APUNTES COMPLETOS PARA EXAMEN

Apunte Derecho Penal II Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, Etapas de desarrollo del delito, Autora y Participacin criminal, Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de delitos, Teora de la pena

Manuel Jess Lpez Lara

16/12/2010

Pertenecientes a la ctedra de Derecho Penal de la profesora Doris Espinoza en el Segundo semestre ao 2010. Sujetos a revisin

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CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

Existen circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, pero que inciden o influyen en el delito, pero no son parte de l, ya sea porque aumenta la gravedad del injusto o del reproche o porque la disminuyen. Estas circunstancias son elementos accidentales y no son necesarias para el delito, pero si afectan en su graduacin.

Su concurrencia hace que la sancin establecida por la ley parezca insuficiente o por el contrario aparezca excesiva.

Est regulada en el art. 62 y siguiente del cdigo penal, estas son circunstancias agravantes y atenuantes que modifican la responsabilidad penal del delito.

Se regulan en la parte general del cdigo penal para todo tipo de delito con la restriccin que se mencionara ms adelante relativa a la posible doble consideracin. (Non bis in idem)

Pero tambin hay ciertas circunstancias especiales en determinadas figuras del cdigo penal y en leyes especiales, por ejemplo, art. 456 bis, estas circunstancias agravantes son aplicables solo en los delitos de robo y hurto.

Circunstancias modificatorias en general

Circunstancias agravantes

1). Alevosa 2). Por medio de precio, recompensa o promesa 3). Por medio de circunstancias que causen estragos 4). El ensaamiento 5). La premeditacin 6). Abuso de superioridad 7). Abuso de confianza 8). Prevalerse el agente por su carcter publico 9). Cometerlo por medios o circunstancias que aadan ignominia 10). Cometer el delito con ocasin de alguna calamidad 11). Cometer el delito con auxilio de gente armada o que aseguren impunidad 12). Cometerlo de noche o en despoblado 13). Reincidencia 14). Cometer delito a un lugar destinado al ejercicio de un culto 15). Con ofensa de la dignidad del ofendido o en su morada cuando l no lo haya provocado 16). Por medio de fractura o escalamiento 17). Portando armas 18). Circunstancia mixta: el parentesco Circunstancias atenuantes 1). Eximente incompleta 2). Provocacin inmediata y proporcionada del ofendido

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3). Vindicacin prxima 4). Obrar por estmulos poderosos que provoquen arrebato u obcecacin 5). Reprochable conducta anterior 6). Procurar con celo reparar el mal causado o impedir consecuencias posteriores 7). Denuncia y confesin del delito 8). Colaboracin sustancial al esclarecimiento de los hechos 9). Obrar con celo la justicia 10). parentesco Circunstancias atenuantes Son circunstancias ms favorables o que hace que el agente merezca mayor indulgencia, por lo que la ley considera que la pena que normalmente est prevista para el delito puede ser considerada excesiva y que se pueda disminuir. Estn en la parte general en el cdigo penal y en la parte especial. Se clasifican en grupos segn denominador comn, se distingue:

1. atenuantes de eximentes incompletas. 2. atenuantes relativas a los mviles del agente. 3. Atenuantes relativas a la personalidad del culpable. 4. Atenuantes relativas a la conducta posterior del agente.

Tambin interesa determinar la calidad de estas circunstancias, si son objetivas o subjetivas, para establecer sus alcances en caso que intervengan varios sujetos en el hecho punible. Los efectos de las circunstancias cambian segn su naturaleza, el art. 64 del C.P. establece que las circunstancias atenuantes personales, solo pueden considerarse a la persona en quien concurran, por lo que no son comunicables; mientras que si se comunican a todos los participes las circunstancias atenuantes que se refieren a la ejecucin material de la conducta o a los medios utilizados. En este caso se suele entender que tienen una naturaleza subjetiva, que dicen relacin con el sujeto responsable, por lo que no se comunica a otros participes, esta distincin tambin es aplicable a las agravantes. Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Eximente incompleta La primera circunstancia atenuante establecida en el art. 11 n1 se remite a lo sealado en el art. 10 que contempla la eximente de responsabilidad, cuando no se cumplan todos los requisitos para eximir la responsabilidad. Son casos en que existe responsabilidad penal, pero en ese caso

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concurre algunos de los elementos de las eximentes de art. 10 y que son de diversa naturaleza tambin. Por ejemplo: algunos dicen relacin con la inimputabilidad, otras con la no exigibilidad de otra conducta. Para que se configure esta atenuante que disminuye la responsabilidad deben estar presentes uno o ms elementos de la eximente, pero nunca puede faltar el elemento esencial o elemento base. Por ejemplo: tratndose de la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima, solo puede no ser racional el medio empleado o que exista provocacin suficiente de quien se defiende. Tambin es importante considerar que no todas las eximentes actan como atenuantes, hay algunas eximentes que no se pueden graduar, por lo tanto, no caben como atenuantes, as por ejemplo; la minora de edad (art. 10 n2) y conforme a eso se le aplicara la ley procesal correspondiente. Tampoco servir como atenuante el no realizar una conducta con el debido cuidado que cause un mal por mero accidente. Por otro lado hay eximente de responsabilidad que tienen requisito expresos y otras no; esta diferencia no limita la atenuante solo a las circunstancias divisibles como la legtima defensa, tambin se pueden configurar atenuantes en eximentes que contemplan elementos si ellos no se dan en toda su integridad por ejemplo; si el agente actu por un miedo superable. Entonces se distingue entre eximentes intelectuales y materialmente divisible a). Eximente materialmente divisibles incompleta Ellas son las que establecen requisitos para su procedencia, por ejemplo: la legtima defensa art. 10 n4, 5, 6 y el estado de necesidad art. 10 n7. En la legtima defensa no puede faltar la agresin ilegitima para aplicar la atenuante y en el estado de necesidad no puede faltar la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. De todas formas es necesario hacer una diferencia segn el mayor o menor nmero de requisitos que concurran.

Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran.

Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71.

Existe una atenuante privilegiada que permite al juez reducir la pena en 1, 2 o 3 grados al mnimo segn el nmero de requisitos que concurran.

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b). Eximente intelectualmente divisible incompleta En este grupo estn las eximentes del n 1, 9, 10 y 12 del art. 10, cuando estas causales no llegan a concurrir en toda su intensidad. En el caso del loco y demente o que por una causa independiente a su voluntad se haya privado totalmente de razn, para que sea eximente tiene que encontrarse totalmente privado de razn y si no es total al menos tiene que haber algn grado de privacin para que se pueda examinar la existencia de una atenuante como elemento bsico. Se consideran atenuantes, en consecuencia, las privaciones de razones parciales, no total, y cuando se encuentre totalmente privado de razn por causales que dependen de la voluntad del sujeto que esta privado de razn.

Para que concurra una atenuante tratndose de la fuerza moral irresistible y en el miedo insuperable se tienen que presentar en los hechos estmulos que presionen la voluntad de la persona o que provoquen un temor que perturbe la voluntad como elemento sustancial. La falta de intensidad por no ser irresistible la fuerza moral o por haber sido superable el miedo impide la concurrencia de la eximente, pero se configura la atenuante, es decir, un sujeto normal en esa situacin podra haber actuado conforme a derecho aunque con dificultad y solo por eso el reproche se disminuye.

En el caso del n10 (El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo) la doctrina nacional ha entendido que en el caso del deber podra concurrir una atenuante relacionada con el exceso del deber, si se excede la persona del mbito autorizado comete delito, este caso podra quedar amparado por el art. 11 n10, que es obrar con celo de la justicia.

Por su parte el ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo se considera una atenuante si efectivamente existe el cargo, si tengo la autoridad o el derecho, pero el ejercicio no es legtimo, es abusivo o exagerado y en ese caso solo es responsable penalmente y podra concurrir una atenuante.

En el caso del art. 10 n12 (El que incurre en alguna omisin, hallndose impedido por causa legtima o insuperable) si no concurre la eximente se podra atenuarse si es que existe causa para la omisin, pero esas causa era superable o era ilegitima.

Atenuantes relativas a los mviles del agente. Atenuantes pasionales (art. 11 n3, 4, 5, y 10) Aqu existe un comn denominador que permite facilitar la aplicacin de la atenuante, aqu se refiere a circunstancias pasionales que afecten la libertad del agente sin privarlo de esta. En el caso del art. 11 n3 (La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito) aqu la provocacin o la amenaza de parte de la victima debe ser inmediatamente antes del delito y proporcionada a l Qu significa provocar? Se considera provocacin cualquier conducta o expresin del ofendido que genere en el ofensor el nimo de agredir o que le provoque ira, es decir, que provoque irritacin, que irrite a cualquier persona.

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En qu consiste la amenaza? La amenaza debe consistir en un amedrentamiento sicolgico por el anuncio de un futuro mal, no tiene que ser una amenaza que genere un temor que impida otro actuar porque estaramos frente a un medio superable; tampoco es un amedrentamiento que cause un miedo que paralice a la persona, porque si no estaramos frente a una eximente de un miedo insuperable. Se tiene que tratar de una amenaza que provoca amedrentamiento, pero superable, es decir, provoca miedo, pero no lo paraliza, porque en este caso concurre el art. 11 n1, que sera una eximente incompleta, en este caso se trata de una amenaza o anuncio de un mal a modo de incitacin y para que concurra como atenuante debe concurrir de la misma vctima y generar ira o temor suficiente para motivar la conducta delictiva del agente. La voluntad se ve traicionada a travs de esos animo subjetivos provocados, sin que su libertad este absolutamente privada, entonces, la proporcionalidad de la provocacin y la amenaza con el delito que el cometi dice relacin con la motivacin del delito, es decir, esa provocacin facilito su creacin, es el motivo del delito. 1. INTRODUCCION Ubicacin en el estudio del Derecho Penal y conceptualizacin En primer lugar enmarquemos el estudio de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal en el contexto de los dems contenidos que son revisados en los estudios del Derecho Penal. Para ello comencemos reiterando un concepto de Derecho penal, a partir del cual podamos apreciar cuales son los contenidos de estudio de la disciplina. El Derecho penal puede ser entendido como un conjunto de normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado, asociando al delito como hecho, la pena como su legtima consecuencia. En ese contexto, han sido estudiados hasta el momento los siguientes temas: - Bajo pretexto de revisar la especial configuracin del conjunto de normas jurdicas que forman el Derecho penal, se estudio la denominada TEORIA DE LA LEY PENAL. - Bajo pretexto de revisar los requisitos necesarios para predicar de una persona la responsabilidad penal (conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), y con ello legitimar en su contra la aplicacin de una sancin (generalmente en forma de una pena), se estudio la denominada TEORIA DEL DELITO Sin embargo, existen otros elementos a estudiar en relacin al delito en cuanto hecho jurdico cuya concurrencia legtima la imposicin de una pena. De esta forma tocara en su oportunidad adems revisar los siguientes temas: - Analizar las reglas utilizadas para determinar el grado de desarrollo del delito (tentado, frustrado o consumado). Ello se estudia en la llamada TEORIA DEL ITERCRIMINI.

