio de ejecución y cuya consumación ocurren al interior de nuestras fronteras no ofrecen dificultad al respecto, el problema se presenta en los llamados delitos a distancia, en que la acción se consuma en un país distinto de aquél en que se da inicio, como cuando se envía una bomba explosiva de España a Chile, y viceversa; y en los delitos de tránsito, en que el resultado definitivo se produce en un país distinto de aquél en que la acción se completó, como cuando un ciudadano es herido en Bolivia y fallece al cruzar la frontera chilena. Ante la alternativa de considerar competente únicamente al Estado donde se comenzó a ejecutar el delito (teoría de la actividad) o aquel donde éste produjo sus efectos (teoría del resultado), la doctrina nacional mayoritaria (GARRIDO) estima que en estos casos sería aplicable plenamente la ley chilena por el delito consumado que se hubiese cometido, tanto si en Chile se dio comienzo a su ejecución (o se debió ejecutar el hecho omitido) o sólo se produjo el resultado punible, adhiriendo así a la llamada “teoría de la ubicuidad”, teoría adoptada también por la Corte Permanente Internacional de Justicia de La Haya. Una regulación especial de esta materia se encuentra en el art. 302 CB, válido únicamente para las relaciones entre Chile y el resto de sus suscriptores. Según esta disposición, cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí solo un hecho punible. De lo contrario, se dará preferencia al Derecho de la soberanía local en que el delito se haya

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consumado. A pesar de que el fraccionamiento impuesto por la regla general, así como la adopción subsidiaria de la teoría del resultado, han sido objeto constante de la crítica de nuestra doctrina (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ), no puede desconocerse el carácter vinculante de esta disposición, al menos entre los Estados signatarios del CB. 26. c.- Excepciones al principio de territorialidad. Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena

En estos casos, nuestra legislación confiere competencia a los tribunales chilenos para juzgar y sancionar, conforme a la ley nacional, hechos ocurridos fuera del territorio patrio, en atención a principios reconocidos en la mayor parte de las legislaciones, a saber, los llamados principios de personalidad (en atención a la nacionalidad del imputado), principio real o de defensa (por estar comprometidos los intereses del Estado) y principio de universalidad (por estar comprometidos los intereses de la comunidad internacional o los derechos humanos, más que las soberanías estatales). a.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la personalidad activa o nacionalidad (de escasa aplicación en Chile, por aceptarse libremente la extradición de los nacionales): a.1.- Art. 6 No. 6 COT: los crímenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió. a.2.- Art. 1 Ley 5478: el chileno que, dentro del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiese declarado neutral. a.3.- Art. 4 g Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado: los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en el exterior noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o monetario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos públicos y el abastecimiento de las poblaciones. a.4.- Art. 345 CB: Chile, como Estado signatario no estaría obligado a entregar a sus nacionales cuando su extradición le sea solicitada por otro Estado signatario, evento en el cual estará obligado a juzgarlo según su ley interna, aunque el hecho se hubiese cometido en el extranjero. b.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio real, de defensa o protección (no interesa la nacionalidad del hechor ni su lugar de comisión):

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b.1.- Art. 6 No. 1 COT: los crímenes y simples delitos cometidos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de sus funciones. b.2.- Art. 6 No. 2 COT: la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, y el cohecho cometidos por funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República. b.3.- Art. 6 No. 3 COT: los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados. b.4.- Art. 6 No. 5 COT: la falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República. b.5.- Art. 6 No. 3 COT: los crímenes y simples delitos contra la salud pública, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes de la República. b.6.- Art. 3 No. 2 CJM: los delitos cometidos por militares en el ejercicio de sus funciones o en comisiones de servicio. b.7.- Art. 3 No. 3 CJM: los asuntos de jurisdicción militar cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior e interior contemplados en el CJM. b.8.- Art. 3 No. 4 CJM: cuando se trate de delitos contra la soberanía del Estado y su seguridad exterior e interior no contemplados en el CJM, cometidos exclusivamente por militares, o bien por civiles y militares conjuntamente. c.- Casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena basados en el principio de la universalidad: Esto es lo que sucede con la piratería, que nuestra ley reconoce expresamente en el art. 6 No. 7 COT, y con el resto de los crímenes y simples delitos comprendidos en los tratados celebrados con otros países, conforme lo dispone el art. 6 No. 8 COT. De lo que se trata es de asegurar que en esta clase de graves crímenes, que dañan a toda la comunidad internacional, el hechor no halle un lugar seguro de refugio, para lo cual se crea la posibilidad de que se le persiga en todas partes. Lo decisivo es que el tratado internacional obligue al Estado a la persecución del hecho, aunque cometido fuera de sus fronteras, y no solamente a tipificarlo en la legislación interna. Por la inversa, si el delito de que se trata no estuviera tipificado en el Derecho interno, no podría perseguirse y castigarse en obedecimiento al principio de tipicidad. 27.- Los efectos de la ley penal chilena en cuanto al tiempo

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27. a.- El principio básico: la irretroactividad

Conforme al art. 18 CP, ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, esto es, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena que deba imponérsele. La irretroactividad de la ley penal se considera un derecho humano fundamental, contemplado en el art. 19 No. 3 inc. 7 de la Constitución y contenido, entre otros textos internacionales, en la DUDH (art. 11-2), en el PID del CP (art. 15-1) y en la CADH (art. 9). El principio se aplica respecto del Derecho penal material, incluyendo las medidas de seguridad y las medidas alternativas a las penas privativas de libertad. En cuanto al Derecho penal formal, el art. 11 CPP establece que las leyes procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado, con lo que se da entrada en nuestro sistema procesal del principio de la irretroactividad de la ley procesal perjudicial al reo y de la ultractividad de las favorables, debilitándose de este modo la tradicional afirmación de la vigencia in actum de dichas normas (Conforme a este nuevo principio procesal, carece de interés en Chile la discusión existente en el Derecho comparado acerca de la naturaleza procesal o sustancial de la prescripción, para efectos de aplicar o no a los nuevos plazos los límites impuestos por la prohibición de la retroactividad en perjuicio del reo). El problema de la llamada ultractividad o preteractividad de la ley penal derogada, recién mencionado, se presenta cuando los hechos descritos en el texto de una ley derogada formalmente son comprendidos en otra vigente con anterioridad y no derogada o simplemente se sancionan nuevamente en la misma ley posterior que deroga formalmente la primera ley (en todos estos casos corresponderá determinar cuál de las dos leyes es más favorable al reo). 27. b.- El problema de la determinación del momento de comisión del delito

Para determinar cuándo se ha cometido un delito, la doctrina nacional ha desarrollado los siguientes criterios: a.- En los delitos formales, es decir aquellos respecto de los cuales la ley se satisface con la indicación de una acción o de una omisión, sin que se requiera la producción de un determinado resultado, por ejemplo, el falso testimonio, el

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momento de su comisión es aquel en que se ejecuta la acción prohibida, o en el que el hechor debía ejecutar la acción debida. b.- En los delitos materiales, esto es, aquellos cuya descripción legal comprende la causación de un resultado, por ejemplo, el homicidio, la opinión dominante (CURY) entre nosotros considera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión, aun cuando sea otro el tiempo del resultado. c.- En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un estado antijurídico que se hace subsistir por el hechor sin interrupción en el tiempo, por ejemplo, el secuestro de personas, el delito se comete desde que el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación. d.- En los delitos continuados, donde se trata de la reunión de pluralidad de actos individuales (cada uno de los cuales con carácter delictivo, si se considera por separado) que componen una sola acción por la homogeneidad de las formas de comisión y del propósito único, así como la existencia de un mismo bien jurídico afectado, por ejemplo, la malversación de caudales públicos, el delito se comete desde el primer acto parcial y hasta el término de la serie. En este caso, la ley aplicable es la más favorable de entre las que han estado vigentes durante la realización de la serie. e.- En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antijurídica se vuelve delictiva por la repetición de la misma por el sujeto activo, de manera que la acción aislada no es típica, por ejemplo, el favorecimiento de la prostitución, rige la misma regla que el caso anterior. Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continuado o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina mayoritaria (CURY), debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vigente al momento de su comisión. 27. c.- Excepción: la “retroactividad benigna”

Tanto el precepto constitucional (art. 19 No. 3 inc. 7) como el art. 18 CP consagran una excepción a la irretroactividad de la ley penal, cuando ella es más favorable al reo. De acuerdo con el art. 18 CP, si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Adviértase que el precepto emplea la expresión promulgare, de suerte que la obligación de aplicar la nueva ley no nace con el acto posterior de publicación, sino que ella existe desde del decreto promulgatorio del Presidente de la República o la declaración sustitutiva del Tribunal Constitucional (o cuando opere su declaración en virtud de la facultad otorgada en el art. 82 No. 5 de la

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Constitución). Tampoco debiera influir la circunstancia de que la vigencia de la nueva ley se encuentre diferida, aunque nuestra jurisprudencia ha declarado últimamente que la disposición de este inciso sólo es aplicable cuando la nueva ley haya entrado en vigencia, según el art. 7 del Código civil. La circunstancia de que el art. 18 CP establezca la modificación de la sentencia condenatoria, aun en el caso que la condena se haya cumplido, hace lógica la limitación, señalada por la doctrina, en el sentido de restringir la revisión de los fallos a aquellos casos en que la sentencia esté produciendo algún efecto, excluyendo aquellos casos sin significación práctica alguna. De acuerdo con el art. 18 CP se aplica la ley penal más reciente si esta ley es más favorable para el procesado o condenado. La nueva ley puede ser más favorable, sea porque con arreglo a ella la pena no tiene ya que ser inflingida, sea porque la pena debe infligirse, de acuerdo con la nueva ley, pero es menos severa. Sin embargo, no cabe dar una fórmula general y abstracta para decidir cuál es la ley más benigna. La decisión corresponderá al juez, no pudiendo, eso sí, construir una ley nueva a partir de las existentes: debe tomar una decisión. Para hacerlo, bien puede contar con la opinión del condenado (aunque no sea obligatorio), pues conforme a lo dispuesto en el art. 345 CPP, parece que se empieza a reconocer legislativamente algún lugar a la opinión del condenado en esta materia, al facultarse al Tribunal del Juicio Oral para, una vez pronunciada la decisión de condena, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinación y cumplimiento de la pena para determinar la elección de dicha ley. Hasta ahora nos hemos referido a la opción entre dos leyes, pero bien puede suceder que se presenten tres o más leyes sucesivas. Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se había ejecutado, pero antes de que se pronuncie sentencia de término. ¿Debe aplicarse esa ley más favorable al procesado, a pesar de que ella no regía cuando el hecho se cometió, pero tampoco cuando la sentencia debía pronunciarse? La opinión al parecer unánime entre nosotros considera que la ley intermedia más favorable debe ser aplicada. Se argumenta para ello que el art. 18-2 CP se limita a exigir que la ley más favorable se haya promulgado después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, sin referirse a la extensión de su vigencia. En ocasiones —poco frecuentes— suele la ley fijar su propia duración, indicando cuándo cesará de regir. La técnica legal, concebida como una regulación transitoria, puede consistir en que se fije un período de tiempo preciso para su vigencia o, lo que es más probable, que la ley vaya a regir mientras subsistan las circunstancias que determinan su promulgación. En el primer caso, se habla de leyes temporales; en el segundo, de leyes excepcionales o contingentes. Si la sentencia se pronuncia al recuperar su vigencia la ley primitiva

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(más benévola), ¿debe ajustarse a ella el juzgamiento y, supuesto que ya existía una condena, deberá el juez modificarla, a la luz de la ley más benigna? La doctrina en Chile no es uniforme. La mayoría parece inclinarse, sin embargo, por la no aplicación retroactiva de la ley más benigna, cuya vigencia se reintroduce con la pérdida de vigencia de la ley temporal (CURY). 28.- Los efectos de la ley penal chilena en cuanto a las personas 28. a.- El principio básico: igualdad ante la ley

La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República porque en Chile no hay clases privilegiadas que puedan ser regidas por leyes especiales, como lo exige su gobierno unitario y republicano y lo consagra el art. 19 No. 2 de la Constitución. Con todo, existen determinados privilegios, en razón de la función, que sustraen a ciertas personas (parlamentarios y miembros de la Corte Suprema) de la persecución penal, ya sea enteramente o con respecto a algunos hechos. Por el contrario, no constituyen excepciones al principio de igualdad personal frente a la ley penal la existencia de determinados procedimientos especiales para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que derivan de la índole de sus cargos. A esa categoría pertenecen las reglas sobre desafuero de diputados y senadores, las querellas de capítulos, el juicio político, etc. Una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas, son de aplicación irrestricta las normas del Derecho penal material. Respecto a los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley nacional desde el momento que se encuentren bajo jurisdicción chilena, salvo las excepciones contempladas bajo los principios del Derecho internacional, que conciernen a los Jefes de Estado que se encuentran en nuestro país, en tránsito, o temporalmente, y a los agentes diplomáticos acreditados. Estas categorías de personas gozan de “inmunidad de jurisdicción”, ya que el art. 5 COT establece que quedan exceptuados de la facultad de los tribunales de conocer de los asuntos criminales los que señalen la Constitución, las leyes y los tratados y convenciones internacionales. 28. b.- Excepciones: casos de inviolabilidad conforme al Derecho interno a.- La inviolabilidad de los parlamentarios. Con arreglo al art. 58 de la Constitución, los diputados y senadores sólo son inviolables por las opiniones

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que manifiesten y los votos que emitan en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. La doctrina predominante es que no se trata aquí de una causa de exclusión de la antijuridicidad del hecho, sino de exclusión personal de la pena, de donde se sigue que, de cometerse un acto ilícito, se mantendría la punibilidad de los demás partícipes no amparados por el privilegio. b.- La inmunidad de los miembros de la Corte Suprema. El art. 76 de la Constitución dispone que los jueces son personalmente responsables de los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de las leyes que reglan el procedimiento, de negación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones, añadiendo, respecto de los miembros de la Corte Suprema, que la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad. El art. 324 COT establece que la disposición constitucional no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de justicia. La Corte Suprema ha señalado, además, que, por no existir tribunal que pudiera resolver sobre la posible infracción de ley por parte de sus miembros, hay que reconocer que una “necesaria infalibilidad convencional”, reputándose de Derecho que las resoluciones de la Corte Suprema son conformes a la ley. c.- Inaplicabilidad en Chile en principio de inviolabilidad del soberano. Aunque hay sistemas jurídicos que conocen el principio de inviolabilidad del soberano, ello proviene de tradiciones monárquicas que en Chile, como sucede en general en los regímenes republicanos, no son de recibo. Por tanto, no se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República, quien está sometido a la ley penal, como cualquier ciudadano. 28. c.- Excepciones: las inmunidades con arreglo al Derecho internacional a.- Situación de los Jefes de Estado extranjeros. Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran de visita en el territorio nacional, tanto oficial como privada, e incluso las visitas de incógnito del Jefe de Estado extranjero están también comprendidas en la inmunidad. b.- Los diplomáticos de Estados extranjeros. De conformidad con el art. 298 CB, gozan también de inmunidad absoluta los diplomáticos extranjeros, sus empleados extranjeros y las personas de las familias de los primeros que vivan en su compañía. Además, diversas convenciones multilaterales acuerdan a determinados funcionarios de organizaciones internacionales (ONU, OEA,

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CEPAL, etc.) un régimen de inviolabilidad semejante al de los agentes diplomáticos. En lo que respecta a los funcionarios consulares, éstos gozan de inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. VII.- LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIAS PENALES 29.- Eficacia de las leyes y sentencias extranjeras

El reconocimiento de las leyes y sentencias extranjeras, previa revisión por los tribunales nacionales, rige desde antiguo tratándose de la extradición pasiva, sobre todo si se solicita con respecto a una persona condenada. La creciente tendencia de establecer vínculos de cooperación internacional en materias penales entre los Estados, supone el reconocimiento de la existencia y significado de leyes y sentencias extranjeras para diversos efectos. 29. a.- Aplicación interna de la ley penal extranjera

La cooperación internacional sólo es posible sobre la base del reconocimiento de la llamada “doble incriminación”, es decir, que el hecho sea constitutivo de delito tanto en el país que pretende juzgarlo como en el país donde el hecho se perpetró, pues no pueden los Estados pretender exportar sus propias valoraciones a otros que no las reconocen. Determinación de la doble incriminación. Para responder a esta pregunta hay que comparar ambas legislaciones, lo que no será difícil respecto de delitos comunes. Existen, sin embargo, algunos tipos legales que contienen ingredientes que se deben referir a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional, por ejemplo, el enemigo, el Presidente de la República, Congreso Nacional, etc., donde no existirá doble incriminación. En varios de los últimos tratados bilaterales de extradición suscritos por Chile se contempla una disposición que no permite denegar la extradición por delitos que entrañen una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, u otras, a pretexto de que en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de impuesto o gravamen (siguiendo las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición de las Naciones Unidas). Esto es lo que se denomina la “transformación analógica del tipo legal”. En estos casos el intérprete debería concluir en la existencia de la doble

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incriminación si: la conducta es punible en el país en que el hecho se cometió, y, que una infracción equivalente está prevista en Chile. 29. b.- Aplicación interna de sentencias judiciales extranjeras

El art. 13 CPP señala que tendrán valor en Chile las sentencias penales extranjeras y que, en consecuencia, nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero. De este modo se otorga pleno valor de cosa juzgada a la sentencia del juez extranjero, sin distinguir si el hecho fue cometido en Chile o si, por otra causa, está sometido a su jurisdicción. El mencionado art. 13 CPP establece como regla general que en cuanto a la ejecución en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible, sujetándose a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes. En cuanto a la posibilidad del cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por los tribunales chilenos, aunque no se encuentra expresamente regulada por el art. 13 CPP, lo cierto es que dicha hipótesis no es más que la aplicación del principio de reciprocidad, y por tanto rige respecto de los restantes países suscriptores de los tratados firmados con Chile. 30.- La extradición

La extradición es el acto por el cual un Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. Se llama “activa” si se considera desde el punto de vista del Estado que pide la entrega, y “pasiva” si se la contempla desde el punto de vista del Estado al que se solicita la entrega. La regulación de esta materia está entregada en Chile, en cuanto los aspectos formales, al CPP (arts. 431 a 454); y en lo que respecta a los aspectos de fondo, a los principios generalmente reconocidos por el Derecho internacional, ya que —a diferencia de otros países— Chile no exige la necesidad de un tratado de extradición para que ésta sea procedente. Además, respecto de los países suscriptores con Chile del CB, rigen las más extensas regulaciones en él contenidas (arts. 344 y ss), y respecto del resto, las disposiciones de este Código son tomadas en cuenta por nuestra jurisprudencia como principios generalmente reconocidos por el Derecho internacional.

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30. a.- Condiciones de fondo

Se señalan por los tratados y por la doctrina diversos requisitos de fondo de la extradición, generalmente admitidos:

a.- El tipo de relación entre los Estados. La primera condición de fondo para la concesión de la extradición es el tipo de relación entre los Estados, que puede estar determinada por un tratado o fundarse en la relación de reciprocidad. La regla general es que los Estados estén vinculados por un tratado de extradición, que es su más importante fuente. En la base del funcionamiento del sistema jurídico de la extradición está la relación de confianza entre los países. La ausencia de tratado no ha impedido que nuestro país conceda la extradición respecto de países que ofrecen garantías de reciprocidad, incluso tratándose de peticiones concernientes a chilenos. Por reciprocidad se entiende no sólo la promesa formal de la misma, sino, como señalo la SCS 18/10/1994, el cumplimiento de los siguientes requisitos materiales: la ausencia de información de que el requirente haya dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y los compromisos internacionales que unen a ambos países en la tarea común de combatir eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un tratado de extradición propiamente tal. De allí que se afirme el carácter puramente político y no jurídico de la exigencia de reciprocidad y la comunidad internacional tiende hoy en día a su abandono, reemplazándola por el principio de la “mejor justicia”, según el cual, si ha de juzgarse a alguien, debe hacerlo su juez natural —el del lugar donde se cometió el hecho—, quien se encuentra en mejores condiciones para ello que el de un tribunal de un país alejado del lugar del delito. b.- La calidad del hecho. La primera exigencia al respecto concierne al principio de la doble incriminación, que debe ser juzgada en abstracto, esto es, el país requerido no debe entrar a examinar la procedencia de eventuales causales de justificación o de exculpación que, en el caso concreto, pudieran hacer desaparecer la antijuridicidad del hecho o la culpabilidad del hechor. Otra exigencia fundamental, concerniente a la calidad del hecho, es su gravedad. La extradición sólo es admisible por delitos graves. Los antiguos tratados de extradición especificaban taxativamente los delitos por los cuales se concede y, en los casos en que dichos tratados son aplicables, no podría otorgarse la extradición por un delito no previsto en ese elenco, de acuerdo con el art. 449 b CPP que impone al tribunal chileno la determinación de si el delito que se imputa al reo es de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes.

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Hoy en día se han abandonado las enumeraciones taxativas y se prefiere optar por una apreciación de la gravedad según la penalidad mínima impuesta por la ley. Ha de tratarse —según el criterio que generalmente se sigue en la materia— de un crimen o simple delito (quedan excluidas las faltas) cuya pena no sea inferior a un año de privación de libertad (art. 354 CB). Debemos decir que como las escalas penales con las que se asigna la duración de las penas en el CP no contemplan la división superior/inferior a un año, habrá que entender que esta disposición sólo puede referirse a las penas de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior, esto es, 541 días o más de privación de libertad.

También en este sentido debe juzgarse el asunto en abstracto, es decir, considerar la pena mayor asignada al delito de que se trata; si se trata, en cambio de una solicitud de extradición para cumplir una pena ya impuesta, se debe atender a la aplicada en concreto en la sentencia respectiva. Otra exigencia relativa a la calidad del hecho es que la extradición no concierna a delitos políticos, principio obligatorio del Derecho internacional que se contiene en todos los tratados de extradición. Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos. Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos que llevaron al hechor a querer cambiar el régimen de su país. Un criterio objetivo atiende sobre todo a la índole del Derecho o interés tutelado, según que éste concierna a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al hechos para efectuarlos. En esa noción deben incluirse los actos de violencia para producir terror en la población civil (terrorismo) y los crímenes inspirados en motivos de odio racial o religioso. Nuestra jurisprudencia ha considerado que la extorsión y el robo con violencia son delitos comunes y no políticos, ni conexos con ellos, aunque tuvieran una finalidad política. c.- La calidad del delincuente. El criterio predominante ha sido favorable a conceder la extradición de nuestros nacionales, a menos que se trate de Estados donde no exista un régimen jurídico confiable. Asimismo, es mayoritaria la doctrina según la cual al delincuente cuya extradición ha sido denegada en razón de la nacionalidad, procede enjuiciarlo en Chile, como si el delito se hubiere cometido en Chile, en virtud del art. 345 CB. d.- La situación de la punibilidad del hecho incriminado. Desde el punto de vista de la sanción del hecho incriminado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: i.- La acción penal o la pena no deben encontrarse prescritas, esto es, el delito debe ser actualmente perseguible (se recurrirá a los plazos del país requirente o requerido según el tratado aplicable, y el sistema del CB —art. 359— es que se encuentren prescritas en ambos).

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ii.- Según el art. 360 CB la amnistía concedida en el Estado requerido después de la ejecución del hecho no obsta a la extradición, lo que en la práctica es muy difícil que se de. iii.- En virtud del principio non bis in idem, no procede la extradición si el hechos ya ha cumplido condena en el Estado requerido por el delito que motiva la petición, también la sentencia absolutoria relativa al mismo, y tampoco si el sujeto se encuentra sometido a un juicio pendiente por el delito que motiva la solicitud (art. 358 CB). iv.- Un obstáculo para que la extradición se lleve a cabo es la pena de muerte. La entrega queda condicionada a que no se ejecute la pena de muerte por el delito en razón del cual se otorgó (art. 258 CB). 30. b.- Condiciones formales

Si se trata de una extradición activa, las condiciones variarán según su finalidad. Si el propósito es procesar a alguien que se encuentre fuera de Chile, es preciso que se haya formalizado la investigación seguida en su contra y se cumplan los requisitos para decretar la prisión preventiva. Además, debe encontrarse establecido el país y el lugar en que el sujeto se halla. Si se trata de una extradición para el cumplimiento de la sentencia, ésta deberá ser una sentencia firme o ejecutoriada. El ministerio público o querellante deberá solicitar al juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, quien resolverá si procede o no la extradición. En caso afirmativo, corresponderá al Ministerio de Relaciones Exteriores la realización de las gestiones para dar cumplimiento a la resolución. Si se trata de una extradición pasiva, Chile accederá o rehusará a ella según las disposiciones de los tratados o de los principios del Derecho internacional, con arreglo al art. 449 CPP. Según los arts. 441 y ss CPP, conoce de la solicitud, en primera instancia, un Ministro de la Corte Suprema, y en segunda, una de las salas de esa Corte, cuyo fallo puede ser recurrido, simultáneamente, por los recursos de apelación y nulidad. 30. c.- Efectos de la extradición

En relación con sus efectos, cabe destacar el principio de especialidad y el efecto de cosa juzgada. La especialidad significa que, concedida la extradición, el Estado requirente no puede juzgar a la persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pero que no fuera mencionado en la solicitud de extradición, ni

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hacerlo cumplir condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir la entrega (art. 377 CB). Por último, de acuerdo con el art. 381 CB, la extradición produce el efecto de cosa juzgada, ya que negada, no se puede volver a solicitar por el mismo delito.

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TERCERA PARTE, TEORÍA DEL DELITO VIII.- CONCEPTOS BÁSICOS 31.- El objeto de la teoría: el delito o el hecho punible

La teoría del delito o hecho punible es una abstracción que resulta de la aplicación de las reglas comunes a todos los hechos particulares a los que la ley atribuye una pena o medida como consecuencia jurídica. En cambio, los elementos especiales y característicos de cada una de las figuras delictivas son objeto de la Parte especial del Derecho penal. Interesa destacar la inutilidad de los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural, esto es, una noción que exprese lo que es el delito fuera de su concreción en el Derecho vigente como presupuesto o posibilidad legal de la pena, ya que provienen de visiones ideales de la ética social y carecen de toda significación para la ciencia del Derecho penal. 32.- El concepto de delito o hecho punible en la ley

Según el art. 1-1 CP es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, definición que debe ser integrada con otros elementos que resultan de otros preceptos, como el art. 10 CP que contiene las circunstancias eximentes. De ahí que, ante la insuficiencia del texto legal, se ha desarrollado un concepto que lo define como una conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable, aunque existan discrepancias sobre el contenido de cada una. 32. a.- Clasificación de los delitos, según su gravedad: crímenes, simples delitos y faltas

Esta clasificación, que deriva del art. 3 CP, atiende a la pena asignada en la escala general del art. 21 CP. Sin embargo, esta tripartición no parece tener un criterio formal para fundamentar su distinción, la que únicamente se sustentaría en una valoración histórica del legislador. No se atiende a la pena impuesta en concreto, sino a la que la ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado. Esta clasificación se aplica también a los cuasidelitos (art. 4 CP). La distinción entre crimen y simple delito sólo tiene importancia para los plazos de prescripción, en cambio, sí existen diferencias entre ellos y las faltas: a.- Sólo se castigan las faltas consumadas (art. 9 CP). b.- No es punible el encubrimiento de falta (art. 17 CP).

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c.- Al cómplice de falta se le castiga con una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores (arts. 51 y 498 CP). d.- No procede la aplicación extraterritorial de la ley chilena a las faltas (art. 6 CP). e.- No es aplicable a las faltas el comiso como sanción anexa (arts. 500 y 31 CP). f.- La comisión de una falta no interrumpe la prescripción (arts. 96 y 99 CP). 32. b.- Clasificación legal según la forma de culpabilidad (o según el tipo subjetivo, de acuerdo a la metodología que se siga): delitos y cuasidelitos

En virtud del art. 2 CP los hechos punibles se clasifican en delitos y cuasidelitos. Delitos son los hechos punibles cometidos con dolo o malicia (delito doloso); cuasidelitos, aquellos cometidos solamente con culpa (delito culposo). 32. c.- Otro tipo de clasificaciones

Existen otros criterios, como atender al sujeto activo, la consumación, los caracteres del delito, etc., que es preferible tratarlos en el análisis de cada problema en particular. 33.- Nociones básicas de la teoría del delito. Visión de conjunto

A las exigencias comunes de todo hecho punible cabe añadir, en casos excepcionales, ciertas instituciones que no son elementos del tipo, como las condiciones objetivas de punibilidad, que son circunstancias objetivas (no se exige dolo o culpa) que condicionan en algunos casos la imposición de la pena (por razones de política criminal), cuyo efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a título de tentativa o frustración; y las condiciones de procesabilidad, que son presupuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva. 33. a.- La conducta

Sólo se considera como tal la conducta humana, aunque en doctrina el tema no es pacífico respecto de las personas jurídicas. Relevante a este respecto es la acción y la omisión; y determinar hasta qué punto la voluntad pertenece a ella.

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Aunque la tendencia en Derecho comparado (Common Law) es la de reconocer sin dificultad la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en nuestro sistema (influenciado por España y Alemania) se niega tal posibilidad (art. 58 CPP) porque se las considera incapaces de acción (societas delinquere non potest). 33. b.- La tipicidad

Por tipo se entiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado, ya sea en el CP o en una ley especial; y, por tipicidad, la correspondencia a la descripción legal de un hecho determinado. Hay autores que consideran que el dolo y la imprudencia no sólo son elementos de la culpabilidad, sino también del tipo de injusto (doble posición, JESCHECK). Otros (finalistas ortodoxos, WELZEL), en cambio, creen que el dolo y la culpa sólo pertenecen al tipo de injusto (hecho típico y antijurídico), dejando en la culpabilidad solamente la imputabilidad, la exigibilidad y la conciencia de la antijuridicidad. Como sea, autores como POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, por su rechazo al principio del injusto personal (subjetivista), su concepción de la culpabilidad se integra con el dolo o culpa, en tanto que la tipicidad y antijuricidad las ven como juicios prevalecientemente objetivos (donde el énfasis aparece puesto en la dañosidad social, en la lesión de los bienes jurídicos). 33. c.- La antijuricidad

Puede decirse que la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica, indicio que se desvanece si existe una causal de justificación. Este permiso requiere un examen cuidadoso, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien jurídico ha sido lesionado. 33. d.- La culpabilidad

La exigencia de culpabilidad significa que el hecho puede atribuirse subjetivamente a su autor, porque él estaba en condiciones de obrar diversamente. Sólo en este plano se suscita el asunto de la responsabilidad, de la imputación subjetiva del hecho a su autor. A diferencia de la antijuricidad, que casi exclusivamente se integra con elementos negativos (excluyentes), es decir, con la ausencia de causas de justificación, la culpabilidad se integra no solamente con elementos negativos, esto es, con la ausencia de causas de exculpación, sino también con elementos

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positivos (fundamentadotes), en los que se apoya la imputación subjetiva: el dolo y la culpa (imprudencia o negligencia), la imputabilidad, la conciencia de la ilicitud y la exigibilidad de otra conducta conforme a Derecho. IX.- LA TEORÍA DE LA CONDUCTA 34.- Derecho penal del hecho y Derecho penal de autor

Nuestro sistema penal mantiene la tradición liberal de un Derecho penal del hecho y no de un Derecho penal de autor (actitud interna, el carácter, la manera de conducir la vida, etc.). Lamentablemente, nuestro ordenamiento se aparta de esta limitación y vulnera el non bis in idem al jugar la reincidencia un papel importante en la determinación de la pena, en circunstancias de que se trata de un hecho ajeno al que debe decidir la sentencia. 35.- La acción como elemento constitutivo del hecho punible

Se trata de un comportamiento humano guiado por la voluntad. Fenómenos suscitados por reflejos, acontecimientos que tienen lugar en estado de inconciencia o movimientos corporales determinados por una fuerza física irresistible (vis absoluta) quedan excluidos de esta noción (y se les llama, por ello, causas de exclusión de la acción, donde se excluye por completo la voluntad). La mayor parte de los delitos son de acción, esto es, delitos que se realizan generalmente por un hacer contrario a una prohibición. Pero, la ley en ciertos casos castiga la omisión, donde el delito consiste entonces en no obedecer a una norma imperativa, en abstenerse de realizar la acción esperada. Los delitos de omisión se clasifican en omisión pura o propia y delitos de omisión impropios. Los delitos de omisión propia o pura, altamente excepcionales en Chile, se caracterizan por prever expresamente una conducta omisiva, sin integrar en el tipo penal clase alguna de resultado. Los delitos impropios de omisión (o de comisión por omisión) son aquellos que no están tipificados como tales, y consisten en no impedir un resultado, pese al deber de garante que obligaba a actuar. 35. a.- Ausencia de acción

Sabemos que sólo habrá una acción penal cuando sea ésta voluntaria, y se carecerá de ella cuando concurran cualquiera de estas posibilidades: una fuerza irresistible, movimientos reflejos, y en los estados de inconciencia.

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a.- La fuerza irresistible. Consiste en una fuerza que proviene del exterior (de un tercero o de la naturaleza) que opera en el agente mecánicamente, dejando ninguna opción al que la sufre (vis absoluta). Si el agente tiene al menos una posibilidad de resistencia no se excluye la acción (vis compulsiva), pues no se anula totalmente la voluntad. Determinar su concurrencia o no es una situación de hecho que dependerá del caso concreto. Por último, en la práctica es especialmente relevante la fuerza irresistible en la omisión más que en las acciones. b.- Movimientos reflejos. Debe tratarse de casos en que se excluya la voluntad, por tanto, deben distinguirse de los actos en cortocircuito, y de reacciones impulsivas o explosivas, en los que hay un dejo de voluntad, y por tanto no se excluye la acción. Por ejemplo, un asaltante nervioso que aprieta el gatillo ante el estornudo de un rehén en un banco, al que mata. c.- Estados de inconsciencia. Son ejemplos de estos estados el sonambulismo, el sueño, la embriaguez letárgica, etc. La mayoría opina que la hipnosis no cabe en estos supuestos, pero de todos modos debe examinarse el caso concreto. Un estado de inconsciencia puede perfectamente constituir una conducta relevante penalmente si el autor se ha colocado voluntariamente en dicho estado para cometer una infracción penal (actiones liberae in causa). Muchos de estos casos se pueden valorar desde el punto de vista del Derecho penal como una omisión. Por ejemplo, la enfermera que se droga hasta quedar inconsciente y su paciente muere producto de no aplicarle un medicamento a una hora indicada. 36.- El resultado (causal)

Cuando la figura legal requiere —para su consumación— la producción de un resultado separado de la conducta que lo causa, por ejemplo, el homicidio, se habla de delitos materiales o de resultado. Cuando dicho resultado no se exige, se habla de delitos formales, por ejemplo, la injuria. 36. a.- El problema de la relación causal o teoría de la causalidad

En los delitos de resultado, para que éste pueda atribuirse a una persona es preciso que sea consecuencia de su conducta. Preguntas acerca de la causalidad pudieran suscitarse respecto de delitos en que la acción aparece de alguna manera distanciada del resultado, porque el hecho es realizado a través de la intervención coetánea o sucesiva de diversas personas.