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- Estudiar las reglas para determinar que personas participaron en el hecho y en que calidad lo hacen (autor, cmplice, encubridor). Ello se estudio en la llamada TEORIA DE LA PARTICIPACION PENAL. Por ltimo, en relacin al delito, nada se ha mencionado aun respecto de la influencia de los hechos accesorios y circundantes al hecho tpico principal en el delito. La configuracin e incidencia de estos elementos accesorios es lo propio del estudio de las CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL1. Se tratan estas de hechos que no han sido considerados por el tipo penal para determinar la responsabilidad penal (como si lo seria el matar a otro, en el caso del homicidio, el sustraer cosa mueble ajena, en el hurto, o el herir, golpear o maltratar, en el caso de las lesiones) pero que si han sido considerados por la ley con la finalidad de hacer ms o menos graves el delito en cada caso y con ello, aumentar o disminuir la pena correlativamente. Se trata as de hechos cuya concurrencia junto al hecho tpico principal hacen que la responsabilidad penal ya determinada que emana de este aumente o disminuya (como por ejemplo, matar a otro con ensaamiento, lo cual agrava su responsabilidad, o matar en un estado de arrebato u obcecacin, lo cual la atena). De esta forma pueden definirse las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal como hechos accesorios que no han sido considerados por la ley para la configuracin del delito, pero si para atenuar o agravar la responsabilidad penal ya determinada. Clasificacin de las CMRP Categoras La doctrina establece diversas categoras para clasificar las CMRP. a. CMRP atenuantes, agravantes y mixtas b. CMRP subjetivas y objetivas c. CMRP fundadas en un menor/mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de poltica criminal. d. CMRP genricas o especficas a) CMRP atenuantes, agravantes y mixtas: Estn ubicadas en los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal respectivamente. Se trata de circunstancias que disminuyen la responsabilidad penal, en el primer caso, la aumentan, en el segundo, o que la disminuyen o aumentan segn el caso (siguiendo las reglas que se vern en su oportunidad) en el tercero. b) CMRP subjetivas-personales y objetivas-materiales: Esta clasificacin se desprende de lo sealado en el artculo 64 CP

1 En adelante, y solo por motivos de sntesis, usaremos las siglas CMRP para referirnos a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

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Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en quienes concurran. Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito. Son CMRP subjetivas o personales, las que se basan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal (arrebato y obcecacin o premeditacin, por ejemplo). Son CMRP objetivas o materiales las que consisten en la ejecucin material del hecho o en los medios empleados para realizarlo (ensaamiento, por ejemplo) El efecto de calificar una circunstancia modificatoria como subjetiva o como objetiva guarda relacin con la comunicabilidad de esta, dado que segn se trate de circunstancias subjetivas u objetivas, la regla para poder predicar la concurrencia de una CMRP de los distintos participes del hecho ser distinta. Esto ser luego relevante para efectos de determinar la pena aplicable a cada una de las personas que participan de la comisin del delito, por lo que las reglas en concreto sern estudiadas con ms detalle al revisar las reglas de determinacin de las penas. c) CMRP fundadas en un menor o mayor grado de antijuridicidad, de culpabilidad o en motivos de poltica criminal: en general el efecto atenuante o agravante de las CMRP se funda en que el hecho accesorio que la constituye incide en una disminucin o aumento del carcter injusto del hecho principal (es decir, incide en el elemento antijuridicidad del delito), o en que el hecho accesorio que la constituye incide un menor o mayor reproche respecto del actor que ejecuto el hecho principal (es decir, incide en el elemento culpabilidad del delito). Lo normal ser que las CMRP de carcter objetivo incidan en la antijuridicidad del hecho, en cambio las de carcter subjetivo incidan en la culpabilidad del autor. Sin embargo existen algunas circunstancias atenuantes objetivas que no disminuyen la antijuridicidad del hecho, sino que se fundan en motivos de poltica criminal, es decir, el hecho en si mismo sigue siendo igualmente injusto, pero la ley por diversas consideraciones de carcter objetivas, igualmente ha querido disminuir la responsabilidad penal de su autor. Algunos autores sealan que habra ciertas CMRP (irreprochable conducta anterior y reincidencia) se fundaran en caractersticas personales del agente. La valides de estas CMRP seria muy discutible si realmente este fuera su fundamento, pues recordemos que el Derecho penal debe atender para imponer sus sanciones a las conductas de los ciudadanos y no a las formas de ser de estos ni a sus caractersticas personales. Es por ello que, como explicaremos en su momento, estas CMRP son validas pues se fundan realmente en un menor o mayor grado culpabilidad y no, como aparentan serlo, en las caractersticas personales del agente d) CMRP genricas y especficas: Las CMRP genricas, como su nombre lo indica, son aquellas aplicables a la totalidad de los tipos penales de la parte especial. En el cdigo penal producen este efecto las de los artculos 11, 12 y 13 del Cdigo Penal (tambin lo produce la del articulo 72, con la salvedad que analizaremos en su momento).

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Existen otras CMRP llamadas especificas, las que solo aplican a los tipos penales para las cuales han sido especialmente creadas por el legislador (por ejemplo, el articulo 456 CP, que aplica solo a los delitos de robo y hurto). Solo las circunstancias atenuantes o agravantes son especiales, la circunstancia mixta del artculo 13 CP es siempre genrica. Clasificacin de las circunstancias modificatorias genricas Estudiaremos ac solo las circunstancias modificatorias genricas (Art. 11, 12 y 13 CP). Como toda clasificacin esta es arbitraria. Nosotros la clasificaremos acorde a su fundamento, segn el siguiente esquema: I. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES ART 11 I. Fundadas en eximentes incompletas (OBJETIVAS O SUBJETIVAS) Art. 11 n 1 II. Fundadas en mviles del agente (SUBJETIVAS) Mviles pasionales -Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3 -Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4 -Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5 -Obrar en celo de la justicia Art. 11 n 10 III. Fundada aparentemente en la personalidad del agente (SUBJETIVAS) -Irreprochable conducta anterior Art. 11 n 6 IV. Fundadas en la conducta posterior del agente (OBJETIVAS) -Reparar el mal, impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11 n 7 -Entrega voluntaria a la justicia Art. 11 n 8 -Colaboracin sustancial Art. 11 n 9 II. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ART 12 I. Fundadas en el nimo, tendencia o actitud del agente (SUBJETIVAS) -Alevosa Art. 12 n 1 -Actuar mediante precio, promesa o recompensa Art. 12 n 2 -Premeditacin Art. 12 n 5 -Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12 n 5 -Abuso de superioridad Art. 12 n 6 -Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre Art. 12 n 10 II. Fundadas en las caractersticas personales del agente (SUBJETIVAS) -Abuso de confianza Art. 12 n 7 -Prevalencia del carcter pblico Art. 12 n 8 -Reincidencia Art.12 n 14, 15, 16 -Prevalerse de un menor de 18 aos Art 72 CP III. Fundadas en elementos objetivos (OBJETIVAS)

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-Empleo de medios Catastrficos Art. 12 n 3 -Ensaamiento Art. 12 n 4 -Ignominia Art. 12 n 9 -Ejecucin con auxilio de otros Art. 12 n 11 -Ejecucin en nocturno o despoblado Art. 12 n 12 -Desprecio de la autoridad pblica Art. 12 n 13 -Ejecucin en lugar de culto Art. 12 n 17 -Desprecio de la calidad del ofendido, o de su morada Art. 12 n 18 -Escalamiento Art. 12 n 19 -Porte de armas Art. 12 n 20 III. CIRCUNSTANCIAS MIXTA DE PARENTESCO ART 13 2. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Introduccin Las encontramos en el artculo 11 del CP. Su enumeracin es taxativa, por lo que su aplicacin e interpretacin debe ser estricta, no pudindose aplicar por analoga. El fundamento del efecto atenuatorio es el menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad del hecho realizado bajo alguna de estas circunstancias. En las circunstancias atenuantes objetivas hay, generalmente, un menor grado de antijuridicidad, pues su concurrencia hace que el hecho en si mismo sea menos grave. En cambio en las circunstancias atenuantes subjetivas hay siempre un menor grado de culpabilidad, pues su concurrencia hace que el hecho, igualmente grave que de no haber concurrido esta circunstancia, sea menos reprochable a su autor. Como se dijo anteriormente, existen algunas CMRP que siendo objetivas no se fundan en un menor grado de antijuridicidad, sino en motivos de poltica criminal. Para el caso de las atenuantes, esto acontece en aquellas clasificadas como fundadas en la conducta posterior del agente. Ello pues en estas circunstancias el hecho sigue siendo igual de grave, y reprochable a su autor, pero la ley a querido igualmente disminuir la responsabilidad penal por diversas consideraciones de poltica criminal En cuanto a su clasificacin, hemos seguido el criterio utilizado por ETCHEBERRY el cual las agrupa de conformidad a su fundamento en las siguientes categoras: - Fundadas en eximentes incompletas - Fundadas en los mviles del agente - Fundadas (aparentemente) en la personalidad del agente - Fundadas en la conducta posterior del agente Atenuante fundadas en eximentes incompletas: Art 11 n 1 CP Ubicacin sistemtica y fundamento. Se encuentra en el artculo 11 n 1 del Cdigo Penal.

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Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 1. Las expresadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos Esto implica reconocer de manera expresa que aquellas circunstancias a las que la ley a reconocido la virtud de eximir de responsabilidad penal (las del articulo 10 CP), al concurrir con solo alguno de sus requisitos, por tanto, de manera incompleta producen efectos igualmente de manera incompleta y por tanto solo atenan la responsabilidad penal. El razonamiento hecho por el legislador es lgico y es consecuencia del realizado ya realizado en su poca por PACHECO quien sealaba que lo que no exime de responsabilidad por estar incompleto deba lgicamente atenuar. Si bien este es un argumento meramente formal, y ha sido objeto de crticas, especialmente por CURY, por las consecuencias que de el derivan, en el fondo lo que la fundamenta es una situacin algo distinta. Sucede que segn se trate de causales eximentes que afecten a la antijuridicidad del hecho (causales de justificacin) o de causales eximentes que afecten a la culpabilidad del autor (causales de exculpacin), para los casos en que concurran unas u otras imperfectamente, habr un menor grado de antijuridicidad o de culpabilidad respectivamente. Correlativamente por tanto la atenuante podr ser calificada como objetiva o subjetiva en cada caso. mbito de aplicacin El principal problema que plantea esta atenuante es la de determinar si aplica o no a todos los casos del articulo 10 CP. En algn momento la doctrina sealo solo era aplicable esta atenuante a aquellas causales eximentes de responsabilidad que estn formadas por requisitos, en un sentido estricto (legtima defensa y estado de necesidad). Ello por expresa disposicin del el artculo 11 n 1 al sealar que aplica cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal. Sin embargo, actualmente se ha entendido que el trmino requisitos debe entenderse no en un sentido literal sino que debe drsele un alcance normativo. No debiendo ser entendido en su sentido numrico, sino ms bien en un sentido de gradualidad. En otros trminos implica que debe determinarse cuales causales eximentes de responsabilidad son susceptibles de graduacin intelectual, pues ellas al no concurrir en su mximo grado de intensidad, en lugar de eximir de responsabilidad penal, solamente la atenan. Surge entonces en este contexto el problema de determinar cuales de las eximentes de responsabilidad penal del artculo 10, son susceptibles de graduacin intelectual, pues no todas las hiptesis de este artculo lo son. Aquellas que no sean susceptibles de graduacin intelectual, no podrn servir para atenuar la responsabilidad penal conforme a este artculo 11 n 1. No son susceptibles de graduacin intelectual, las eximentes de los nmeros 2 y 13 del articulo 10, es decir, las de minora de edad y de delito imprudente. Ello pues en el primer caso, o se es menor de 18 aos o no se lo es, y en el segundo, el delito imprudente se sanciona solo cuando la ley lo seala, en consecuencia, o la ley seala que se sanciona el delito imprudente o no lo hace. Las dems eximentes del artculo 10 si son susceptibles de graduacin intelectual.

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En consecuencias, respecto de ellas si ser posible aplicar la atenuante en anlisis. Debe considerarse sin embargo la especial regulacin que recibe la eximente del nmero 8 del artculo 10 CP, el caso fortuito. Ello pues por expresa disposicin de la ley (Art 71 CP) queda excluido del mbito de aplicacin del articulo 11 n 1 de la forma que veremos ms adelante. Procedamos a analizar entonces como opera esta atenuante en las distintas hiptesis antes revisadas - Aplicacin de la atenuante en las distintas hiptesis de eximentes De lo anteriormente dicho, podemos agrupar las circunstancias eximentes en las siguientes categoras: I. No susceptibles de graduacin intelectual: como la minora de edad (se es o no menor de edad) y la comisin de un delito imprudente (que solo se castiga cuando la ley expresamente lo seala, sino es impune, no existiendo puntos medios entre ambas posibilidades) II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: por expresa disposicin de la ley (Art 71), el caso fortuito (Art 10 n 8). III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: locura o demencia, privacin de razn por causa independiente a la voluntad (Art 10 n 1), legtima defensa (Art 10 n 4, 5 y 6), estado de necesidad (Art 10, n 7), fuerza irresistible o miedo insuperable (Art 10 n 9), cumplimiento de un deber y ejercicio legitimo de derecho, cargo, autoridad, oficio o cargo (Art 10 n 10) y omisin por causa legtima o insuperable (Art 10 n 12) Veamos entonces como se opera en cada uno de estas hiptesis: I. Atenuantes no susceptibles de graduacin intelectual: en este caso, se hace imposible la aplicacin del artculo 11 n 1, solo procede sancionar o no hacerlo, segn sea el caso. II. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que no se aplica la atenuante: lo cual tiene lugar en la causal del artculo 10 n 8 CP, Caso fortuito. Ello por disposicin expresa del artculo 71 CP: Art. 71. Cuando no concurran todos los requisitos que se exigen en el caso del nmero 8. del artculo 10 para eximir de responsabilidad, se observar lo dispuesto en el artculo 490. El citado artculo ordena que en el caso de no concurrir el caso fortuito con todos sus requisitos, no se aplicara el artculo 11 n 1 (como debiera ocurrir, siguiendo la regla general) sino que se observara lo dispuesto en el artculo 490. En consecuencia, deber verse en el caso concreto si concurren los requisitos para sancionar a titulo de delito imprudente segn las reglas del 490 CP. Esto no significa que de no concurrir la eximente con todos sus requisitos se sancionara siempre como delito imprudente, sino que habr que analizar si en el caso concreto concurren los requisitos para castigar a titulo de delito imprudente. III. Susceptibles de graduacin intelectual, a las que se aplica la atenuante: se sigue la regla del articulo 11 n 1, verificndose la falta de alguno de sus requisitos cuando no se cumpla con alguno de los numerales (en las hiptesis de legitima defensa o estado de necesidad) o cuando concurra

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una causal susceptible de graduacin, disminuida en su intensidad (ejemplo, existiendo un miedo, este no es totalmente insuperable, pero si importante). Cuestin MUY IMPORTANTE a considerar es que en las causales eximentes formadas por requisitos en sentido estricto (legitima defensa y estado de necesidad), si bien se configura la atenuante al faltar alguno de sus requisitos, nunca puede faltar el requisito esencial que fundamenta la causal de exencin de responsabilidad en cada caso, (la agresin ilegitima en la legtima defensa, y la realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar, en el estado de necesidad). En caso que falte este requisito esencial no hay ni exencin ni atenuacin de la responsabilidad penal, aun concurriendo los dems requisitos no esenciales. - Eximente incompleta privilegiada (Art. 73 CP) Siguiendo la posicin que toma CURY, consideramos que este artculo no trata sobre una atenuante de naturaleza distinta a la del artculo 11 n 1, sino que consagra un efecto distinto al comn para la situacin de tal artculo. Ello pues la hiptesis de hecho en la que se pone, como veremos, es la misma que la del citado artculo pero le asigna un efecto distinto y ms radical para el caso en que tenga lugar lo que all se describe. Art. 73. Se aplicar asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artculo 10, siempre que concurra el mayor nmero de ellos, imponindola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el nmero y entidad de los requisitos que falten o concurran. Esta disposicin se entiende sin perjuicio de la contenida en el artculo 71. Esta norma seala que en los casos en que concurran eximentes de responsabilidad penal faltando alguno de sus requisitos, pero concurriendo el mayor numero de ellos, el tribunal deber bajar la pena, estando facultado para bajarla en 1, 2 o hasta 3 grados al mnimo de los sealados por la ley. En consecuencia cuando estemos en el caso del articulo 11 n 1, y concurriendo el mayor numero de requisitos (o cuando la causal estuvo casi por concurrir en su mayor gradualidad) se obliga al juez a rebajar la pena, dndole si la libertad de determinar la extensin de la rebaja, atendiendo a dos factores, I) al nmero de requisitos que faltan y II) a la entidad de los requisitos que faltan. Una parte de la doctrina (ETCHEBERRY) seala que esta eximente privilegiada solo aplica a las eximentes formadas por requisitos en sentido estricto, fundado en que la ley seala que se aplica solo si concurre el mayor numero de requisitos, lo que solo es posible si entendemos el termino requisitos en su sentido numrico. Otra parte de la doctrina en cambio (GARRIDO-MONTT) cree que tambin aplica a aquellas susceptibles de graduacin intelectual. En todos los casos en que no concurra el mayor nmero de requisitos, el efecto atenuatorio es el comn, es decir, el mismo que el de las dems atenuantes. Nuestra posicin personal al respecto es ms cercana a la sealada por Garrido- Montt. Ello pues creemos que no hay motivo para entender el termino requisitos en un sentido normativo y no hacerlo para el termino mayor numero de ellos, considerando que ambos se utilizan para referirse a una misma hiptesis de hecho. En consecuencia ambos trminos hacen alusin a causales eximentes susceptibles de graduacin intelectual. Por otro lado creemos que la