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Se han elaborado diversas teorías, las cuales sólo tienen importancia histórica, dado la preponderancia en nuestra doctrina y jurisprudencia de las teorías generalizadoras de la condictio sine qua non y su limitación a través del filtro de la imputación objetiva. La teoría de la equivalencia de las condiciones parte del punto de vista de que no es posible establecer diferencias entre distintas causas o condiciones que originarían un resultado, y por tanto, todas ellas serían equivalentes. Para los efectos de la prueba del nexo causal, se propone como fórmula la supresión mental hipotética: causa es aquella condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Sin embargo, la fórmula tiene numerosas críticas, ya que, por ejemplo, si se aplica en el supuesto que intervienen varias condiciones, de las cuales cada una por separado hubiera bastado para producir el resultado, resultaría sorprendente; o, puede también resultar absurda, ya que una consecuencia de esta teoría es que a la cadena causal no se le pude poner fin. De ahí que se propongan diversas correcciones a la fórmula, y la teoría actualmente en boga que recoge y sintetiza estos filtros es la llamada “teoría de la imputación objetiva”, conforme a la cual, para atribuir el resultado al sujeto hay que tomar en cuenta, además del carácter causal de la conducta en el sentido de la equivalencia de las condiciones, la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado, y todavía un tercer factor: si el resultado dañoso es precisamente la realización del peligro creado por la conducta típica del hecho. En síntesis, sólo puede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en el sentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado) para su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se ha materializado en el resultado típico. Es importante destacar que esta teoría no pone énfasis únicamente en el peligro creado y el resultado causado, sino también en el carácter jurídicamente desaprobado de ese peligro. Así por ejemplo, no es responsable el sujeto que convence a otro a que viaje repetidamente en aviones “charter” defectuosos. 36. b.- La causalidad en la omisión

Debido a que en los delitos de omisión impropia se exige un resultado, también es necesario establecer la causalidad, o sea, el vínculo entre la omisión de la acción esperada y el resultado producido (lo que al Derecho penal le interesa indagar es si la acción que le era posible al omitente hubiera impedido el resultado). Luego, la fórmula hipotética en estos casos será el preguntarse si se puede añadir la acción omitida sin que desaparezca el resultado. Así, si es la

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probabilidad es muy alta de que el resultado se habría producido de todas maneras, se niega la causalidad (en caso de dudas opera el indubio pro reo). Acá también operan los filtros de la imputación objetiva, en el sentido que una vez afirmada la causalidad de acuerdo con la equivalencia de las condiciones (que vimos recién), hay que examinar si el resultado aparece, de acuerdo con la experiencia común, como previsible conforme al riesgo creado (o no evitado, cuando se debía) por el autor y si este riesgo (o su evitación) era o no jurídicamente desaprobado. X.- LA TIPICIDAD DE LA CONDUCTA 37.- Tipo penal (legal) y tipicidad. Los llamados elementos descriptivos y normativos del tipo

La afirmación de la tipicidad (categoría construida por BELING) de una conducta significa traspasar el primer filtro valorativo: el que permite concluir que la conducta de que se trata es un tipo de injusto, o sea, que corresponde a la clase de mal descrita en la ley penal. Aquellos elementos que se limitan a una simple descripción objetiva de un mal comprobable empíricamente son los llamados elementos descriptivos del tipo (por ejemplo, casa, auto, hombre, etc.); y normativos son aquellos que, aunque aparecen injertados en el tipo, claramente conciernen a preguntas atinentes a la antijuricidad (sin derecho, abusivamente, abuso de autoridad, etc.) o aquellos elementos que, sin referirse a una eventual justificación, reclaman una especial valoración, ya sea sociocultural (buenas costumbres, deshonra, grave escándalo, etc.) o jurídica (cosa ajena, funcionario público, escritura pública, etc.). Sin embargo, en estricto rigor, no parece exagerado afirmar que todos los elementos del tipo requieren una valoración. Por ello se explica la necesidad de una interpretación teleológica del sentido y alcance de toda figura y de sus elementos. 38.- Los elementos de la estructura del tipo penal en particular

Nos estamos refiriendo a los sujetos del delito, su núcleo o verbo rector, su objeto material y objeto jurídico, las circunstancias típicas (hasta aquí el denominado tipo objetivo, para el finalismo), [el dolo y la culpa (tipo subjetivo en la sistemática finalista)], y los elementos subjetivos del tipo. 38. a.- Los sujetos del delito. Clasificación de los delitos en atención al sujeto activo

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Sujeto activo es quien lo lleva a cabo. Normalmente pude ser cualquier

persona natural (cuando se usa la expresión “el que…”), pero a veces se restringe a determinadas personas (por ejemplo, al chileno, empleado público, el médico, etc.). Sujeto pasivo es el ofendido por el delito, quien padece sus efectos, el titular del bien jurídico protegido (corresponde al concepto de “víctima” del art. 108 CPP, pero no se extiende a quienes el Código permite actuar como tales). En la mayoría de los delitos contra los intereses personales (homicidio, lesiones, injurias, etc.) el sujeto pasivo es también el objeto material del delito, sobre quien recae la conducta punible. De acuerdo con lo sujetos los delitos pueden ser comunes, especiales, y de propia mano. Comunes son aquellos que puede cometes cualquiera; especiales aquellos que sólo pueden ser cometidos por quienes poseen determinadas cualidades (que se denominará “impropio” si la ausencia de tal calidad se traduce sólo en un delito diferente, porque el injusto subsiste, por ejemplo, parricidio-homicidio) o “propio” si dicha ausencia se traduce en la desaparición del delito, por ejemplo, el cohecho del art. 248 CP); delitos de propia mano, por último, son aquellos que requieren un acto corporal o, al menos, personal, que debe realizar el propio autor del delito, por ejemplo, el incesto, la celebración ilegal de un matrimonio, la violación, etc. (esta clasificación de acuerdo a los sujetos es muy importante en el estudio de la participación criminal). 38. b.- El núcleo o verbo rector. Clasificación de los delitos según los caracteres de la conducta

El núcleo o verbo rector es la descripción de la conducta punible, la acción u omisión esperada (matar, defraudar, falsificar, etc.). En atención a la conducta los delitos pueden ser formales o materiales; simples o instantáneos, habituales, continuados, permanentes e instantáneos de efectos permanentes; simples, complejos y mixtos o con pluralidad de hipótesis. Si la conducta descrita supone la realización de un resultado externo el delito será material, en caso contrario, formal (clasificación importante para los efectos de determinar la relación de causalidad); según la forma de consumación, el delito será simple o instantáneo si el hecho punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un resultado, cuya realización es inmediata, por ejemplo, el hurto; delito habitual es aquel que exige la repetición de una determinada conducta, que sólo por ella da origen al delito, por ejemplo, el favorecimiento de la prostitución; delitos continuados son aquellos que se integran por actos que constituirían cada uno un delito separado de no existir una unión entre ellos;

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permanentes son aquellos cuya consumación se prolonga en el tiempo, por la creación de un estado delictivo, por ejemplo, el secuestro, que es diferente al delito instantáneo de efectos permanentes, por ejemplo, la bigamia, cuyo plazo de prescripción empieza a correr en el momento mismo de la acción (estas clasificaciones son importantes para fijar el momento y lugar de la consumación del delito, para efectos de la prescripción, para la legítima defensa, y para determinar las hipótesis de flagrancia); delitos complejos son aquellos que están formados por la unión de dos delitos, por ejemplo, el robo con homicidio; y, por último, los tipos mixtos o con pluralidad de hipótesis son aquellos en que mediante una misma pena se da una unidad a varios supuestos, por ejemplo, el tráfico ilícito de estupefacientes. 38. c.- El objeto material del delito. La distinción entre objeto material y objeto jurídico

El objeto material es la cosa o persona sobre la que recae la acción, que no debe confundirse con el objeto jurídico, que es el bien jurídico (que nunca puede faltar, en cambio, el objeto material sí, por ejemplo, en los delitos de omisión impropia —y en general en todos los delitos sin resultado o de mera actividad—). Por ello, el bien jurídico, que es el fundamento de la incriminación, no está comprendido en la descripción, ya que no es un elemento de ella, sino su misma sustancia. 38. d.- Las circunstancias típicas y los llamados elementos subjetivos del tipo penal. Clasificación de los delitos en atención a éstos

El legislador puede incluir en la descripción típica menciones específicas al tiempo (tiempo de guerra), al lugar (lugar habitado), o a determinados medios de perpetrar el hecho (por sorpresa), cuyo estudio corresponde a la Parte especial del Derecho penal. Pero, existen también los elementos subjetivos del tipo penal, que son aquellos que hacen referencia a especiales finalidades del autor que deben comprobarse antes de afirmar la tipicidad del hecho. Según la naturaleza y función de estos elementos, los delitos se clasifican en de intención trascendente y de tendencia. Los de intención trascendente son aquellos que precisan que el sujeto quiera algo externo que se sitúa más allá de la conducta, con una relación de medio a fin. Se subclasifican en delitos mutilados en dos actos (aquellos en que al tipo le basta la realización del primero cuando ha sido llevado a cabo para realizar el segundo, por ejemplo, la posesión de drogas para el tráfico) o de resultado

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cortado (aquellos en los que se tipifica una acción con la que el sujeto pretende alcanzar un resultado ulterior, que el tipo no requiere que se llegue a realizar, por ejemplo, la rebelión); por último, los delitos de tendencia son aquellos en que existe una finalidad que trasciende la mera realización dolosa de la acción, como el ánimo de lucro en el hurto, el ánimo de injuriar, la intención lasciva en el abuso sexual, circunstancias sin las cuales no hay tipo de injusto. Para los efectos sistemáticos, la apreciación de la existencia de un elemento subjetivo en el tipo penal conducirá, por regla general, a la exclusión del castigo de la figura a título de dolo eventual o culpa, pues tales posiciones anímicas son incompatibles con la intención claramente manifestada en el elemento subjetivo. 39.- Los llamados elementos negativos del tipo: relaciones de la tipicidad con la antijuridicidad

Si se admite que el juicio sobre la tipicidad supone ya juicios (a la luz del bien jurídico tutelado) respecto del desvalor de la conducta y del resultado, sería razonable prescindir de la antijuricidad (porque no sería un elemento del delito, sino su “esencia”), lo que significaría que las causas de justificación serían los elementos negativos del tipo. Es decir, su presencia producirían los mismos efectos que la ausencia de los elementos positivos del tipo. Los contradictores a la “teoría de los elementos negativos del tipo” sostienen que afirmarla equivaldría a considerar que conductas extrañas al Derecho penal (matar una mosca) serían equivalentes a una lesión de un bien jurídico justificada. Pero, no niegan que la tipicidad y la antijuridicidad son “conceptos complementarios”. 40.- La tipicidad en la omisión 40. a.- Tipicidad en los delitos de omisión propia

La conducta típica consiste en la simple infracción del deber de actuar descrito en la ley, por ejemplo, la omisión de socorro. La conducta esperada —el deber omitido— es la adecuada a la situación fáctica y sus características de tiempo, lugar, peculiaridades de la víctima, etc., pero la ley exige algo más: la capacidad de acción, requisito implícito en el sujeto activo de todo delito de omisión, la cual existe aunque el sujeto mismo no pueda llevarla a cabo, pero sí podía inducir a otro a su ejecución. Por excepción, pueden haber delitos omisivos propios de resultado, por ejemplo, el empleado público que omite auxiliar a la autoridad con grave daño a la causa pública (art. 253-2 CP), casos en que deberán

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aplicarse los filtros de la imputación objetiva. Por último, por excepción pueden haber delitos culposos de omisión propia, por ejemplo, el empleado público que no hace por olvido lo que se tenía la obligación de hacer (art. 299 CP). 40. b.- Tipicidad en los delitos de omisión impropia

Se caracterizan por la circunstancia de que la omisión —que no está expresada en el tipo penal— es considerada apta para que le sea atribuido un resultado, salvo que la ley no la excluya explícitamente. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria es conteste en que al referirse la de la Constitución a “conductas”, pueden admitirse estas figuras sin contrariar al principio de legalidad, asimismo, porque el art. 492-1 CP se refiere tanto a las acciones como a las omisiones que constituirían crimen o simple delito contra las personas, en circunstancias de que en dicho título del CP no se contiene una sola figura de omisión descrita de manera formal. Además, en los casos en que la comisión por omisión resultaría posible, se exigen como requisitos para su constatación los siguientes: a.- Producción del resultado típico que la acción omitida pudo evitar. b.- Evitabilidad del resultado (causalidad hipotética), e imputación objetiva del mismo a la acción omitida. c.- Posición de garante del omitente, es decir, que tenga un deber jurídico especial de protección que lo obligue a evitar el resultado lesivo y que haya asumido efectivamente dicha posición. d.- Que la omisión equivalga a la comisión y sea por lo mismo directamente subsumible en el correspondiente tipo legal. En rigor, los delitos de omisión impropios son delitos especiales propios, o sea, los que sólo se pueden cometer por quienes poseen determinadas calidades, ya que no impedir un resultado puede solamente ser equiparado a un hacer activo cuando para el sujeto existía una obligación específica de actuar. Luego, el problema consiste en determinar las fuentes de estas obligaciones que generan la posición de garante de la evitación del resultado lesivo, que en Chile no se han determinado legalmente, pero al parecer se ha llegado al consenso de que son la ley y el contrato (y algunos agregan el actuar precedente). El Derecho de familia como fuente legal de la posición de garante adquiere especial importancia, por ejemplo, la madre que deja morir de hambre a su hijo menor de edad comete homicidio por omisión (obligación que se atenúa a medida que el menor aumenta de edad). El contrato como fuente es generalmente como el más fecundo en la creación de la posición de garante. Se indican particularmente los contratos de confianza.

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La doctrina más influenciada por la dogmática alemana suele agregar a estas fuentes el “hacer precedente peligroso” y la “comunidad de peligro”. Sin embargo, el hacer precedente peligroso (la así llamada injerencia) que crearía un deber de garante en cuanto a la impedición de las consecuencias ulteriores a una acción ilícita (peligrosa) anterior, retrotraería la discusión a situaciones de “versari in re illicita” (que permite atribuir penalmente las consecuencias fortuitas de un acto inicial ilícito), aparentemente ya superadas por el Derecho penal actual. Además, es claro que, conforme a la legislación chilena, la reparación con celo del daño causado o procurar evitar sus consecuencias posteriores es una circunstancia atenuante de responsabilidad criminal (art. 11 No. 7 CP) y no un deber jurídico. Por último, tampoco parece posible admitir la comunidad de peligro, o sea, aquellos casos en que dos o más personas realizan una actividad peligrosa (como el andinismo), que hagan derivar una posición de garante que tenga su origen en los principios éticos de la lealtad y solidaridad entre los participantes. Sin embargo, no basta con afirmar la existencia formal del deber jurídico, sino que tendrá que tomarse en cuenta la situación real, o sea, el hecho de que efectivamente el garante haya asumido su posición de tal, excluyendo la posibilidad de actuación de otros agentes salvadores (el deber de garante surge sólo como consecuencia de haberse asumido efectivamente tal deber y únicamente cuando comienza la situación de peligro). XI.- TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD 41.- Concepto. Antijuridicidad material y formal

Antijurídica es la conducta típica y antijurídica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y no se encuentra autorizada por la ley. La antijuricidad material consiste en la efectiva lesión o puesta peligro del bien jurídico. La antijuridicidad formal, por su parte, representa la relación de contradicción de la conducta con el Derecho. No obstante, las consecuencias de esta distinción, que supone la posibilidad de eximir de responsabilidad penal por falta de dañosidad social, a pesar de que no exista una causal de justificación expresa, no es compartida por la doctrina nacional mayoritaria (Así, para NOVOA y CURY es innecesaria la construcción de justificantes supralegales, ya que el art. 10 No. 10 CP sería suficiente para abarcar, sobre la base de una interpretación amplia de la fórmula “ejercicio legítimo de un derecho”, los casos en que la doctrina extranjera recurre a las causas supralegales de justificación).

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Delitos de lesión son aquellos en que la ley describe una conducta que trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico, por ejemplo, el homicidio. En cambio, son delitos de peligro aquellos en que el legislador considera suficiente para la incriminación la puesta en peligro, es decir, la probabilidad de una lesión concreta al bien jurídico. Entre ellos se distinguen los delitos de peligro concreto, que son aquellos que requieren una efectiva conmoción del bien jurídico, que se juzga sobre la base de la experiencia común (por ejemplo, la fabricación de sustancias peligrosas para la salud); y los de peligro abstracto, que son aquellos concebidos como una prohibición pura y simple de una conducta que el legislador considera portadora de un peligro, sin que sea necesaria la verificación (en sede procesal) del peligro que se pretende evitar (por ejemplo, manejar un vehículo en estado de ebriedad). Al no admitirse la prueba de que en el caso concreto no hubo ni pudo haber peligro alguno, se trata de una presunción contradictoria con la prohibición constitucional de las presunciones de Derecho en materia penal. 42.- Ausencia de antijuridicidad: las causales legales de justificación en general

El fundamento de este permiso puede ser la ausencia de interés (por ejemplo, el consentimiento de la víctima si el bien jurídico es disponible) o la existencia de un interés preponderante (por ejemplo, la legítima defensa). Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece la antijuricidad formal y material. Naturalmente, aparte de las causas mencionadas por la ley penal todavía el ordenamiento en su conjunto puede contener permisos excepcionales, ya que el orden jurídico es uno solo (por ejemplo, las reglas procesales que autorizan la detención en caso de delitos flagrantes —arts. 133 y ss del CPP—). Similares razones imponen concluir que la conducta justificada lo es también para los partícipes (pero no al autor mediato) y, no puede un tercero actuar contra el autor justificado en legítima defensa. Sin embargo, es discutible negar la posibilidad de accionar civilmente por el actuar justificado (al parecer el CPP exige las indemnizaciones civiles aún en casos de sentencia absolutoria —art. 67—, pues proclama la independencia de la acción civil respecto de la acción penal; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Tanto la doctrina nacional como la extranjera se encuentra dividida en torno a la exigencia de un ánimo especial de justificación (exigido por el finalismo). Sin embargo, una u otra posición en Chile llevarían a la impunidad del que realiza un hecho objetivamente justificado, ya que el delito frustrado imposible es impune (por ejemplo, la mujer que espera en su casa al marido para matarlo, y en la realidad mata a un ladrón).

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43.- La legítima defensa

Atiende al criterio del interés preponderante. Una definición acorde con nuestra tradición jurídica es la de JIMÉNEZ DE ASÚA: “es la repulsa de la agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”. El CP la clasifica en defensa propia (art. 10 No. 4), de parientes (art. 10 No. 5), de extraños (art. 10 No. 6) y privilegiada (art. 10 No. 6-final). Por su parte, el ACP sólo conserva la “propia” (Cfr. su art. 6 No. 4). 43. a.- Legítima defensa propia

Sus requisitos son: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima. La agresión es una conducta humana (acción u omisión) objetivamente idónea para lesionar o poner en peligro un interés ajeno jurídicamente protegido. Nada dice la ley acerca de su carácter doloso o culposo, aspecto subjetivo difícil de apreciar por parte del agredido. Ilegítima es la agresión ilícita, contraria al Derecho en general (no necesariamente constitutiva de delito —ni siquiera que sea típica—). La agresión debe ser actual o inminente. Actual es la agresión que se está ejecutando y mientras la lesión al bien jurídico no se haya agotado actualmente. Inminente es la agresión “lógicamente previsible”. La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alambres de púas) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente llamados “ofendículas”, podrían de alguna manera considerarse no legitimados en cuanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen sólo cuando se produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen los límites de la necesidad. En cuanto al problema del exceso temporal en la defensa (el ataque ante una agresión agotada) nuestra ley reconoce, en principio, sólo una atenuación (art. 11 No. 4 CP). No obstante, no debe descartarse las posibilidades que este exceso conduzca a una exculpación, por faltar el reproche de culpabilidad (art. 10 No. 9 CP).

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Se deduce también del requisito de su actualidad o inminencia, que la agresión debe, en todo caso, ser real, es decir, existente y no imaginaria. En caso contrario existiría una “defensa putativa”, donde cabría distinguir si el error era evitable o no. Si era evitable, procede la imputación por culpa, si no lo era, la plena exculpación (en todo caso, es una materia discutida). Respecto a los bienes defendibles, la fórmula del art. 10 No. 4 hace concluir que cualquier derecho de una persona es susceptible de ser defendido, esto es, los llamados “derechos subjetivos” (como la propiedad). No son defendibles, en cambio, los derechos colectivos. La autorización tiene un límite: la defensa debe realizarse con los medios que sean racionalmente necesarios para impedir o repeler la agresión concreta y determinada que se sufre, límite que debe determinarse con un criterio de “proporcionalidad” (el interés dañado no debe ser mucho mayor que el defendido) y, excepcionalmente, de “subsidiariedad” (cuando la defensa no sea en sí necesaria, y por ello es preferible especificar el ataque, como cuando el agresor es un niño de corta edad) [sin embargo, este último criterio es rechazado por la mayoría de la doctrina en Chile, salvo en el estado de necesidad]. Aparte del exceso temporal o extensivo en la defensa, como existen límites sobre la racionalidad del medio, se puede ver un posible “exceso intensivo”, o sea, el empleo irracional de medios que producen daños innecesarios al agresor. Pero, en este caso como existe la agresión, es posible alegar la eximente incompleta del art. 73 CP, sin perjuicio de poder alegar también, si procede, la eximente del art. 10 No. 9 (fuerza irresistible o miedo insuperable). El objeto de la defensa es que ella esté dirigida en contra del agresor. Si se daña a un tercero, con respecto a sus bienes, podrá operar, eventualmente, un estado de necesidad y aun un caso fortuito. El último requisito que enuncia el precepto en estudio, es la falta de provocación suficiente. A este requisito (que no debe consistir en una verdadera agresión, caso en el cual no sería agresor el provocado, sino simple defensor justificado) se le llama “legitimidad en la causa”. Hay que renunciar a cualquier esfuerzo por definir lo que se entienda por “suficiente”, asunto que quedará entregado a criterio del juzgador (aunque parece razonable exigir que la provocación deberá ser próxima e inmediata y de una relativa gravedad —POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ—). Sin embargo, esta defensa degrada por exceso de causa, puede conducir a la atenuante de la eximente privilegiada (art. 73 CP) o, según el caso, a una exculpación por no exigibilidad de otra conducta por medio de la eximente de miedo insuperable del art. 10 No. 9 CP. 43. b.- La legítima defensa de parientes

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La justificación alcanza al cónyuge y parientes consanguíneos y afines en

toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive (art. 10 No. 5 CP). Se exigen los mismos requisitos que en la legítima defensa propia (la existencia de una agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado en impedirla o repelerla), pero acá es diferente el tratamiento de la provocación, porque aquí sí está justificada la defensa del pariente provocador, pero no la del defensor. 43.c.- Legítima defensa de terceros

En este lugar se exigen los mismos requisitos que en la legítima defensa de parientes (salvo la enumeración de las personas defendibles), pero con el requisito adicional de no haber obrado el defensor impulsado por algún motivo ilegítimo (art. 10 No. 6 CP) [Se discute si los bienes defendibles sólo deben pertenecer a personas naturales, o si lo son también los de las personas jurídicas]. Es el único caso en que la ley exige un elemento subjetivo de justificación (que conozca el efecto salvador de su conducta), cuyo sentido parece indicar que no se obre “exclusivamente” por un motivo ilegítimo, y no la exigencia de una motivación fiel al Derecho. De faltar este elemento subjetivo sería aplicable la atenuante del art. 73 CP. 43. d.- La llamada legítima defensa privilegiada

Comprende dos situaciones diferentes (GARRIDO): el rechazo al escalamiento y de la consumación de algunos delitos graves (art. 10 No. 6-final CP). El rechazo al escalamiento, o sea, la entrada por una vía no destinada al efecto, dice relación con un lugar habitado —no es suficiente que esté destinado a la habitación— (de día o de noche); o con un lugar no destinado a la habitación —local comercial o industrial— (esté o no habitado), pero sólo de noche. La segunda hipótesis dice relación con el impedir la consumación de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las personas y robo por sorpresa. Se trata de una presunción simplemente legal (admite prueba en contrario de todas las exigencias de la legítima defensa), que sólo procederá si el escalamiento o la consumación existen al momento del rechazo (SCS de 11/10/1967). Incluso, la agresión ilegítima (presupuesto básico), deberá probarse en todo caso (ETCHEBERRY).

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Por último, no obstante la existencia de una presunción de Derecho a favor de Carabineros (art. 410 CJM), Investigaciones (art. 23 bis DL 2460), y de las Fuerzas Armadas en General (siempre que cumplan funciones de guardar el orden público; art. 208 CJM), de que es causal eximente de responsabilidad penal el uso de su arma en defensa propia o de extraño en ejercicio de su cargo para prestar auxilio, las armas deben siempre usarse sólo cuando sea racionalmente necesario, ya que la vida e integridad corporal de las personas no están al arbitrio de la autoridad (GARRIDO). 44.- El estado de necesidad justificante

Sus requisitos son: realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, que sea mayor que el causado para evitarlo, y que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo. En Chile los únicos bienes que pueden ser sacrificados en amparo de un bien de mayor valor son solamente la propiedad (art. 10 No. 7 CP) y la inviolabilidad de la morada (art. 145 CP).

El requisito esencial y fundamento en cuestión es la existencia de un mal que se quiere evitar, o sea, del peligro o amenaza de daño a un bien jurídico, mal que tiene que ser real o inminente, es decir, que sea actual (directamente perceptible por los sentidos) y con un alto grado de probabilidad. No tiene relevancia alguna la causa del peligro (incluso se puede originar en el propio necesitado, salvo si fue por dolo). Si el peligro es sólo aparente (justificante putativa), el error se castiga por imprudencia si es evitable, o queda impune por exculpación en caso contrario (materia discutida). De otro lado, la voz “propiedad” que emplea el precepto en estudio debe tomarse en sentido amplio, comprensivo de todos los derechos patrimoniales. Lo mismo sucede con el vocablo “daño”, que no se limita al sentido de los arts. 432 y ss del CP, sino como comprensivo de todo perjuicio. Por ello, en la asimilación de la jerarquía de los bienes en juego (criterio de proporcionalidad) lo relevante es hacerlo con bienes distintos a la propiedad, y entre daños reales y potenciales (comparación que no es aritmética, sin embargo, nadie parece dudar que es más importante todo bien personal que la propiedad, y también lo es todo bien jurídico colectivo). La comparación de los daños debe ser “funcional”, no atingente solamente al valor económico, ya que para una persona pobre, que gana el sueldo mínimo, es mucho más valiosa una bicicleta vieja y deteriorada que un Mercedes Benz cero kilómetro para un próspero empresario.

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De existir varios medios para impedir el mal, la ley obliga a que se elija el menos perjudicial (criterio de subsidiariedad). Si no se cumple con esto, cabría la atenuante privilegiada del art. 73 CP. Por último, parece que en Chile no resulta aplicable la exigencia de inexistencia de un supuesto deber de aceptación del peligro o resistencia al mal (como sucede en España), ya que no existe precepto legal que lo exija, y por una razón de justicia material: no olvidemos que en Chile Bomberos son voluntarios (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). 44.a.- El estado de necesidad justificante del art. 145 CP

El precepto debería eliminarse, ya que quedaría fácilmente comprensible dentro de las hipótesis generales (como entrar a una casa para avisar que se está quemando). 44.b.- Estado de necesidad exculpante

Cabrá cuando el bien sacrificado sea de igual o mayor valor que el salvado (pelea de dos náufragos por la única tabla que los puede salvar), o cuando el bien defendido no sea la propiedad ni la inviolabilidad de la morada. Nuestra ley no lo regula en forma especial, aunque puede caber como una hipótesis de inexigibilidad de otra conducta (fuerza moral irresistible o miedo insuperable) del art. 10 No. 9 CP. Si la alteración del ánimo no es suficiente como para alegar la eximente, cabría entonces la atenuante del art. 11 No. 1 CP (situaciones en que no concurren todos los requisitos de una causal de justificación) o la atenuante privilegiada del art. 73 CP, según los casos. 45.- Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo

Parece que la inclusión de esta eximente (art. 10 No. 10 CP) es redundante, ya que la unidad del Ordenamiento jurídico hace evidente el constatar la existencia de normas permisivas extrapenales. En este lugar puede haber también un error de los supuestos fácticos de la eximente (como el policía que se equivoca de persona en una detención), que daría lugar a su variante putativa. Si el error es sobre una situación de hecho, éste podría llevar a la exculpación si es invencible, o a un delito imprudente, en caso contrario (error de tipo). En cambio, si el error recae sobre el alcance de los derechos y deberes implicados, nos encontramos ante un error de prohibición

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indirecto, que llevaría a la exculpación, si es invencible, o a una atenuación, en caso contrario. 45. a.- Obrar en cumplimiento de un deber

El vocablo “deber” sólo tiene un significado jurídico (no moral, religioso o social). Los casos que normalmente ocurren se refieren a deberes originados de funciones públicas (actos de servicio), deberes que suponen criterios de adecuación y proporcionalidad, ya que lo amparado es el deber, no su abuso. En los casos de obediencia debida, el deber no supone una relación directa del actor con la ley, sino que éste recibe el mandato por medio de un superior jerárquico. La doctrina es casi unánime en considerar que el acto cometido por orden de un superior conserva su carácter ilícito en el subordinado, casos en que el ejecutante a lo más podría alegar una exculpación por inexigibilidad de otra conducta, según las reglas del art. 234 CJM o, por la regla general del art. 10 No. 9 CP, o sea, miedo insuperable o fuerza moral irresistible. 45. b.- Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

La necesidad de que este ejercicio sea “legítimo” quiere decir que se destierra de la eximente todo exceso y abuso del ejercicio en cuestión. 45. c.- El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

La justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes a un oficio o profesión. Un tratamiento importante se dirige a la actividad médica que, en principio, no constituye una actividad justificada, sino atípica, con el supuesto de que se tenga el consentimiento (aun presunto) del paciente y que los actos se hayan realizado de acuerdo con las reglas del arte médico (lex artis), donde hay muchas situaciones en que lo que el Derecho pueda admitir no están definidas, por lo que se reclama una creación doctrinaria y jurisprudencial urgente. Así, grandes complicaciones se constatan en la situación de los enfermos terminales o irrecuperables, con muchísimos problemas (como la escasez de recursos), en que la actividad médica debe enfrentarse ante la vida recuperable de un enfermo que se enfrenta a un cuadro agudo, o frente la simple sobreviva artificial de uno que padece una enfermedad mortal de necesidad. 46.- El consentimiento

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No se regula por nuestro CP, pero con una visión de conjunto de nuestro ordenamiento se sostiene que es procedente. Se discute si es una justificación o causal de atipicidad, lo que no tiene mucha importancia. Consiste en la aceptación o permiso libre y consciente por parte de un particular afectado por una acción típica para que otro pueda realizar esa conducta, que exige la capacidad necesaria para comprender el sentido material del acto (no se requiere la capacidad civil o negocial). Si se otorga con posterioridad al acto, sería un perdón, el cual extingue la responsabilidad en los delitos de acción privada (art. 93 No. 5 CP). Por último, en el caso del deporte el acatamiento de las reglas (ejercicio legítimo de un oficio) es la base para que el consentimiento (participación voluntaria) opere como justificante. Pero, de todas formas, existe un consenso general de que toda lesión producida en esta actividad se tolera, salvo que se trate de una vulneración grosera de las normas de prudencia más elementales. 47.- La omisión por causa legítima

Se regula en el art. 10 No. 12 CP. No sería causal de justificación la segunda parte del precepto, puesto que la voz “insuperable” denota una mejor coherencia como una hipótesis de no exigibilidad (art. 10 No. 9), por ende se trataría de un caso de inculpabilidad (esta eximente se eliminó del ACP). Un buen ejemplo sería el caso de la colisión de deberes justificantes: el médico que debe atender a varios pacientes al mismo tiempo, situaciones en que el Derecho deja libre la decisión del actor, de modo que actúa justificado en todo caso, cumpla un deber u otro. XII.- TEORÍA DE LA CULPABILIDAD 48. Generalidades

Como categoría del delito, nos estamos refiriendo al reproche que se hace al que podía obrar diversamente y optó por la conducta prohibida. La libertad que interesaría al Derecho penal es la libertad social (no puramente moral) para poder actuar de manera diversa, que el juzgador debe determinar sobre la base de la experiencia del “hombre medio”. La cuestión discutida en este nivel es el contenido del juicio de culpabilidad: algunos incluyen en él al dolo y la culpa, otros llevan éstas al injusto (finalismo, que reducen el ámbito de la culpabilidad sólo al aspecto normativo, o sea, al reproche) y, por último, algunos sostienen que el dolo y la culpa

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pertenecen a ambas categorías. Pero, parece ser que no hay que exagerar las complicaciones prácticas de esto. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen que la imputación subjetiva del suceso objetivo a quien lo realizó se fundamenta “positivamente” en dos elementos: el dolo (el sujeto sabía y quería lo que hacía) o la culpa (imprudencia, negligencia: el sujeto, que no quería el hecho, podía haberlo previsto y evitado). A estos elementos se agregan otros de naturaleza negativa, ya que se por supuesto que el sujeto es sano de mente, que conocía la ilicitud del hecho y que actuó en circunstancias normales, de no haber indicios de lo contrario: a.- Que no haya existido una causal de inimputabilidad (la menor edad, la enajenación mental, el trastorno mental transitorio), consistentes en la falta de madurez o de salud mental del hechor, que vuelva a éste incapaz de comprender y valorar la ilicitud de su hecho. b.- Que no haya existido un error de prohibición, porque éste ha creído obrar lícitamente. c.- Que no haya existido una causal de no exigibilidad de otra conducta que haya impedido al hechor actuar conforme a Derecho (el miedo insuperable o la fuerza moral irresistible). 49.- Las consecuencias de la exigencia de la culpabilidad en la teoría del delito 49. a.- La exclusión de la llamada responsabilidad objetiva y la presunción legal de dolo del art. 1 CP