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referencia hecha por el articulo al sealar que se debe considerar para la rebaja de la pena no solo el numero de requisitos de faltan, sino tambin la entidad de los requisitos que faltan, es una clara alusin a las causales eximentes sujetas a graduacin intelectual, pues solo ellas pueden concurrir en mayor o menor entidad. Finalmente, y para aquellos que consideran que el principio indubio pro reo tiene incidencia tambin en el mbito sustantivo, es innegable que esta es la interpretacin ms favorable al imputado. Atenuantes fundadas en el mvil de agente Introduccin Se encuentran en el artculo 11 n 3, 4, 5 y 10. Los tres primeros numerales consagran las denominadas atenuantes pasionales (provocacin o amenaza precedente, vindicacin de ofensas y arrebato y obcecacin). El ultimo numeral trata sobre la atenuante que consiste en obrar por celo de la justicia. Todas estas son atenuantes subjetivas, lo que es relevante para los efectos del artculo 64 CP. Cabe sealar que su fundamento es el menor grado de culpabilidad que se puede predicar de su autor. En particular se ve disminuido su tercer elemento, la exigibilidad. Ello pues es posible plantear que en estas situaciones el autor del hecho ha obrado en un contexto situacional anormal, pero imperfecto, en trminos tales de que aun le es exigible al autor del hecho el control de su voluntad conforme a derecho, pero en menor medida de quien no acta en estas situaciones. De all que su responsabilidad penal exista igualmente, pero sea menor. Lo que gatilla este menor grado de exigibilidad es la existencia de un mvil o motivo del autor del delito que lo impulsa a actuar, el cual atendida su naturaleza hace que el legislador lo considere para atenuar la responsabilidad penal emanada de la conducta impulsada por tal mvil. Siguiendo las reglas generales, estas circunstancias atenuantes pasionales proceden tanto en delitos dolosos como imprudentes. Ello se hace patente, por ejemplo en el caso de la circunstancia de arrebato y obcecacin, en el caso de quien atropella a una persona, pues ha sido provocado por su copiloto a hacerlo a exceso de velocidad. - Atenuantes pasionales Las llamadas atenuantes pasionales son las siguientes: a. Provocacin o amenaza precedente Art. 11 n 3 b. Vindicacin de ofensas Art. 11 n 4 c. Arrebato y obcecacin Art. 11 n 5 a) Provocacin o amenaza precedente Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo:

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EJ: Juan invita reiteradamente a Luis a pelear, desafiando su hombra y recordndole situaciones pasadas donde no ha sido cobarde, producto de eso, Juan lo golpea y le provoca lesiones menos graves. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 3. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocacin o amenaza proporcionada al delito. Es posible abordar el estudio de esta atenuante considerando sus elementos objetivos y subjetivos: ELEMENTOS OBJETIVOS: a) La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza b) Esta se dirige contra el futuro agresor o contra un tercero c) Que el futuro agresor responda a la provocacin o a la amenaza con la comisin de un delito de manera proporcional e inmediata a. La futura vctima del delito lleva a cabo una provocacin o una amenaza: debe la futura victima (y no un tercero) llevar alguna de las siguientes conductas: PROVOCAR: entendindose esto como la accin o expresin capaz de crear en el sujeto una excitacin conducente a la comisin del delito". AMENAZAR: entendiendo esto como el producir el convencimiento de que se intenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto. En ambos casos, estas conductas pueden ser realizadas mediante palabras o gestos, de manera expresa o tcita. Estas conductas son similares a la agresin ilegitima, elemento propio de la legtima defensa, pero tienen lugar en un momento anterior a esta. En definitiva, solo cuando se sufre una agresin ilegitima propiamente tal, y concurriendo los dems requisitos legales, es posible justificar la comisin de un delito en otra persona. En este caso en cambio, por estar el actor en un momento anterior a una agresin, al cometer el delito para repeler solo una provocacin o amenaza la ley simplemente atena su responsabilidad penal. b. La provocacin o amenaza debe dirigirse contra el futuro agresor o un tercero: pues la ley nada dice respecto a las personas que son objeto de estas conductas, refirindose solo a quien la protagoniza (el ofendido). Debe entenderse entonces que la provocacin o amenaza puede dirigirse tanto contra quien ser el futuro autor del delito cuya responsabilidad penal se quiere atenuar, como un tercero, pariente o incluso extrao. C. El futuro agresor responde a la provocacin o amenaza con la comisin de un delito: respuesta que debe ser proporcional e inmediata. Lo primero supone que desde la perspectiva de un hombre medio imparcial, el hecho cometido sea equivalente o de una entidad aproximadamente similar a la provocacin o amenaza padecida. Lo segundo implica que el delito debe haber sido

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cometido con una cercana cronolgica importante en relacin a la provocacin o amenaza que lo motivo, cuestin que deber en todo caso ser valorada por el juez en el caso concreto. ELEMENTO SUBJETIVO: - El autor del hecho debe actuar motivado por la provocacin o amenaza: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la provocacin o amenaza. Ello no quiere decir que deba producirse una efectiva perturbacin emocional producto de la provocacin o amenaza. La ley solo exige que el hecho sea objetivamente idneo para provocar este efecto subjetivo, sin importarle si realmente lo produjo o no, basta con que el sujeto obre en esa creencia. b) Vindicacin prxima de una ofensa: Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo: EJ: Juan viola a la hija de Luis en la maana, este se entera en la tarde y va a vengar esta accin, provocndole la muerte a Luis. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 4. La de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, a sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. Nuevamente es imperioso distinguir el estudio de los elementos objetivos y subjetivos de la atenuante: ELEMENTOS OBJETIVOS: a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa b. La ofensa debe ser grave c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito, o alguno de sus parientes que menciona la ley. d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad. a. Se debe haber llevado a cabo una ofensa: en esta hiptesis el futuro ofendido lleva a cabo una conducta diferente, una ofensa. Debe entenderse por tal toda conducta que causa dao a los bienes jurdicos de otro. Se distingue esta de la provocacin, de la amenaza y de la agresin ilegitima, pues en todos los casos anteriores aun no se ha lesionado bien jurdico alguno. En el caso de la ofensa en cambio ya se ha afectado un bien jurdico, el ofendido acta entonces para vengarse o vindicar una agresin ya realizada2. 2 Es posible as hacer un paralelo entre provocacin y amenaza precedente, legtima defensa y vindicacin de ofensas, ordenndolas en ese orden segn el momento en que afectan al bien jurdico protegido (anterior, coetneo o posterior). Siendo la situacin de legtima defensa el justo medio en el cual es totalmente licito defenderse y, por tanto, es la situacin que se haya

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Se discute si la ofensa debe ser realizada solo por el futuro ofendido (ETCHEBERRY) o si puede ser realizada tambin por un tercero cercano a este (CURY). Adherimos a esta ltima posicin, puesto que el tipo penal nada ha sealado y parece razonable que quien padece una ofensa, y no puede vindicarse en la persona de su ofensor, lo haga afectando a un tercero relacionado a este. b. La ofensa debe ser grave: no se ampara la reaccin en contra de ataques a cualquier bien jurdico, sino solo a aquellos ataques de cierta magnitud. En esta atenuante solo se atiende a la magnitud de la conducta del futuro ofendido y no a la relacin entre esta y la conducta del hechor (proporcionalidad) como se haca en el caso anterior. De esta forma, teniendo cierta magnitud la ofensa, la reaccin puede tener cualquier magnitud, aun superior a la ofensa padecida. c. La ofensa debe ser realizada contra el futuro autor del delito o contra alguno de los parientes de este mencionados por la ley: abac adems de al futuro autor del delito, a su conyugue y a todos sus parientes legtimos por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, incluye tambin a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos. d. Entre la ofensa y su vindicacin debe haber proximidad: es decir, entre la ofensa grave y el delito que se ejecuta motivado por este debe haber pasado un tiempo cercano. El espacio temporal exigido ya no es inmediato como en el caso anterior, lo cual la hace un poco ms flexible en este aspecto, pero ciertamente deben ser cercanos un evento respecto del otro. ELEMENTO SUBJETIVO: - El autor del hecho debe actuar motivado por la ofensa grave: es decir, debe actuar bajo conciencia de que es movido o impulsado en su actuar por causa de la ofensa grave padecida en su persona o en la de alguno de sus parientes Al igual que en el caso anterior no es necesaria una especial perturbacin emocional de parte del actor, pudiendo este actuar con sangre fra. Lo que se requiere si es que la ofensa sea objetivamente de una entidad tal, que la transforme en idnea para provocar tal perturbacin subjetiva, sin desmedro que la provoque o no efectivamente. c) Obrar por arrebato y obcecacin: Ilustremos esta circunstancia por medio de un ejemplo. EJ: Juan sorprende a su mujer, Mara, con el vecino, Luis. Perturbado emocionalmente por la situacin, le dispara a ella, matndola. Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 5. La de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecacin.

totalmente exenta de responsabilidad. En los dems casos solo se atena la responsabilidad penal, pues en el primero aun no se afecta de manera importante al bien jurdico protegido, y en el ltimo de ellos este ya fue afectado.

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Esta atenuante presenta diferencias radicales con las anteriores. Tanto en su dimensin objetiva como en su dimensin subjetiva. En cuanto a sus elementos objetivos, ya versa sobre alguna situacin determinada, como la provocacin, la amenaza o la ofensa grave, sino que abarca cualquier situacin que pueda calificarse como un estimulo poderoso. Como contrapartida a la amplitud de situaciones que pueden gatillar la atenuante, su elemento subjetivo es ms estricto, pues se requiere que efectivamente se produzca una perturbacin emocional en alguna de las formas que seala la ley (arrebato u obcecacin). En consecuencia, en las hiptesis de atenuantes emocionales a) y b), si bien los medios son ms estrictos (provocacin o amenaza, ofensa grave), el efecto que estn provocan es mas laxo (se presume que son idneas para producir una perturbacin emocional, no exigindose que realmente la produzcan). En esta hiptesis c) en cambio los medios son ms laxos (estmulos poderosos), pero el efecto es mas estricto (debe naturalmente producir arrebato u obcecacin, es decir, debe producir efectivamente un perturbacin emocional). Analicemos ahora con detalle, al igual que los casos anteriores, sus elementos objetivos y subjetivos: ELEMENTOS OBJETIVOS: a. Existencia de un estimulo b. Intensidad del estimulo a. Existencia de un estimulo: concepto amplio que abarca toda clase de factores externos o internos (puede ser una discusin muy agitada, o una crisis psicolgica del autor) sin importar su licitud o ilicitud. b. Intensidad del estimulo: pues este debe ser poderoso. Ello significa que naturalmente pueda provocar la perturbacin emocional requerida para atenuar la responsabilidad del autor, es decir, que pueda hacerlo normalmente, en la generalidad de los casos. Basta que el estimulo cumpla con la intensidad requerida, no exigindose un lapso de tiempo determinado entre el estimulo y la reaccin (no se requiere inmediatez ni proximidad como en los casos anteriores). Ello pues basta que se produzca la efectiva perturbacin emocional sin importar el lapso de tiempo en que ella se mantenga. ELEMENTOS SUBJETIVOS Debe producirse efectivamente una perturbacin emocional, bajo alguna de las formas que seala la ley: arrebato u obcecacin. ARREBATO: Tiene lugar cuando se pierde el control de los actos propios. Consiste as en una perturbacin en la dimensin volitiva del sujeto, en la cual si bien este sabe que lo que realiza es

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ilcito, su estado emocional es tal que le es ms difcil (aunque aun le exigible3) controlar su voluntad y actuar conforme a derecho, por lo que finalmente, delinque. OBSECACION: Tiene lugar cuando se ofusca la razn y se pierde el normal discernimiento. Consiste as en una perturbacin de la dimensin cognoscitiva del sujeto, en la cual se le nubla el pensamiento, por lo que le es ms difcil (aunque aun le es exigible4) discernir entre lo lcito y lo ilcito. Ante esta dificultad el sujeto incurre en un error de prohibicin (pues cree licito lo que en verdad no lo es), aunque vencible, que finalmente lo lleva a delinquir. - Obrar por celo de la justicia Ilustremos esta circunstancia por va de un ejemplo. EJ: Un carabinero u otra persona cualquiera, en ejercicio de su facultad de detener a presionas para ponerlas a disposicin de la autoridad en caso de delito flagrante, priva de libertad a alguien que comete un delito. Camino al centro policial lo golpea y le provoca lesiones menos graves. Esta atenuante se encuentra en el artculo 11 n 10 Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 10. El haber obrado por celo de la justicia. Comparte con las atenuantes antes vistas el estar fundada en los mviles del agente. En consecuencia supone que el autor es movido en su actuar delictual por un mvil o motivo el cual, en consideracin a su naturaleza, la ley considera para atenuar su responsabilidad. Para GARRIDO-MONTT, obrar por celo de la justicia significa obrar con cuidado y esmero (celo), por una causa justa. En general tiene lugar respecto de toda persona que lleva a cabo un mandato del Derecho ms all de las formas que este establece. En otros trminos implica una exagerada diligencia en el cumplimiento del derecho, ms all de los lmites que este mismo establece. Es importante que el mvil que mueve al sujeto a actuar debe ser exclusivamente el cumplimiento de aquello que el Derecho le ha encomendado realizar, contexto en el cual y producto de haber pasado a llevar las formas que la ley establece para ello, lesiona algn bien jurdico protegido penalmente. De esta forma, quien se aprovecha de la oportunidad que se le presenta para hacer cumplir el derecho, pero lo hace con el propsito de satisfacer una finalidad distinta, no puede beneficiarse de esta atenuante (como quien golpea a quien ha detenido mientras lo lleva a la comisara, pero no con el fin de hacer ms fcil su traslado, sino por venganza)

3 Pues esto aun le es exigible actuar conforme a derecho, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un contexto situacional anormal y no frente a una atenuante. 4 Pues aun le es exigible el conocer el carcter injusto de su actuar, aunque la ley entiende que le es ms difcil, por lo que le atena su responsabilidad penal. Si esto no le fuera exigible, estaramos ante una causal de exculpacin por un error de prohibicin invencible y no frente a una atenuante.

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Antiguamente se crea que aplicaba la atenuante solo a los funcionarios pblicos que normalmente obraban mandados por la justicia (por ejemplo, policas) para castigar los posibles excesos en los que pudieran incurrir, considerando su especial situacin. Hoy en da hay acuerdo en aplicarla no solo a ellos, sino que a cualquier persona que obre en celo de la justicia, sea o no de aquellas que son mandadas regularmente a desempear estas funciones. Atenuante fundada aparentemente en la personalidad del agente: irreprochable conducta anterior - mbito de aplicacin Se encuentra regulada en el artculo 11 n 6 Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 6. Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable. La cuestin obvia a determinar es la de cuando la conducta anterior del delincuente puede ser considerada como irreprochable El parmetro normalmente utilizado es aquel por el cual la conducta anterior irreprochable, es equivalente a que el sujeto nunca en su vida haya delinquido. El requisito es puramente negativo, basta con que el sujeto se haya abstenido siempre de obrar el mal, no siendo necesario que lleve una vida especialmente virtuosa. Debe abstenerse en definitiva de la comisin de delitos, pues otras conductas que sean socialmente indeseadas, pero que no sean calificables de tales, son irrelevantes para estos efectos (como ser alcohlico, consumir pornografa, no tener buenas relaciones familiares, etc.) En la prctica jurdica, esto se determina por medio del extracto de antecedentes del sujeto. Si este presenta condenas anteriores por cualquier delito, no tiene irreprochable conducta anterior. Si tiene su certificado de antecedentes limpio, se hace acreedor inmediatamente del beneficio, sin discusin adicional alguna. En algunos casos sin embargo los tribunales superiores de justicia han concedido igualmente la atenuante a quienes habiendo cometido anteriormente un delito, han cometido ya sea una falta o un delito imprudente, lo que consideran hace imposible considerar que concurre en el individuo la inclinacin antisocial necesaria para excluir la aplicacin de la atenuante. El parmetro utilizado en la prctica ha sido criticado, pues se pone en tela de juicio en dos casos extremos. I. El caso del delincuente habitual que, por cualquier motivo no termina siendo efectivamente condenado (sea porque no es sorprendido por la polica, sea porque el proceso en su contra no termina en condena, aun recociendo responsabilidad, como sucede cuando se le aplican salidas alternativas). Este seguir teniendo, formalmente, una conducta anterior irreprochable.

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II. El caso de una persona que en su juventud comete una sola vez un delito menor (por ejemplo, una lesin menos grave imprudente) y luego, 50 aos despus, comete un nuevo delito, tambin de menor entidad, siendo en el tiempo intermedio un ciudadano ejemplar. Esta persona, formalmente, no tendr una conducta anterior irreprochable. A partir de esto, es posible realizar dos preguntas - Para el caso I. La conducta irreprochable es predicable de quienes reiteradamente pasan por el sistema procesal penal, aun cuando no tengan formalmente condena producto de salidas alternativas? (especialmente cuando estas implican haber reconocido la responsabilidad penal). - Para el caso II. La falta de conducta irreprochable es predicable de quienes no han cometido delito alguno en lapsos de tiempo considerables y han vuelto al camino del derecho siendo un aporte efectivo a la sociedad? Si bien estas preguntas quedan con respuesta pendiente (mas adelante nos aventuramos con algunas respuestas posibles para ellas), en la practica, sigue aplicndose el tosco criterio del certificado de antecedentes, antes visto. - Fundamento El fundamento de esta atenuante ha sido muy discutido. I. Para la doctrina mayoritaria, se tratara de una manifestacin del derecho penal de autor. Ello pues se est considerando caractersticas particulares del sujeto para realizar el reproche penal y no la gravedad del hecho cometido. Cabe en este sentido cuestionarse si puede hacerse realmente un reproche jurdico mayor, por ejemplo en la muerte de una persona, segn si fue matada por Luis, con conducta irreprochable, respecto de si fue matado por Pedro, asesino en serie. En ambos casos se afecta el mismo bien jurdico, la vida, el cual tiene igual valor si fue atacado, en el caso del ejemplo, por Luis o por Pedro. El hecho es igualmente injusto en los dos casos, por lo que no procedera hacer una diferencia en el reproche realizado al autor en uno u otro caso. De esta forma, mientras se funde esta atenuante en un derecho penal de autor, parece no tener fundamento alguno. De modo tal que esta parte de la doctrina aboga por la eliminacin de esta atenuante, pues si bien uno podra fundarla en argumentos de otra naturaleza (tica, poltico-criminal), desde un punto de vista estrictamente jurdico-penal, en principio, pareciera no haber fundamento alguno. II. Para lo doctrina minoritaria, entre ellos para CURY, debe fundarse esta atenuante en un menor grado de culpabilidad del autor. Ello pues, se dice, la circunstancia de que la persona tenga una irreprochable conducta anterior seria un indicio de que no se encuentra vinculada al mundo del delito. El razonamiento es el siguiente. Si la persona nunca ha cometido delitos anteriormente, puede presumirse que se trata de alguien respetuoso del derecho y que ajusta comnmente su actuar a este. De all que pueda tambin presumirse que si se ha apartado del camino que normalmente sigue, el camino del derecho, cometiendo un delito, es porque se ha visto sometido a un contexto

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situacional anormal que si bien, no es irresistible para exculparlo del delito, es suficiente para atenuar su responsabilidad De cara a este fundamento, estamos de acuerdo con CURY en cuanto a que lo decisivo no es el hecho objetivo de no haber sido castigado penalmente hasta el presente, sino la perseverancia del delincuente en resistir a toda tendencia criminal5. - Solucin a las hiptesis problemticas de aplicacin de la atenuante Sosteniendo la culpabilidad como fundamento de la atenuante se hace posible solucionar los problemas arriba mencionados. - Para el problema I. no cabe la atenuante, puesto el sujeto al actuar normalmente fuera del mbito del derecho, no actuara en un contexto situacional anormal. - Para el problema II. Cabe de la atenuante, pues en tal caso el sujeto acta normalmente conforme a derecho. Si bien en alguna aislada oportunidad no lo hizo, se trato de una situacin excepcional. De modo que esta segunda situacin desviada de derecho ha sido, nuevamente, movida por un contexto situacional anormal. Atenuantes fundadas en la conducta posterior del agente - Fundamento de esta clase de atenuantes. Como se dijo en su oportunidad, lo normal es que aquellas CMRP de naturaleza objetiva se funden en un menor o mayor grado de antijuridicidad del hecho, es decir, hacen que el hecho en si mismo sea menos o ms grave producto de su concurrencia. En el caso de este tipo de atenuantes, si bien son todas de naturaleza objetiva, su fundamento es distinto. Lgicamente si tienen todas ellas lugar con posterioridad a la conducta del agente, se hace imposible que puedan disminuir el carcter injusto del hecho que ya ha ocurrido. Sucede entonces en estas hiptesis que el legislador atendiendo a otros criterios, ha querido igualmente atenuar la responsabilidad penal del autor con el motivo de motivarlo a realizar alguna de las conductas que describiremos a continuacin en orden a paliar las consecuencias del delito o a facilitar la tarea de la justicia. En consecuencia, dos son los fundamentos de esta clase de atenuantes: I. Consideraciones poltico-criminales: Se busca motivar al autor del hecho para que palie la consecuencia del delito o para que facilite el actuar de la justicia. Se le concede la atenuante, sin importar si lo hizo por motivos altruistas, por un arrepentimiento o con la egosta finalidad de adjudicarse la atenuante. Solo importa que objetivamente se hayan conseguido alguno de los dos fines mencionados, producto de la actividad del autor.