La responsabilidad objetiva significa la atribución de resultados sin un juicio acerca de la imputación subjetiva del mismo, esto es, acerca de su carácter querido o previsible. La persistencia de ciertas presunciones legales en relación con la imputación subjetiva de la conducta a su autor, y particularmente la del art. 1-2 CP, que presume “voluntarias” las acciones u omisiones penales por la ley, para algunos puede ser fuente de injusticias. En cuanto al significado de la voz “voluntaria” en el art. 1 CP, conforme a la opinión mayoritaria, la voluntariedad a que se alude ha de ser interpretada como sinónimo de “dolo”. Para la minoría, es sólo comprensiva de la imputabilidad y del conocimiento de la antijuricidad, pero no del dolo ni de la culpa (finalismo). Parece no ser inconstitucional una presunción simplemente legal, tanto más si se considera que ella puede desvirtuarse en juicio y existe, en materia procesal, la regla del art. 340 CPP, que aun sin dicha prueba contraria le permite

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al tribunal no condenar en tanto no le asista la convicción de la culpabilidad del acusado. 49. b.- El problema del momento del juicio de culpabilidad: el rechazo a la llamada “culpabilidad del autor”

Nuestro sistema conoce únicamente la llamada “culpabilidad por el hecho”, en contraposición a sistemas como el de “culpabilidad por el carácter o por la conducción de la vida”, que constituyen una evidente violación del principio de legalidad. 49. c.- La eximente de caso fortuito y la exclusión del versari in re illicita

Por los sucesos imprevistos no se responde, y así lo estable el CP en su art. 10 No. 8. Pero, su referencia a un acto “lícito” y a la “debida diligencia” han hecho dudar si con ello tendría cabida la doctrina del versari in re illicita, de origen canónico, que consiste en que quien ejecuta una conducta ilícita es responsable de todas sus consecuencias, aun fortuitas Sin embargo, el art. 71 CP exige que si no se cumplen todos los requisitos del art. 10 No. 8 CP se observará lo dispuesto en el art. 490 CP, es decir, se descarta la imputación dolosa (que exige la doctrina del versari), y, por tanto, sólo se imputa la imprudencia temeraria como forma de culpa en los delitos contra las personas. 49. d.- La necesaria reinterpretación de los llamados delitos calificados por el resultado

Estos delitos provienen de la doctrina del versari in re illicita. Se trata de figuras que, por producirse un resultado más grave debe el hechor sufrir una pena mayor, aunque él no sea culpable de ese resultado. Por violación del principio de culpabilidad, se hace necesaria una interpretación de dichos tipos penales que contemple de alguna manera la vinculación subjetiva del autor con los resultados que se prevén en la ley. Así, la convicción del tribunal sobre la participación culpable del acusado (art. 340 CPP) puede extenderse también legítimamente al elemento de la figura que determina la agravación. 49. e.- La culpabilidad como fundamento de la pena

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Esto significa que “el haber podido actuar diversamente” como condición subjetiva para imponer pena en un caso concreto es un concepto que siempre debe ser referido al Derecho positivo y que supone la presencia de todos los requisitos necesarios (positivos y negativos) para poder formular el “reproche” de culpabilidad penal. 49. f.- La culpabilidad como medida de la pena o, más exactamente como criterio limitador de la pena

Aunque el CP no contenga una norma que establezca que la culpabilidad es el fundamento para la medida de la pena, es innegable que le incumbe un papel fundamental para determinar su magnitud en cada caso concreto, pues resulta una posición consecuente con la función legitimadora que se atribuye a la culpabilidad. 50.- El dolo y la culpa

La incriminación de la culpa es excepcional, en cambio, la del dolo constituye la regla general. Esto, porque los cuasidelitos quedan impunes siempre que no se hallen expresamente conminados con pena, según los arts. 4-f y 10 No. 13 CP. Sin embargo, esta apreciación es sólo dogmática, ya que en la práctica suele ser al revés. Así, la mayoría de las lesiones y muertes son atribuibles a cuasidelitos, particularmente de tránsito, y no a los respectivos tipos dolosos. Por ser la incriminación dolosa la regla general (dogmáticamente), no se incluye en los tipos legales la voz “dolosamente”, porque resultaría superflua. Sin embargo, en ocasiones el legislador utiliza vocablos que significan un énfasis en el aspecto subjetivo (pero no un elemento subjetivo especial), como “maliciosamente”, “a sabiendas” o semejantes, que según la doctrina dominante significan solamente “dolo directo”, es decir, la exclusión del “dolo eventual”, pues no sería bastante en tales hipótesis la sola conciencia de una posibilidad. No contiene el CP una definición de dolo, y no es compatible con el Derecho penal la definición que da el art. 44 del Código civil, ya que ésta no contiene la exigencia subjetiva referida al “conocer” y “querer” de las exigencias objetivas de cada hecho típico en concreto. Así las cosas, la doctrina define al dolo como el conocer y querer la realización del hecho típico. De ello se sigue que cabe distinguir, como contenido del dolo, un elemento intelectivo (el conocer) y un elemento volitivo (el querer). No se exige, además, la conciencia e intención de violar la ley (el llamado “dolus malus”).

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51.- El elemento cognoscitivo del dolo. La exclusión del dolo por el “error de tipo”

El desconocimiento o falsa representación de los elementos del tipo penal se llama “error de tipo”. El elemento intelectivo del dolo debe abarcar todas las circunstancias que integran la descripción del delito, aunque en sus rasgos “esenciales”, exigibles al hombre común. En definitiva, como en la comunicación social el significado de las cosas está también determinado por el contexto social en que ellas existen o suceden, no se puede hablar de dolo si el sujeto no entiende el significado de su acto en la vida social, saber que debe ser más que “potencial” para satisfacer la exigencia intelectiva del dolo, bastando una conciencia “atenuada” e imprecisa. Tampoco es indispensable un proceso mental enteramente claro. Los elementos normativos del dolo presentan una particularidad en cuanto a su conocimiento, pues en lo esencial son sólo comprensibles intelectualmente. Si lo que está ante los ojos del hechor debiera haber sido correctamente interpretado desde el punto de vista jurídico, sólo los juristas más avezados podrían actuar con dolo. Por ello se considera suficiente que la subsunción por el hechor haya sido efectuada “como un profano” (en el mundo de la vida). El dolo debe existir al tiempo del hecho, por lo que carece de significación jurídica el dolo subsequens (dolo “que sigue”) [por ejemplo, el sujeto que lesiona a otro en un choque, que después se entera que era su enemigo del alma, por lo que “alegra”] o el dolus antecedens (dolo “que precede”) [por ejemplo, Juan decide matar a Carlos un día lunes, y para ello le invita de caza para el sábado, día que lo mata por descuido mientras limpiaba su escopeta]. La doctrina dominante entiende que el dolo en los delitos omisivos no es diferente del que se requiere en los delitos de acción. Así, pertenece a la omisión dolosa que el hechor sepa que realiza el hecho típico, o sea, que conozca la causalidad (potencial) de la omisión, que sepa que tiene la posibilidad potencial de evitar el resultado y (si es omisión impropia) que conozca su posición de garante. 52. a.- Efectos y algunos casos especiales de error de tipo

Se suele hablar de error esencial y error accidental o irrelevante, referido a uno de los elementos del tipo penal que permita afirmar la exclusión del dolo o no, respectivamente. Pero, en los casos de error relevante no significa necesariamente la impunidad del autor, dependiendo si era vencible (evitable) o no. Si era evitable se excluye el dolo, pero no la culpa que, de ser punible, puede

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conducir a la incriminación por cuasidelito. Si no era evitable, en cambio, se excluye tanto el dolo como la culpa. a.- El error en la persona o en el objeto (error in persona vel objeto). Constituye una de las formas más características de error accidental. La identidad del sujeto pasivo o del objeto de la acción son irrelevantes, y no alteran el carácter doloso del hecho. Según el CP las circunstancias que califican un delito son esenciales y, por tanto, su desconocimiento es un error de tipo relevante que excluye el dolo a su respecto. Sin embargo, brinda un tratamiento favorable a las circunstancias que atenúan la responsabilidad, las que deben apreciarse si concurren objetivamente, conózcalas o no el agente (art. 1-3 CP). Conforme a lo expuesto, quien quiere matar a un extraño y mata a su padre, sin saberlo, se castiga como homicida, y también se castiga como homicida (y no como parricidio frustrado) al que mata a quien cree su padre, no siéndolo en verdad. b.- El error de tipo y el curso causal. Dolus generalis y aberratio ictus. El conocimiento necesario para la existencia del dolo debe recaer también en la relación causal entre la acción y el resultado, pero tan sólo en sus rasgos esenciales, pues no es posible prever todas las particularidades de la realidad, especialmente de un curso causal en concreto. De ahí que el dolo no se excluya por desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había imaginado el hechor, si éstas se mantienen en los límites de lo que enseña la experiencia común y no requieren de una nueva valoración. El supuesto de dolus generalis o dolo de WEBER se trata de un suceso que tiene lugar en dos actos y la equivocación del hechor en cuanto al curso causal consiste en que él cree que el resultado buscado se alcanzó ya con el primer acto. Por ejemplo, Juan dispara a B, quien lo lanza al mar creyendo que estaba muerto, pero en realidad muere ahogado. Para evitar una infracción del principio de culpabilidad (que se castigue un único delito doloso consumado —sin atribución subjetiva por el acto que se sanciona—), se propone un concurso real (art. 74 CP) entre el primer acto querido y el segundo, apreciando una tentativa (delito frustrado) de homicidio en concurso con el homicidio culposo (de no haber sido previsible y evitable). c.- Aberratio ictus o error en el golpe. Algo parecido a la situación anterior puede afirmarse a propósito de la discusión en torno a la aberratio ictus (la “desviación en el golpe”), esto es, cuando el hechor “yerra su meta”. La diferencia radica en que, por tratarse de un único hecho, corresponde aplicar la regla en principio más benévola del concurso ideal (art. 75 CP), y no la del concurso real. No hay problemas si se trata de objetos desiguales: quiero romper un vidrio, pero en verdad hiero a una persona. Se castiga como tentativa de daños en concurso con lesiones culposas.

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La dificultad radica cuando los objetos son iguales. Por ejemplo, quiero matar a Juan pero en verdad mato a Luis. Siguiendo el criterio usado para el dolus generalis, la solución correcta parece ser castigar por tentativa de homicidio en concurso con un homicidio culposo (de no haber sido previsible y evitable). Pero, si hubiera dolo fuera eventual —era previsible y evitable— (por ejemplo, tiro una granada, o disparó con una metralleta), se castiga por tentativa de homicidio en concurso con homicidio consumado doloso. 52. b.- La exclusión del dolo por un error acerca de los presupuestos fácticos de una causal de justificación (justificantes putativas)

La inexistencia objetiva de una agresión o del mal que se pretenda evitar impide absolutamente apreciar una verdadera causal de justificación, por más que el acusado haya creído que dicha agresión o el mal existían. No se trata de un error de tipo, pues el agente sabe lo que hace, sólo que por un error de apreciación en los hechos no advierte que su acto no está justificado. Por esta razón es que, en estricto rigor sistemático, se debe considerar un caso especial de error de prohibición. Pero, no es claro que deba recibir un tratamiento diferente al del error de tipo propiamente tal, pues tratarlo como un error de tipo corresponde mejor al sentimiento de justicia, y ese es el sistema dominante en nuestra doctrina (“teoría moderada de la culpabilidad”, en oposición a la “teoría extrema de la culpabilidad” —finalismo ortodoxo—). 53.- El querer: el elemento volitivo del dolo

El agente debe querer la realización del hecho típico, o sea, asumirlo como consecuencia de su comportamiento. Ahora bien, como el querer —en el Derecho penal— no significa “desear”, querer “tener” o querer “lograr” (en el sentido de “perseguir un objetivo”), sino “querer realizar”, esto es, debemos entender el dolo como “el querer la realización de una acción descrita como delito”. Una situación distinta, donde no cabe más que aceptar la presencia del dolo, es la de quien quiere un resultado del cual no está seguro, y aun lo considera improbable. Corresponden al contenido del querer una acción, pues, en el sentido del Derecho penal: la misma acción querida, las consecuencias que se persiguen con esa acción, y los efectos secundarios que el hechor acepta como inherentes a la realización del hecho típico. 53. a.- El alcance del dolo y el problema de la preterintención

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En los supuestos, en general previsibles y evitables, en que frecuentemente

existe una actuación imprudente (como en los accidentes de tránsito), no aparecen dificultades para castigar a su autor a título culposo cuando las consecuencias de una acción van más allá de lo querido por él. Los problemas nacen cuando el acto querido que se encuentra en el origen del mal constitutivo de delito no querido, es también en sí mismo ilícito y punible. Esta es la denominada “preterintención”. Por ejemplo, el autor quiere lesionar a su víctima, y en realidad, también la mata (se produce un resultado más grave y no querido por el autor). En nuestra ley no hay un precepto que ofrezca una solución al problema, pero parece que la solución es la del concurso ideal (art. 75 CP), ya que se trata de un único hecho que constituye dos delitos que no se excluyen entre sí: el doloso querido y el culpable no evitado. 53. b.- El elemento volitivo del dolo en los delitos de omisión

Hay quienes sostienen que no existen “omisiones queridas”, esto es, que para la existencia de dolo en ellos bastaría con el elemento cognoscitivo, ya que dicen que por razones político-criminales se corre un gran riesgo: llevar a la impunidad por la dificultad de probar hechos internos (BUSTOS). Otros, en cambio, afirman que no. Presuponen que el sujeto no sólo es consciente del aspecto objetivo de la omisión (curso causal potencial, posibilidad real de evitar el resultado, posición de garante que le impone el deber de actuar), sino que tiene la voluntad de que el hecho típico se realice (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Para ello tanto da que esa voluntad exprese una decisión o preferencia por la inactividad o una aceptación del resultado negativo. 54.- La clasificación del dolo

Se atiende a la “intensidad del querer”: 54. a.- Dolo directo

Es aquel en que la realización del hecho típico es precisamente el objetivo que el hechor quiere lograr. 54. b.- Dolo de consecuencias seguras o necesarias (dolo directo de segundo grado)

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Las consecuencias necesarias del actuar querido han de entenderse necesariamente queridas por el agente, aunque éste no las desee o incluso le causen una repulsión anímica. Por tanto, ambas formas de dolo directo son equivalentes en sí y en sus efectos. 54. c.- Dolo eventual

Cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en un consideración ex ante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles, surge la pregunta acerca de si quien ha querido su actuar (no punible, asiladamente considerado) y se representó esa posibilidad —cuya realización no deseaba— actúa también dolosamente respecto a esas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa con representación. Nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritaria exige en el ánimo del hechor la “aceptación” o “ratificación” del resultado, para el caso que éste se produzca, esto es, la teoría de la “aceptación”. Si se obra con un optimismo infundado de que no se produzca, habría “culpa consciente o con representación”. El autor acepta el resultado, según la teoría mayoritaria (denominada “segunda fórmula”), según si el hechor se diga a sí mismo que actúa en todo caso. Pero, a esta fórmula deben agregársele ciertas directrices que sirvan de garantía: a.- En caso de duda, optar por la culpa. b.- Hay casos en que desde un punto de vista jurídico-material el dolo eventual resulta insuficiente, esto es, en los casos en que el legislador ha puesto énfasis en la exigencia de dolo. Por ejemplo, incluyendo el adverbio “maliciosamente” en la descripción de la conducta. c.- Finalmente, en los casos en que se reconoce la presencia de dolo eventual debe tomarse en cuenta tal circunstancia (esto es, la ausencia de dolo directo de primer o segundo grado) para los efectos de la medición de la pena, ya que, por regla general, el dolo eventual representa una forma menos intensa de reprochabilidad. 54. d.- El dolo alternativo

En estos casos el hechor quiere una determinada acción, pero ignora cuál de los tipos legales va a realizar, esto es, quiere (o acepta) uno u otro de los resultados. Si se produce uno de los resultados, hay concurso ideal (art. 75 CP) entre el delito consumado y la tentativa. Lo anterior no rige si el delito intentado era subsidiario del consumado, por ejemplo, lesiones corporales respecto del homicidio de la misma persona.

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54. e.- El dolo específico

Es una distinción de la doctrina italiana, que distingue entre dolo genérico (basta con que se haya querido el hecho descrito en la norma incriminatoria) y específico (que exige, además, que el sujeto haya actuado por un fin particular que va más allá de lo objetivamente exigido —estos serían los elementos subjetivos del tipo legal—) [terminología abandonada por la doctrina mayoritaria]. 54. f.- El dolo de peligro

Es un concepto inadecuado. Lo decisivo es el tipo legal según se trate de un delito de lesión o de peligro, el dolo que debe adecuarse a la correspondiente figura, es igual en su estructura y elementos en ambas clases de delitos. 55.- La culpa. Concepto y elementos

Actúa con culpa quien debiendo evitar un resultado previsible y evitable, no lo prevé, o previéndolo, no lo evita, pudiendo hacerlo. Su carácter altamente normativo fundamenta la punibilidad en el deber y el poder de actuación, sistema de justificación que sigue nuestro Código, donde la incriminación de los hechos culposos constituye la excepción (arts. 2, 4 y 10 No. 13 CP). Sin embargo, en la vida real sucede todo lo contrario, particularmente en los cuasidelitos contra las personas, sobre todo en materia de tránsito. 55. a.- Antijuridicidad y culpabilidad en los delitos culposos

El elemento subjetivo del tipo legal es el “poder prever” y, en segundo lugar, el “deber prever” los elementos objetivos (se castiga el hecho de que no pudo evitar el resultado porque en su actuar no se empleó el debido cuidado). Entonces, el poder y deber prever y la evitación del resultado sólo se puede establecer cuando en forma previa se estableció que la conducta se encontraba objetivamente contraria con las normas de cuidado que impune el ordenamiento jurídico. Así, la antijuridicidad se ausentará cuando la conducta no quebrante las exigencias del orden jurídico. También, si aun con el debido cuidado el resultado era imposible de evitar (en síntesis, cuando el resultado no es imputable objetivamente por no haber aumentado el autor los riesgos más allá de lo permitido).

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El reproche de culpabilidad en la imprudencia se fundamenta en la comprobación de que el hechor según sus capacidades y la medida de su poder individual estaba en condiciones de reconocer el deber de cuidado objetivo y de cumplir las exigencias de cuidado que de él emanan. 55. b.- La imputación objetiva y la exclusión de la culpa por falta de antijuridicidad en los delitos culposos

No cabe imputar objetivamente un resultado que, aunque previsible y evitable, es consecuencia de una actuación ajustada a Derecho, esto es, cumpliendo con las normas del deber de cuidado. Esta idea se corresponde con el concepto de “caso fortuito” (art. 10 No. 8 CP) [que nada tiene que ver con el concepto civilístico del mismo —art. 45 del Código civil—, que puede provocar confusiones], como exención de responsabilidad penal para el que con ocasión de ejecutar un acto lícito, causa un mal por mero accidente. Luego, la causación del resultado dañoso objetivamente evitable para el bien jurídico tutelado es antijurídica, a menos que la conducta sea consecuencia de un actuar debido o éste cubierta por otra causal de justificación (es inevitable objetivamente, desde luego, lo que objetivamente no se puede prever, para cualquiera en la posición del agente). 55. c.- Imputación subjetiva en los delitos culposos

Junto a las exigencias cognoscitivas y volitivas del dolo, subjetivamente la culpa requiere que se pueda prever el resultado de lo que se hace (o se deja de hacer) y que no se lo evite, pudiendo hacerlo. Si el sujeto actualiza su poder de previsión, y efectivamente prevé el resultado que no evita, se habla de culpa con representación. En cambio, si pudiendo preverlo, no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación. Esta posibilidad de prever el resultado supone que no es necesario un poder prever que abarque todas las particularidades de la causalidad, ya que es suficiente que el hechor, a grandes rasgos, hubiera podido prever el resultado, y evitarlo. Existiendo evitación del resultado cabe afirmar el poder de evitación tanto en quien confía en su no producción (esto es, negligencia), como en quien, con desconocimiento de sus propias capacidades y competencias, asume riesgos que no está en condiciones de enfrentar (esto es, imprudencia). Pero, si lo que hay en el agente es indiferencia ante el resultado previsible, y por lo mismo, actúa de todas maneras, estamos ante el caso del dolo eventual.

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a.- El criterio para determinar el poder de prever o de evitar en el caso concreto. No se puede sólo acudir a un criterio subjetivo, ya que se llegaría a la impunidad de estos delitos, pero tampoco solamente a uno objetivo (comparándolo con el hombre medio del Derecho civil), sino que lo correcto es situar al hechor de acuerdo a un sujeto concreto puesto en su lugar, con las características propias de su grupo de pertenencia al momento de los hechos. b.- La intensidad o grado de culpa que justifica el castigo a título culposo. Nos referimos a la cantidad o intensidad de culpa, no a su calidad. La culpa levísima, en el sentido del art. 44 del Código civil, está siempre descartada del Derecho penal. En este campo es el hombre común quien entra en juego. También se destierra la diligencia del pater familias a que se refiere el Derecho civil. c.- El problema de la llamada compensación de culpas: la culpa ajena no excusa la propia en materia penal. Se trata de un concepto civil que no se admite en materia penal. No existe en este campo una exposición imprudente al daño, como la del art. 2330 del Código civil. 55. d.- Los delitos culposos en el CP

No se regulan en forma orgánica. De manera general se prevén en los arts. 490, 491 y 492, referidos a atentados contra las personas, pero también hay hipótesis en que se ataca a otros bienes jurídicos, como el art. 225, el 330 o el 333, etc. 290. a.- Los cuasidelitos del Título X del Libro I CP. Su regulación sólo alcanza al homicidio y las lesiones, excluyéndose el resto de figuras de este título, ya que materialmente son imposibles de cometer por culpa. 290-291. Las formas de culpa que prevé son la imprudencia temeraria (art. 490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art. 492), y la mera imprudencia o negligencia (sin que se exija la infracción de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el cuidado de los animales feroces (art. 491). 291. Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, que podría asimilarse a la culpa grave o lata del Código civil. 291. Las hipótesis de mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos es razonable satisfacerse con la culpa leve del Código civil, ya que los reglamentos constituyen una advertencia, a la cual el hechor hace caso omiso. 291-292. La mera imprudencia, por último, supone admitir una especial posición de garante en determinados sujetos que ejercen una profesión que implica riesgos, lo que parece coherente interpretar limitar su exigencia de intensidad, también a la culpa leve del Código civil. 292.

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b.- Los otros casos especiales de delitos culposos. Respecto a los restantes casos no parece haber problema en asimilar la exigencia de la culpa grave de la imprudencia temeraria a los supuestos en que la ley emplea expresiones como “negligencia inexcusable” (arts. 224 No. 1, 225, 228-2, 229, 324 y 289-2), u otras similares. 55. e.- Otras características de los delitos culposos

No se pueden apreciar etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación, ni tampoco la participación de varias personas en un mismo delito culposo (cada una es responsable de la totalidad como autor). 56.- La inimputabilidad

Se parte del supuesto de que lo normal es que toda persona sea capaz de culpabilidad y responsable. En el sistema chileno, la inimputabilidad, o sea, la incapacidad para ser culpable (lo que significa que no son merecedores de la reprobación en el sentido del Derecho penal), puede deberse a dos razones: a la menor edad (art. 10 Nos. 2 y 3 CP), y a la presencia de una enfermedad mental (art. 10 No. 1 CP). No obstante, su declaración no sigue necesariamente la liberación de toda consecuencia punitiva para el inculpable, pues por el mismo fundamento de esa declaración puede ser sometido a medidas de seguridad, destinadas a prevenir que el inimputable se cause un daño a sí mismo o a terceros (arts. 29 y 30 Ley 16618 y 455 y ss CPP). 56. a.- Inimputabilidad por locura o demencia (enajenación mental) [art. 10 No. 1 CP] a.- Noción. La fórmula psiquiátrica pura y la fórmula mixta. Con las palabras “loco” o “demente” en un principio se entendía cualquier tipo de alienación, ya sea por déficit o por trastorno profundo de la conciencia, asunto que se zanjó con la introducción del título III del Libro IV del anterior CPP, criterio que sigue el actual (arts. 455 y ss). La doctrina y la jurisprudencia parecen inclinarse por una fórmula mixta, que exige, además de la existencia de una enfermedad psíquica (fórmula psiquiátrica pura), que se establezca la perturbación de la conciencia y voluntad en el sentido de determinar si el hechor no estaba en consecuencias de comprender el injusto de su acción y de determinar su voluntad según esa comprensión.

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Por último, parece razonable que la ley emplee expresiones tan amplias y flexibles, ya que ellas incluyen, además de las enfermedades tradicionales, otros cuadros durables que se corresponden con los avances de la psiquiatría. b.- Casos comprendidos en la eximente “loco o demente”. Las psicosis son anomalías funcionales de las facultades mentales. Pueden ser orgánicas (exógenas) o endógenas. Las primeras obedecen a alteraciones evolutivas del cerebro (parálisis progresiva, epilepsia, confusiones mentales, demencia senil). Las segundas, en cambio, nacerían de la personalidad del sujeto, y lo hacen incapaz de comprender la realidad social para vivir su propio mundo imaginario (esquizofrenia, paranoia, psicosis maníaco depresiva —personalidad bipolar—). La insuficiencia mental grave (oligofrenia o frenastenia) se da en los sujetos que desde la infancia son portadores de una destrucción de su corteza cerebral, que hacen que sufran una pérdida de la inteligencia que empeora con el tiempo. La forma más grave es la “idiocia”, o sea, aquéllos que son incapaces de comprender el lenguaje (y se comparan a un niño que no supera los 3 años de edad). La “imbecilidad” es aquella que se da en una persona que no es capaz de expresarse por medio de la escritura (niño que no supera los 7 años). Por último, la “debilidad mental” es aquella que no calza en las hipótesis mencionadas (pero la edad mental del sujeto es menor a la cronológica), y según la doctrina dominante da lugar a la eximente incompleta (art. 11 No. 1 en relación con el art. 73 CP) [que, a diferencia de otros sistemas legales, no da lugar a medidas de seguridad, sino que sólo opera como atenuante para los efectos de la imposición de la pena]. El mismo tratamiento a este último caso reciben ciertas hipótesis en que no está ausente la lucidez, como las neurosis (ansias, angustias, fobias) y las personalidades psicopáticas (anomalías que producen desadaptación y que pueden llevar consigo sufrimientos para otras personas y para la sociedad). c.- La decisión sobre la locura o demencia. Admitida una fórmula mixta para determinar la enajenación mental, una vez afirmada la existencia de una enfermedad mental y de sus consecuencias en el sujeto, es necesario un juicio valorativo, por parte del Tribunal, acerca de la capacidad del sujeto para comprender el injusto del hecho y de autodeterminarse conforme a esa comprensión. d.- El intervalo lúcido. Se trata de una noción anacrónica, abandonada por la psiquiatría, ya que se sostiene que la enfermedad permanece. Otra cosa es si ha habido una recuperación verdadera ocurrida antes de la comisión del hecho punible, distinción que es muy difícil de probar. e.- Régimen del loco o demente en la legislación nacional. Actualmente el tratamiento de las medidas de seguridad aplicable se contienen en los arts. 455 y ss CPP, que también regula el caso en que el sujeto caiga en enajenación después

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de cometido el delito. Se distingue entre el enajenado absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo, lo que es muy importante, ya que si el fundamento de la absolución hubiera sido también válido para una persona normal, no es dable aplicar una medida de seguridad al inimputable. Tampoco es justo absolver por enajenación mental cuando falten el dolo o la culpa. f.- Tratamiento del enajenado mental exento de responsabilidad penal por locura o demencia. Se permite la internación sólo si se acredita que se ha cometido un hecho típico y antijurídico, del cual ha sido absuelto por aplicación del art. 10 No. 1 CP, siempre que de los antecedentes calificados que existieran pudiera presumirse que atentará contra sí mismo u otras personas (peligrosidad). Sólo puede durar mientras subsistan las condiciones que la hagan necesaria, y no puede extenderse más allá de la sanción que hubiera podido imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena mínima probable. En los demás casos, será entregado a su familia, guardador, o alguna institución pública o particular de beneficencia, salvo si se encuentra recuperado de su enfermedad mental al momento de la absolución, hipótesis en que deberá ser puesto en libertad. g.- Absolución por motivo distinto de la locura o demencia. En este caso su suerte (la adopción de medidas) queda entregada a la autoridad administrativa —sanitaria— (arts. 130 y ss CS), respecto de cualquier enajenado mental cuya libertad constituya un riesgo. h.- La enfermedad mental sobreviviente. Si después de iniciado el procedimiento el imputado cayere en enajenación mental, el juez de garantía decretará, a petición del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquiátrico, el sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la incapacidad del imputado, o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenación mental incurable, salvo si procediere la terminación del juicio por cualquier otra causa (art. 465 CPP). Si en el momento de caer en enajenación el imputado se hubiere formalizado la investigación o deducido acusación, y se estimare que corresponde adoptar una medida de seguridad, se aplicará lo dispuesto en el Párrafo 2º del Título VII CPP (arts. 458 y ss) que, por tratarse de aspectos propios del procedimiento, no corresponde analizar aquí. 56. b.- La privación total transitoria de razón (art. 10 No. 1-f CP)

Supone una privación total de razón por causas diferentes de una enfermedad mental (locura o demencia), entendida no sólo a las facultades intelectuales, sino también a las volitivas. La privación parcial de razón puede

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únicamente ser invocada como atenuante, generalmente como eximente incompleta. La mayoría de la doctrina chilena dice que una restricción del alcance del precepto a situaciones de base biológica, esto es, una base patológica (enfermedad somática, intoxicación, personalidad psicopática), morbosa, no es admisible, ya que lo que interesa es decidir si el sujeto estaba o no en condiciones de autodeterminarse y de inhibir sus impulsos con arreglo a la conciencia del carácter injusto de su conducta. El precepto en estudio exige que la privación total y transitoria de razón se haya producido por cualquier causa independiente de la voluntad del sujeto. Este asunto se relaciona con la teoría de las “acciones libres en su causa”, y con los hechos delictivos vinculados a estados de intoxicación (alcohol, drogas, etc.). Las acciones libres en su causa son una excepción al principio de que el hechor debe ser imputable al tiempo de ejecutar el hecho punible. Suponen que el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, pone en movimiento (con dolo o culpa) la cadena causal que conduce a un hecho determinado que se ejecuta una vez perdida la imputabilidad (y hasta la capacidad de acción). Por ejemplo, el que se embriaga sabiendo que se vuelve belicoso. Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente perpetrado en el momento de su realización, también es cierto que él está vinculado a un acto libre, y por ende libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado de incapacidad. Por razones de política criminal en estos casos se quebranta el principio de culpabilidad, y sólo se tomarán en consideración las hipótesis que habían en la mente del sujeto antes de haber alcanzado el estado de inimputabilidad. Existe acuerdo en la doctrina en reconocer efecto exculpante a la embriaguez aguda, si es plena y fortuita, asimilada a la situación del que es forzado a embriagarse. A los alcohólicos crónicos y a los casos de embriaguez patológica, se les reconoce la exención de responsabilidad criminal en cuanto forma de enajenación mental (art. 10 No. 1 CP). En definitiva, aplicando a la embriaguez la doctrina de la acción libre en su causa, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ son de la opinión que a la pregunta acerca de si alguien en estado de embriaguez ha actuado culpablemente sólo puede responder el juez en la situación concreta. 56. c.- Alteración de la percepción

No es una causal de inimputabilidad que establezca el CP. Se trata de alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, que afecten la conciencia de la realidad (por ejemplo, el sordomudo). Pero, es evidente que el

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Ministerio Público debe investigar asegurándose la imputabilidad del sujeto cuando aparezcan indicios de inimputabilidad, como lo es la alteración de la percepción, o sea, cuando el imputado carezca de capacidad para entender el carácter antisocial e ilícito de su hecho y de actuar en consecuencia o, en todo caso, sobre la base de que el sujeto lo favorecía un error excusable o, por último, que en razón de circunstancias anormales en que tuvo lugar la conducta, no cabía exigirle otra conducta. 56. d.- La menor edad (art. 10 No. 2 CP)

Se exime de responsabilidad criminal, en forma absoluta e incondicional, al menor de 14 años (a partir del 7 de junio de 2007; Ley 20.084). Por una ficción o presunción de Derecho in bonam partem (presunción que se justifica por razones de seguridad jurídica y de justicia) se da por supuesta la ausencia de suficiente discernimiento, o sea, la madurez para comprender en el mundo que lo rodea sobre lo prohibido y lo permitido y para determinarse de acuerdo a tal comprensión. Esto en psicología se conoce como “competencia deóntica”, y varía según la complejidad de la experiencia del menor. Antiguamente, al menor de 18 años, pero mayor de 16, se entendía también inimputable, a no ser que constara que había obrado con discernimiento (antiguo art. 10 No. 3 CP, derogado por la Ley 20.084). Acá la presunción era simplemente legal. El concepto de discernimiento debía tomar como punto de partida el nivel de competencia deóntica del menor, es decir, sus “estrategias de pensamiento” para entender el “deber ser”, para conocer las normas de lo prohibido y de lo permitido. Por ello, la existencia del discernimiento debía apreciarse en concreto, esto es, con respecto al hecho efectivamente cometido. Esta declaración era emitida por el juez de garantía competente, a petición del Ministerio Público, en el plazo de quince días (antiguo art. 28 Ley 16618). Para ello se citaba a una audiencia, previa designación de un defensor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que los intervinientes debían concurrir con todos sus medios de prueba. Si se declaraba que el menor ha obrado con discernimiento, el proceso se regulaba de acuerdo a las reglas del procedimiento simplificado (arts. 388 y ss CPP), cualquiera sea la pena requerida por el fiscal. Asimismo, el fiscal podía igualmente ejercer las facultades contempladas en el Párrafo 1° del Título I del Libro II CPP o deducir los respectivos requerimientos o acusaciones. Es decir, se encontraba facultado para suspender, interrumpir o hacer cesar el curso de una investigación. Así, se suspendía la persecución penal en el llamado “archivo provisional” (art. 167 CPP), se interrumpía cuando el ministerio público ejercía la “facultad de no

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iniciar investigación” (art. 168 CPP), y por último, cesaba el curso de una investigación cuando ejercía el “principio de oportunidad” (art. 170 CPP). Encontrándose firme la resolución del juez de garantía que declaraba que el menor ha actuado sin discernimiento, la comunicaba al juez de familia, a fin de que este último determine si correspondía la aplicación de alguna de las siguientes medidas cautelares —también aplicables a los menores de 16 años—: (art. 29 Ley 16618) a.- Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo cargo estuviere, previa amonestación. b.- Someterlo al régimen de libertad vigilada. c.- Confiarlo a los establecimientos especiales de tránsito o rehabilitación. d.- Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello, a fin de que viva con su familia, y que el juez considere capacitada para dirigir su educación. Estas medidas duraban el tiempo que determinaba el juez, quien podía revocarlas o modificarlas si variaban las circunstancias que hubieren llevado a decretarlas, oyendo al director o encargado del centro o programa respectivo. Pues bien, a partir de la Ley que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal (No. 20.084), el sistema ha cambiado profundamente. Así, la Ley tiene el propósito de reformar radicalmente la respuesta del Estado ante los actos que revisten carácter de crimen o simple delito cuando ellos son cometidos por personas menores de dieciocho años, introduciendo, por primera vez en Chile, un sistema de responsabilidad penal especial para los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años (Cfr. arts. 1 a 5 Ley). La informalidad del sistema tutelar de menores, que se estableció en Chile con la intención de beneficiar a los niños y adolescentes, ha permitido el surgimiento de un sistema punitivo/tutelar, que no se somete a los controles constitucionales propios del sistema penal formal, y que es fuente permanente de vulneración de derechos constitucionales, tanto en el ámbito procesal, como en el de las garantías sustanciales (Cfr. 6-7 Ley). Asimismo, la anterior legislación equiparaba el tratamiento jurídico de las infracciones a la ley penal con situaciones de amenaza o vulneración de derechos de los niños, y al no existir un sistema especializado destinado al juzgamiento y atribución de consecuencias de las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes, se generaba una confusión entre la protección de los niños y las medidas sancionatorias. Por su parte, desde un punto de vista social, es evidente que la preocupación pública por la seguridad ciudadana y el perfeccionamiento de la

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Justicia penal en todos los ámbitos ha crecido. La anterior justicia de menores fue objeto de críticas no solo porque no se sometía a los límites y controles que la Constitución establece para la jurisdicción criminal general, sino también, porque no satisfacía las exigencias de protección de los derechos de las víctimas de la delincuencia. Por ello, la reforma debe fomentar el sentido de responsabilidad de los adolescentes y permitir resolver graves conflictos interpersonales, derivados de las infracciones a la ley penal, a través de un sistema de justicia que garantice los derechos de los imputados y de las víctimas. De esta manera, la Ley busca adecuarse a los avances del Derecho comparado, ser consistente teóricamente, considerar al adolescente como un sujeto de Derecho que debe ser protegido en su desarrollo e inserción social y lograr objetivos de prevención de delito. En fin, el denominado “trámite del discernimiento”, como sistema para determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad penal de las personas, es un criterio abandonado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos del mundo, en razón de que es un concepto impreciso y de muy difícil determinación, provocando decisiones jurisdiccionales excesivamente discrecionales. Es de notar que la legislación chilena carece de una definición de discernimiento y de una indicación acerca de cuáles son los elementos que el Juez de Menores debía considerar para fundar su pronunciamiento (como se había estimado con anterioridad a la reforma que otorgó este deber al Juez de Garantía). Asimismo, considerando que el actual régimen relativo a la edad penal consagra los dieciocho años como regla general, lo dispuesto en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y en las normas internas sobre mayoría de edad civil, se estableció en dieciocho años la edad de la exención de la responsabilidad penal de adultos, modificando en tal sentido el artículo 10 No. 2 CP; decisión que es concordante con las tendencias observadas en el derecho comparado, tanto de América Latina como de Europa. Como señala la Ley, ésta regula la responsabilidad de los adolescentes por la comisión de infracciones a la ley penal, el procedimiento para la averiguación y establecimiento de dicha responsabilidad y la determinación y modalidades de sus consecuencias. Y la propia Ley define a los adolescentes como “las personas mayores de catorce y menores de dieciocho años”. Es decir, sus procedimientos y sanciones sólo se aplicarán en este rango de edad. Esta propuesta se basa en el principio de responsabilidad, según el cual el adolescente es un sujeto que, si bien es irresponsable como adulto, se le puede exigir una responsabilidad especial adecuada a su carácter de sujeto en desarrollo.