5 CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 492

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II. Presunto arrepentimiento del autor: pues del hecho conocido de que el autor del delito ha obrado en alguno de los sentidos arriba planteados, se presume uno desconocido, el arrepentimiento del autor por la perpetracin del hecho. Sin embargo como se dijo no se requiere acreditar real y efectivamente la presencia de este nimo para otorgar la atenuante. - Procurar reparar el mal causado o impedir sus perniciosas consecuencias Art. 11. Son circunstancias atenuantes: N 7 Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Para que proceda la atenuante, el hechor debe procurar, es decir, velar o cerciorarse de que se repare el mal que el mismo ha causado producto del delito cometido, o en ltimo caso impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Sin embargo para que esta actividad sea considerada como una atenuante debe hacerse de forma celosa, es decir, con esmero y dedicacin. Antes de revisar los elementos de la atenuante, debemos tener presente que la actividad a realizar para que se verifique solo puede tener lugar despus que el delito se encuentra consumado. Ello pues solo habindose producido efectivamente ya un mal, y no antes, se hace posible repararlo o impedir sus consecuencias. Esto es muy importante en orden a distinguir esta atenuante de otras instituciones jurdicas como el desistimiento de la tentativa y el arrepentimiento activo (estudiadas en el contexto del itercrimini, en particular, del la tentativa y el delito frustrado, respectivamente), pues estas tienen lugar antes de la consumacin del delito, la atenuante, insistimos, solo tiene lugar despus de este momento. Los elementos que deben concurrir para su procedencia son los siguientes: a. Procurar: Concepto que da la idea de velar por algo o cerciorarse de algo, en otros trminos, realizar una actividad orientada a ciertos fines, en este caso a reparar el mal causado por el delito o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Debe destacarse que a la ley le ha bastado que el sujeto realice actividades con esta finalidad, sin desmedro de que logre o no su objetivo (ejemplo, Juan atropella a Luis y da a este primero auxilios, luego lo sube a su auto, lo lleva a la mejor clnica de la ciudad y lo atiende personalmente en su calidad de medico, a pesar de lo cual este fallece). La idea de procurar supone tambin la posibilidad de que la accin salvadora sea ejecutada no solo por el autor del delito, sino por un tercero a expensas de el (En el ejemplo anterior, paga para que el tercero realice todas las acciones salvadoras anteriores) b. Celo: No todas las formas en que se puede realizar la accin salvadora estn abarcadas por la atenuante. La ley pone una medida por sobre la cual valora esta actividad al decir que debe ejecutarse celosamente. Con ello ha exigido que el autor ponga el mayor de los esfuerzos por conseguir el objetivo buscado por la ley. Como lo ilustra CURY, la ley se contenta con la exteriorizacin efectiva de un propsito serio, no reclama resultados efectivos6

6 CURY, Enrique (2005), Derecho penal, parte general, Ediciones Pontifica Universidad Catlica de Chile, pp. 494

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c. Voluntariedad: la actividad salvadora del autor, o del tercero que acta a expensas de este, debe estar libre de toda coaccin. Como se dijo anteriormente es irrelevante la motivacin por la cual se procura reparar el mal, pues a la ley solo le interesa que se realicen acciones dirigidas a obtener tal objetivo, sin importar el porqu se realizan. El actuar voluntario no implica necesariamente que deba actuarse por iniciativa propia, en otros trminos, voluntariedad no es sinnimo de espontaneidad. En consecuencia no se excluye la posibilidad de que el autor acte por iniciativa de un tercero, o incluso porque la victima se lo pide (es ms, lo comn es que se haga por consejo del abogado, el cual lo recomienda para efectos de configurar la atenuante). Hacemos presente que en algunos delitos de la parte especial, como ocurre con ciertos casos de hurto y robo, la aplicacin de esta atenuante esta restringida de manera importante (artculos 450 bis, 456 y 456 bis). Por otra parte la jurisprudencia ha sealado que para el caso del delito de apropiacin indebida, la atenuante debe concederse solo si el autor devuelve las especies apropiadas o distradas en pagos sustantivo, y no en exiguos pagos mensuales. - Entrega voluntaria a la justicia Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 N 8 Si pudiendo eludir la accin de la justicia por medio de la fuga u ocultndose, se ha denunciado y confesado el delito Supone que el sujeto imputado por un delito se encuentre fugado u oculto. Adems supone que esta persona, teniendo posibilidad de no ser descubierto, se entrega a la justicia denuncindose y confesando el delito. De ello, puede plantearse que la atenuante consta de tres requisitos: I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito II. El autor debe denunciarse y confesar el delito III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia I. El autor debe haberse dado a la fuga o haberse ocultado luego de cometer el delito: esto constituye la hiptesis de hecho a partir de la cual deben fundarse los dems requisitos (debe tenerse presente este elemento, pues la hiptesis de hecho con la que se trabaja difiere de aquella que contempla el Art 11 n 9). II. El autor debe denunciarse y confesar el delito: estos trminos no deben entenderse en sentido tcnico-jurdico sino en un sentido lato, por tanto basta con que el autor del hecho se entregue a la autoridad de cualquier forma y no es necesario que cumpla con los requisitos estrictos de una denuncia y de una confesin judicial. Puede por tanto el autor del delito entregarse aun cuando ya haya denuncia en su contra o cuando ya se haya iniciado el proceso en su contra. III. El autor debe tener posibilidades ciertas de eludir la accin de la justicia: pues en caso contrario no se hace merecedor de la atenuante (por ejemplo, si se entrega mientras esta rodeado por la polica). En definitiva, si de no haberse entregado el autor del delito a la autoridad igualmente habra sido encontrado por la justicia, no procede la atenuante. Ello en definitiva

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fundamenta que la entrega que hace de si mismo el autor a la justicia deba ser voluntaria, cuestin que no tiene lugar en el caso de quien ante su inminente captura, se entrega a la justicia. Como se dijo, el fundamento de esta atenuante es de carcter poltico-criminal. En efecto lo que se busca es que por medio de su entrega a la autoridad, las personas que han cometido delitos y que tienen posibilidades de eludir la accin de la justicia, hagan mas expedita la accin de los rganos jurisdiccionales evitando el derroche de recursos policiales para su bsqueda y favoreciendo asimismo con ello la economa procesal. - Colaboracin sustancial Art. 11. Son circunstancias atenuantes: 11 N 9 Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Si bien la hiptesis de hecho en la que sustenta la atenuante es similar a la del caso anterior, no es exactamente la misma. En el caso anterior el autor del hecho se daba a la fuga y luego de eso, pudiendo eludir aun la accin de la justicia, se entregaba y confesaba el delito. En esta caso el sujeto ya encontrndose a disposicin de la justicia, sea porque se entrego, sea porque fue encontrado por la polica, procede a colaborar sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos. En consecuencia es perfectamente posible que en un caso concreto, concurran ambas atenuantes (si el sujeto se entrego, y luego colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la primera de ellas (el sujeto se entrega, pero no colabora al esclarecimiento de los hechos) o concurra solo la segunda de ellas (el sujeto es capturado, pero luego colabora al esclarecimiento de los hechos). Es posible plantear la concurrencia de tres requisitos para configurar esta atenuante: I. Que el autor del delito, habindose entregado o habiendo sido capturado por la justicia, colabore con ella. II. Que la colaboracin consista en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos III. Que la colaboracin sea sustancial. I. El autor del delito, habindose entregado o habiendo sido ya capturado por la justicia, colabora con ella: como ya se dijo, constituye la hiptesis de hecho desde la que parte la atenuante y la distingue de la hiptesis anterior, pudiendo o no concurrir en conjunto con ella. II. La colaboracin consiste en aportar a la justicia antecedentes tendientes al esclarecimiento de los hechos: esto implica que el autor del hecho aporta a la investigacin antecedentes que tengan por objeto, a lo menos, esclarecer los hechos investigados. Se discute en doctrina si adems procede la atenuante cuando el sujeto aporta antecedentes que, sin esclarecer los hechos, ayudan a determinar la participacin de terceros o la propia en los hechos.

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Por una parte se ha dicho que, dado el tenor literal de la atenuante, esta solo aplica si los antecedentes aportados versan sobre el desenvolvimiento de los hechos, no debiendo ser considerada para atenuar la responsabilidad penal la colaboracin que se limita solo a aportar antecedentes sobre la identidad de los participes del hecho o la naturaleza de su aporte. Otra parte de la doctrina ha sealado que adems cabria aplicar la atenuante en el caso que los antecedentes aportados versan exclusivamente sobre la participacin de terceros en el hecho. Ello pues los hechos se esclarecen no solo conociendo como se desenvolvieron estos, sino tambin conociendo quienes los ejecutaron y cual es la naturaleza y alcance de su aporte. Finalmente otra parte de la doctrina (CURY), en opinin que consideramos es la correcta, sostiene que adems aplica la atenuante incluso si el sujeto aporta antecedentes que versan exclusivamente sobre su propia participacin en los hechos. Creemos que la existencia de la atenuante del artculo 11 n 8 no obsta a la existencia de esta hiptesis. Ello pues el perfectamente posible que el sujeto se denuncie y confiese del delito, por una parte, y al mismo tiempo entregue antecedentes sustanciales sobre la forma y naturaleza de su participacin en el hecho, y que ambos hechos sean valorados de forma independiente para fundar cada una atenuante diferente (Por ejemplo, si el sujeto se entrega a la justicia y confiesa que participo en el delito, y acto seguido confiesa que participo no en calidad de cmplice, como se crea, sino que fue el autor material del hecho). III. La colaboracin debe ser sustancial: De modo tal que no cualquier antecedente entregado, aunque se refiera a los hechos investigados, configura esta atenuante. Estos antecedentes deben ser importantes, en trminos tales de constituir hechos que no eran conocidos en la investigacin hasta el momento y que sean relevantes para esclarecer los hechos, en trminos tales de no constituir cuestiones accesorias al delito, sino de constituir un aporte efectivo y serio al xito de la investigacin. 3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DE LA RESPONSABILIDAD PENAL A. Generalidades En primer lugar, debemos mencionar que la numeracin que realiza el artculo 12 sobre las circunstancias agravantes es una enumeracin taxativa. Ello es consecuencia lgica del principio de legalidad, por el cual se debe concluir que no existen ms agravantes que las que seala expresamente la ley. Se critica sin embargo que la numeracin que hace este artculo es excesivamente larga, agotadora, y carente de todo orden sistemtico (en especial en comparacin a las atenuantes), adems de esto, un anlisis pormenorizado de las agravantes nos demuestra que muchas de ellas no son ms que especificaciones de otras agravantes ms generales. Es por ello que el nuevo proyecto de Cdigo Penal solo contempla 5 o 6 agravantes, las ms generales, de las cuales se hace posible deducir las dems. En cuanto a su clasificacin, encontramos agravantes subjetivas o personales y objetivas o materiales, ello segn si se basan en la disposicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal o si por el contrario se basan en la ejecucin

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material del hecho o en los medios empleados para realizarlo. Ambos conceptos extrados del artculo 64 CP antes mencionado. A su vez las agravantes subjetivas pueden distinguirse, segn si se fundan en nimos o tendencias del autor o en caractersticas personales de este. Las agravantes objetivas no estn sujetas a subclasificacin alguna. Finalmente, se debe mencionar el efecto que produce el artculo 63, el que regula ciertas situaciones en las cuales, concurriendo una circunstancia agravante, esta no produce su natural efecto de aumentar las penas. Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por s mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que sta haya expresado al describirlo y penarlo. De este modo, no procede agravar la responsabilidad penal, en los tipos en los que el legislador ya considero esa circunstancia para fundar el tipo penal. Es una aplicacin del principio non bis in idem. B. Agravantes subjetivas, fundadas en el nimo o tendencia del agente Alevosa - Concepto, fundamento y mbito de aplicacin. El principal problema de alevosa consiste en determinar el alcance del concepto. Ello pues es una palabra que en el lenguaje comn no tiene un significado muy claro7. La ley, consciente de esto, se ha encargado de decirnos cuando hay alevosa. Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1. Cometer el delito contra las personas con alevosa, entendindose que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro. Entonces, existe alevosa cuando se obra a traicin o cuando se obra sobreseguro. Si bien alcance de estos trminos tampoco es muy preciso, si nos dan algo ms de luz respecto a lo que implica el actuar alevoso. Desentraaremos su sentido ms adelante pues constituyen la dimensin objetiva de alevosa, la cual debe concurrir sin desmedro de la existencia de una dimensin subjetiva. Ambas las analizaremos en su oportunidad. En cuanto al fundamento de la alevosa, este es doble, ello sucede pues esta atenuante tiene una doble naturaleza objetivo-subjetiva.

7Tan poco claro es su significado, que las personas no-juristas casi en la totalidad de los casos desconocen su real sentido. Generalmente se le da el significado que le han atribuido los medios de comunicacin, quienes al hablar de que un delincuente ha actuado con premeditacin y alevosa, hacen ambos trminos iguales entre ellos y sinnimos de la conducta que nosotros estudiaremos como ensaamiento. Creemos que este error es excusable en el caso del hombre de la calle, pero no en el caso de los profesionales periodistas, cuya funcin social los obliga a comunicar los contenidos de los cuales toman conocimiento con su real significado, para no confundir a la sociedad que buscan informar.

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De esta forma en su dimensin objetiva se fundamenta por el mayor estado de indefensin de la victima que es atacada a traicin o sobreseguro, respecto a la que no es atacada en estas circunstancias. En cuanto a su dimensin subjetiva esta se fundamenta en cambio en el mayor reproche que se puede realizar a quien se aprovecha del estado de indefensin de la victima para atacarla. A pesar de ello se clasifica esta agravante como subjetiva, pues existe cierta preeminencia del elemento subjetivo por sobre el objetivo. Ello pues no basta con que tenga lugar un mayor estado de indefensin de la vctima, sino que el autor del hecho debe prevalerse o aprovecharse de esta condicin para la comisin del delito para que el hecho sea calificado como alevoso. En cuanto a su mbito de aplicacin esta se encuentra restringida solo a los delitos contra las personas, es decir, se extiende solo a aquellos contenidos en el titulo VII del Libro II del Cdigo Penal y a aquellos que protejan bienes jurdicos personales (vida, integridad fsica, sexual, etc.) - Dimensin objetiva de la alevosa: actuar a traicin o sobreseguro El elemento comn a ambas circunstancias es el hecho de que el autor ejecuta el hecho ocultando algo a su vctima, desconocimiento que deriva en la mayor desproteccin de esta. Para ilustrar la diferencia entre ambos conceptos, seguimos la formula usada por CARRARA para ello: a) Actuar a traicin: CARRARA deca que en este caso existe un ocultamiento moral de parte del autor del hecho, de modo tal que este muestra el cuerpo, ocultando el nimo. Implica esta hiptesis la existencia de una relacin de confianza entre el autor y la vctima, de la cual el primero se prevalece o aprovecha para la comisin del delito, circunstancia de la cual deriva la mayor desproteccin de la vctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho. Ejemplo: Juan se acerca a su hermano Luis para abrazarlo, pero oculta en su espalda un pual con el cual posteriormente lo ataca, dndole muerte. b) Actuar sobreseguro: en palabras de CARRARA supone un ocultamiento material, de parte del autor del hecho, de modo tal que este oculta primero el cuerpo para luego mostrar el nimo. Esta situacin supone prevalerse o aprovecharse del desconocimiento de la victima de la presencia del autor, circunstancia de la cual deriva la mayor desproteccin de la vctima, fundamento objetivo de la mayor punibilidad del hecho. Ejemplo: Juan se oculta tras un muro a la espere que pase su enemigo Luis, momento en el cual se abalanza contra l para matarlo. El aumento del estado de indefensin de la vctima, comn a ambas hiptesis, desde el punto de vista el autor del hecho tiene por finalidad asegurar el resultado delictivo. Sea por va de traicin o de actuar sobreseguro, el autor del hecho busca aumentar la certeza de que se producir el resultado que busca obtener, y lo consigue precisamente aumentando la indefensin de la victima por alguna de estas dos vas. - Dimensin subjetiva de la alevosa

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Antiguamente en la doctrina se sostena que la alevosa era una agravante de naturaleza objetiva. De esta forma bastaba que la victima estuviera en un mayor estado de indefensin, producto de la actuacin a traicin o sobreseguro del autor para que se configurara la agravante El problema de esta visin meramente objetiva de la alevosa es que lleva a calificar como alevoso, por ejemplo, el ataque a un bebe, el cual, natural e inevitablemente, se encuentra en un mayor estado de indefensin que un adulto. Bajo esta visin meramente objetiva de la alevosa entonces todo ataque a un indefenso seria siempre y en toda circunstancia alevoso y por tanto, estara debe ser considerado como un hecho ms grave. Hoy se sostiene que es una circunstancia mixta, objetivo-subjetiva, y que por tanto, debe concurrir adems de alguno de los elementos objetivos, un elemento subjetivo. En consecuencia adems de existir el estado de indefensin de la vctima, el hechor debe actuar aprovecharse de este mayor estado de indefinicin, sea que el mismo lo haya creado o que sea pre-existente. Conforme a esto se ha planteado que el criterio para determinar si subjetivamente se acto alevosamente, es decir, para determinar si el autor del hecho se ha aprovechado de la circunstancia de indefensin, ser determinar si de no haber existido el mayor estado de indefensin de la vctima, el autor del hecho hubiera igualmente actuado. Si a pesar de no estar indefensa la vctima, se hubiera actuado, no hay alevosa. En cambio si se acto precisamente porque la vctima se encontraba indefensa, en trminos tales que de no estarlo, se habra inhibido el actuar, entonces si hay alevosa. En otras palabras, el estado de indefensin (creado o pre-existente) debe ser determinante para el autor del hecho en relacin a su decisin de actuar. Premeditacin - Concepto y fundamento Al contrario de lo que sucede con la alevosa, en este caso el concepto se explica por si mismo. Premeditacin significa meditar previamente, es decir, llevar a cabo el delito de manera reflexiva y planificada, ponderando los medios de accin, la forma de ataque, sus consecuencia, etc. Por tanto no se trata de una ponderacin sobre si se acta o no, sino que, tenindose ya el propsito firme de actuar, se medita sobre las circunstancias de ejecucin del hecho. Veremos ms adelante los criterios que se han establecido para determinar cuando existe una planificacin y reflexin sobre el delito. Existen quienes plantean que esta agravante seria una mera especificacin de la alevosa. Ello pues siempre que alguien premedita un delito, lo hace con miras a asegurar el resultado de su accin, creando un escenario de mayor indefensin de la vctima. Creemos que esto no es cierto En la prctica, no siempre se actuara alevosamente cuando haya habido premeditacin, pues puede reflexionarse el delito y luego realizarlo sin actuar a traicin o sin haber actuado sobreseguro. Incluso existiendo objetivamente ambas circunstancias, puede suceder que la planificacin que el autor del delito haba hecho, contemplaba llevarlo a cabo a todo evento, existiendo o no un mayor estado de indefensin de la victima, en trminos tales que en tal caso no se hace posible predicar la concurrencia de la dimensin subjetiva de la alevosa antes analizado.