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Con ello, se reafirma la vigencia para los adolescentes del principio de legalidad que estructura nuestro ordenamiento constitucional y penal y se establece un sistema que sanciona la comisión de conductas punibles estrictamente definidas en la Ley y no “conductas indeterminadas” o “situaciones de vida”. Respecto a los tipos penales, se excluye a la mayoría de las faltas de la responsabilidad y sanciones contenidas en esta ley y se establece una categoría taxativa de infracciones de carácter grave que serán las únicas a las cuales se podrá aplicar, como último recurso, una sanción privativa de libertad. Así, siguiendo la más moderna doctrina, la Ley recepciona todas las garantías penales y procesales propias de los adultos, agregando garantías específicas para los adolescentes. En particular, se establece un criterio flexible, a favor del adolescente, en la adjudicación de las sanciones; la posibilidad de dejar sin efecto o sustituir anticipadamente las sanciones por otras menos severas; facultades de control jurisdiccional de la ejecución que garanticen los derechos del condenado y el cumplimiento efectivo de las sanciones. Por su lado, en el ámbito procesal se recogen los principios fundamentales del nuevo Código procesal penal, estructurándose un procedimiento acusatorio oral, que reconoce el principio de presunción de inocencia, el derecho a la defensa, abre espacios para acuerdos reparatorios entre la víctima y el delincuente y otorga facultades para aplicar ampliamente el principio de oportunidad en la persecución. De esta maneta, se establece como garantía la consideración del interés superior del niño en todas las actuaciones judiciales y un recurso de habeas corpus que permitirá controlar judicialmente la legalidad de la privación de libertad y verificar las condiciones físicas en que se encontrare el adolescente. Las respuestas penales contenidas en esta Ley tienen por finalidad, precisamente, “sancionar los hechos que constituyen la infracción y fortalecer el respeto del adolescente por los derechos y libertades de las demás personas, resguardando siempre su desarrollo e integración social”. En consecuencia, se considera que tienen una función “responsabilizadora, preventiva y orientadora”. Se contempla una amplia gama de sanciones, las que se clasifican en privativas (Cfr. arts. 15 y ss Ley), no privativas de libertad (Cfr. arts. 8 y ss Ley), y mixtas (Cfr. art. 19 Ley). La privación de libertad es una medida de último recurso y sólo se podrá aplicar a las infracciones graves taxativamente establecidas en la Ley. Paralelamente, deja al Juez un razonable grado de libertad para imponer la sanción más adecuada para el caso concreto, no encontrándose obligado a aplicar la privación de libertad y pudiendo fijar su duración o cuantía dentro de los límites legales. El Juez siempre deberá determinar la sanción, su duración o

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cuantía, eliminándose así toda posibilidad de sanciones indeterminadas (Cfr. arts. 20 y ss Ley). La Ley, además de estos límites, establece como criterios que el Juez considerará para determinar la sanción a imponer su duración y cuantía, el número de infracciones, la gravedad de ellas y la edad del imputado, así como la concurrencia de circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. La incorporación de un amplio marco de sanciones no privativas de libertad permitirá que el Tribunal disponga de medios efectivos para la responsabilización, control y orientación del adolescente infractor. Para favorecer su cumplimiento efectivo se establecen normas especiales de quebrantamiento que permiten sustituir excepcionalmente una sanción por otra de mayor gravedad. Por todo ello, el legislador considera que la propuesta constituye una herramienta eficaz para el trabajo preventivo y represivo de la llamada “delincuencia juvenil”, resguardando en cada una de sus etapas el correcto respeto por los derechos esenciales de cada individuo, establecidos en la Constitución, y que naturalmente, le son aplicables en plenitud a los menores de edad. 57.- El error de prohibición

La aceptación del efecto excluyente de la culpabilidad del error de prohibición inevitable sólo recientemente ha tenido acogida en la jurisprudencia. a.- El problema de la distinción entre error de tipo y error de prohibición: teoría del dolo y teorías de la culpabilidad. Quienes consideran innecesaria la distinción entre error de tipo y de prohibición se agrupan en la denominada “teoría del dolo”, afirmando que en ambos casos se excluye el dolo, subsistiendo únicamente la culpa en casos de error vencible. Hoy en día es la posición minoritaria. Quienes afirman que debe distinguirse entre el dolo requerido como elemento positivo de la culpabilidad o como elemento del tipo y la conciencia de la ilicitud, se adscriben a alguna de las variantes de la “teoría de la culpabilidad”. Dicen que el error inevitable de prohibición conduce a la absolución. El evitable (inexcusable), a una atenuación. Esta disputa teórica pretende influir en la forma de aplicación de la ley penal en los casos concretos. El fundamento de la exclusión de la culpabilidad en caso de error inevitable o excusable de prohibición, como de su atenuación, de ser éste vencible o inexcusable, no parece necesario decidirlo acerca de la interpretación de la voz voluntaria en el art. 1 CP, que puede acomodarse a una u otra teoría, sino simplemente en la admisión del principio de culpabilidad, ya que nuestro sistema penal está basado en la idea de libertad (o, lo que es lo mismo, en la

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posibilidad de obrar diversamente) como presupuesto para el reproche penal (la absolución estaría amparada por el art. 340 CPP, y la atenuación por una aplicación analógica del art. 11 No. 1 en relación con el 10 No. 1 CP). Parece ser que el mejor tratamiento del error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación es el de analizarlo como un error de tipo, siguiendo con ello la teoría moderada (o restringida) de la culpabilidad, ya que no se yerra sobre el derecho a actuar ni sobre los límites legales del permiso para hacerlo, sino sobre la situación objetiva, sobre los supuestos de hecho que el sujeto se representa distintos a la realidad. La vertiente de la teoría extrema o estricta de la culpabilidad, en cambio, sostiene que se trata de un error de prohibición (finalismo). Esta doctrina es minoritaria incluso en su país de origen (Alemania). Al revés que en el error de tipo, el criterio para juzgar acerca del error de prohibición no se basta con su constatación fáctica, sino que es necesario, además, un juicio basado en criterios de excusabilidad que deben tomar en cuenta las características personales del autor y las posibilidades de integración en la sociedad (art. 110 CT y art. 207 CJM). Basta, por tanto, con la capacidad potencial de conocer de conocer la prohibición para que el error sea evitable (inexcusable). Además, tampoco se requiere que el autor sepa (potencialmente) que su conducta está conminada con pena, en un tipo penal determinado. Es bastante el conocimiento profano de que está desobedeciendo los mandatos del Derecho (aunque el autor piense que la sanción de su acto no es de carácter penal). Más complicada es la cuestión de las relaciones del error de prohibición con la moralidad (objeción de conciencia); pues tampoco puede identificarse el error de prohibición con la conciencia de la contrariedad al deber moral (la validez del Derecho no está subordinada a lo que manda o prohíbe la “voz de la conciencia” de cada uno). b.- Clases de error de prohibición: existe el error directo de prohibición y el indirecto. El directo se presenta cuando falta al hechor el conocimiento de la norma prohibitiva violada. El indirecto, cuando el hechor sabe, en principio, que la conducta es antijurídica, pero piensa erróneamente que existe en su caso una causa de justificación. Aunque la distinción no tiene importancia alguna, ya que se rigen por los mismos criterios y tienen los mismos efectos. Se reconoce por los autores que en las leyes penales en blanco la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición es particularmente difícil y controvertida. La opinión mayoritaria sostiene que el error acerca de la existencia de la norma complementaria misma daría lugar a un error de prohibición; y el error sobre uno de los elementos fácticos descritos en dicha norma complementaria

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(manipulaciones o precauciones descritas en esos reglamentos), en cuanto componente del tipo legal, daría lugar a un error de tipo. c.- El alcance del error de prohibición. Sus limitaciones. Por regla general el hechor tiene conciencia de la antijuricidad de su conducta, y sólo en casos muy excepcionales existirá un error de prohibición. El error de prohibición se producirá con mucha mayor frecuencia por falta de información o información equivocada acerca de normas que sólo por razones “técnicas” se han incorporado al sistema penal, a veces porque otras normas menos drásticas se consideran de antemano insuficientes o porque la vía civil parece, por una u otra razón, impracticable. 58.- La inexigibilidad de otra conducta

Se refiere a aquellas causas de exculpación que pueden invocarse a favor del que haya actuado en circunstancias extraordinarias o bajo estímulos anormales que hagan desaparecer la exigibilidad de otra conducta. Se incluyen en ella la fuerza irresistible y el miedo insuperable (art. 10 No. 9 CP), la omisión por causa insuperable (art. 10 No. 12-f CP), el encubrimiento de parientes (art. 17-f CP), los casos de obediencia debida (arts. 334 y 335 CJM), y se discute si se puede admitir una causa supralegal de justificación. El juez en estos casos debe esforzarse por reconstruir las circunstancias en que se encontraba el hechor y responder a la pregunta acerca de si el sujeto, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia, fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente, actuar de otra manera. 58. a.- La fuerza moral irresistible

A efectos de la exigibilidad de otra conducta la fuerza física no juega ningún papel. Interpretando el art. 10 No. 9 CP en forma amplia, se concluye que se trata de un estímulo de origen externo o interno que haya producido en el sujeto, por su gravedad e intensidad, una alteración psíquica que conduzca a una profunda alteración de su capacidad de autodeterminación. El criterio para determinar lo irresistible de la fuerza está dado en el fundamento de la exculpación (la inexigibilidad de otra conducta), y ha de considerar también las circunstancias personales del autor (criterio individualizador); ha de tratarse de una situación que, en el enjuiciamiento ético-social sea equivalente al de otras causas legales de inexigibilidad, y habrá que atender tanto a las propias circunstancias personales del autor como a las mínimas exigencias que socialmente se le imponen, en atención a dichas circunstancias.

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En los casos de estado de necesidad exculpante y exceso en la legítima defensa cabría recurrir a nuestra amplia eximente de fuerza moral irresistible, pues no siempre se daría el caso de que dichas anormales circunstancias produjeran en el agente la alteración anímica propia del miedo insuperable, pero ello no obsta a que, por la anormalidad de las circunstancias que rodean al hecho, se reconozca que no era exigible otra conducta, a menos de obligar a algunos ciudadanos a profesar el oficio de héroes. 58. b.- El miedo insuperable (art. 10 No. 9-f CP)

No se debe entender como terror, esto es, que anule totalmente la voluntad del agente por una u otra reacción frente a la amenaza de un mal o ante una situación de peligro. De ser así sería innecesaria, ya que bastaría la exención de trastorno mental transitorio del art. 10 No. 1 CP. El baremo para determinar la insuperabilidad del miedo es el fundamento mismo de la exculpación: la inexigibilidad para el que padece el miedo, en el caso concreto y en sus circunstancias concretas. En este sentido es razonable la referencia al hombre medio. Para el caso en que la intensidad del miedo no alcanza al grado requerido como para considerarlo insuperable, se admite la atenuación inherente a las eximentes incompletas. Dado que el miedo se caracteriza por una alteración del ánimo, es dicha alteración lo que fundamenta la exculpación y, por tanto, parece a primera vista irrelevante que sus causas deriven de hechos reales o de un error del sujeto. Puede sostenerse, con todo, que el miedo haya sido insuperable, atendida la representación de los hechos por el sujeto, pero evitable. Como se trata de un error fáctico, parece coherente la misma solución que se propuso para la justificación putativa. 58. c.- La omisión por causa insuperable (art. 10 No. 12 CP)

La causa legítima corresponde a una causal de justificación, y la causa insuperable a una de exculpación. Existe consenso de que el concepto de causa insuperable comprende también la fuerza moral irresistible (vis moral). La causa insuperable que impide hacer algo se admite con mayor facilidad que la fuerza moral que impulse a actuar. 58. d.- El encubrimiento de parientes y la obstrucción a la justicia a favor de éstos

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Se trata de una exculpación (presumida de Derecho) que se encuentra

prevista en los arts. 17-f, 269 bis y 295 bis CP. En general, están exentos de las penas impuestas a los encubridores (favorecimiento real y personal) los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos reconocidos, salvo que intervengan para aprovecharse por sí mismos o para facilitar a los culpables los medios para que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. La admisión de que aquí existe una situación parecida a la situación de necesidad fundada en la no exigibilidad de otra conducta, parece admitir la posibilidad de una aplicación analógica del precepto exculpante, siquiera como una causa supralegal, para casos de encubrimiento de personas unidas al hechor por vínculos tan análogos de afección a los que señala el precepto en estudio. No se trataría de una presunción de Derecho, pero sí una situación de no exigibilidad de otra conducta equivalente, en todo caso, a la fuerza moral irresistible. 58. e.- La llamada obediencia debida o jerárquica

Desde el punto de vista de la lógica, el cumplimiento de una orden antijurídica no sólo no puede estar cubierto por una causal de justificación, sino que no puede ser considerado vinculante. A esto se añaden razones materiales, que tienen que ver con el derecho de resistencia contra la violencia estatal cuando asume el carácter de hecho ilícito. En suma, sólo la orden lícita puede ser una causa de justificación para el que recibe la orden. De allí que la orden antijurídica puede, únicamente tener el efecto de una causal de exculpación en el caso de que al que recibió la orden no hubiera podido exigírsele que actuara diversamente o que se resistiera contra la ejecución de la orden. El CJM (arts. 334 y 335) establece que todo militar está obligado a obedecer, pero prevé la posibilidad de que si la orden tienda notoriamente a la ejecución de un delito, que el inferior pueda suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla, dando inmediata cuenta al superior. El mismo Código establece (art. 214) que, salvo el caso de concierto previo, el único responsable será el superior. La exención no procede si el inferior se excede en la ejecución o no cumple con la formalidad de representar la ilegalidad de la orden. A este tipo de obediencia se le llama “absoluta reflexiva” (en oposición a la obediencia ciega), para diferenciarla del sistema de la obediencia reflexiva, que tiene lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir sólo las órdenes lícitas.

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Estos casos corresponden a auténticas hipótesis de no exigibilidad especialmente regladas por la ley que rigen únicamente con respecto a relaciones de dependencia jerárquica dentro de las Fuerzas Armadas y Carabineros. Fuera de estas instituciones, es posible que, en casos determinados, se produzca un tal estrechamiento de la conciencia (coacción, temor, confusión, hábito de obedecer) que el subordinado, que conoce el carácter delictivo del hecho que se le manda ejecutar, se haya inclinado ante la orden perentoria y que, a su respecto, pudiera admitirse una alteración psicológica equivalente a un estado de necesidad exculpante (fuerza irresistible o miedo insuperable). Puede suceder que el hechor sepa que su conducta corresponde a un hecho previsto en la ley penal como delito, pero cree que una orden de su superior es por sí misma una causa de justificación. Es muy importante que tal error (que no vaya acompañado del temor de obedecer, porque entonces el asunto se desplaza a la cuestión sobre los efectos de la exigibilidad de otra conducta) sea, en cuanto a tal, admitido como exculpante, ya que el supuesto error era, a lo menos, evitable. Pero la prueba de ese error de prohibición será poco convincente. En cambio, si el hecho no tiene un evidente carácter ilícito, puede ser que el subordinado no haya sabido que realiza un acto ilícito. En este caso habrá que considerar que el hechor se equivoque respecto de los supuestos fácticos de la justificante. Por ello, parece que la solución es la del tratamiento de un error de tipo. Por último, aunque el EA (Ley 18834) establezca un sistema parecido al del CJM para los funcionarios públicos, quienes —en el caso de reiteración de una orden, después de haber representado su ilegalidad— debieran cumplirla, quedan exentos de responsabilidad (arts. 55 f y 56). Pero, tales disposiciones no pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que impongan la ejecución de un delito penal. 58. f.- Causa general y supralegal de exculpación

Existe una gran discusión al respecto. Algunos la niegan, otros la rechazan, e incluso algunos piensan que en el Derecho chileno las fórmulas “fuerza irresistible u miedo insuperable” serían de un alcance tan amplio como para abarcar toda la eventual casuística. En todo caso, cualquiera que sea la extensión que quiera reconocerse a la exculpación por una eventual causa (legal o supralegal) de no exigibilidad de otra conducta, ella es aplicable si hubiera que imputar al sujeto hechos que, en razón de sus características y capacidades personales y las circunstancias especiales del caso, no estaba en absoluto en condiciones de impedir. El fundamento legal

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siempre podrá encontrarse en la regla que impone la convicción del Tribunal acerca, precisamente, de la culpabilidad del acusado, según el art. 340 CPP. XIII.- LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS 59.- Generalidades

Tanto las condiciones objetivas de punibilidad como las excusas absolutorias tienen un fundamento puramente utilitario de política criminal. Un ejemplo clásico es el art. 489 CP. Se fundamenta en que un Derecho penal orientado a las consecuencias no necesita interrogarse sobre las evidentes razones para no interferir con la fuerza del Estado en conductas que, aunque ilícitas, acontecen en el seno de una familia y tienen sólo un alcance patrimonial (el remedio sería peor que la enfermedad). No tiene el carácter de mera excusa legal absolutoria el encubrimiento de parientes. Se discute la naturaleza jurídica del desistimiento voluntario en la tentativa. Al parecer sería una excusa absolutoria cuyo fundamento no estaría en una supuesta modificación del ánimo criminal, sino en un “premio” que se concede, por razones de política criminal, al hechor que se desiste. Por extensión, vale el mismo concepto para el desistimiento en la proposición y la conspiración del art. 8 CP, y para el supuesto especialmente reglado en caso de falsificaciones monetarias del art. 192 CP. Según la doctrina predominante, corresponde el mismo tratamiento a los sublevados que se sometieren a la autoridad legítima (art. 129-1 CP), y el pago con los intereses y costas del cheque girado en descubierto (el mal llamado giro doloso de cheques; art. 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).

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CUARTA PARTE, FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO: ITER CRIMINIS. PARTICIPACIÓN Y CONCURSOS 60.- Generalidades

Todo lo estudiado hasta ahora corresponde a la estructura de un solo delito consumado cometido por una única persona. Pero puede darse el caso que una persona intente cometer un delito, pero ello no suceda, particularmente por no producirse el resultado buscado; o que sean dos o más quienes intervienen en el delito; o, finalmente, que antes de ser enjuiciados, cometan los partícipes varios delitos. XIV.- ITER CRIMINIS O LAS FASES DE DESARROLLO DEL DELITO 61.- Introducción

El conjunto de acontecimientos desde que se verifica la primera acción ejecutiva y la consumación o el posterior agotamiento del delito es lo que se conoce como iter criminis, que en nuestro ordenamiento está regulado en los arts. 7, 8 y 9 CP (la tentativa, la frustración, la proposición y la conspiración, que se conocen como “formas imperfectas de ejecución del delito”). Por su menor contenido de injusto, el CP les reserva una penalidad inferior que a la del delito consumado (arts. 50 y ss): frustración un grado menos; tentativa, dos; y, en la conspiración y proposición las penas que señala ley en cada caso. 62.- Consumación y agotamiento del delito

Un delito está consumado únicamente cuando el autor realizó con su actividad todas las exigencias del tipo delictivo, aunque no haya obtenido los eventuales propósitos ulteriores que perseguía (agotamiento). Por regla general el agotamiento representa una intensificación del hecho ilícito ya consumado, razón por la cual el segundo acto no sería punible en forma independiente y quedaría consumido por el hecho precedente. Por ejemplo, la falsificación de moneda y su puesta en circulación. Pero, en todo caso debe tomarse en cuenta a la hora de la indemnización civil y en la extensión del mal causado, conforme al art. 69 CP.

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Excepcionalmente, cuando la ley establece una pena especial para el agotamiento del delito, los partícipes en el agotamiento responden por éste, pero no los autores del delito que se agota (Por ejemplo, arts. 17 No. 1 CP —encubrimiento— y 19 Ley 19.913 —lavado de dinero—), salvo que el nuevo hecho no pueda considerarse razonablemente sin significación autónoma. 63.- La tentativa en general o conato

Se trata de aquellos casos en que al autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no logra consumarlo, ya sea por que no se produce el resultado, o bien porque, cuando la ley no exija un resultado material, la conducta punible (que debe ser fraccionable material e intelectualmente) no ha alcanzado su pleno desarrollo. Se descarta —conceptualmente— su posibilidad en los delitos culposos, en los preterintencionales, en los de omisión propios, y —legalmente— en las faltas (art. 9 CP). En cambio, se discute si es admisible en los casos de dolo eventual y en los delitos de omisión impropia. 63. a.- Fase interna y externa del iter criminis

Su fase interna corresponde a la ideación de un delito y la resolución de cometerlo, que no es punible. En la fase externa se ubican los actos preparatorios y los actos de ejecución. Los preparatorios no son punibles, por regla general, salvo si en el delito participa más de una persona, donde se castiga la proposición y la conspiración. Los actos propiamente punibles son los de ejecución (posteriores), esto es, la tentativa, la frustración y el delito consumado. 63. b.- Excepciones al principio cogitationis poena nemo patitur (el pensamiento no delinque)

Existe en Chile el castigo a ciertas expresiones de pensamientos, donde la palabra es el instrumento de delitos tales como las amenazas (arts. 296 a 298 CP), las calumnias e injurias (arts. 412 y ss CP), el falso testimonio (arts. 206 y ss CP), la incitación al crimen o violencia, la apología o la propaganda de éstos (arts. 6 c hasta f Ley 12927) y la inducción o promoción del consumo de estupefacientes (art. 3 Ley 20.000). No parece que en estas figuras la restricción a la libertad de expresión (y de pensamiento) sean incompatibles con los tratados internacionales. Sí lo son, en cambio, aquellas expresiones que ofendan, insulten o amenacen a un funcionario

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público en el desempeño de sus funciones oficiales (art. 13 CADH), tales como los arts. 263 a 265 CP y 284 CJM. 63. c.- Fundamento de la punibilidad de la tentativa en general

Un sector de la doctrina (coherente con el pensamiento liberal clásico del injusto) estima que el fundamento de la punibilidad de la tentativa reside en su peligrosidad objetivo-material, considerada ex ante, de realización del tipo legal, aunque el dolo no difiera del correspondiente al delito consumado (FEUERBACH, CARRARA). Esta es la doctrina dominante en Chile y España (NOVOA, LABATUT, GARRIDO, MIR PUIG). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ la siguen, pero con matizaciones: sostienen que se trata de un peligro objetivo-material de realización del tipo y no necesariamente del peligro inmediato de lesión a un bien jurídico, debido a que el legislador configura tanto delitos de lesión como de peligro, es decir, sostienen que la tentativa consiste, entonces, en un “peligro de consumación” (ya que la tentativa es conceptualmente imaginable tanto en los delitos de lesión como en los de peligro —en los cuales ya existe una anticipación de la punibilidad—). Para otro sector de la doctrina, lo primordial sería el aspecto subjetivo (el ánimo o voluntad dañina del autor), lo que se traduciría en un “Derecho penal de autor”, donde no se castiga el acto peligroso, sino al individuo peligroso para el Estado (VON BURI). Por medio de la doctrina de la acción final de la acción de WELZEL, y de sus seguidores y variantes, el fundamento subjetivo del castigo de la tentativa es la doctrina dominante en Alemania (desde el período Nazi), pero, en su variante subjetivo-objetiva (JESCHECK), que combina el punto de partida: aunque el fundamento continúa siendo la voluntad contraria a una norma (de ahí que se castigue también la tentativa absolutamente inidónea), la exteriorización de esa voluntad debiera ser apta para perturbar la confianza social en la vigencia del ordenamiento jurídico y el sentimiento de seguridad jurídica, menoscabando también con ello, la paz jurídica (teoría de la impresión, seguida en Chile por CURY). 63. d.- Tentativa inidónea y delito putativo

La mayoría en Chile estima que la tentativa absolutamente inidónea o delito imposible y el delito putativo son impunes (por no ponerse en riesgo ningún bien jurídico).

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Hay tentativa inidónea cuando mediante un juicio ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta todas las circunstancias concretas, se concluye que es inexistente el objeto de la acción, o que el medio empleado es totalmente ineficaz, o que falte en el sujeto una característica personal que exija la ley. Hay delito imposible cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como delito. 64.- La tentativa y la frustración en el CP 64. a.- Tentativa

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento (art. 7-3 CP). No es un tipo punible autónomo, sino una forma de aparición de un delito al que falte la parte conclusiva. 64. b.- Tipicidad de la tentativa a.- Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos. Se da el principio de ejecución cuando la realización del plan del autor representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto. La ejecución por hechos directos significa que sean “objetivamente idóneos” para causar el resultado típico (teoría objetivo material —dominante en Chile—, en contraposición a la teoría objetivo formal: que exige la realización del algún elemento del tipo legal, y a la teoría subjetiva: que dice que es suficiente la sola representación del autor). b.- Que falten uno o más hechos para su complemento. Faltarán cuando no se han llevado a cabo todos los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo legal, con independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación. 64. c.- Culpabilidad: el dolo en la tentativa

Aquí el dolo se dirige a lograr algo más (la consumación del delito) que lo objetivamente realizado, por ello éste es, además, un elemento subjetivo del tipo legal.

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La posibilidad de admitirla con dolo eventual se discute en Chile (como mandar una carta explosiva), en cambio, es uniforme la doctrina en excluir la tentativa en los delitos culposos. 64. d.- Excusa legal absolutoria: el desistimiento

La mayoría sostiene que el desistimiento voluntario exime de toda pena, y que opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria (y que afecta sólo al que se desiste). a.- El factor objetivo del desistimiento. Se requiere que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo. Para que sea efectivo, algunos dicen que basta la suspensión del actuar (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Otros, en cambio, agregan que se requiere además que ésta sea definitiva, referido a todo ataque equivalente en contra del mismo objeto (GARRIDO). No hay desistimiento si los actos hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la acción punible, sólo pospuesta hasta mejor momento (como el ladrón que deja una escalera para volver al día siguiente), o si el resultado se produce sin ulterior intervención del autor. b.- El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad. Es el requisito más característico del desistimiento. Voluntario es el desistimiento si el autor, aunque considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, con independencia del juicio ético que pueda hacerse sobre los motivos. No hay desistimiento si la posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar el delito. Tampoco cuando no hay consumación por inadvertencia del autor, o porque crea erróneamente que el delito se ha consumado. c.- Efectos del desistimiento. Exime de la pena a quien desiste, pero no a los partícipes en que no concurre. En caso de coparticipación, el partícipe que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho o anular su contribución anterior, si ésta puede seguir teniendo eficacia causal con independencia de la voluntad del que se desiste (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Otros exigen, además, la evitación del resultado buscado por quienes no se han desistido (GARRIDO). La excusa no se extiende a los hechos constitutivos de delitos subyacentes a la tentativa desistida (tentativa cualificada), por ejemplo, hay desistimiento de violación, pero ya se produjeron lesiones corporales. Esto se aplica tanto a casos de concurso ideal como a casos de concurso aparente de leyes. 64. e.- Frustración

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Es aquella en que el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad (art. 7-2 CP). Sólo es concebible en los delitos materiales y de resultado. Se diferencia de la tentativa en que exige todos los actos de ejecución que requiere el tipo legal, en cambio, la tentativa sólo se dan parte de ellos. a.- Tipicidad de la frustración. Para que nazca se exige que el autor haya realizado todos los actos que abandonados a su curso natural darían como resultado la consumación del delito. El resultado no se produce por causas ajenas a la voluntad del agente. b.- Culpabilidad: El dolo en la frustración. Se exige lo mismo que en la tentativa. c.- Excusa legal absolutoria: El desistimiento. Aquí, como ya se han realizado todos los actos necesarios para la consumación, se exige en el agente una actitud activa (conocida como abandono activo o arrepentimiento). Además, se requiere que el propio autor evite el resultado —factor objetivo del desistimiento— (que sea fruto exclusivo suyo), ya sea por sí mismo, o con la ayuda de terceros. Si de todas formas hay consumación, sólo operaría la atenuante del art. 11 No. 7 CP. Desde un punto de vista subjetivo, se exige que sus esfuerzos sean serios, firmes y decididos. Si hay coparticipación, se requiere que todos eviten el resultado (esto se extiende también a los que no lo evitan, pero están de acuerdo en ello). Si al agente le es imposible deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades, podría todavía gozar de la excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad (sólo si ésta está en condiciones de evitarlo). Por último, acá se puede decir lo mismo de la tentativa cualificada. 65.- Actos preparatorios (colectivos) punibles: proposición y conspiración para delinquir

Excepcionalmente son punibles sólo ciertos actos preparatorios, los de carácter colectivo (la proposición y conspiración), ya que representan una resolución manifestada de cometer un delito. Además, la ley ha elevado a la categoría de delito autónomo una forma especial de preparación delictiva colectiva: la asociación ilícita (arts. 292 CP, 2 Ley 18.314, y 16 Ley 20.000). Sólo son punibles la conspiración y proposición para cometer crímenes y simples delitos, en los casos en que la ley las pena especialmente (ciertos crímenes contra la seguridad exterior del Estado, de rebelión, terrorismo, y de tráfico ilícito de estupefacientes).

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La penalidad se encuentra determinada en cada caso especial, por la ley que establece el castigo de la proposición y la conspiración (Por ejemplo, arts. 111 y 125 CP, 250 y 278 CJM, 23 Ley 12.927, 7 Ley 18.314, y 24 Ley 19.336). 65. a.- Proposición

Se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o simple delito propone su ejecución a otra u otras personas (Art. 8 CP). Se necesita para su verificación el rechazo de quienes va dirigida (quienes de aceptarla participarían en una conspiración). Por ello, se le conoce también como “inducción fracasada”. a.- Tipicidad. El agente debe estar resuelto a que otro cometa un crimen o simple delito determinado. No es proposición la eventual comisión de un delito, tampoco, la inducción de un delito imposible. Se trata de una proposición seria para que otro ejecute un delito determinado (no hay proposición si se trata de un mero consejo, tampoco en la invitación a participar en el delito que el invitante se propone cometer). La proposición debe fracasar para no convertirse en inducción, que nuestro CP castiga a título de autoría (fracasa cuando el destinatario no la acepta; cuando, de aceptarla, no da comienzo a su ejecución; y, cuando, de haber dado comienzo a su ejecución, se desiste voluntariamente de ésta). b.- Culpabilidad: El “doble dolo”. El proponente debe haber efectuado su proposición delictiva con un doble dolo: el que acompaña al hecho mismo de la proposición y el que apunta a la ejecución por otra u otras personas del delito propuesto. En los casos del denominado “agente provocador”, falta en éste este doble dolo, pues no pretende que el delito propuesto se ejecute, sino al contrario, lo que persigue es su evitación, que no pase más allá de la fase de tentativa (art. 36 Ley 20.000). Se aplica esta figura en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, pero se discute su extensión a otras clases de delitos. No resulta discutible que esta figura se rechace en los delitos políticos, para evitar la utilización de las personas como mero objeto de provocación estatal. Para los delitos comunes, resulta, en cambio, aplicable la doctrina asentada por la Corte Suprema de E.E.U.U., que considera exento de responsabilidad a quien ha sido entrampado por un agente estatal que lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de no mediar esa inducción, y considera punible a quien se encontraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con independencia de la actuación del agente estatal.

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c.- La excusa legal absolutoria: El desistimiento en la proposición. Como en la tentativa y frustración, el desistimiento aquí es una excusa legal absolutoria, necesaria por razones de política criminal (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Sin embargo, la doctrina nacional se inclina por considerar que el desistimiento de la proposición no sería admisible (ETCHEBERRY). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, a efectos de hacer aplicable el art. 8-f CP en la proposición, distinguen los casos en que la proposición no se ha perfeccionado y aquellos en que sí: a.- Casos de proposición no perfeccionada. i.- Proposición condicionada: se propone cometer un delito en caso que ocurra una condición, en tanto ella no ocurra, el proponente puede desistirse, bastando con la comunicación a quien se propuso el delito. ii.- Proposición no recibida: basta que el proponente se desista evitando que la proposición no llegue a su destino. iii.- Proposición incompleta: basta con que el proponente no realice la comunicación complementaria que se requiera. b.- Casos de proposición perfeccionada: i.- Desistimiento activo eficaz, antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto: el proponente se puede beneficiar de la impunidad que resulta de no dar comienzo a la ejecución del delito. ii.- Desistimiento activo eficaz, después de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto: tiene que ser antes de la consumación. iii.- Desistimiento activo eficaz, por medio de la denuncia a la autoridad: aquí el proponente ha perdido el dominio del hecho. Por tanto, es necesaria la denuncia del plan y sus circunstancias, ya que es la única manera de evitar la situación de peligro que ha creado y que le es imposible conjurar con su solo arrepentimiento. 65. b.- Conspiración

Existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen o simple delito (art. 8-2 CP). Debe tratarse de un delito determinado, cuyo castigo por su ejecución —igual que en la proposición— impide su sanción también a título de conspiración. No hay inducción a la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, excluyéndose así la “conspiración en cadena”, ya que debe tratarse de un acto de ejecución. a.- Tipicidad. De existir un concierto de voluntades, cuyo objeto es la resolución de cometer un crimen o simple delito. Esto significa, básicamente, una

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división del trabajo entre personas de igual rango. El acuerdo debe ser serio, esto es, sin reservas. b.- Desistimiento en la conspiración. No basta el sólo arrepentimiento. Debe realizar esfuerzo eficaz para impedir el comienzo de ejecución, así como para obtener el desistimiento de quienes ya dieron comienzo de ejecución al delito que no se ha consumado. Si el hecho se escapa de sus manos, debe denunciar el plan y circunstancias a la autoridad (son las mismas reglas de la proposición). c.- Conspiración y asociación ilícita. La asociación ilícita es más que una mera conspiración, ya que requiere de una organización con cierta estructura jerárquica y con un carácter permanente (SCS de 19/7/1978). 66.- Carácter subsidiario de los arts. 7 y 8 CP

La eventual punibilidad de la tentativa y de los actos preparatorios punibles está subordinada a que el hechor no haya consumado el hecho delictivo, o que al menos no le haya dado comienzo a su ejecución (concurso aparente de leyes). De la misma forma, pero conforme al principio de consunción, cuando a una tentativa fracasada de cometer un delito, le sigue después la consumación, la tentativa se absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido (lo mismo sucede si la propia ley eleva al carácter de delito autónomo hechos constitutivos de actos preparatorios o ejecutivos de un delito determinado, por ejemplo, arts. 1 y 3 Ley 20.000). XV.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 67.- Generalidades: el problema del concurso de personas en el delito

Cuando son dos o más las personas intervienen en la realización de un hecho punible nace la pregunta acerca del concurso de delincuentes o de la participación criminal. Un concepto unitario de autor (teorías causal y subjetiva de la participación) criminal), supone la supresión de la distinción entre autores y partícipes (modelo CP italiano). Solución difícil de aceptar en Chile, cuyo CP prescribe que son responsables del delito los autores y partícipes (inductores, cómplices y encubridores: arts. 14, 15, 16, 17 CP), con importantes diferencias a la hora de imponer las penas correspondientes (arts. 50 a 54 CP). Desde este punto de vista, podemos distinguir los siguientes casos: a.- Autores: los autores inmediatos o materiales, los autores mediatos (actúan a través de otros) y los coautores.

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b.- Inductores: provocan directamente a un autor (tiene la misma pena que el autor). c.- Cómplices: no son autores ni inductores. La regla general es la del art. 16 CP, pero también existen los cómplices que se consideran autores (art. 15 No. 3 CP). 68.- Autoría. Los criterios de distinción entre el autor y los restantes partícipes

Este es el capítulo más oscuro y confuso de la ciencia penal. La teoría dominante en Chile y nuestro medio cultural es la “teoría del dominio del hecho”, cuya elaboración definitiva pertenece a ROXIN que, en líneas generales, establece que autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, que tiene el dominio sobre el curso del mismo, dominio que se manifiesta en lo subjetivo, porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico y, en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho. 68. a.- Autor inmediato (material)

En todo delito comisito doloso, autor inmediato es quien realiza materialmente (de propia mano) los presupuestos del tipo penal, siéndole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible. También, aquél a quien funcionalmente la ley ha designado como tal. En cambio, tratándose de delitos de omisión y de delitos culposos, autor inmediato es únicamente quien infringe el deber especial de garante o su deber general de cuidado, respectivamente. 68. b.- Autor mediato

Es, en términos generales, el que hace ejecutar el hecho mediante otro, cuya voluntad, según parámetros jurídicos, no es libre, o que no conoce el sentido objetivo de su comportamiento o lo abarca en menor medida que el sujeto de atrás o que es sustituible a voluntad en el marco de una maquinaria de poder organizada. Luego, a efectos de aplicación de la ley, no hay diferencias en el nivel de responsabilidad del autor mediato con el del inmediato. El problema aquí consiste en decidir en qué casos podemos afirmar que un hecho determinado se ha ejecutado por una persona mediante la intervención de otro. Parece que el punto de partida preferente ha de ser siempre el tipo legal,

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porque el principio de legalidad obliga a mantenerse vinculado al correspondiente tipo de delito. La casuística más importante de autoría mediata es la siguiente: a.- El intermediario (instrumento) realiza una conducta objetivamente atípica. En los casos de autolesión por el instrumento no hay una inducción impune, sino autoría mediata de homicidio o lesiones, en su caso, si más allá del convencimiento se ha aprovechado el autor de situaciones de subordinación psicológica por causas sentimentales u otras similares. En los delitos especiales de una persona calificada (intraneus) a través de una no calificada (extraneus) que actúa dolosamente. El intraneus será, como sea, autor mediato; el extraneus (instrumento doloso) es cómplice, penado o no como autor, según el art. 15 CP, según la naturaleza de su contribución al hecho. La situación inversa, esto es, el extraneus que se sirve de un instrumento calificado, es resuelta generalmente en el sentido de que el hombre de atrás sólo puede ser instigador o cooperador (no autor mediato) por faltar en él la característica de autor exigida por el tipo legal. Por último, en el instrumento doloso en que falta el elemento subjetivo exigido por el tipo, el hombre de atrás es el autor mediato y el ejecutor inmediato se halla en una hipótesis de partícipe, salvo alguna eventual causal de inexigibilidad de otra conducta. b.- El intermediario (instrumento) realiza una conducta ajustada a Derecho. En este caso el hombre de atrás es autor mediato y la conducta del ejecutor inmediato está justificada. Este es el caso de la llamada “estafa procesal”, en que el engañado es el juez y el perjudicado, la parte contraria o un tercero. c.- El intermediario (instrumento) actúa sin dolo. Este es el caso clásico de autoría mediata, en que el intermediario actúa antijurídicamente, pero sin dolo. El hombre de atrás es autor mediato y el ejecutor actúa justificadamente. d.- El intermediario (instrumento) está amparado por una causal de exculpación. Es el caso en que el instrumento actúa antijurídicamente y con dolo, pero amparado por una causal de exculpación. Corresponde aquí el error de prohibición del intermediario de buena fe (parece que en estos casos cabe la autoría mediata aunque el error de prohibición era evitable, ya que el dominio del hecho del hombre de atrás subsiste). e.- El intermediario (instrumento) realiza un hecho que reúne todos los elementos del delito. En el caso de error sobre el sentido de la acción en el instrumento doloso consiste en una hipótesis en que, si bien nada falta en el ejecutor en el plano de las exigencias para construir un delito, es el autor de atrás quien domina el hecho y, por ende, se resuelve como un caso de autoría mediata, aunque el ejecutor responde como autor.

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La dirección del intermediario (instrumento doloso) a través de un aparato organizativo de poder conduce a que se consideren autores, tanto al ejecutor inmediato como a los que desde atrás organizan (los crímenes) y dan las órdenes. El criterio definitorio del dominio del hecho reside aquí en el carácter recíprocamente intercambiable de los ejecutores, en su fungibilidad (ROXIN, seguido por POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). El factor decisivo para fundamentar en estos casos esta forma de dominio del hecho consiste en que los ejecutores, aunque no son autores plenamente libres y responsables, tal circunstancia carece de relevancia para los hombres de atrás. Por supuesto, esta construcción de la autoría mediata (autores de escritorio) no se reduce a crímenes de origen estatal, ya que puede tratarse de sindicatos del crimen u organizaciones mafiosas, cuyo claro requisito ha de ser que la organización tenga a su disposición una reserva suficientemente grande de personas de las que pueda servirse; de otra manera, el agente individual no sería reemplazable. Por otra parte, el que obra por detrás dentro de la organización debe tener un poder considerable para ordenar y no ser sólo un simple emisario, pues de otro modo, carecerá de dominio sobre el suceso. En Chile la mayoría no sigue a ROXIN en esto, ya que se piensa que debe desestimarse en estos casos la autoría mediata y se pronuncia por la tesis de la instigación, ya que dicen que el ejecutor material es enteramente libre y consciente de la naturaleza y significado de su comportamiento (ETCHEBERRY). 68. c.- Autor coautor

Lo peculiar de la coautoría es que cada autor individual domina el acontecer global en la cooperación con los demás. El dominio completo del hecho reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global. En Chile no existe una definición expresa, aunque existe consenso que su supuesto es el del art. 15 No. 1 CP, que considera autores a los que toman parte en la ejecución de un hecho. Esta formulación viene acompañada de dos limitaciones objetivas: tomar parte de manera inmediata y directa, y tomar parte evitando o procurando evitar que se evite. a.- El requisito básico de la coautoría: Tomar parte en la ejecución de un hecho común. La imputación recíproca. Toma parte en la ejecución de un hecho todo interviniente cuya aportación en fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realización del resultado pretendido.

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En Chile la mayoría sostiene que toma parte en un hecho quien realiza parte de un tipo penal (teoría estricta de autor). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen que esto es equivocado, ya que debe contribuirse a la ejecución de un hecho de tal manera que ni el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito. Sostienen que el CP no limita a una correspondencia con las formas típicas, sino a las dos modalidades de coautoría que señala el art. 15 No.1 CP. En el plano es subjetivo es necesario la convergencia (en el sentido de un dolo común) o acuerdo de voluntades de los intervinientes, en orden a realizar el hecho en que colaboran y a sus consecuencias (la existencia del acuerdo y de la división del trabajo hacen imposible imputar recíprocamente la conducta de cada uno). Consecuencia de lo anterior es que quien desconoce su colaboración debe responder como autor mediato, y que el exceso del interviniente no se puede atribuir a los demás. Por último, en Chile el CP limita el problema de la coautoría en los actos de ejecución, por tanto, no cabe en los actos preparatorios. b.- Las modalidades legales de coautoría: tomar parte en la ejecución de un hecho de manera inmediata y directa; y tomar parte en la ejecución de un hecho impidiendo o procurando impedir que se evite. La ley no parece referirse a realizar una parte del tipo penal, sino a intervenir en la ejecución del hecho, de manera tal que sin esa intervención no se realice lo planeado. Este es también el caso de nuestro autóctono “autor intelectual”. Dentro de este grupo debiera considerarse también, en los delitos contra la propiedad, al receptor anticipado, sin cuyo concurso no se llevaría a efecto el delito. Dentro de la segunda hipótesis, la cuestión no reside aquí en si se ejecutan actos típicos, sino en si realmente se toma parte en la ejecución del hecho o no, esto es, si el resto de los intervinientes, en el caso concreto, cuentan o no con esa intervención para la realización del hecho (ROXIN, seguido por POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ). Así, si podrían actuar sin él, no toma parte en la ejecución del hecho, y sólo puede considerarse un cómplice (penado o no como autor, según la ley chilena, en atención a su conducta concreta). 68. d.- Tratamiento penal del autor

Se pueden distinguir diferentes hipótesis:

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a.- Que se estime al autor inmediato junto con los coautores —art. 15 N° 1 CP— (GARRIDO); b.- Que se estime al autor mediato bajo un concepto amplio de inducción —art. 15 N° 2 CP— (doctrina mayoritaria); c.- Que sean subsumidos directamente en los tipos penales correspondientes —art. 50 CP—, cualquiera sea su calidad (inmediato, mediato o coautor) [POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ]: si el delito es consumado, la pena señalada por la ley en cada caso. Si es tentado, la pena inferior en un grado, y si es frustrado, la inferior en dos. Sólo con posterioridad corresponde la individualización concreta de la pena a aplicar (art. 69 CP). 69.- Los partícipes en el delito del autor. Principios generales

Mientras los autores lo son de un hecho “propio”, el resto de los intervinientes ocupa un lugar secundario: participan en un hecho ajeno. El CP conoce tres formas de participación punible: inducción (art. 15 No. 2), complicidad (arts. 15 No. 3 y 16) y encubrimiento (art. 17), a los que atribuye grandes efectos: la misma pena del autor para los inductores y para un grupo relevante de cómplices, y una pena muy inferior para el resto de los cómplices y los encubridores. 69. a.- Los principios que rigen la participación criminal

Se pueden constatar los siguientes:

a.- Accesoriedad y exterioridad: se plantea como requisito objetivo para el castigo del partícipe un grado de accesoriedad de su hecho con el del autor. En Chile es dominante la doctrina de la denominada “accesoriedad limitada o media” (CURY, GARRIDO, ETCHEBERRY), según la cual, para la punibilidad del partícipe es necesario que el autor haya ejecutado una acción típica y al menos antijurídica, aunque no necesariamente sea culpable (se aduce, entre otros argumentos, que los arts. 15 y 16 CP no se refieren a la participación en un “delito”, sino a la participación en un “hecho”). Como corolario de la accesoriedad, surge la exterioridad. En Chile, si bien se castiga la participación en una tentativa (arts. 50 y ss CP), no es punible la tentativa de participación (salvo el caso excepcional de la proposición y la conspiración para delinquir especialmente punibles, que pueden verse como supuestos de tentativa de inducción fracasada). Por ello, desde otro punto de

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vista, se puede ver este requisito como una condición objetiva de punibilidad de la inducción. b.- El problema de la comunicabilidad del título de imputación penal: admitida y comprobada la accesoriedad del hecho del partícipe en el del autor, surge un problema particular respecto de los tipos penales que parecen referirse exclusivamente a un grupo determinado de personas (como en los delitos de prevaricación y de parricidio). Para resolver esta cuestión se han aportado diferentes teorías, desde aquellas que afirman un régimen estricto de incomunicabilidad (CURY), hasta algunas que afirman la comunicabilidad extrema (NOVOA, GARRIDO). La jurisprudencia dominante sigue la tesis de ETCHEBERRY, quien sostiene que debe atenderse a la división del título en razón del delito de que se trate: si es un delito común, no tiene cabida la discusión, y si es un delito especial, hay que distinguir entre los delitos propios e impropios: mientras el delito especial impropio se puede cometer por cualquiera (la calidad del sujeto es sólo un fundamento de su agravación o atenuación), en el propio la calidad del sujeto es inherente a la clase de mal que la ley quiere evitar (por ello, en estos casos, quien participa en el hecho del que porta ese deber, conociendo su calidad de tal, ha de responder por su participación en el hecho ajeno, bajo el mismo título que su autor, pues también ha colaborado a que éste infrinja su especial deber). c.- Culpabilidad del partícipe y principio de convergencia: la doctrina mayoritaria (CURY) afirma que es preciso un acuerdo de voluntades de intervenir en el hecho común, pues para que exista la participación se exige una convergencia o acuerdo de voluntades (dolo común), en diferentes términos que en la coautoría (porque la realización del hecho depende de la voluntad del autor), es decir, el partícipe debe actuar dolosamente respecto de los actos propios de su participación y debe conocer y aceptar la voluntad de realización del autor. Esta exigencia de convergencia produce los siguientes efectos: 1.- Sin acuerdo de voluntad solamente hay responsabilidad individual. 2.- La colaboración del partícipe debe ser aceptada por el autor (en caso contrario, habría una “tentativa de complicidad”, impune en Chile). 3.- Se excluye la participación en los cuasidelitos (donde cada uno responde de su propia culpa; sin embargo, es posible el encubrimiento de un cuasidelito, pues la convergencia aquí no puede exigirse respecto de un hecho del pasado). 4.- La participación debe ser dolosa (no es posible una participación culposa en un hecho doloso de un tercero). 5.- El exceso del autor o de uno de los partícipes, o su desviación de lo acordado, en tanto hecho propio fuera de lo convenido, no agrava a los demás.

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69. b.- El inductor (art. 15 No. 2)

Descartados los casos de autoría mediata que la doctrina tradicional chilena estima como propios de la inducción en general del art. 15 No. 2 CP (pero como supuesto de autoría, no de participación criminal), resta examinar el caso del inductor propiamente tal o instigador, y el problema del agente provocador. a.- Instigador: es quien de manera directa forma en otro la resolución de ejecutar una conducta dolosa, típica y antijurídica (no hay instigación a hechos culposos). Exige los siguientes requisitos: 1.- El instigado debe ser el autor del delito (no hay instigación a la instigación o a la simple complicidad). 2.- La instigación debe ser directa (se excluye tanto la instigación culposa como la omisiva, y lo que exige la ley que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución delictual —por eso puede realizarse tanto explícita como implícitamente—). 3.- La instigación debe ser determinada (no es punible la sola invitación genérica a delinquir). 4.- La instigación debe ser aceptada por el instigado (la instigación fracasada no es punible, salvo excepcionalmente como proposición para delinquir). b.- Agente provocador: es aquel individuo que, fingiendo estar de acuerdo con otras personas, las mueve a cometer conductas delictivas con el propósito de impedir su consumación y de poner a los hechores a disposición de la justicia. Su conducta debe medirse atendiendo a los siguientes criterios: 1.- Según si ella consiste en la reafirmación de un propósito delictual ya existente (en este caso no hay instigación punible y el instigado responde penalmente). 2.- Según si ella no consiste en la reafirmación de la intención mencionada: la conducta del agente provocador sería simple “corrupción”, punible conforme a las reglas generales. 69. c.- Los cómplices (arts. 16 —propiamente tal— y 15 No. 3 —responden como autores— CP)

Son quienes, sin ser inductores, participan en un hecho ajeno, por actos anteriores o simultáneos (la cooperación posterior es encubrimiento, salvo el caso de la promesa anterior de colaboración ulterior). Los actos de participación criminal a título de complicidad sólo pueden consistir en formas de colaboración en un hecho ajeno (que no puede ser

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decisiva para la realización del hecho). Por ello, no requiere un potencial causal, es decir, que sin tal auxilio el hecho también hubiera podido realizarse (así, bastaría el simple apoyo intelectual o moral). Por lo mismo, se acepta también una complicidad por omisión. Como se puede ver, la extensión del art. 15 No. 3 CP (que exige siempre un acuerdo de voluntad) deja prácticamente vacía de contenido la regulación del art. 16 (que no exige un concierto previo). La hipótesis del art. 15 No. 3 CP responde a una importancia político-criminal, y deben cumplirse con los requisitos generales de la participación (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia). Se trata de dos hipótesis, las cuales implican un concierto previo que va más allá de la mera convergencia del dolo. Los casos particulares son: 1.- Facilitar los medios para la ejecución del delito (se exige que el medio facilitado haya sido efectivamente empleado en la ejecución del delito concertado o, que al menos, sea el medio que se haya empleado en el comienzo de la ejecución del delito). 2.- Presenciar el hecho sin tomar parte (aquí la ley reconoce el apoyo moral que puede revestir la complicidad, además, no es necesario que el cómplice presencie toda la ejecución). Sin embargo, es discutible que solamente el concierto previo justifique la alta penalidad de este supuesto. 69. d.- Los encubridores (art. 17 CP)

Son aquellos sujetos que, con conocimiento de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, en la forma de aprovechamiento (art. 17 No. 1), favorecimiento real (art. 17 No. 2), favorecimiento personal ocasional (art. 17 No. 3), o como favorecimiento personal habitual (art. 17 No. 4). La mayoría de la doctrina en Chile sostiene que es evidente la insatisfacción dogmática del encubrimiento como forma de participación criminal, por las limitaciones relativas a los requisitos generales de la participación que conlleva. Por ello, se afirma que deberían apreciarse como delitos autónomos que atentarían más bien contra la correcta administración de justicia que contra los bienes jurídicos afectados por el delito que se encubre (un supuesto destinado a llenar lagunas son el delito de omisión de denuncia —art. 177 CPP—, los delitos de obstrucción a la justicia —arts. 269 bis y ter CP—, la receptación —art. 456 bis A— CP, y el lavado de dinero —art. 19 Ley 19.913—). Como sea, hay que admitir que el CP considera al encubrimiento en los supuestos de los Nos. 1 a 3 del art. 17 como una forma de participación en el

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hecho ajeno. En cambio, en el No. 4 del mismo, tanto el supuesto de hecho como el tratamiento que le otorga el art. 52 CP, la ley ha establecido un tipo delictivo especial, donde el encubridor realiza un hecho propio que no comparte la característica esencial de ser participación en un hecho ajeno. a.- Requisitos comunes al encubrimiento como forma de participación en el hecho ajeno (art. 17 Nos. 1, 2 y 3 CP). 1.- Limitación a los crímenes y simples delitos (aunque se encuentren en grado de tentativa o frustración; no hay encubrimiento de faltas, pero sí de cuasidelitos, que en atención a su pena se estiman como simples delitos para estos efectos). 2.- Limitación al resto de los partícipes (el encubridor no debe haber tenido participación en el hecho que encubre como autor ni como cómplice —porque éstos actúan con anterioridad o simultáneamente al hecho, mientras que el encubridor debe iniciar su actuación con posterioridad—). 3.- Alcance del principio de convergencia (el encubridor no sólo ha de conocer y querer la realización de los actos propios que realiza, sino también debe tener conocimiento de la perpetración del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo). Este conocimiento puede presentarse en forma similar al dolo eventual, luego, operan aquí también las reglas de la convergencia para resolver los problemas de exceso de dolo en los partícipes. El conocimiento debe existir en el momento de la perpetración del hecho; si es posterior es impune, salvo que el encubrimiento se encuentre todavía en desarrollo y el agente persista en él. b.- Las formas de encubrimiento como participación en el hecho ajeno. 1.- Aprovechamiento (art. 17 No. 1 CP). Aprovecharse significa obtener una utilidad o ganancia pecuniaria, de los efectos del crimen o simple delito, esto es, su objeto material y los anexos de éste (la mayoría de la doctrina —POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, NOVOA, LABATUT— rechaza al “aprovechamiento sustitutivo”, es decir, su producto). El aprovechamiento puede ser en beneficio del propio encubridor o para beneficio del delincuente, excluyéndose el mero auxilio moral o intelectual, los meros consejos, y la posibilidad de comisión omisiva. Ésta es la única forma de encubrimiento que no se encuentra cubierta por la presunción de Derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de parentesco, del art. 17-f CP. Por último, las limitaciones que podría tener el castigo del aprovechamiento propio de los efectos de un delito de un tercero, como forma de participación, han sido subsanadas con la creación de los arts. 456-bis CP (receptación) y 19 Ley 19.913 (lavado de dinero).

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2.- Favorecimiento real (art. 17 No. 2 CP). Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos (sitio del suceso) o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. La ocultación o destrucción ha de ser activa, y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia. La ocultación por omisión sólo es punible como omisión de denuncia (art. 15 CPP), y la realizada con posterioridad a su descubrimiento, a título de obstrucción a la justicia (arts. 269 bis y 269 ter CP). 3.- Favorecimiento personal ocasional (art. 17 No. 3 CP). Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable. Esta forma de encubrimiento no está limitada por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que se trate, si únicamente por el alcance de las reglas relativas a la evasión de detenidos (es decir, en tanto la persona del culpable no se encuentre físicamente a disposición de la justicia, es posible esta forma de encubrimiento, aunque el hecho se haya denunciado y la persecución penal se dirija contra el encubierto), art. 301 CP. Aquí tampoco hay encubrimiento del encubridor, y la vía omisiva sigue siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia (art. 175 CPP). c.- Favorecimiento personal habitual: el encubrimiento como hecho propio. Se trata de acoger, receptar o proteger habitualmente a malhechores (es decir, aquellos que según la jurisprudencia, cometen un delito sin que sea necesaria la habitualidad), sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos que hayan cometido, o si se les facilitan los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos (art. 17 No. 4 y 52-3 CP). No operan aquí los principios de participación en el hecho ajeno (accesoriedad, exterioridad, comunicabilidad y convergencia), al punto de que la pena de esta clase de encubridores no está vinculada a los supuestos de los delitos encubiertos. Por esta razón, cabría perfectamente imaginar el encubrimiento del encubridor en este caso, y aun su tentativa. La ley exige como rasgo esencial la habitualidad de su realización, lo que implica que sólo será punible si se realiza dos o más veces alguna de las conductas descritas. d.- Inexigibilidad de otra conducta y encubrimiento. El art. 17-f CP contempla una presunción de Derecho de inexigibilidad de otra conducta respecto del pariente que encubre a otro, salvo que lo haga con un interés pecuniario (aprovechamiento). Por expresa disposición de la ley, esta presunción se extiende a supuestos en que ciertos hechos similares al encubrimiento han sido elevados a delitos autónomos, como el art. 175 CPP. Por analogía, puede extenderse esta clase de

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inexigibilidad tratándose del delito de colaboración en la evasión de detenidos (arts. 299 y ss CP). A la inversa, no es posible aceptar la excusa en los casos de aprovechamiento especialmente regulados, de los arts. 456 bis-A CP y 19 Ley 19913. Finalmente, comprendido el fundamento de la eximente es posible renunciar a una interpretación excesivamente formal y, por lo mismo, solucionar así la contradicción que significaría, por ejemplo, la exención de responsabilidad a favor de los divorciados, pero no de los convivientes. Asimismo, cabe destacar que la enumeración de parientes contemplada en el texto legal ha sido modificada tácitamente por la Ley 19.585, que suprimió las distinciones entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales, y delegó en el Presidente de la República la facultad de realizar las modificaciones formales que sean necesarias, sin alterar el sentido de la ley, en los textos legales no modificados expresamente (art. 8). e.- Tratamiento penal de los partícipes. Conforme a los arts. 15, 16, 17, 50 y ss CP, debemos distinguir: 1.- Partícipes castigados con la pena del autor (art. 15 No. 2) y de los cómplices del art. 15 No. 3: su pena se determina como la del autor, según los arts. 50 y ss CP. 2.- Cómplices del art. 16: les corresponde la pena inferior en un grado respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en dos grados, cuando está frustrado, y en tres grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa (arts. 51 y ss CP). 3.- Encubridores de los Nos. 1, 2 y 3 del art. 17: a ellos les corresponde la pena inferior en dos grados respecto a la señalada por la ley para el autor del delito, cuando éste está consumado; la inferior en tres grados, cuando está frustrado, y en cuatro grados, si sólo ha llegado al grado de tentativa (arts. 52 y ss CP). 4.- Encubridores del art. 17 No. 4: a ellos les corresponde, en todo caso, la pena de presidio en cualquiera de sus grados (art. 52-3 CP). XVI.- CONCURSO DE DELITOS 70.- Las reglas concursales generales: concurso ideal, real y medial 70. a.- Fundamento y estructura del sistema concursal chileno

El problema del concurso o pluralidad de delitos se presenta cuando, en un mismo proceso, se puede imputar a una persona la realización del supuesto de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno mismo (se trata, en general,

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de decisiones de política criminal, acordes con el mayor o menor sentimiento de humanidad y racionalidad de cada legislación y comunidad en particular). En Chile, la regla general es la de la acumulación material de penas (art. 74-1 CP). A esta regla se suma la excepción, también general, que impone aplicar sólo la pena del delito más grave, cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, o cuando uno es medio necesario para la comisión del otro (art. 75 CP). 70. b.- Concursos real, ideal y medial

El concurso real corresponde a la regla general en nuestro sistema (supuesto de hecho de que varios hechos constituyen varios delitos diferenciables y punibles independientemente), esto es, la acumulación material de todas las penas correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el mismo proceso (art. 74 CP). Por su parte, el concurso ideal o formal es aquel en que un mismo hecho constituya dos o mas delitos, y se regula en el art. 75 CP. Se distingue entre concurso ideal heterogéneo y homogéneo: 1.- Concurso ideal heterogéneo: es aquel que se produciría cuando los tipos penales concurrentes son diferentes (por ejemplo, violación e incesto). También se mencionan los delitos preterintencionales y los delitos culposos con múltiples resultados. 2.- Concurso ideal homogéneo: es aquel en que el tipo penal infringido sería el mismo (dar muerte a varias personas con solo artefacto explosivo). Una parte importante de nuestra doctrina (ETCHEBERRY) estima que estos casos no debieran tratarse conforme con la regla más benigna del concurso ideal, sino bajo la regla general del concurso real, pues se afirma que no es el medio empleado el que define el delito sino los resultados causados, y éstos son plurales. 3.- El concurso medial es una especie de concurso real, que se da en el caso en que un delito sea medio necesario para la comisión de otro (recibe el mismo tratamiento que el del concurso ideal, art. 75 CP). La doctrina mayoritaria (GARRIDO) y jurisprudencia afirman que esta relación de necesidad debe evaluarse en el caso concreto, atendiendo a una conexión ideológica (es decir, aquella que según el plan del autor exista entre los delitos —sin embargo, dicha conexión debe corresponderse con la necesidad objetiva del delito que es medio para realizar el fin perseguido—) y no al mero hecho causal de su sucesión temporal. Cabe destacar que existe la posibilidad de una aplicación simultánea de varias de las reglas concursales: si un par de hechos se encuentran en concurso medial y se ha cometido otro sin relación con ellos, habrá un concurso real entre el medial y el delito aislado. Lo mismo ocurrirá si se trata de una reiteración de

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dos clases de delitos de distinta especie (cada reiteración de la misma especie se pena por separado y al final se reúnen las dos según la regla del art. 74 CP). El criterio de distinción entre los concursos mencionados exige determinar cuándo estamos ante una unidad y cuándo ante una pluralidad de hechos. La unidad de delito es exclusivamente jurídica (porque viene dada por el sentido de los tipos legales) y la unidad de hecho, en cambio, se refiere a un conjunto de sucesos del mundo exterior que ocurren en una misma dimensión espacio-temporal. Sin embargo, dado que la causalidad natural no permite una solución de continuidad a priori, debe recurrirse entonces a los conceptos jurídicos. Por ello, un único hecho es la unidad espacio-temporal dentro de la cual se realiza al menos un tipo penal (si, también, en esa misma unidad espacio-temporal se realizan los presupuestos de otro u otros tipos penales, se dice que ese hecho constituye dos o más delitos, salvo las excepciones legales). 70. c.- Tratamiento penal del concurso real (art. 74 CP)

La regla general es la de la aplicación simultánea de las penas impuestas. Sin embargo, esto sólo sucederá cuando se imponen penas que puedan cumplirse simultáneamente. Si se trata de penas privativas de libertad, ellas no pueden cumplirse de esta forma, y por tanto, ello ha de entenderse en forma sucesiva, comenzando por la más grave, de acuerdo a su duración. 70. d.- Tratamiento penal de los concursos ideal y medial (art. 75 CP)

La mayor benignidad aparente de esta disposición (que obliga a imponer sólo la pena mayor asignada al delito más grave) se fundamenta en el menor juicio de reproche. En estos casos, la pena más grave es la que corresponda previo al juego de las circunstancias atenuantes y agravantes (ver arts. 65, 66 y 67 CP). En general, el delito más grave es el que tiene asignada la pena más alta en la respectiva escala del art. 59 CP. Se presentarán problemas cuando se tenga que elegir entre penas privativas y restrictivas de libertad, si son de mayor duración temporal (en estos casos la ponderación deberá efectuarse caso a caso). En todo caso, pena mayor es la que constituye el grado superior de la más grave o sólo la más grave, si ésta está compuesta de un único grado. Por último, debe destacarse que existe una contraexcepción: si el tratamiento del concurso ideal debe implicar un beneficio para el condenado, alguna jurisprudencia y un sector importante de la doctrina (ETCHEBERRY) afirman que si la aplicación de la pena mayor asignada al delito más grave supone

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en los hechos imponer una pena superior a la que correspondería de la sola acumulación material dispuesta por el art. 74, debe aplicarse esta última disposición y no la del art. 75. 71.- Los casos excluidos del régimen concursal común

Tenemos: 71.1.- Casos excluidos del régimen concursal común, por existir una unidad jurídica del delito (unidad jurídica de acción) a.- La llamada unidad natural de acción Por medio de esta denominación se agrupan aquellos casos que, en principio, no presentan problemas concursales (porque la ejecución de la conducta puede llevarse a cabo sin necesidad de complementar los requisitos de otro delito). Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter jurídico: así, varios golpes constituyen un único delito de lesiones si los recibe una misma víctima (casos de bienes jurídicos personalísimos); y al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias cosas ajenas, de diferentes dueños, hay un único delito de hurto. b.- El delito continuado Su tratamiento penal consiste en considerarlo como un único delito, y en ello están contestes la doctrina y la jurisprudencia chilenas (GARRIDO MONTT; opinión aislada es la de CURY, quien propone castigarlo como una especie de concurso medial, según el art. 75 CP; también, la de NOVOA, quien plantea un rechazo general a la institución). Su supuesto es la reiteración de varios hechos que, considerados aisladamente, pueden estimarse como varios delitos, pero que por criterios externos (humanitarios), se consideran como una “unidad”. Entre estos criterios se mencionan: 1.- La unidad del bien jurídico afectado. 2.- La igual naturaleza del objeto material. 3.- La unidad temporal. 4.- La unidad de propósito. 5.- La consideración social del conjunto de los hechos.