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Por otro lado tampoco habr necesariamente premeditacin cuando se acta alevosamente, pues es posible actuar sin planificacin previa al constatar un repentino estado de indefinicin de la vctima, prevalindose de este. En consecuencia, si bien pueden concurrir juntos, premeditacin y alevosa son cuestiones distintas. En cuanto a su fundamento, se seala que este seria un mayor grado de culpabilidad, puesto que la persistencia en llevar a cabo el hecho ilcito seria indiciario en particular de un mayor grado de conciencia de lo injusto, pues el sujeto no solo conoce el carcter injusto de su actuar, sino que persiste en este, meditando sobre cual sera la mejor manera de llevar a cabo su propsito. - Configuracin Art. 12. Son circunstancias agravantes: 5. En los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida () En primer lugar debe tenerse presente que el mbito de aplicacin, de esta agravante tambin se encuentra restringido solamente a los delitos contra las personas, ello en los mismos trminos que la circunstancia agravante de alevosa. Dos son los elementos que configuran la agravante: a. Debe haber premeditacin b. Esta debe ser conocida. El elemento central es la premeditacin. Normalmente la doctrina da tres criterios para determinar la concurrencia de premeditacin: el cronolgico, el psicolgico y el ideolgico. I. El criterio cronolgico implica determinar el paso de cierto lapso de tiempo entre la resolucin delictiva y la ejecucin del hecho. No se ha establecido un plazo determinado por que cualquiera sera muy arbitrario, por lo que se deber establecer ello en el caso concreto. II. El criterio ideolgico implica determinar que el sujeto ha llevado a cabo una reflexin delictiva previa, es decir, que en el lapso de tiempo que medio entre la decisin delictiva y la ejecucin, el sujeto puedo reflexionar sobre los medios de accin, las modalidades comitivas y dems cuestiones accesorias necesarias para la comisin del hecho. Insistimos nuevamente que la reflexin es sobre estos puntos, y no sobre si se llevara o no a cabo el delito, cuestin que el sujeto, a estas alturas, ya ha resuelto en sentido afirmativo. III. El criterio psicolgico implica determinar que el sujeto, al momento de ejecutar el hecho, acto con un nimo fro y firme, no dubitando en su decisin delictiva. Ello seria indiciario de la reflexin previa y prolongada en el tiempo y redundara en un mayor estado de indefensin para la victima que se enfrenta a un sujeto totalmente decidido a delinquir. Parte de la doctrina cree innecesaria la concurrencia de este ultimo criterio, pues perfectamente quien ha premeditado el delito, al momento de actuar puede no hacerlo de forma fra y firme, e igualmente su conducta sigue siendo ms reprochable por el mayor grado de culpabilidad que supuso su reflexin y persistencia delictiva. Adems de aceptar este criterio implica concluir que

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quien acta premeditadamente lo hace tambin con alevosa, lo cual hara redundante la agravante, adems como ya se dijo, ambas circunstancias pueden concurrir independientemente. Adems la circunstancia requiere que la premeditacin sea conocida. Este elemento no reviste mayor importancia, pues toda CMRP para ser invocada en juicio debe ser conocida y acreditada como tal en el. El adjetivo es un resabio histrico pues en legislaciones anteriores a este cdigo, bastaba con que se acreditara el mero paso del tiempo entre la resolucin delictiva y la ejecucin para presumir la premeditacin, cuestin que como ya se reviso es insuficiente. Exige as la agravante algo que, para nuestra poca, es obvio, que se acredite la premeditacin y sus elementos en juicio. Empleo de astucia, fraude o disfraz Art. 12. Son circunstancias agravantes N 5 (segunda parte) En los delitos contra las personas, () emplear astucia, fraude o disfraz. Tiene lugar cuando el autor del hecho, como medio para su ejecucin, se vale de astucia, fraude o disfraz. Emplear astucia o fraude implica, en trminos genricos, emplear un engao como medio para cometer el delito. En concepto de CURY la diferencia entre ambos radicara en que el primero requiere supone una cierta elaboracin, como se dice en doctrina, una mise en scene. El segundo en cambio supondra solo una simple mentira. En ambos casos el engao debe ser idneo para provocar un error en la persona de la vctima, circunstancia que es aprovechada por el autor para cometer el delito. Emplear disfraz en cambio implica utilizar algn recurso con el objeto de ocultar la identidad. No tiene porque tratarse de una vestimenta completa, puede ser algo destinado a ocultar solo parte de este. El uso de este debe tener por objeto la comisin del delito, lo que hace dudoso, como plantea CURY su aplicacin a alguien que delinque durante una fiesta de disfraces. Puede concebirse esta circunstancia agravante, segn la modalidad que adopte, ya sea como una forma especial de alevosa, o en otros casos como una forma especial de premeditacin. Lo primero tendr lugar cuando el autor del hecho se vale de estos medios para asegurar el resultado de su actuar, en trminos tales que de no hacerlo, no habra podido llevar a cabo el delito. Lo segundo en cambio tendr lugar cuando el uso de estos medios sea demostrativo de la reflexin previa de quien ha delinquido, reflexin que lo ha conducido a obrar de alguna de estas formas. Es quizs esto ltimo lo que explica su redaccin en conjunto con la premeditacin, cuestin que no sucede en textos penales de otros pases. Es por ello que a diferencia de otros autores, no creemos que se trate de una circunstancia meramente objetiva. Existe por cierto un elemento objetivo en ella, el uso de los elementos antes mencionados, pero lo determinante en cada caso, y lo que fundamenta el mayor reproche que puede hacer al sujeto que acta de esta forma, es su elemento subjetivo. De esta forma cuando se comporta como una forma especial de alevosa, lo determinante es que el sujeto se prevalece del la astucia, fraude o disfraz para aumentar el estado de indefensin de la vctima y con ello, asegurar el resultado de su accin, en trminos tales que de no mediar esta circunstancia no habra cometido el delito. En cambio cuando se comporta como una especial

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forma de premeditacin, lo determinante es que la concurrencia objetiva de astucia, fraude o disfraz para cometer el hecho da cuenta de la planificacin anterior de este, en consecuencia, da cuenta de la mayor conciencia de la ilicitud del hecho que se va a cometer. De all es que, sostenemos, se trata de una agravante de naturaleza subjetiva En cualquier caso, es incompatible con los delitos en los que la astucia o fraude es inherente a su ejecucin, como sucede en el caso de la estafa. Abuso de superioridad Art. 12. Son circunstancias agravantes: N 6 Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en trminos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. En esta hiptesis, la vctima se encuentra en una situacin de inferioridad respecto del autor del delito, derivada ya sea de su sexo o de la inferioridad de sus fuerzas. Esta inferioridad es de tal magnitud que no permite al ofendido defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. Sin embargo esta situacin objetiva debe ser acompaada de un elemento subjetivo, de esta forma adems el autor del delito debe abusar de esta circunstancia. Esta disposicin ha sido criticada por redundante. No sera ms que una forma especial de alevosa, especialmente tipificada. En ella el sujeto acta sobre-seguro, asegura el resultado de su accin, aumentando el estado de indefensin de la victima por medio del abuso de su sexo o de sus fuerzas. Al igual que en la alevosa, se debe abusar de la circunstancia, es decir, debe el autor del hecho aprovecharse o prevalerse de esta circunstancia en trminos tales que de no haber concurrido no habra cometido el delito. Ejecucin con ocasin de calamidad o desastre Art. 12. Son circunstancias agravantes: 10. Cometer el delito con ocasin de incendio, naufragio, sedicin, tumulto o conmocin popular u otra calamidad o desgracia. Esta circunstancia es similar en su configuracin a la del articulo 12 n 3, que luego revisaremos, aunque presenta importantes diferencias con ella. Es parecida pues opera en una hiptesis de hecho similar. Ac el autor comete el delito mientras tiene lugar una situaciones de calamidad o desgracia (como un incendio, naufragio, sedicin, tumulto, conmocin popular u otros, pues la numeracin no es taxativa) y en la agravante del articulo 12 n 3 el sujeto utiliza para cometer el delito los llamados medios catastrficos, que consisten en circunstancias de similares caractersticas que estas, pues tambin implican situaciones de peligro. Sin embargo se diferencia de ella, pues como veremos en su oportunidad en la agravante del articulo 12 n 3 el autor utiliza la situacin de peligro (medio catastrfico) como una medio para la comisin del delito, de modo tal que el sujeto crea la situacin de peligro y la utiliza para delinquir. Ac sin embargo la situacin de peligro (calamidad o desgracia) es pre-existente al delito y el autor se limita aprovecharse de ella para su comisin.

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El fundamento de la agravante es que el hecho se hace ms reprochable a su autor pues es cometido en un contexto que debera constituir, normalmente, un contraestimulo poderoso a la resolucin delictual, cuestin que al autor del hecho le es indiferente y por tanto aun estn frente a esta situacin, acta8. En definitiva el sujeto se encuentra en un contexto situacional anormal, pero no de aquellos que hacen menos exigible su actuar conforme a derecho (y a los que a la ley da la virtud de eximir o atenuar la responsabilidad penal, como el miedo irresistible o como el arrebato u obcecacin), sino que ante uno que hace mas exigible su actuar conforme a derecho y que por tanto, hace mas reprochable su actuacin en sentido inverso. C. Agravantes subjetivas, fundadas en caractersticas personales del ag