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6.- Criterios de economía procesal derivados de la imposibilidad material de pesquisar el detalle de cada uno de los actos que componen el conjunto. 7.- La manifiesta iniquidad derivada de aplicar las reglas concursales comunes. En fin, se trata de una de las excepciones de más tradición al régimen concursal, creación de los prácticos italianos ante la necesidad de morigerar la aplicación de una ley que preveía la horca para quien incurriera en tres o más hurtos. c.- Delitos permanentes, habituales y de emprendimiento Los delitos permanentes son aquellos en que la ley describe un delito cuya consumación se prolonga en el tiempo, creándose un estado antijurídico permanente, por ejemplo, la detención ilegal (art. 148 CP). Si bien en estos casos la lesión al bien jurídico se intensifica, ésta no modifica la naturaleza unitaria del delito cometido. Si durante la duración del estado antijurídico se cometen otros delitos, se discute la apreciación de un concurso ideal o real, conflicto que parece prever el CP al establecer reglas concursales excepcionales para los casos más graves (arts. 141 y 142). En cambio, no se constatan estos problemas en los delitos instantáneos de efectos permanentes, en que la realización del delito se produce una vez, a pesar de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede en la bigamia (art. 382 CP), pero también en los delitos de lesiones de efectos permanentes, por ejemplo, las del art. 397 No. 1 CP: en este lugar, una vez efectuado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo, con independencia de sus efectos. En los casos de los delitos habituales, es la reiteración de la conducta descrita en la ley lo que configura el delito y, por tanto, es indiferente el número de veces que tal reiteración se produzca, siempre se comete un único delito desde la primera reiteración, tal como sucede con el favorecimiento personal habitual del art. 17 No. 4 CP. Los delitos de emprendimiento, esto es, —según POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ— aquellos que comparten características tanto de los delitos permanentes como de los de varios actos (aquellos en que la realización típica sugiere la realización de dos o más acciones, por ejemplo, el robo con fuerza en las cosas, arts. 440 y ss CP), diferentes conductas que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades independientes de una misma actividad compuesta de una serie indeterminada de acciones, iniciados o no por el autor, y en las que éste participa una y otra vez, el criterio de unificación es la identidad subjetiva del autor (el cual opera dentro de una

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empresa criminal existente o iniciada por él): por ejemplo, beuna parte de los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley 20.000, de la falsificación de monedas (arts. 162 y ss CP), los delitos del art. 97 CT, etc. Aquí, la pluralidad de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas espacial y temporalmente, la jurisprudencia sostiene que constituyen un único delito. d.- Delitos compuestos, complejos, tipos mixtos alternativos y de tipicidad reforzada En los delitos compuestos la ley no describe un “estado”, sino una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delictivas, pero que al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de giro doloso de cheques (art. 22 DFL 707). Los delitos complejos con aquellos en que la ley reúne en la descripción típica de un delito la realización de varias figuras punibles independientemente, por ejemplo, el robo con homicidio (art. 433 No. 1 CP). Habitualmente se les considera también dentro de la teoría del concurso aparente de leyes como casos de especialidad, donde la figura compleja desplaza a las simples concurrentes. Por tipos mixtos alternativos se entienden aquellos en que las diversas acciones típicas se presentan sólo como modalidades de realización del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de forma casuística, como sucede particularmente con el delito de homicidio calificado (art. 391 No. 1 CP). En estos casos la realización de una de las modalidades típicas sirve para configurar el delito, pero la realización de varias es indiferente a efectos de la configuración del tipo (no así para la determinación de la pena, donde el art. 69 CP justifica la determinación de una pena más grave dentro del marco penal que resulte aplicable). Tratamiento análogo reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes, siempre que se vinculen de alguna manera; una de ellas configura el delito y las restantes sólo lo “refuerzan”, como sucede con el reparto de volantes y dirigir discursos para incitar la sublevación (art. 123 CP). En cambio, en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada uno de los actos mencionados en una disposición legal podría constituir un delito independiente, y por tanto, es susceptible de concurrir, aparente, ideal o realmente con el resto de ellos, como sucede, por ejemplo, con la prevaricación judicial (art. 223 CP).

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71.2.- Casos excluidos del régimen concursal común, por existir un concurso aparente de leyes

Domina en Chile la opinión de que bastarían los principios de especialidad y consunción para comprender todos los casos posibles del concurso aparente de leyes (MATUS). Para justificar esta preferencia se recurre a los argumentos de la unidad del bien jurídico protegido (CURY) y de la posibilidad de violación al principio non bis in idem (ETCHEBERRY). POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ afirman que los concursos mencionados para diferenciarlos de las figuras concursales comunes (y para justificar su aplicación preferente) se debe recurrir a dos criterios de justicia material: el ya mencionado non bis in idem (que justifica la preferencia de los principios de especialidad, subsidiariedad y alternatividad), y el principio de insignificancia (que justifica el principio de consunción). a.- Los casos comprendidos dentro de los principios del concurso aparente de leyes en particular La especialidad es la relación que existe entre dos supuestos de hecho legales, cuando todos los casos concretos que se subsumen en el supuesto de hecho legal de una norma, la especial, se subsumen también dentro del de otra norma, la general, la que es aplicable al menos a un caso concreto adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera. Los casos de subsidiariedad con aquellos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, siempre que ambos preceptos tengan en común al menos una misma propiedad jurídico-penalmente relevante (este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria —ETCHEBERRY—, porque se estima que se refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consunción; no obstante, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ sostienen —siguiendo a CURY— que existen una serie de casos no abarcables por las reglas mencionadas, que van más allá de consideraciones de política criminal). Se puede afirmar que existe una relación de subsidiariedad tácita en los siguientes casos: 1.- Entre las diversas especies de un mismo delito básico (por ejemplo, la relación entre las lesiones graves-gravísimas y las mutilaciones).

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2.- En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción penal a otra supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u objetiva del hecho (por ejemplo, el paso del delito de peligro al de lesión en las distintas modalidades del manejo en estado de ebriedad del art. 196-E de la Ley de Tránsito). Siguiendo el criterio del legislador al regular la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, se pueden ofrecer las siguientes soluciones: 1.- Si concurren dos o más figuras calificadas de una misma básica, ha de ser preferente y principal la que contenga la calificación más grave. 2.- Si concurren una figura privilegiada con una o más calificadas, se considerará preferente y principal la figura más benigna. Los casos de alternatividad son reconocidos en Chile sólo por LABATUT y POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ. Se utiliza para subsanar errores legislativos (cuando el mismo supuesto de hecho es penado por distintas leyes debe darse preferencia a la ley más severa). Los casos más frecuentes son aquellos en que las circunstancias pensadas como agravantes terminan siendo un privilegio, (por ejemplo, como sucede en Chile con la relación entre el art. 403 bis —envío de cartas explosivas— y las figuras de homicidio), o aquellas figuras en principio especiales y calificadas, pero que resultan por errores del legislador más benignas que las figuras genéricas a que se refieren (por ejemplo, la relación entre el secuestro político del art. 5 b) de la Ley de Seguridad del Estado y el art. 142 CP). En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino ante valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego, según su forma de realización concreta en los hechos enjuiciados, y por tanto, se incluyen en él todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una relación de especialidad, subsidiariedad o alternatividad, debe rechazarse no obstante el tratamiento concursal común, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que sólo puede considerarse como accesorio o meramente acompañante, en sentido amplio, del que regula el precepto principal y desplazante: los llamados actos anteriores, propiamente acompañantes y posteriores copenados (es decir, se trata de un grupo de casos en que el precepto que regula un hecho anterior, posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado conjuntamente con aquél en que es subsumible éste). b.- El resurgimiento y los efectos residuales de la ley en principio desplazada Como en los casos mencionados sólo es aplicable la ley en principio preferente, siempre es posible atribuir a la ley en principio desplazada algún efecto residual en la determinación de la pena (art. 69 CP), o admitir su

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resurgimiento cuando la ley en principio preferente no se aplica, como sucede en los delitos especiales impropios, donde se admite sin problema castigar a los distintos partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial sea preferente. 71.3.- Casos de concurrencia de delitos excluidos del régimen concursal común, para los que la ley dispone un tratamiento especial

El CP chileno contiene numerosas disposiciones en las cuales se regula para un delito o clase de delitos la solución concursal. Se pueden mencionar las siguientes: 1.- La que ordena aplicar el régimen de acumulación material respecto de la sublevación y los delitos cometidos durante ella, art. 131. 2.- La que castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado al que con motivo u ocasión de un secuestro o sustracción de menores cometiere además homicidio, violación, castración, mutilación o lesiones del art. 397 No. 1 en la persona del ofendido (arts. 141 y 142-f). 3.- La que castiga con presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio la aplicación de torturas seguidas de muerte o lesiones, del art. 397 No. 1 (art. 150 A), etc. 71.4.- Casos de reiteración de delitos, excluidos del régimen concursal común (arts. 451 CP y 351 CPP) a.- Los hurtos reiterados del art. 451 CP Esta disposición regula de forma especial la reiteración de hurtos, antes del proceso, y por tanto, no los casos de delito continuado. Para su aplicación debe acreditarse, en primer lugar, que cada hecho separadamente constituye hurto-delito, esto es, que cada hurto reiterado sea de una cosa de valor a media unidad tributaria mensual. La regla es similar a la del art. 75 CP en sus efectos (absorción agravada), obliga a sumar el total del valor de lo sustraído para determinar la pena aplicable según el art. 446 CP, una vez hecho lo cual, se impone ésta “en su grado superior”. b.- La regla del art. 351 CPP Se establece un régimen de acumulación jurídica (exasperación) para casos de reiteración de ciertos delitos (crímenes y simples delitos de la misma especie, o

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la misma falta), que de otra manera se regirían por el sistema de simple acumulación material del art. 74 CP. Entiende la ley que son crímenes o simples delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico, solución que para POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ no es clara ni afortunada, pues muchos delitos no protegen “un” único bien jurídico, sino varios. La ley en estos casos establece dos posibilidades: 1.- Si las diversas infracciones se pueden estimar un solo delito, se impone la pena de éste, aumentada en uno o dos grados. 2.- Si las diversas infracciones no pueden considerarse como un único delito, se aplica la pena de aquélla que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada una pena mayor, aumentada en uno o dos grados. En ambos casos, el aumento en grado es obligatorio, pero su cuantía será facultativa, según sea el número de delitos cometidos. Pero, si una vez aplicada esta regla resulta más favorable al reo el régimen del art. 74 CP, debe volverse a éste.

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QUINTA PARTE, TEORÍA DE LA PENA XVII.- LA ORGANIZACIÓN DE LAS PENAS EN CHILE 72.- Categorías de penas vigentes 72.1.- Organización

Por su influencia clásica (liberal), el CP posee una diversa cantidad de penas para las diferentes infracciones. Distingue —sistema tripartito— entre crímenes, simples delitos y faltas (arts. 21 a 24), indicando lo que se entiende por pena principal y por accesoria.

1.- Las penas principales (aquéllas que se aplican de modo independiente a cualquier infracción penal) son: a.- Privativas de libertad perpetuas. b.- Privativas de libertad temporales. c.- Restrictivas de la libertad. d.- Pecuniarias. Y, e.- Privativas de otros derechos. 2.- Por su parte, las penas accesorias (aquéllas que siempre van acompañadas de una pena principal) son: a.- Suspensiones e inhabilidades para el ejercicio de cargos públicos o de ciertas profesiones (titulares). b.- Privación de la licencia de conducir (temporal o definitiva). c.- Caución y vigilancia a la autoridad. d.- La incomunicación. e.- El comiso. Y, f.- El encierro en celda solitaria. De otro lado, en leyes especiales existen otras penas, como la muerte (CJM), la degradación (CJM), el trabajo en beneficio de la comunidad (Ley 20.000), etc. Sobre la pena de muerte merece la pena un pequeño comentario. La intención original del legislador fue abolirla “en todo caso” (Ley 19.734), pero como resultado de su tramitación definitiva, ésta subsiste “en tiempos de guerra”, suscitándose el grave inconveniente de que no se dejó constancia si se trata de una guerra interna o externa. Asimismo, como signatarios que somos del Pacto de San José de Costa Rica, debemos tener presente que el mencionado instrumento nos obliga a no poder volver a establecer dicha pena en nuestro Ordenamiento (Art. 4 PSJ).

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72.2.- Penas temporales y penas aflictivas Una pena temporal es aquella que priva o restringe la libertad por un tiempo

específico. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte años, y las temporales menores de sesenta y un días a cinco años (Art. 25-1 CP). Son también de esta clase las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, que duran de tres años y un día a diez años (Art. 25-2 CP).

Debe saberse que la duración de las penas temporales empieza a contarse desde el día de la aprehensión del imputado (Art. 26 CP). Así, la sentencia que condenare a una pena temporal deberá fijar el tiempo de detención, prisión preventiva y privación de libertad que deberá servir de abono para su cumplimiento (Art. 348 CPP).

Asimismo, según su susceptibilidad de ser apreciable en grados, las penas serán divisibles o indivisibles. Indivisibles son, por su puesto, todas las penas perpetuas. En relación con la divisibilidad, “aflictivas” son todas las penas de inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares, de crímenes y respecto de las de simples delitos, las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos, es decir, superiores a tres años y un día (Art. 37 CP). Esta última clasificación tiene algunos efectos de importancia:

a.- A efectos del archivo provisional de una investigación penal, donde el fiscal en cuestión debe someter su decisión al Fiscal Regional (Art. 167 CPP).

b.- No puede ser ciudadano el sujeto condenado a pena aflictiva (Art. 13 CPR). Y,

c.- Se pierde la ciudadanía (Art. 17 No. 2 CPR).

72.3.- Reproche al régimen de penas chileno La más importante crítica consiste en la tozuda mantención de la privación

de libertad como pena principal en la mayoría de los casos. También es rechazable que sigamos teniendo penas privativas de libertad excesivamente largas (piénsese en la cadena perpetua) y excesivamente cortas (en Chile la privación mínima de libertad es de ¡un día!). Con un sistema de esta calaña, se pierde todo efecto motivador de la norma, y no se persigue ningún efecto preventivo.

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73.- Carácter y consecuencias de algunas penas

73.1.- Penas privativas de libertad Las penas privativas de libertad son la prisión —privativa de las faltas—, la reclusión y el presidio. Todas se clasifican en los siguientes grados: máximo, medio, y mínimo. Para determinar el grado de la reclusión y el presidio, hay que distinguir: 1.- Si se trata de un crimen, se habla de “presidio o reclusión mayor”. Su grado mínimo oscila entre cinco años y un día hasta diez años; el grado medio, entre diez años y un día hasta quince años; y, por último, el grado máximo se extiende entre quince años y un día hasta veinte años. 2.- Si se trata de un simple delito, nos encontramos ante un “presidio o reclusión menor”. Su grado mínimo oscila entre sesenta y un días hasta quinientos cuarenta días; el grado medio, entre quinientos cuarenta y un días hasta tres años; y, por último, el grado máximo se extiende entre tres años y un día hasta cinco años. 3.- Finalmente, la prisión (faltas) en su grado mínimo puede determinarse desde un día hasta veinte días; en su grado medio, a partir de veintiún días hasta cuarenta días; y, por último, en su grado máximo oscila entre cuarenta y un días hasta sesenta días. Por otra parte, existe el “presidio perpetuo calificado” (Art. 32 bis), que importa la privación libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de cumplimiento que se rige por las siguientes reglas:

1.- No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcurridos cuarenta años de privación de libertad efectiva, debiendo en todo caso darse cumplimiento a las demás normas y requisitos que regulen su otorgamiento y revocación.

2.- El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá autorizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran, cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontraren en inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido. Y,

3.- No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables. Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por razones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente riesgo de muerte o inutilidad física de tal

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magnitud que le impida valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen. Sobre esto podemos decir algunas cosas. En primer lugar, no debe olvidarse que el legislador “debe” efectuar su labor acorde al orden social al que “sirve”. Y en efecto, en Chile hay una Constitución donde se afirma que nuestro país se constituye en una República democrática (art. 4), que propone como valores superiores de su Ordenamiento jurídico “que obligan a toda persona, institución o grupo (art. 6)”: la libertad, la igualdad, la seguridad, el amparo a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, el pluralismo, la soberanía y, la justicia (arts. 1 y 5). Asimismo, la Carta Magna afirma que el Estado está al servicio de la persona humana y que su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible —sin distinguir entre personas libres o privadas de su libertad—, con pleno respeto a los derechos y garantías que establece la Constitución (art. 1 inc. 4). Pues bien, no vemos cómo se cumplen con estas exigencias con una persona a la que se “destierra” de la sociedad a la que también pertenece. Y asimismo, obedece a la más mínima sensatez jurídica que el principio de “humanidad” emana del aspecto democrático del Estado consagrado en la Constitución. No entendemos qué tiene de humano privar de libertad a un sujeto de por vida —sin importar el motivo de su privación de libertad—, pues se lo trata como un “objeto”; y, por otro lado, se trata de un castigo que escapa a todo sentido de proporcionalidad propio de un país moderno. Por último, el mismo legislador se contradice, porque se desprende de la propia historia legislativa (Boletín 2367-07) que el espíritu de la nueva Ley consistía en “humanizar” a nuestro sistema penal, con la eliminación de la pena de muerte, que tampoco se abolió completamente.

73.2.- Penas restrictivas de libertad Lo son: el extrañamiento, el confinamiento, la relegación y el destierro. Las dos primeras poseen una severidad elevada, y se emplean muy excepcionalmente. La relegación es de escasa aplicación práctica y, por último, el destierro constituye únicamente un reflejo histórico, habiéndose “desterrado” de nuestro sistema. El confinamiento consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado. El extrañamiento, por su parte, consiste en la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección. Tanto el confinamiento como el extrañamiento son sanciones alternativas para delitos muy graves: atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados

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tanto en el Código penal (arts. 118, 121 y siguientes) como en los arts. 3 y 5 de la Ley de Seguridad del Estado. No cumplen ningún fin preventivo, y acarrean el efecto negativo que se refleja en los terceros cercanos a los condenados. Son penas temporales y divisibles, que se dividen en mayores y menores, según versen sobre crímenes o simples delitos, con una duración idéntica a la ya estudiadas. La relegación consiste en la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (art. 33 CP). Sólo se contempla en algunas disposiciones aisladas como pena principal, pero facultativa respecto de las privativas de libertad (arts. 133, 399, 471, 490 y ss.). Finalmente, el destierro consiste en la expulsión del condenado de algún punto de la República. Se ha derogado, pues el único delito para el cual se contemplaba como pena principal, era el “amancebamiento” del art. 381 CP, hoy inexistente.

73.3.- La multa En Chile existe un sistema de fijación de las multas basadas en la “unidad tributaria mensual” (UTM), esto es, la cantidad de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente actualizado, sirve como medida o punto de referencia tributaria (art. 8 DL 830). Así, cuando la ley utiliza la expresión “unidad tributaria mensual” para definir una circunstancia en un tipo penal, como sucede en el art. 446, donde la cuantía de la pena del hurto se fija en atención al valor (expresado en UTM) de las cosas hurtadas, el valor expresado en pesos de esas cosas ha de dividirse por el valor expresado también en pesos de la unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito. Sin embargo, conforme al art. 49 CP, si después de intentarse el cumplimiento forzado de la multa –su ejecución por la vía del art. 70 CP– el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca exceder de seis meses, quedando exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave, exención que, según nuestra jurisprudencia, se extiende también al condenado a esas penas cuya sentencia ha sido suspendida en virtud de lo dispuesto en la Ley No. 18.216. En todo caso, y a pesar de estas limitaciones para aplicar el apremio del art. 49, es constante su crítica porque reconduce a la imposición de penas cortas privativas de libertad precisamente en el caso de los más desposeídos.

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Por regla general, el máximo imponible como multa es la cantidad de treinta unidades tributarias mensuales, aun cuando su cómputo haya de hacerse en relación al daño causado o a otra cantidad indeterminada, como sucede con la pena del cohecho, equivalente a la “mitad al tanto de la dádiva o promesa aceptada” (art. 248), sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales, atendida la gravedad de la infracción. El destino de la multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose preferentemente al sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalación y mantención de Tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art. 60, inc. 3°). Su administración queda entregada al Ministerio de Justicia y se encuentra regulada por el DS No. 1.810 (Justicia) DO 18.11.1969.

73.4.- Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como penas principales) La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensiones para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente junto a una multa de pequeña cuantía, configuran un sistema de penas alternativas a la prisión en buena parte de las infracciones de carácter funcionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arts. 220, 221, 222 CP, etc. No obstante, aparte de este sistema, su utilización como pena principal y única es aislada, y en la generalidad de los casos va acompañada a una pena privativa de libertad. a. Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares. Cuando esta pena es perpetua, comprende la privación de todos los honores, cargos, empleos, oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el condenado, y la incapacidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos. Cargos y oficios públicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales según el art. 260 CP, esto es, cargos o funciones públicas, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, sean o no de nombramiento del Jefe de la República o de elección popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aquí lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, pues ello produciría el efecto de dejar fuera de la noción de “cargo público”, p. ej., a Notarios y Conservadores. Los derechos políticos de que se priva al condenado son la capacidad para ser ciudadano elector, obtener cargos de elección popular y ser jurado (art. 42);

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además de todos los derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de carácter aflictivo (art. 17 No. 2 CPR). Los efectos relativos a las personas eclesiásticas a que hace referencia el art. 41 no tienen hoy en día aplicación práctica desde la separación del Estado con la Iglesia. Las profesiones titulares son aquellas para cuyo ejercicio la ley requiere de título o el cumplimiento de determinados requisitos, lo que puede equivaler a la posesión de una licencia o título reconocido por el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y otras disposiciones legales o reglamentarias. Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, con la diferencia de que la incapacidad sólo dura el tiempo de la condena (Con excepción de los derechos políticos y demás derivados de la pérdida de la ciudadanía, que conlleva la condena a esta pena de carácter aflictivo [art. 17 No. 2 CPR], cuyo efecto es perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación ante el Senado [art. 17 inc. 2 CPR]. En cuanto a los cargos públicos, cabe tener presente que la temporalidad tampoco es aplicable en la práctica, por lo dispuesto en el art. 11 f.- del Estatuto Administrativo, que impide ingresar a la Administración Pública a los que se hallen condenados por crimen o simple delito, salvo Decreto de Rehabilitación del Presidente de la República).

Su duración es diferente a las penas privativas de libertad, y va de los tres años y un día a diez años, dividiéndose en tres grados: el mínimo, que va de tres años y un día a cinco años; el medio, que se extiende de los cinco años y un día a los siete años, y el máximo, que comprende desde los siete años y un día hasta los diez años. Cumplido el tiempo de la condena, el penado es repuesto en el ejercicio de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos, pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de que fue privado (art. 44 CP). Debe tenerse presente que a pesar de que el CP nunca impone conjuntamente las penas de inhabilitación temporal para cargos u oficios públicos y profesiones titulares, sino que las aplica separadamente, ya como penas accesorias, ya como principales (p. ej., arts. 28, 29, 119, etc.), el art. 38 CP no hace esta distinción, por lo que su adecuada aplicación importa, en cada caso, no extender sus efectos más allá de la pena efectivamente impuesta al delito de que se trate (Así, el médico nombrado gobernador que se arrogare facultades judiciales sufrirá la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos por el tiempo que el art. 152 establece, pero dicha pena no producirá efectos sobre su derecho al ejercicio de la profesión médica, no contemplado en la prescripción legal).

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b. Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular. Esta pena comprende, según el art. 39 CP, la privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o por el tiempo de la condena para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la misma carrera, o para ejercer dicha profesión u otra en la misma carrera, atendida la naturaleza de la profesión o cargo de que se trate (En todo caso, conforme a lo dispuesto en el art. 11 f.- del Estatuto Administrativo, la pena de inhabilitación especial temporal para cargos u oficios públicos se transforma en perpetua al exigirse del interesado, para el nuevo nombramiento, no hallarse condenado por crimen o simple delito, salvo decreto de rehabilitación, sin atención a la pena que se hubiese impuesto, y tiene el efecto de considerar como de una misma carrera a todo funcionario público). Esta pena no se contempla como accesoria en los arts. 27 a 31 CP, y su aplicación como principal se restringe a ciertos delitos de carácter funcionario (arts. 239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299 y ss., 371, en carácter de perpetua; y 220, 235, 254, 258 y 259, en carácter de temporal), y para el caso de inhabilitación especial para profesiones titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y procurador y los de violación, estupro y otros delitos sexuales (arts. 231, 232, 371), que por su propia naturaleza se limitan a la profesión que se ejercía al momento de cometer el delito. c. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular. Esta pena, que “inhabilita” al condenado para el ejercicio del cargo, oficio o profesión que se suspende (art. 40 CP), resulta en la práctica completamente inaplicable, a pesar de que diversas disposiciones CP la establecen como pena principal (P. ej., arts. 221, 222, 225, etc.).

En efecto, el límite entre la inhabilitación y la suspensión para y de un cargo público, respectivamente, ha sido suprimido por lo preceptuado en el Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampoco quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria puede ser repuesto en su cargo, pues lo pier-de definitivamente.

d. Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad. Esta pena se encuentra establecida en el art. 39 bis CP, pero a pesar de su ubicación en la parte general del Código, sólo tiene aplicación como pena copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter sexual de los arts. 361 a 367 ter CP, al igual que las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de

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sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena principal, establecidas únicamente en el art. 372 CP.

Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años, es divisible en la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales, y consiste en:

1.- La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que tenga el condenado.

2.- La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados antes de transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada la ejecución de alguno de los beneficios de la ley No. 18.216, como alternativa a la pena principal. 73.5.- Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de igual naturaleza a. Suspensiones e inhabilitaciones como penas accesorias. Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de un cargo u oficio público, derechos políticos y profesiones titulares contempladas en el art. 22 CP, se imponen, en conformidad a las reglas de los arts. 27 a 31, atendiendo a la pena impuesta en concreto, según los grados de desarrollo del delito y de participación en el mismo y las circunstancias concurrentes, siempre que no se encuentren asignadas por ley al delito correspondiente (En todo caso, no se puede imponer una pena accesoria no prevista en la ley, por el solo efecto de que de la acumulación de penas principales que no la llevan consigo resulte una duración total de la pena que sí admitiría la accesoria que se trata, como sucedería si se acumulasen dos penas de reclusión de dos años y se aplicase la pena accesoria correspondiente a una pena de reclusión de más de tres años). De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple delito son las siguientes:

a) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayores (superiores a cinco años);

b) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuas, mayores y menores en su grado máximo (superiores a tres años);

c) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación mayores (de cinco a veinte años);

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d) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación menores en su grado máximo (de tres a cinco años), y

e) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado mínimo a medio (de sesenta y un días a tres años) y de las de destierro y prisión (de uno a sesenta días).

a.1. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el derecho

administrativo. Según lo dispuesto en el art. 119 c.- del Estatuto Administrativo, se castiga con la medida disciplinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una condena por crimen o simple delito, con total independencia de la magnitud de la pena impuesta.

Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. 11 e.- Estatuto Administrativo) y un decreto supremo de rehabilitación, conforme lo dispuesto en el art. 38 f.- de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a la Administración (La rehabilitación por Decreto Supremo es, además, una facultad discrecional del Presidente de la República, no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia constante del órgano contralor).

Existe una excepción: la suspensión de la ejecución de la pena principal (Ley No. 18.216). La jurisprudencia administrativa ha determinado que no procede la medida de destitución señalada en el art. 119 c.- del Estatuto Administrativo contra el funcionario condenado que haya sido beneficiado por una de las medidas de la ley mencionada, con lo que, indirectamente, extiende el efecto de lo dispuesto en la Ley 18.216 no sólo a las penas privativas y restrictivas de libertad, sino también a las accesorias que las acompañan.

b. Otras penas accesorias: la caución y la vigilancia a la autoridad pueden

imponerse como penas accesorias o como medidas preventivas, pero sólo en los casos especiales que determine la ley. Estos son los siguientes:

a) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena accesoria obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos efectivamente impuestas (art. 27);

b) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obligatoria

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para los condenados por delitos de violación, estupro y otros delitos sexuales (§§ 5 y 6 del T. VII L. II CP);

c) la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el Tribunal determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298) y para los reincidentes de hurtos o robos (art. 452);

d) la caución, en la cuantía determinada por el Tribunal, es pena accesoria facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298).

En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad consiste en la facultad que se entrega al Juez de la causa de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse después de cumplida la pena principal, y durante el tiempo que dure la medida. Su duración es de sesenta y un días a cinco años, no encontrándose dividida en grados, y comienza a cumplirse después de haberse cumplido la pena principal. Además, el Juez debe imponer al condenado al menos dos de las obligaciones que este artículo señala (todas o algunas, dice la ley), las cuales se impondrán en atención a los antecedentes del reo y la naturaleza de su delito, y son: 1.-) declarar el lugar donde pretende residir; 2.-) recibir la boleta de viaje para dirigirse a dicho lugar; 3.-) presentarse ante el funcionario que el Juez determine dentro de las 24 horas siguientes a su llegada al lugar fijado en la boleta; 4.-) no abandonar dicho lugar sin autorización del mencionado funcionario, y 5.-') adoptar un oficio, arte o profesión, si no tuviere medios propios de subsistencia. El control de su ejecución se encuentra entregado al Juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de viaje, y el incumplimiento de las condiciones señaladas se considera quebrantamiento de condena y acarrea la pena de reclusión menor en su grado mínimo a medio, según lo dispuesto en el art. 90 No. 7.

En cuanto a la caución, de tan escasa aplicación práctica (reducida como pena, facultativa al art. 298 CP), el art. 46 CP fija sus límites y alcance, al que nos remitimos. XVIII.- APLICACIÓN DE LAS PENAS

74.- Determinación legal e individualización judicial de la pena La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el Poder Legislativo, mediante formulaciones de la política criminal del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de penas aplicables) y también los casos más o menos graves en que esa pena deba agravarse o atenuarse imperativamente. Los factores que corresponden al ámbito de la determinación

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legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título III CP (arts. 50 a 61 CP) y son los siguientes: a) La pena señalada por la ley al delito;

b) La etapa de desarrollo del delito, y c) El grado de participación del condenado en el delito. La individualización judicial de la pena, en cambio, consiste en establecer

en un caso concreto la clase y medida de la reacción penal frente a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice o encubridor.

Las disposiciones que regulan este último proceso se encuentran también en el § 4 del Título III CP (arts. 62 a 73) y se refieren casi exclusivamente a los efectos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal (sólo en los arts. 69 y 70 se consideran otros elementos), y se pueden dividir de acuerdo a su contenido en cinco secciones:

a) Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes en general (arts. 63-64);

b) Reglas que regulan los efectos de las circunstancias atenuantes y agravantes en la individualización de la pena, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito (arts. 65-68);

c) Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) en la individualización judicial de la pena;

d) Regla sobre individualización judicial exacta de la cuantía de la pena dentro del grado (art. 69);

e) Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70).

75.- Orígenes del sistema de determinación (relativa) de la pena vigente en Chile

El actual sistema de determinación de la pena vigente en Chile, que puede

considerarse de determinación (legal) relativa, es producto de la reacción del iluminismo contra el derecho penal del Antiguo Régimen, en el que la jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites. 76.- La determinación legal de la pena

76.1.- El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. Forma de hacer las rebajas y aumentos que la ley manda Punto de partida para todo el proceso de determinación de la pena es la pena asignada por la ley al autor del delito consumado descrito en cada una de las

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figuras que componen la parte especial del Derecho penal, también denominada, por lo mismo, marco penal (arts. 77, 59 y 50 CP). a. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito.

a.l. Circunstancias calificantes o privilegiantes especiales. Aumentan o disminuyen la pena prevista originalmente, antes de proceder a la determinación legal, por ejemplo, arts. 72, 73, 142 bis, etc.

a. 2. Aplicación de reglas concursales. En el caso del concurso ideal y medial, cuando se aplica la regla del art. 75 CP, se altera la pena señalada por la ley para todos los partícipes, pero sólo una vez determinada la pena que correspondería según los grados de desarrollo de cada uno de los delitos concurrentes.

b. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal. Debe considerarse

que cada pena es un grado y cada grado es una pena. Ello significa que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley señala una pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave, el máximo (arts. 57 y 58 CP).

Definidos el grado o los grados de que se compone una pena, las rebajas en grado que impone la ley, se hacen a partir del grado único en que consista o del grado mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados (art. 61 incs. 1 y 2 CP).

Tratándose de aumentos en grado, aunque alguna doctrina estima que éstos deben hacerse aumentando cada uno de los grados que componen el marco penal, manteniendo incólume su extensión en número de grados, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde el grado máximo (arts. 68 inc. 4 y 72 inc. 2 CP).

Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los aumentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a las penas de multa, aunque se impongan conjuntamente con una pena privativa de libertad (art. 70 CP). 76.2.- La determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito Nuestro Código penal, impone respectivamente como regla general al autor del delito frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mínimo señalado por la ley para el delito consumado, en la respectiva Escala Gradual (arts. 50, 51, 52 y 61).

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Estas reglas no se aplican a las faltas, que sólo se castigan cuando se encuentran consumadas (art. 9°); ni tampoco en los casos en que el delito frustrado y la tentativa se hallan especialmente penados por ley (art. 55). El nuevo art. 494 bis, que impone sancionar la falta frustrada y la tentativa de hurto-falta, no indica la pena a imponer y resulta discutible que las reglas de los artículos citados sean aplicables, atendido su tenor literal.

76.3.- La determinación legal de la pena, según los grados de participación en el delito El establecimiento de la calidad de autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la pena aplicable, atendido también el grado de desarrollo de éste (arts. 51 a 54 CP). Así, si el delito está consumado, al cómplice se le aplica la pena inferior en un grado, y al encubridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el delito está frustrado, al cómplice se le impone la pena inferior en dos grados y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley para el delito consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro grados a la señalada por la ley para el autor del delito consumado. Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración, las reglas expuestas no rigen para las faltas y el caso que la ley señale una pena distinta para los cómplices y encubridores (art. 55).

a. Excepciones a las reglas anteriores a.l. Encubrimiento por favorecimiento personal habitual (arts. 17 No. 4 y

52 inc. 3 CP). Se le asigna una pena autónoma, independiente de la que corresponde a quienes son encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de participación criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro habitual de “malhechores”, lo que ha llevado a considerarlo una forma de delito específico.

a.2. La excepción aparente en relación al art. 17 No. 3 (art. 52 inc. 2 CP).

Esta norma debe entenderse derogada en virtud de la modificación incorporada al No. 3 del art. 17 por la Ley No. 19.077, que suprimió en él la enumeración de circunstancias.

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76.4.- Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena. Cuadro demostrativo Autor Cómplice Encubridor Delito consumado Art. 50: toda la pena Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados

menos Delito frustrado Art. 51: un grado menos Art. 52: dos grados

menos Art. 53: tres grados menos

Tentativa Art. 52: dos grados menos

Art. 53: tres grados menos

Art. 54: cuatro grados menos

76.5.- Determinación legal de la pena de multa

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las Escalas

Graduales del art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de determinación legal antes explicadas, sino sólo regulada en el art. 25 incs. 6 y 8, que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la multa recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el tribunal podrá recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso concreto.

77.- La individualización judicial de la pena Ha de hacerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes en el hecho y la valoración que de éstas hacen las reglas de los arts, 63 a 73 CP, sistema que se conoce como de determinación relativa de la pena (Art. 62 CP).

77.1.- Las circunstancias atenuantes y agravantes en general El CP chileno contempla un catálogo taxativo de circunstancias atenuantes y agravantes, y una mixta, en sus arts. 11 a 13. A veces, la ley también señala particulares circunstancias aplicables a delitos determinados: cuando ellas se rigen por las reglas de los arts. 62 y ss se denominan específicas (ej., art. 456 bis), y especiales, si la ley contempla para ellas un efecto diferente (ej., art. 449).

a. Circunstancias atenuantes a.1. La eximente incompleta (art. 11, 1ª CP). Para nuestra doctrina

dominante (POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ), esta clase de atenuante parece fundamentarse en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad del autor y sólo puede operar conforme a las reglas de los arts. 62 y ss, en los

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casos que no encuentra especial aplicación alguna de las disposiciones de los arts. 71, 72 y 73 CP. Además, coincide nuestra doctrina en admitir que la eximente incompleta, pese a su amplio tenor literal, no tiene en verdad aplicación en todos y cada uno de los supuestos del art. 10 (sólo se extiende a las circunstancias “graduables”). Así, por su propia naturaleza, se excluyen de la eximente incompleta de este art. 11 No. 1, las del No. 8, caso fortuito, por contar con especial regulación en el art. 71; la del No. 9, si se admite en ella la fuerza física, porque ésta es o no es irresistible y por tanto se trataría a su respecto de otra situación no graduable; y la del No. 13, pues el cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo también imposible su graduación. Por otro lado, es mayoritaria la afirmación según la cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez.

Además, existe unanimidad en el sentido de que para gozar de esta atenuante no basta reunir algunos requisitos de la eximente, si falta entre ellos el esencial o básico de cada una de ellas (A saber: el trastorno mental, en la del art. 10 No. 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10, Nos. 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 No. 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 No. 9; la del deber en el art. 10 No. 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 No. 12).

a.2. Atenuantes pasionales (art. 11 Nos. 3, 4 y 5 CP). Lo que fundamenta aquí la atenuación es el estado anímico del sujeto al momento de delinquir, provocado por un estímulo externo.

Atendida esta común naturaleza, nuestra doctrina y parte de nuestra jurisprudencia consideran que no son entre sí compatibles, debiendo elegirse la más adecuada al caso, con el argumento de que un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes.

a.3. Irreprochable conducta anterior (art. 11, 6ª CP). Se trata de una de las

causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un esfuerzo humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan en algunos títulos del Código y en algunas leyes especiales, permitiendo al mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de la Ley No. 18.216. El principal problema que ha traído la aplicación de esta atenuante es determinar su contenido; mientras para la jurisprudencia más tradicional esta circunstancia supone un comportamiento exento de toda censura y de toda trasgresión a la ley, se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaría con un pasado exento de reproche penal (sin antecedentes de ese tipo)

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para admitir la atenuación, como postula buena parte de nuestra doctrina (GARRIDO MONTT, CURY). La SCA Santiago 3.12.1996 señala que la atenuante ha de ser acogida con solo mérito del extracto de filiación que no registra antecedentes, sin que sea necesario exigir al efecto prueba testifical, habida cuenta del principio de inocencia y buena fe inherente a la persona, recogido en la propia Constitución. En todo caso, aunque existe una jurisprudencia aislada en sentido contrario, ha de afirmarse que no obsta a esta circunstancia un procesamiento anterior, si posteriormente el proceso se sobreseyó temporalmente por no haberse justificado la existencia del delito. Del mismo modo, se admite que no puede considerarse contra el condenado un procesamiento o condena, si el fallo respectivo no se encuentra ejecutoriado. Además, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, nuestra doctrina actual está conteste en la necesidad de realizar dicho examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos años (la prescripción de los delitos o las penas debe tomarse en cuenta automáticamente para borrar los delitos cometidos a efectos de apreciar o no esta atenuante −jurisprudencia mayoritaria−). a.4. Procurar con celo reparar el mal causado (art. 11, 7ª CP). Para que opere esta atenuante, el delito cometido en el grado de desarrollo que haya llegado, debe encontrarse completo en su faz ejecutiva y, por tanto, haberse ya causado un mal que reparar o cuyas ulteriores perniciosas consecuencias sean evitables. Se distingue así del desistimiento, que opera como causal de exclusión de la pena en la conspiración, la tentativa, y la frustración, siempre que sea voluntario y con él se ponga definitivo término al riesgo creado (tentativa), se evite la producción del resultado (frustración) o se realicen los actos necesarios para que al menos la autoridad pueda evitarlo (conspiración). En el caso de la frustración, si el resultado no logra evitarse del todo, procede la aplicación de esta atenuante. Como la ley exige la presencia de un mal producido, se han presentado discusiones acerca de la clase de delitos en que puede operar, aunque la jurisprudencia mayoritaria parece inclinarse a entender que esta atenuante no es restrictiva y tiene un ámbito de aplicación general, en cuanto no hace distinción alguna acerca de la naturaleza del delito en que puede procurarse la reparación; salvo los casos expresamente excluidos por la ley (P. ej., art. 450 bis CP). Aunque la ley no explícita la forma de la reparación, es costumbre que ésta se realice por medio de consignaciones ante el Tribunal de la causa. La consignación puede hacerla el propio inculpado o un tercero a su nombre o a su

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instancia, mientras no se tratare del civilmente responsable. De todas maneras, cabe tener presente que, atendida la naturaleza del daño causado, es posible otra forma de reparación, y así se ha entendido que concurre la atenuante en quien ha declarado falsamente y se retracta antes de dictarse la sentencia definitiva. La reparación debe ser celosa, en un sentido objetivo, atendiendo el concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su situación procesal, de acuerdo a la apreciación que de ella haga el Tribunal de instancia y no un arrepentimiento moral. Tampoco se exige la reparación completa, sino el intento objetivo de alcanzarla.

a.5. Colaboración con la justicia (art. 11, 8ª y 9ª CP). Consiste en: - la autodenuncia y confesión de quien puede eludir la acción de la justicia

por medio de la fuga u ocultándose, y - de otra forma, colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los

hechos. La exigencia de mayores requisitos sólo quedaría reservada a los casos en

que la colaboración con la justicia constituye una circunstancia atenuante especial (P. ej., Ley 20.000).

a.6. Obrar por celo de la justicia (art. 11, 10ª CP). Es original del CP

chileno. Nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha tanto al funcionario público como al particular, y así lo ha reconocido alguna jurisprudencia (NOVOA).

b. Circunstancias agravantes b.1. Alevosía (art. 12, 1ª CP). La circunstancia consiste, básicamente, en el

aprovechamiento por parte del autor de la indefensión de la víctima, lo que le da un carácter marcadamente subjetivo. El art. 12 limita su aplicación a los delitos contra las personas (por ello el art. 456 bis tuvo que declararla aplicable al robo con violencia). No obstante, la circunstancia tampoco es aplicable a todo delito contra las personas, por el principio de inherencia del art. 63 CP (en el homicidio es parte del tipo penal de homicidio calificado; en el infanticidio es inherente); o por imposibilidad lógica: no hay traición en el que auxilia al suicida ni en el que se enfrenta a duelo con otro.

b.2. Precio o promesa remuneratoria (art. 12, 2ª CP). Agrava la

responsabilidad tanto del que realiza materialmente el hecho, como de su mandante. El precio, recompensa o promesa ha de ser valuable en dinero,

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excluyéndose de tales los favores sexuales y las recompensas meramente honoríficas.

b.3. Medios estragosos (art. 12, 3ª CP). Si el autor no ha empleado tales

medios (inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas), pero actúa con ocasión de la ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta circunstancia, sino la 10ª. Tampoco es aplicable la circunstancia cuando la utilización de alguno de los medios señalados constituye por sí misma un delito, como sucede paradigmáticamente con el incendio y la inundación (arts. 374 y ss CP).

b.4. Ensañamiento (art. 12, 4ª CP). Consiste en aumentar deliberadamente

el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. b.5. Premeditación (art. 12, 5ª CP). Opera únicamente en los delitos contra

las personas, por lo que, al igual que con la alevosía, el legislador ha ampliado su ámbito de aplicación a los delitos de robo con violencia (art. 456 bis).

Dos son los criterios que se han elaborado para estimar la existencia de premeditación, que no se encuentra definida en la ley: el cronológico, esto es, la firme, persistente y reflexiva decisión dirigida a cometer el delito; y el ánimo frío y calculador con que debe ejecutarse el delito, todo lo cual supondría una mayor indefensión de la víctima (y de allí su similitud con la alevosía).

b.6. Astucia, fraude o disfraz (art. 12, 5ª CP). La agravación parece también

encontrar sentido con relación a la supuesta mayor indefensión de la víctima, a lo que se añadiría, en el caso del disfraz, las dificultades para el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente actuación de la justicia.

b.7. Abuso de superioridad (art. 12, 6ª CP). Puesto que la actuación del que

se propone hacer el mal irá acompañada, la mayor parte de las veces, de alguno de los factores que menciona esta circunstancia, su aplicación se encuentra excluida en razón de los dispuesto en el art. 63 CP, a menos que la superioridad respecto de la víctima haya sido el factor determinante en la decisión de delinquir.

b.8. Abuso de confianza (art. 12, 7ª CP). Es también muchas veces parte

de la descripción típica de importantes delitos, y por lo mismo, su aplicación práctica resulta reducida por la disposición del art. 63 CP.

b.9. Prevalerse del carácter público que tenga el culpable (art. 12, 8ª CP).

Supone el uso del poder, prestigio, oportunidades o medios que se ponen a

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disposición del empleado público, en la comisión por parte de éste de delitos comunes. Pero, obviamente, tratándose de delitos funcionarios (§ 4 Tít. III; y Tít. IV CP), la agravante no es aplicable (art. 63 CP).

b.10. Añadir la ignominia (art. 12, 9ª CP). Se refiere al empleo de medios o

al hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho, esto es, que injurien, avergüencen o humillen a la víctima más allá de lo requerido para la ejecución del delito. Es el típico ejemplo de la violación en presencia de parientes.

b.11. Aprovechamiento de una calamidad (art. 12, 10ª CP). Se contempla

como agravante el cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. La Ley 16.282, DO 28.07.1965, sobre protección ante terremotos y otras calamidades, ha ampliado la aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del área de catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.

b.12. Auxilio de terceros (art. 12, 11ª CP). Puede ser de gente armada o de

personas que aseguren o proporcionen la impunidad. La agravante recae únicamente en el autor del delito, no en sus partícipes, aunque sean también sancionados como autores, según algún numeral del art. 15.

b.13. Nocturnidad y despoblado (art. 12, 12ª CP). Lo principal aquí es que

el autor se haya valido efectivamente de la nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comisión pueda beneficiarse de dichas circunstancias, pues es evidente que en muchos delitos ellas no jugarán ningún papel.

b.14. Desprecio a la autoridad (art. 12, 13ª CP). La aplicación de esta

circunstancia depende, fundamentalmente, de que el delito se haya cometido en forma deliberada para ofender a la autoridad o a la persona que la desempeña. No tiene lugar en los delitos en que ella aparece insita (art. 63 CP), como los atentados y desacatos de los arts. 261 a 269 CP.

b.15. Ofensa a un lugar de culto (art. 12, 17ª CP). El fundamento de esta

circunstancia parece radicar en un intento por asegurar de un modo eficaz la libertad de culto, constitucionalmente protegida. Es aplicable siempre que no constituya uno de los especiales delitos de los arts. 138 a 140 CP.

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b.16. Desprecio al ofendido (art. 12, 18ª CP). Es difícil conciliar esta agravación con la garantía constitucional de igualdad ante la ley y la protección del honor que, constitucionalmente, se dispensa a todas las personas; puesto que toda víctima de un delito se sentirá, por igual, ofendida con su comisión. Si se trata de alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a la agravante 4ª, del ensañamiento, o de la 9ª, de la ignominia.

b.17. Fractura (art. 12, 19ª CP). Se discute aquí si esta circunstancia

comprende lo mismo que el escalamiento del art. 440 No. 1, encontrándose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo, mientras en esta agravante común se podría considerar el hecho de fracturar una puerta al salir (CURY), en el art. 440 No. 1 la fractura se limita a entrar al lugar.

b.18. Reincidencia (art. 12, 14ª, 15ª, 16ª CP). Se refiere a un crimen o

simple delito, pues se excluye la reincidencia de faltas. Tratándose de condenas en el extranjero, la regla general es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que tratados internacionales (como el art. 310 CB) o la ley (art. 21 Ley 20.000), así lo permitan.

Puesto que no se vincula con la naturaleza del delito en particular o con los móviles o motivaciones del agente, es la circunstancia de mayor aplicabilidad práctica, jugando un rol importante, además, para impedir la concesión de ciertos beneficios, como los de la Ley 18.216 y la libertad condicional.

a.- Reincidencia impropia (art. 12, 14ª CP). Aunque se ha discutido la

aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 91 CP como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas “penas” no son tales, sino sólo “medidas administrativas”, que no son óbice para imponer la agravación aquí referida. b.- Reincidencia propia genérica (arts. 12, 15ª y 92 CP). No procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas efectivamente impuestas. El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha traído dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisión, que se han resuelto favorablemente en beneficio de los condenados, a quienes, no se les considera como que han cumplido pena. En cambio, por expresa disposición del art. 93

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No. 4, sí habrá de estimarse reincidente al indultado; lo mismo que a quien cumplió en libertad su condena, bajo el régimen de libertad condicional. c.- Reincidencia propia específica (art. 12, 16ª CP). La determinación de qué ha de entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida. Lo único cierto aquí es que al menos será de la misma especie la caída en el mismo delito, y que habremos de esperar una mayor decantación judicial y doctrinal para el resto de los casos. d.- Prescripción de la reincidencia propia (art. 104 CP). Prescribe en 10 años, tratándose de crímenes, y a los 5 años, tratándose de simples delitos.

77.2.- Reglas de individualización judicial de la pena, en atención a las circunstancias concurrentes a.- Reglas de exclusión y apreciación de atenuantes y agravantes a.1.- Prohibición de la doble valoración de agravantes (art. 63 CP). Esta disposición es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de doble valoración, corolario del principio non bis in ídem, que impone la prohibición de utilizar en la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el legislador al tipificar una conducta. Incluye tres supuestos: 1.- Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley. En tal caso no hay agravación y se está frente a un concurso real (art. 74) o ideal (art. 75) de delitos o, eventualmente, ante un concurso aparente de leyes penales. 2.- Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito. La aplicación de esta norma presenta alguna dificultad cuando es necesario distinguir entre las figuras calificadas y los delitos que contemplan agravantes especiales, pues sólo respecto del primer grupo de casos opera automáticamente la norma del art. 63. El segundo caso se trata de aquellas figuras simples −esto es, no calificadas− que sin embargo aparecen descritas con particular detalle por el legislador, o a las que éste ha asociado una o más agravantes especiales que coinciden con alguna o algunas de las agravantes genéricas. En estos casos, la ley sólo establece hipótesis especiales de agravación, que no forman una unidad valorativa con el delito básico, no determinan una alteración del marco penal, e incluso pueden ser de aplicación facultativa para el tribunal. P. ej., en el tipo del art. 139 No. 1 se describe la acción de impedir con

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tumulto o desorden un culto permitido que se practicaba en lugar destinado a él, e incrementa la pena del art. 138 añadiendo una multa a la privación de libertad. En tal caso, no puede operar la agravante prevista en el art. 12 No. 17 (cometer el delito en el lugar destinado a un culto permitido). 3.- Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede cometerse. Comprende dos situaciones:

a.- La inherencia de la agravante al delito se encuentra implícita en el tipo penal. Este sería el caso del tipo de la apropiación indebida (art. 470 No. 1), que contiene implícitamente la circunstancia de abuso de confianza (art. 12 No. 7), y por tanto ella no surtirá efecto agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios respecto de la agravante que consiste en prevalerse el delincuente de su carácter público (art. 12 No. 8). En cuanto al uso de armas (art. 12 No. 6) en el delito de homicidio, la jurisprudencia ha señalado que cuando tal circunstancia es esencial para calificar la naturaleza del delito −de tal manera que sin ella el hecho no sería delictivo o constituiría otro delito diferente− no surte efecto agravante en virtud del art. 63.

b.- La inherencia de la agravante al delito derivada de las circunstancias concretas en las que se comete. La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor modificar esas circunstancias o que su modificación no le incumbe: si alguien ataca sexualmente a u n a mujer, no podrá imputársele, además, la agravante 18ª del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pasivo en los delitos sexuales.

a.2.- Comunicabilidad e incomunicabilidad de circunstancias atenuantes y

agravantes (art. 64 CP). Para los efectos de aplicar estas reglas a las circunstancias atenuantes y agravantes, se clasifican éstas en dos grupos: las circunstancias personales o subjetivas (inc. 1) y las circunstancias reales u objetivas (inc. 2); cuando varios sujetos concurren a la ejecución del delito o a su encubrimiento, las circunstancias personales sólo producirán efectos en aquellos que las poseen; en cambio, las circunstancias reales surtirán efecto no sólo respecto de quienes las poseen en sentido estricto, sino también de aquellos que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de su intervención en el hecho (O dicho en otras palabras, estas circunstancias en principio no se comunican, a menos que se pruebe positivamente en el proceso que el interviniente tuvo conocimiento de la circunstancia real que se le pretende imputar).

1.- Circunstancias personales o subjetivas. Son las que se fundan en una

causa personal. El CP considera dos ejemplos y una cláusula analógica que ha de interpretarse al tenor de ellos:

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a.- Las que consisten en la disposición moral del delincuente. Según la

doctrina mayoritaria (NOVOA, CURY), son de esta especie prácticamente todas las atenuantes del art. 11, con la salvedad de la 1ª de dicho artículo, pero sólo cuando no se refiere a una causa de exculpación. Entre las agravantes del art. 12 CP, se admiten mayoritariamente en este carácter la 1ª, 4ª, 5ª, 7ª, 12ª, 14ª, 15ª y 16ª. También se mencionan en este grupo la 2ª, 13ª primera parte (en desprecio o con ofensa de la autoridad pública), 18ª primera parte (con ofensa o desprecio del respeto que merece el ofendido), aunque es discutible su calificación. Asimismo, es de esta especie la circunstancia especial de prevalimiento de menores contenida en el art. 72.

b.- Las que consisten en las relaciones particulares del delincuente con el

ofendido. La situación más característica es la del parentesco, que es calificante del homicidio (art. 390) y también una circunstancia genérica que puede surtir efectos agravantes o atenuantes, según la naturaleza y accidentes del delito (art. 13). Entre las circunstancias agravantes del art. 12 CP, se incluyen en este supuesto la 7ª (abuso de confianza, pues normalmente la confianza se fundará en una particular relación del autor con la víctima) y la 8ª (prevalerse del carácter público). Salvo laya mencionada de parentesco (art. 13), no existen otras atenuantes genéricas que pertenezcan a este grupo.

c.- Otras causas de índole personal. En cuanto a las circunstancias

contempladas en los arts. 11 a 13 CP, parece no ser aplicable esta regla, pero lo será siempre respecto a las especiales que se contemplen en relación a delitos en particular, aunque los ejemplos no parecen tan evidentes. La aplicación de esta regla de exclusión es, por tanto, más fructífera en relación a los problemas de participación criminal antes vistos. En cualquier caso, esta cláusula analógica debe interpretarse en función de los demás elementos de la enumeración contenida en la norma.

2.- Circunstancias reales u objetivas. Son las que consisten en la ejecución

material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Esto significa que se incluyen en este supuesto: i) las formas de comisión del delito, y ii) aquellas intensificaciones del resultado que se encuentran tipificadas en alguna causa de agravación de la responsabilidad (y que no se hallan impedidas por el art. 63). Según la doctrina mayoritaria (NOVOA), no existirían atenuantes reales, sino sólo agravantes reales. Del art. 12, éstas serían la 3ª, 5ª segunda parte (empleo de astucia, fraude o disfraz), 6ª, 9ª, 10ª, 11ª, 13ª segunda parte (cometer el delito en el lugar donde la autoridad esté ejerciendo sus funciones), 17ª, 18ª y 19ª.

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a.3.- Exclusión de agravantes y atenuantes genéricas por efecto de la

llamada media prescripción (art. 103 CP). Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos −salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo−, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta (La calificación de la atenuante es algo que queda entregado al criterio del juez. Cualquiera de las atenuantes del artículo 11 puede revestir este carácter: “muy calificada”. En el artículo 103 CP existe una regla similar, pero en la que la calificación de la atenuante la hace la ley).

b. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y

agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito

b.1.- Cuando la ley señala una sola pena indivisible. Cuando la ley señala

una sola pena indivisible (penas perpetuas), la aplicará el tribunal sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el hecho (art. 65 CP). En cuanto a las atenuantes, sólo tienen efecto si concurren sin agravantes. En estos casos, si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede rebajarse la pena en un grado (art. 68 bis CP). Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, entonces podrá aplicarse la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados. Las rebajas señaladas son facultativas, y por tanto, su aplicación no está sujeta a control de nulidad por infracción a Derecho.

b.2.- Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles (arts. 66

y 372 bis CP). En este caso, si no acompañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponer cualquiera de las penas señaladas por la ley. Concurriendo una o más agravantes, y ninguna atenuante, se debe imponer la pena mayor (el grado máximo). Si concurre una atenuante y ninguna agravante, se debe imponer la pena menor (el grado mínimo). Pero si esa atenuante es muy calificada, además, se puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis CP). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes −sin que concurra ninguna agravante−, la pena puede rebajarse en uno o dos grados. Al contrario de las reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos de obligatoria aplicación (y por tanto, susceptibles de fundar un recurso de nulidad, en caso de infracción a ellos),

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en caso de concurrir una sola agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las rebajas siguen siendo facultativas.

i.- El problema de la compensación racional. Añade esta disposición, para

el caso de concurrir en un mismo hecho circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, la siguiente regla: las compensará racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras. Naturalmente esta operación debe hacerse primero, para luego aplicar las reglas de individualización judicial, con base en las circunstancias que restan. La importancia de esta regla es su aplicación, también, a los supuestos de los arts. 67 y 68, y las serias dudas que en estos casos ha producido. En efecto, mientras buena parte de la jurisprudencia se limita, en el día a día, a sumar y restar atenuantes y agravantes, y trabajar con el resultado de tales operaciones (2 atenuantes y agravante, compensadas, daría como resultado una sola atenuante y ninguna agravante), es preciso tener en cuenta que la expresión “racional” parece significar que la compensación no consiste sólo en una operación de suma y resta de circunstancias; que, en general, una interpretación sistemática de las reglas del CP conduce a atribuir un mayor peso a las atenuantes que a las agravantes; y que, evidentemente, esta decisión debe fundamentarse en el fallo, aunque su resultado no resulte atacable por la vía de la nulidad.

b.3. Cuando la ley señala como pena sólo un grado de una pena divisible.

Este supuesto se verifica con mucha mayor frecuencia que el de las dos reglas anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna como pena un solo grado de una divisible (así, p. ej., arts. 113, 141, 296) como por su indirecta aplicación en los casos de concurso ideal de delitos y reiteración. Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, en este caso, el art. 67 CP dispone que si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer la pena en toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras, primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella proceder a aplicar las reglas siguientes:

Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, se aplica la pena en su mínimum o en su máximum, respectivamente, a menos que la única atenuante concurrente se considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la pena inferior en un grado (art. 68 bis) [Según la ley, para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum. Sin embargo, la aplicación de esta regla es tema muy debatido, aunque la jurisprudencia se inclina últimamente a aplicar el sistema descrito por PICA URRUTIA, consistente en transformar los años en

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días (años de 365 días), sumar un día y dividir todo por dos, a lo cual se adiciona el mínimo de la pena que se quiere dividir]. Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en el caso anterior: podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.

En cambio, tratándose de concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley concede al Tribunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en la Escala Gradual respectiva.

b.4.- En los demás casos. Estos son, sin duda, los supuestos más

frecuentes del Código −y de allí la importancia de la correcta aplicación de esta regla−, y el art. 68 CP los designa como aquéllos en que la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles. La mecánica es similar a la de los supuestos anteriores: si no concurren circunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si concurren unas y otras, se compensan racionalmente y el resultado se rige por las siguientes reglas:

Habiendo una sola circunstancia agravante, no se aplica el grado mínimo de la pena. Pero si son dos o más las agravantes, puede aplicarse, además, el grado inmediatamente superior al máximo. Y al revés, si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de la pena; y si esa circunstancia atenuante se considera muy calificada, la pena a imponer puede ser la inferior en un grado. Pero si son dos o más las atenuantes concurrentes, la rebaja, también facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grados.

c. Reglas sobre el efecto extraordinario que pueden surtir algunas atenuantes en particular (eximentes incompletas) Los arts. 72 y 73 CP establecen especiales efectos para la llamada atenuante por eximente incompleta privilegiada, según concurran en el delito menores de edad o sean de apreciar la mayor parte de los requisitos del resto de las eximentes, respectivamente. c.1.- Eximente incompleta privilegiada del art. 73. En estos casos, la pena señalada por la ley al delito se modifica para todos los partícipes una vez que se determina el grado de desarrollo del delito, si se trata de una eximente incompleta relacionada con las causales de justificación; y sólo para cada uno de ellos en quienes concurre la atenuante, una vez determinado tanto el grado de desarrollo

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del delito como el de su participación en él, si la eximente incompleta se relaciona con una causal de exculpación. Sin embargo, es mayoritaria la doctrina que estima aquí que al hablar del mayor número de los requisitos la ley se refiere aquí exclusivamente a las eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr., art. 10 No. 4, 5, 6 y 7 (CURY; ETCHEBERRY), y así lo ha estimado también la jurisprudencia (SCS 23/08/1971). Existe unanimidad, en cambio, en considerar imposible la formación de una atenuante incompleta a partir de las eximentes de los arts. 10 No. 2 (menor edad) y 10 No. 13 (cuasidelito); por otra parte, se hallan reguladas especialmente las eximentes incompletas de menor edad del art. 10 No. 3 (v. art. 72) y de caso fortuito del art. 10 No. 8 (art. 71). También se afirma, sin mayor discusión, que no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación parcial de la razón causada por un estado de embriaguez (NOVOA). Al aplicarse esta disposición, el juez debe imperativamente imponer una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después, hacer las rebajas y aumentos que correspondan según la regla del art. 67. La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa, quedando entregada al Tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o tres grados, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran. i.- Reunión del mayor número de requisitos. El requisito esencial. El mayor número de los requisitos es, en los casos en que aparecen numerados (divisibilidad material), todos menos uno (dos sobre tres o tres sobre cuatro); en aquéllos en que no existe numeración, sino gradualidad (divisibilidad moral), el mayor grado que no constituya la eximente, cuya apreciación naturalmente debe quedar entregada a la prudencia del Tribunal. Sin embargo, existe unanimidad en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido de que no basta reunir un número importante de requisitos, si falta el esencial o básico en cada una de las eximentes, a saber: el trastorno mental, en la del art. 10 No. 1; la existencia de una agresión ilegítima, en el art. 10 No. 4, 5 y 6; la del mal que se trata de evitar, en el art. 10 No. 7; la del miedo o de la fuerza (moral) en el art. 10 No. 9; la del deber en el art. 10 No. 10; y la de la causa que impide actuar en el art. 10 N° 12 c.- (El error acerca de la existencia de este requisito dará lugar a la aplicación de las reglas relativas al error de tipo, conforme a la teoría moderada de la culpabilidad que aquí se asume).

c.2.- Eximente incompleta privilegiada del art. 72 (menor edad). Antiguamente (hasta el 7 de junio de 2007), existía la siguiente regla: el menor de dieciocho años y mayor de diez y seis es imputable, pero en el evento de una condena se le impondrá la pena inferior en grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable con lo que se excluye, en este caso, la

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aplicación del art. 11 No. 1 (Según CURY, esta atenuación especial podía interpretarse como una presunción juris et de jure de una inexigibilidad disminuida de la conducta de quien no es completamente un adulto, pero ya ha dejado de ser niño). Al igual que en el caso anterior, el efecto extraordinario de esta rebaja obligaba al juez a imponer al menor una pena al menos inferior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito, y después practicar las operaciones del art. 67. Sin embargo, como esta eximente se refería únicamente a la culpabilidad del menor, sus efectos se extendían sólo a los partícipes en quienes concurre esta calidad.

i.- Régimen penal del que se prevale de un menor en la comisión del delito

(art. 72 inc. 2 CP). Se establece para este caso la aplicación de la pena superior en un grado respecto de la que habría correspondido sin esta circunstancia. La agravación aquí también tiene efecto extraordinario, no concurre a la compensación racional y sólo se aplica después de determinada la pena conforme a las reglas de los arts. 50 a 70. La agravación se aplica tanto a quien se considera autor mediato, por abusar del menor, como a quien podría calificarse de inductor, por corromperlo.

d. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del

grado (art. 69 CP). Una vez realizadas las operaciones derivadas de las reglas antes estudiadas, dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal producido por el delito. Sin embargo, y a pesar de la importancia que se le asigna a esta disposición por la doctrina nacional, nuestros tribunales tienden a hacer escasa aplicación de ella, limitándose, por regla general, a aplicar en la mayor parte de los casos el mínimo del grado de la pena resultante de las reglas anteriores, sin mayores fundamentos.

e. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70 CP). Se

entrega al Tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y principalmente, el caudal o facultades del culpable.

i.- Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la

cuantía de la multa. La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las circunstancias atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía de la multa, sin fijarle parámetros al respecto. Además, como la multa no admite división en grados, no procede el incremento de penalidad por reiteración de

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delitos. Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en casos calificados (por concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir ninguna, atendido únicamente el caudal del condenado), la parte final del inc. 1 de este art. 70, faculta al juez para imponer una multa inferior al monto señalado por la ley, caso en el cual debe fundamentar en la sentencia las razones tenidas a la vista para hacerlo.

ii.- Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la

cuantía de la multa. El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento económico futuro, especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de establecer en definitiva, de acuerdo al mérito del proceso, una multa cuya cuantía no imponga al condenado necesariamente la obligación de su conversión en reclusión a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable tomar en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones derivadas de la sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles), excluyendo de los haberes los ingresos que se destinan a fines político-socialmente deseables, como el ahorro para subsidio habitacional o las cotizaciones previsionales.

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77.3.- Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas

demostrativas a.- Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demostrativa

general Una pena

indivisible (art. 65)

Pena compuesta de dos indivisibles (art. 66)

Pena divisible de un grado (art. 67)

Pena divisible de 2 o más grados; o dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas indivisibles (art. 68)

1 atenuante 0 agravante

Pena prevista No deben aplicarse en su grado máximo, se aplica el mínimo

No deben imponerse en el máximum, se aplica el mínimum

No se aplica el grado máximo, se aplican los grados restantes

1 sola atenuante, muy calificada (art., 68 bis)

Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada

Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada

Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada

Se puede imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada

2 o más atenuantes 0 agravante

Se puede aplicar la pena inmediatamente inferior en uno o dos grados

Se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo, según sea el número y entidad de dichas circunstancias

Se puede imponer la rebajada en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias

Se puede imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo, según sea el número y entidad de dichas circunstancias

0 atenuante 0 agravante

Pena prevista Se puede imponer en cualquiera de sus grados, recorriendo toda su extensión

El tribunal puede recorrer toda la extensión del grado

Se puede imponer en cualquiera de sus grados, recorriendo toda su extensión

0 atenuante 1 agravante

Pena prevista No deben aplicarse en su grado mínimo. Se aplica el máximo

No debe imponerse en el mínimum, se aplica el máximum

No debe aplicarse el grado mínimo, se aplican los grados restantes

0 atenuante 2 o más agravantes

Pena prevista Debe aplicarse en su grado máximo

Se puede aplicar la pena superior en un grado

Se puede imponer la pena inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley

Atenuantes Agravantes

Pena prevista Compensación racional

Compensación racional

Compensación racional

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b. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del

mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles Penas Duración del mínimum Duración del máximum Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado máximo

De 15 años y un día a 17 años y 183 días

De 17 años y 184 días a 20 años

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado medio

De 10 años y un día a 12 años y 183 días

De 12 años y 184 días a 15 años

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación mayores en su grado mínimo

De 5 años y un día a 7 años y 183 días

De 7 años y 184 días a 10 años

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado máximo

De 3 años y un día a 4 años De 4 años y un día a 5 años

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado medio

De 541 a 818 días De 819 días a 5 años

Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y relegación menores en su grado mínimo

De 61 a 300 días De 301 a 541 días

Prisión en su grado máximo De 41 a 50 días De 51 a 60 días Prisión en su grado medio De 21 a 30 días De 31 a 40 días Prisión en su grado mínimo De 1 a 10 días De 10 a 21 días XIX.- MEDIDAS ALTERNATIVAS AL CUMPLIMIENTO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

78.- Medidas y penas alternativas y sustitutivas a la prisión en general Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas relativas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, y las penas alternativas a la prisión propiamente tales. Las primeras no constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de suspensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento acarrea necesariamente la imposición de la pena privativa de libertad primitivamente impuesta. En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean como penas principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de mediana y baja gravedad, de modo que su imposición no es condición para no cumplir una pena

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privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no se encuentra amenazado con la imposición de la pena privativa de libertad suspendida condicionalmente.

79.- Medidas alternativas al cumplimiento de penas privativas de libertad en el Derecho chileno La Ley No. 18.216 establece como medidas de suspensión condicional de la ejecución de penas privativas de libertad, la remisión condicional de la pena y la libertad vigilada; y como pena alternativa a la prisión, cuyo cumplimiento se computa al de las penas suspendidas, la reclusión nocturna. Estas medidas son también aplicables respecto de las penas de relegación y destierro. Transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de estas medidas, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta (art. 28 Ley No. 18.216). Estos beneficios no proceden, en general, tratándose de los delitos de violación de un menor de catorce años y violación con resultado de muerte de un menor de catorce años; y en particular, no son procedentes la reclusión nocturna y la libertad vigilada, tratándose de delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, salvo en los casos de cooperación eficaz que la ley respectiva establece (art. 22 Ley No. 20.000). Su regulación detallada se encuentra en el Reglamento de la Ley No. 18.216, DS 1120 (justicia) de 18/11/1983 (DO 19/01/1984).

79.1.- Remisión condicional de la pena Según los artículos 3, 4 y 5 de la Ley 18.216, la remisión condicional de la

pena, consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observancia y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo, que no será inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de un año y un máximo de tres. Su prevalencia sobre las penas privativas de libertad que se cumplen efectivamente y el resto de las medidas alternativas que se aplican es con creces mayoritaria.

a.- Requisitos. Se establece a favor de los condenados no reincidentes,

cuando sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior al delito, las modalidades y móviles del mismo, permiten presumir que no volverá a delinquir, y aparece como innecesario un tratamiento o la ejecución efectiva de la pena, siempre y cuando la pena privativa de libertad efectivamente impuesta por la sentencia no exceda de tres años (Si se trata de acumulación de penas, nuestra jurisprudencia ha fallado que procede este beneficio sobre cada una de ellas independientemente consideradas, no obstante que su sumatoria exceda la

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cantidad fijada como límite legal; SCS 22/03/1982). En cuanto al carácter de no reincidente del condenado, se aplica en su beneficio la prescripción de los arts. 93 No. 7 y 104 CP (SCS 14/05/1987).

b.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto

a las obligaciones que impone el art. 5 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) presentarse al menos una vez por mes a la Sección de Tratamiento en el

Medio Libre del Servicio de Gendarmería; iii) ejercer una profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades

que exija la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería, y

iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia.

c.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si

durante su cumplimiento, el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación debe ser solicitada al juez del crimen respectivo por la Sección de Tratamiento en el Medio Libre del Servicio de Gendarmería. En este último caso, la revocación es facultativa del juez, y si accede a ella, podrá decretar el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable (art. 6 Ley 18.216). 79.2.- Libertad vigilada Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación permanentes de un delegado, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un mínimo de tres años y un máximo de seis (arts. 14 y 16 Ley 18.216). Sin embargo, a pesar de su extensa regulación en la ley y en el reglamento respectivo, su aplicación es mínima. a.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto a las obligaciones que impone el art. 20 de la Ley 18.216, a saber: i) residir en un lugar determinado; ii) sujeción a la vigilancia y orientación permanentes de un delegado; iii) ejercer una, profesión o empleo, dentro del plazo y con las modalidades que determine el delegado; iv) satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia (no obstante, el propio art. 5 d.- de la Ley 18.216 establece que, en casos justificados, el tribunal puede prescindir de

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esta exigencia, lo que es acorde con la jurisprudencia en relación con la remisión condicional de la pena), y v) reparar en proporción racional los daños causados por el delito, si procediere. La reparación se regulará prudencialmente por el Tribunal y podrá fijarse en cuotas, en un término que no exceda el de la observación (art. 17 Ley 18.216). b.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley, si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, la revocación puede ser decretada por el juez del crimen respectivo si dichas condiciones se quebrantan o en caso de desobediencia grave y reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el delegado (art. 19 Ley 18.216). En este último caso, la revocación es facultativa para el juez, y puede decretarla sobre la base de los informes que los delegados de libertad vigilada deben hacerle llegar, al menos semestralmente (art. 23 Ley 18.216). Ejercida la facultad de revocación, podrá el tribunal decretar el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión, si procediere, en reclusión nocturna (art. 19 Ley 18.216).

79.3.- Reclusión nocturna Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente (art. 7 Ley 18.216), y se prevé como pena alternativa o sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el condenado (art. 9 Ley 18.216). Su utilización es mínima. a.- Requisitos. i) que la pena que se sustituye no exceda de los tres años, esto es, se trata del mismo que el contemplado para la remisión condicional de la pena, por lo que resulta más o menos evidente que sólo quienes no puedan acceder a ese beneficio solicitarán la reclusión nocturna como medida alternativa; ii) que los antecedentes personales del condenado, su comportamiento anterior y posterior al hecho delictivo y la naturaleza, móviles y modalidades del delito permitan presumir que esta medida lo disuadirá de cometer nuevos delitos, requisito que es esencialmente el mismo que se exige para conceder la remisión condicional de la pena, y iii) que el reo no haya sido condenado a una pena superior a dos años o varias superiores en conjunto a esa cantidad (art. 8 b.- Ley 18.216). Luego, la única diferencia −en cuanto a requisitos− entre esta pena alternativa y la remisión condicional de la pena es la posibilidad de otorgarla no

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sólo a los primerizos, sino también a reincidentes, lo que explica claramente su escasa utilización. b.- Condiciones del beneficio. El beneficiario de esta medida queda sujeto a la obligación de presentarse diariamente a las 22 horas en los establecimientos especiales dependientes de las Secciones de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería (art. 8 Reglamento) y a la de satisfacer la indemnización civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en los mismos términos que los exigidos para la remisión condicional de la pena. Excepcionalmente, el art. 10 de la Ley 18.216 establece la posibilidad de sustituir temporalmente el beneficio con las medidas de arresto domiciliario nocturno (entre las 22 horas de la noche y las 6 de la mañana siguiente) o la de prohibición de salir de la comuna en la cual resida el condenado o del ámbito territorial que fije el tribunal, e incluso derechamente suspender su cumplimiento en casos de embarazo, puerperio, enfermedad, invalidez, o de la ocurrencia de circunstancias extraordinarias que impidieren su cumplimiento o lo transformaren en extremadamente grave. Además, esta sustitución puede decretarse por todo el tiempo que restare para el cumplimiento de la reclusión nocturna, tratándose de condenados que tuvieren más de setenta años. c.- Revocación. El beneficio es revocado por el solo ministerio de la ley si durante su cumplimiento el beneficiario comete un nuevo crimen o simple delito (art. 26 Ley 18.216); tratándose del incumplimiento de las condiciones impuestas, éste se reduce al quebrantamiento grave y reiterado y sin causa justificada de la medida de reclusión, entendiéndose por tal, según el art. 12 del Reglamento respectivo, la circunstancia de no presentarse el condenado a cumplir con el tiempo de encierro (incumplimiento grave), sumada a la realización de conductas que tiendan a perturbar el cumplimiento de la reclusión nocturna, o que signifiquen su cumplimiento parcial, tales como atrasos en las horas de entrada y salida, o presentarse a la unidad penal en manifiesto estado de ebriedad en dos o más oportunidades (incumplimiento reiterado). La revocación debe ser decretada de oficio por el juez del crimen respectivo o a petición de Gendarmería de Chile, disponiendo la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad por el plazo no cumplido (art. 12 Ley 18.216).

79.4.- Otras penas alternativas a la prisión en el Derecho chileno (asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajo voluntario en beneficio de la comunidad)

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Fuera del Código, la principal pena alternativa que se contempla es la reclusión nocturna, establecida en el art. 4 de la Ley 18.216, y que opera como pena sustitutiva de penas privativas de libertad inferiores a tres años, siempre que el condenado no lo hubiese sido anteriormente por más de dos años de prisión. Algunas otras penas sustitutivas, como la asistencia obligatoria a programas de prevención y el trabajo en beneficio de la comunidad se contemplan en leyes especiales. a.- Asistencia obligatoria a programas de prevención. La asistencia obligatoria a programas de prevención, establecida como pena facultativa en el art. 50 de la Ley 20.000, junto con la de multa, con el declarado propósito de sustituir a la pena de prisión, aunque constituye un aporte en la gama de posibilidades penales, no puede concluirse a su respecto que su utilización sea frecuente, básicamente por falta de medios para llevarla a cabo. b.- Trabajo en beneficio de la comunidad. El trabajo en beneficio de la comunidad, establecido en el art. 50 de la Ley 20.000 con el mismo propósito de consignar penas alternativas a las privativas de libertad con que se incorporó la pena de asistencia obligatoria a programas de prevención, apareció (en el art. 41 de la Ley 19.366) sólo como pena sustitutiva de la multa y para el caso que no se haya quebrantado previamente la mencionada pena de asistencia obligatoria a programas de prevención. Hoy en día esto no es así. XX.- EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD 80.- El régimen de prisiones

80.1.- Visión general El conjunto de las escasas normas contempladas en el CP (arts. 79 y ss), la

Ley No. 18.216, y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios (DS [Justicia] de 1998), forman un sistema basado en los siguientes principios: i) La imposición de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta se cumplirá efectivamente en prisión o no, corresponde al Tribunal que sentencia al condenado; ii) El régimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad y de sus medidas alternativas queda entregado a la Autoridad Penitenciaria; iii) El condenado a una pena privativa de libertad que no ha sido beneficiado por alguna medida alternativa a ésta, puede acortar el tiempo de su permanencia en prisión si cumple los requisitos para acceder a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad, y los de la Ley No. 19.836 (DO 4/02/2003)

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[Esta Iey permite reducir el tiempo total de la condena de quienes han demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento efectivo o en reclusión nocturna. El beneficio consiste en la reducción de dos meses de condena por año de cumplimiento, durante su primera mitad, y de tres, durante la segunda, siempre que el condenado revelare una notoria disposición para participar positivamente en la vida social y comunitaria, una vez terminada su condena, conforme a los criterios fijados por la propia ley (art. 7). El beneficiado por esta reducción tiene derecho a optar con antelación a la libertad condicional (art. 5) y a que se le computen los descuentos para efectos de establecer el momento en que puede solicitar el decreto de indulto a que hace referencia el art. 8 del DL 321/1932 (art. 16)].

80.2.- Los “internos” y su régimen de trabajo La distinción entre condenados a presidio, reclusión o prisión que hace el CP en el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, se diluye en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente (DS Justicia) 518 de 1998), que establece un régimen penitenciario común tanto para los condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva (arts. 24 y ss), agrupándolos a todos en la categoría de internos.

Así, en cuanto a la obligación de trabajar de los condenados a presidio, el art. 61 del Reglamento establece para todos los internos el derecho a desarrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de beneficio económico, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 32 y 89 del CP. La aplicación literal de esta disposición importaría, en principio, que sólo los condenados a presidio están obligados a trabajar. Los condenados a reclusión o prisión pueden trabajar o no. Sin embargo, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros establecimientos parecen hacer posible que aun los condenados a presidio no trabajen obligatoriamente, al punto que el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente carece de una regulación precisa acerca de los trabajos a realizar por los condenados a presidio (como la contenida en el derogado DS de Justicia No. 805, de 1928); permite la existencia de establecimientos de extrema seguridad que no tengan otro objetivo que la preservación de la seguridad de los internos y del establecimiento; no incluye la obligación de trabajar entre las generales que menciona su art. 26; e incluso, aunque el art. 110 c.- del Reglamento exige participación regular y constante en las actividades de capacitación y trabajo programadas por la unidad para gozar de los permisos de salida, esa misma disposición agrega en su inc. 2° que en la consideración de este requisito deberán tenerse presente las circunstancias personales del interno y las características y recursos del establecimiento.

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80.3.- Clases de establecimientos penitenciarios

Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,

establecen las siguientes clases de recintos penitenciarios: a.- Centros de Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de

detenidos y sujetos a prisión preventiva (art. 15); b.- Centros de Cumplimiento Penitenciario (CCP), destinados al

cumplimiento de las penas privativas de libertad, que se clasifican, según su régimen, en Centros de Educación y Trabajo (CET), Centros Abiertos, Centros Agrícolas, etc.;

c.- Centros Penitenciarios Femeninos (CPF), destinados a la atención de mujeres, y

d.- Centros de Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y control de los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en el medio libre (art. 21).

El Reglamento autoriza también la creación de departamentos separados o pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad (art. 22); y departamentos, pabellones y establecimientos de extrema seguridad, en los que se internarán los condenados para los cuales sea necesario para resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos, teniendo en cuenta su reincidencia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el régimen normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).

80.4.- La disciplina interna. ¿Legalidad en la ejecución de la pena?

El art. 79 y el inc. 1 del art. 80 CP no hacen sino reiterar el principio de legalidad de la pena (nullum crimen nulla poena sine lege) −que se encuentra también consagrado en los incs. 7 y 8 del art. 19 No. 3 CPR, y en los arts. 1 inc. 1 y 18 CP−, extendiéndolo expresamente a su ejecución. Sin embargo, el inc. 2 del art. 80 relativiza el principio, al entregar a los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, la concreta regulación del régimen penitenciario. Como ya sabemos, dicha disposición se refiere al Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, DS (Justicia) 518, de 1998. No obstante, los incs. 3 y 4 del art. 80 CP, limitan los poderes disciplinarios de la Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimiento, el inc. 3, estableciendo un tiempo máximo de duración de medidas (un mes), y el 4, al exigir una autorización judicial previa para su repetición, la que sólo puede concederse para resguardar la seguridad e integridad del detenido o preso. Por

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repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e inmediata de la medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra manera resultaría absurdo que la Autoridad Penitenciara deba recurrir a la judicatura para autorizar la aplicación de un día de encierro o incomunicación, sólo por haberse impuesto anteriormente al detenido o preso otra medida semejante, aunque el art. 87 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios parece ir más allá de lo dispuesto por el Código, al exigir la autorización del Juez para la repetición de toda medida disciplinaria. Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda solitaria a un máximo de quince días y no contempla como medida disciplinaria independiente la incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, aunque podría asimilarse a ella la privación de visitas y comunicaciones con el exterior (art. 81 g.-). 81.- Cumplimiento en libertad de las penas de presidio y reclusión. El régimen de libertad condicional

81.1.- Concepto y fundamento de la libertad condicional Según el art. 1 del DL 321, de 1932, la libertad condicional no extingue ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad. Concebida en un principio como complemento del régimen penitenciario de ejecución progresiva de las penas, dividido en períodos que iban desde el aislamiento extremo hasta el tratamiento en libertad, conocido también como sistema irlandés e instaurado en Chile por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (DS [Justicia] No. 805); la libertad condicional debe entenderse hoy en día de una manera muy diferente. En efecto, el actual Reglamento Penitenciario lo considera simplemente como la última etapa de las actividades y acciones para la reinserción social que debe desarrollar la Administración Penitenciaria conforme los arts. 92 y ss. de dicho cuerpo normativo, cuyos sustentos ideológicos parecen encontrarse en la decepción acerca de las reales posibilidades de la prevención especial y en la concepción de la ejecución de la pena como un sistema que ofrece alternativas para que los condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y futuros que suponen su condición.

81.2.- La libertad condicional: última etapa en el proceso de reinserción social

a.- Institucionalidad. Conforme al nuevo Reglamento Carcelario, existirá

en cada Centro Penitenciario un Consejo Técnico integrado por los oficiales

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penitenciarios y los profesionales y funcionarios a cargo de áreas y programas de rehabilitación, cuya principal función es servir de ente articulador de las acciones de tratamiento de la población penal, a través de la realización de proyectos de reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural, deportivos y recreativos; y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesión de los permisos de salida, previos a la concesión de la libertad condicional.

b.- Las actividades y acciones de reinserción social. Estas actividades y

acciones deberán orientarse a remover, anular o neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva del condenado y tendrán como referente el carácter progresivo del proceso de reinserción social del interno y las necesidades específicas del mismo, al punto que la participación de los internos en tales actividades es voluntaria y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles consecuencias disciplinarias (arts. 92 a 94 Reglamento).

c.- Los permisos de salidas. El objetivo principal de estos permisos es

preparar progresivamente la reinserción familiar y social del condenado (art. 107 Reglamento), y son los siguientes:

i.- La salida esporádica. Es un permiso que se otorga con vigilancia o

custodia a los condenados con el objeto de que éstos visiten a sus parientes próximos o a las personas íntimamente ligadas con ellos, en caso de enfermedad, accidente grave o muerte de ellos o que estén afectados por hechos de semejante naturaleza (art. 100 Reglamento). Su duración no puede exceder de diez horas o de seis (de preferencia en horario diurno), si se trata de una salida para la realización de diligencias urgentes que requieran de la comparecencia personal del condenado, ni pueden acumularse salidas esporádicas para ser cumplidas sucesivamente. La salida debe ser autorizada por el Jefe del Establecimiento, quien tomará en cuenta para ello los siguientes antecedentes: gravedad de la pena asignada al delito, número de delitos que se imputan y de condenas que se encuentren pendientes o se hayan cumplido, atendiendo a la gravedad de los delitos de que se trate, y en general cualquier referencia relativa a la confiabilidad del beneficiario que permita presumir que no quebrantará su condena (art. 109). El art. 102 del Reglamento considera también la posibilidad de otorgar una salida esporádica sin vigilancia o custodia, una vez al año y por un máximo de diez horas a los condenados que habiendo cumplido un tercio de su pena privativa de libertad hayan sido propuestos por el Consejo Técnico como merecedores de este permiso.

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ii.- La salida dominical. Es un permiso consistente en la salida del establecimiento los días domingo, por un período de hasta quince horas, sin vigilancia. Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los doce meses anteriores a que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional (art. 103 Reglamento), y que cumplan los siguientes requisitos, señalados en el art. 110 del Reglamento, los que se avaluarán teniendo presente las circunstancias personales del interno y las características y recursos del establecimiento, y son:

i) Haber observado muy buena conducta en los tres bimestres anteriores a su postulación (de todos modos, se examinará también la conducta anterior a ese período, a fin de constatar si registra infracciones disciplinarias graves);

ii) Haber asistido regularmente y con provecho a la escuela del establecimiento, salvo que el postulante acredite estudios superiores a los que brinda el establecimiento, o dificultades de aprendizaje;

iii) Haber participado en forma regular y constante en las actividades de capacitación y trabajo, culturales, y recreacionales programadas por el Establecimiento, y

iv) Tener la posibilidad cierta de contar con medios o recursos de apoyo o asistencia en el medio libre, sean familiares, penitenciarios o de las redes de asistencia social.

iii.- La salida de fin de semana. Es un permiso consistente en la salida del

establecimiento los fines de semana, desde las dieciocho horas del día viernes hasta las veintidós horas del día domingo, como máximo (art. 104 Reglamento). Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a los condenados que durante tres meses continuos hayan dado cumplimiento cabal a la totalidad de las obligaciones que impone el beneficio de salida dominical, esto es, a partir de los nueve meses anteriores al tiempo mínimo para optar a la libertad condicional, y que cumplan los mismos requisitos señalados en el art. 110 del Reglamento, para otorgar la salida dominical.

iv.- La salida controlada al medio libre. Es un permiso consistente en salir

del establecimiento penitenciario sin vigilancia, durante la semana, por un período no superior a quince horas diarias, con el objeto de concurrir a establecimientos de capacitación laboral o educacional, a instituciones de rehabilitación social o de orientación personal, con el fin de buscar o desempeñar

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trabajos (art. 105). Este permiso es acumulable con el de salida de fin de semana. Se concede por el Jefe del Establecimiento previo informe favorable del Consejo Técnico, acerca de la confiabilidad del beneficiario y que permita presumir que no quebrantará su condena. Sólo puede concederse este beneficio a los condenados a partir de los seis meses anteriores al tiempo mínimo para optar a la libertad condicional y que cumplan los requisitos ya explicados del art. 110 del Reglamento. Los condenados sujetos a este beneficio deben, en todo caso, presentar periódicamente al Jefe del Establecimiento los antecedentes que den cuenta del provecho que les haya reportado el uso de la salida, tales como contratos de trabajo, certificados de estudio o capacitación (art. 106 Reglamento).

d.- La libertad condicional. Es un modo de cumplir en libertad, bajo

determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, una pena privativa de libertad, que no extingue ni modifica su duración (art. 1 DL 321 /1932). Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran observado muy buena conducta, tendrán derecho a que, por medio de un decreto supremo, se les conceda la libertad completa a través del indulto de la pena restante (art. 8 DL 321/1932 y 38 del Reglamento respectivo); además, al condenado por hurto o estafa a más de seis años de presidio o reclusión, que hubiere obtenido la libertad condicional, se le reducirá por ese solo hecho a seis años el total de la condena impuesta, y al condenado a más de veinte años, se le rebaja la pena a veinte años (art. 3 DL 321/1932). Una vez que el penado obtiene el indulto o termina el período de libertad condicional sin que haya sufrido una nueva condena o sin que se haya revocado su libertad, la pena se reputará cumplida (art. 3 Reglamento).

i.- Forma de obtener la libertad condicional. La libertad condicional se

obtiene y se pierde por decreto supremo previo informe favorable de la Comisión de Libertad Condicional, que funciona en las Cortes de Apelaciones y está integrada por los mismos funcionarios encargados de la visita a las cárceles y otros funcionarios que la ley designa (arts. 4 y 5 DL 321). Es discutido si ella consiste o no en un derecho del condenado, pero lo cierto es que su concesión, de acuerdo con el art. 25 del Reglamento para su otorgamiento, está entregada a una decisión discrecional (que es votada por mayoría) de los integrantes de la Comisión de Libertad Condicional, que luego es comunicada al Ministerio de Justicia, para la dictación del decreto supremo correspondiente (Esta Comisión se reúne dos veces al año, en los meses de abril y octubre y decide sobre la base de las listas que al efecto prepara el Tribunal de Conducta de cada establecimiento penal, con los reos que cumplen los requisitos para obtener la libertad y la merecen, y los que cumpliéndolos no la merecen [art. 24 Reglamento]).

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ii.- Requisitos. Para obtener la libertad condicional deben reunirse dos

clases de requisitos de distinta naturaleza, referidos los primeros al tiempo servido de la condena impuesta, y los segundos al comportamiento del condenado dentro del penal. En cuanto al tiempo servido de la pena impuesta (Por tiempo de la condena impuesta se entiende, para estos efectos, el total de las condenas que tenga el reo, incluyendo las que se le impongan mientras cumple éstas, deducidas las rebajas que haya obtenido por gracia [art. 14 Reglamento]), las disposiciones primitivas del DL 321 / 1932 se han modificado, exigiendo un mayor tiempo servido de la condena impuesta según la clase de delito o condena impuesta. Este requisito se cumple:

i) en los condenados a presidio perpetuo calificado, a los cuarenta años; ii) en los condenados a presidio perpetuo, a los veinte años; iii) en los condenados a más de veinte años, a los diez años; iv) en los condenados por hurto y estafa a más de tres años, a los tres años; v) en los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado,

robo con homicidio, violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, trata de blancas, infanticidio y elaboración o tráfico ilícito de estupefacientes, cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena, y

vi) en los casos restantes, al que ha cumplido la mitad de la condena. En cuanto al comportamiento del condenado, los requisitos al respecto

son los siguientes: i) haber observado conducta intachable, según el Libro de Vida; ii) haber aprendido bien un oficio, si hay talleres donde cumple la condena,

y iii) haber asistido con regularidad y provecho a la Escuela del

establecimiento, habiendo aprendido por lo menos a leer y escribir (art. 2 DL 321/1932).

Para el cumplimiento de este último requisito ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el actual art. 110 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios para casos similares, esto es, que ese provecho se entiende cumplido cuando el postulante acredita estudios superiores a los que brinda el establecimiento o dificultades de aprendizaje.

iii.- Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos. Obtenida la

libertad condicional, el liberto queda sometido al Tribunal de Conducta que haya en el lugar de su residencia (art. 28 Reglamento), y deberá cumplir las siguientes obligaciones:

i) no salir del lugar de su residencia sin previa autorización del Tribunal de Conducta;

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ii) asistir a una escuela o establecimiento de instrucción, sin que pueda faltar ningún día, ni llegar atrasado, salvo por enfermedad o alguna causa justificada ante el Tribunal de Conducta respectivo;

iii) desempeñar el trabajo que se le haya asignado, en las mismas condiciones antes señaladas;

iv) presentarse una vez por semana al cuartel de Policía correspondiente; v) presentarse una vez por semana ante el Tribunal de Conducta

correspondiente, y vi) obedecer las órdenes que le dé dicho Tribunal (art. 31 Reglamento). iv.- Revocación. La revocación debe hacerse por decreto supremo, y a

petición del Tribunal de Conducta respectivo, procediendo en los siguientes casos: i) condena por ebriedad o por cualquier delito, y ii) incumplimiento grave de las condiciones impuestas (art. 35 Reglamento).

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SEXTA PARTE, EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL XXI.- CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

82.- Generalidades

Las causales de extinción de la responsabilidad penal se encuentran enumeradas en el art. 93 CP y en los arts. 170, 240, 242 y 398 CPP, y se diferencian de las eximentes del delito y de las excusas legales absolutorias, en que mientras éstas excluyen el nacimiento de la responsabilidad penal, por faltar las condiciones para considerar punible un determinado hecho, las causales de extinción de la responsabilidad penal operan siempre después que ha sido posible exigir esa responsabilidad, y son, por tanto, no sólo posteriores a la realización de un hecho que debe considerarse punible, sino que de, ordinario, al proceso o a la condena. 83.- Las causales de extinción de la responsabilidad penal en particular

83.1.- La muerte del responsable (art. 93 No. 1 CP) Se entiende en sentido natural y absoluto. Por tanto, no alcanzan a

extinguir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC ni la llamada muerte clínica, aceptada únicamente para propósitos de transplante de órganos por la Ley 19.451. No alcanza a las penas pecuniarias, salvo cuando al tiempo del fallecimiento no hubiere recaído sentencia ejecutoriada.

83.2.- El cumplimiento de la condena (art. 93 No. 2 CP) Por cumplimiento de la condena debe entenderse no sólo el pago completo y total de las penas pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de las personales, sino también: a) El cumplimiento de la pena a través del beneficio de la libertad condicional (DL 521); b) El cumplimiento íntegro y no revocado de la pena sustitutiva de reclusión nocturna (art. 28 Ley 18.216); c) El transcurso del lapso de tiempo fijado para el cumplimiento de las condiciones impuestas en las medidas de remisión condicional de la pena y libertad vigilada, sin que éstas hayan sido revocadas (art. 28 Ley 18.216).

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83.3.- Amnistía (art. 93 No. 3 CP) Extingue por completo la pena y todos sus efectos. Se denomina propia

cuando se dirige a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos, e impropia, cuando sólo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende a todas las impuestas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad civil derivada del delito y así declarada por sentencia firme. Se incorporan a ella importantes límites: directamente se exige que toda ley de amnistía se apruebe con el requisito de quórum calificado, el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroristas (arts. 16, 60 y 61 CPR); e indirectamente, se limita por aplicación de lo dispuesto en el art. 5 inc. 2 CPR, que limita la soberanía de la nación en razón de los tratados de derechos humanos vigentes. Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los hechos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su promulgación, durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes formas de participación en ellos. La dificultad surge respecto a los delitos cuya consumación se prolonga en el tiempo, con posterioridad a la promulgación de la ley de amnistía: puesto que una amnistía preventiva es inadmisible (se trataría más bien de una derogación), habrá que concluir que todo hecho punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza de dicho perdón, y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los continuados, habituales y de emprendimiento.

83.4.- Indulto (art. 93 No. 4 CP) Sólo procede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada,

y sólo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes. Es general, cuando se dicta por ley de quórum calificado aplicable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando se produce por decreto supremo del Presidente de la República. En este último caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley No. 18.050 y su Reglamento, que impiden en todo caso su otorgamiento a quienes estuviesen condenados por un delito calificado de terrorista, según la Ley No. 18.314 .

83.5.- El perdón del ofendido (art. 93 No. 5 CP) a.- En los delitos de acción privada. Sólo opera respecto de penas impuestas, por delitos de acción privada, restándole aparentemente valor a una

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declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo. En todo caso, el limitado número de delitos de acción privada deja a esta causal un también limitado ámbito de aplicación práctica: delitos de acción privada son, según el art. CPP, únicamente los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus representantes legales. b.- En los delitos de acción pública (acuerdos reparatorios). Conforme dispone el art. 241 CPP, tratándose de los delitos de acción pública que allí se señalan (y habría que pensar también en los de acción pública previa instancia particular, si corresponde) [aquellos que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos], el Juez de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con pleno conocimiento de sus derechos. En este caso, se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiera celebrado (art. 242 CPP).

83.6.- El perdón oficial a.- El principio de oportunidad (art. 170 CPP). Lo único que impone el art.

170 es, la transformación del ilícito penal en un mero ilícito civil, dejando subsistente las acciones de ese carácter, que naturalmente se regirán por las disposiciones generales de la responsabilidad civil.

b.- La suspensión condicional del procedimiento (art. 240 CPP). Consiste

en un acuerdo entre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de Garantía, en los casos que la ley lo señala, y conforme al cual el Juez debe imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley le indica, por un plazo no inferior a un año ni superior a tres.

c.- La suspensión de la imposición de la pena. Este último mecanismo de

perdón oficial, se encuentra entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de condena por delitos respecto a los cuales el Fiscal del Ministerio Público solicita una pena inferior a 541 días de presidio o reclusión y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento simplificado de los arts. 388 y ss. CPP. Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una sentencia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus efectos durante seis meses. Subsiste la responsabilidad civil.

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83.7.- La prescripción (ART. 93 Nos. 6 y 7 CP) Consiste en la cesación de la pretensión punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siempre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen o simple delito. Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda clase de delitos, debe reducirse hoy en día únicamente a los delitos comunes, pues conforme dispone el art. 250 inc. final CPP, no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos investigados sean imprescriptibles, conforme a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Estos delitos, que corresponden generalmente a los de lesa humanidad (crímenes de guerra, genocidio, torturas, etc.), también comparten el carácter de no ser amnistiables. a.- La prescripción de la acción penal. Conforme al art. 94 CP, la acción penal prescribe: Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años; respecto de los demás crímenes, en diez años; respecto de los simples delitos, en cinco años; respecto de las faltas, en seis meses. El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito (que normalmente coincide con su consumación), pero si el delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se duplica durante el lapso de su ausencia (se cuenta un solo día por cada dos de ausencia, art. 100). Cuando el delito queda en grado de tentativa o frustración, la prescripción correrá desde el momento en que cese la actividad del delincuente. Esta prescripción corre para todos los partícipes por igual, incluyendo el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al delito fija para él solo el momento en que comienza a correr su prescripción. Para los casos en que el delito sea permanente, la prescripción empieza a correr sólo desde el término del estado antijurídico; lo mismo que si se trata de un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto independientemente punible. Pero tratándose de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al reo, debe considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por separado. En cambio, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha de considerarse la duración del efecto cuya modificación o alteración no depende del autor, sino sólo ha de estarse al momento en que se realizó el delito. Conforme al art. 96 CP, la prescripción de la acción penal se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución

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por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.

Cuando se suspende la prescripción, por iniciarse formalmente la persecución penal del que aparece como responsable del delito, éste puede recuperar el tiempo en que dicha prescripción se suspendió, si el Ministerio Público, después de cerrada su investigación, decide no perseverar en la acción penal.

En cambio, cuando la prescripción se interrumpe, el tiempo ganado hasta ese momento se pierde irremisiblemente, volviéndose a contar a partir del hecho que la interrumpió que, según el art. 96 CP, sólo es la comisión de un crimen o simple delito.

b.- Prescripción de la pena. Mientras la medida del tiempo de prescripción

de la acción penal ha de hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito, tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las impuestas por sentencia ejecutoria, y prescriben, según su art. 97: “La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años. Las demás penas de crímenes, en diez años. Las penas de simples delitos, en cinco años. Las de faltas, en seis meses”.

El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse, declara el art. 98 CP. Por su propia naturaleza, la prescripción de la pena sólo se interrumpe, por la misma razón que lo hace la de la acción penal, esto es, cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez (art. 99 CP). c.- Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción. Como señalan los arts. 101 y 102 CP, tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas, y será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.