APROXIMACIONES AL CONCEPTO DE LA SERVIDUMBRE PETROLERA

Trabajo presentado a la Academia Colombiana de Jurisprudencia

por LUIS AUGUSTO CANGREJO COBOS

Académico de Número.

Anotaciones preliminares.-

El único propósito de estas líneas es el de abordar sin pretensión

dogmática alguna un somero análisis de la servidumbre petrolera que, en

nuestro medio y a pesar del desarrollo de la industria, sigue siendo tema

de conflicto permanente entre los propietarios de las tierras y las

empresas petroleras. Lo que muestra el diario acontecer es el

desconocimiento del régimen especial que las regula y que sólo puede

explicarse si se advierte su particular naturaleza, como también, la

equivocada asimilación que se hace de la servidumbre petrolera con las

servidumbre prediales que regula el ordenamiento del Código Civil, por

ello presentamos algunas reflexiones que, ojalá, puedan contribuir a una

mejor comprensión del tema.

La servidumbre petrolera. Los derechos del Estado.

Como punto de partida debemos señalar, como verdad averiguada, la

indiscutible titularidad del Estado sobre los recursos naturales no

renovables y del subsuelo consagrada expresamente en el artículo 332 de

la Carta Política; y, consecuencialmente, el exclusivo derecho a la

explotación y aprovechamiento de ellos en orden a la consecución de los

fines previstos en la constitución en los términos de la ley. Pero la noción

de ese dominio exclusivo, en su historia, se articuló sobre el concepto de

pertenencia primeramente al populus del antiguo derecho romano que

hablaba de la res publicae, después al Soberano, luego a la Nación, y,

después, al Estado; en nuestro medio, al lado de los bienes de uso público

y de los denominados bienes fiscales aparecen los bienes demaniales del

Estado, de carácter patrimonial indisponible como una categoría jurídica

especial dada por la ley que se aparta del uso público tradicional y que se

sustituye por la utilidad pública, valga decirse, por el interés público.

Ahora bien, ese carácter demanial se predica no solamente de los bienes

corporales que están bajo el dominio del Estado y, como tales, sustraídos

del régimen privado común, sino que se extiende a los derechos conexos

necesarios para el desarrollo de la actividad estatal con la finalidad de

utilidad pública que le es propia; fundamentalmente, esos derechos

conexos implican una limitación legal de la propiedad privada, como

muchas de aquellas que en sentido negativo se imponen, – reglamentos o

condicionamientos al ejercicio del derecho de dominio en interés general-,

pero que, positivamente, constituyen jus in re aliena en favor del Estado.

En suma, son derechos de uso sobre bienes de propiedad privada cuya

utilización solamente surge en los términos de la ley, y que puede

imponerse al propietario, quien no puede sustraerse a su constitución;

así, la doctrina los ha encuadrado dentro de la categoría jurídica de los

derechos de goce que en la órbita privada la ley reconoce. En nuestra

opinión, y con vista en estas cortas palabras, esto es lo que se conoce

como servidumbres o derechos de uso a los que se adiciona la calificación

de público, y de allí que, por estar previstos en la ley, comúnmente se

hable de servidumbres legales petroleras.

Como referencia de lo anterior, encontramos que el artículo 825 del

Código Civil Italiano al referirse a estos derechos expresa: “Están

igualmente sujetos al régimen del demanio público los derechos reales

de goce que corresponden al Estado, a las provincias y a los municipios

sobre bienes pertenecientes a otros, cuando los derechos mismos están

constituidos para la utilidad de alguno de los bienes indicados en los

artículos precedentes o para la obtención de fines de interés público

correspondientes a aquellos a que sirven los bienes mismos.”; por ello,

estos derechos son propios del Estado y en cada caso concreto surgirán de

los actos constitutivos en los términos de la ley. Los derechos del Estado

de usar bienes de propiedad privada particularmente referidos a la

actividad petrolera en cualquiera de sus manifestaciones, - prospección,

exploración, explotación, conducción, comercialización y demás -, así

denominados como servidumbres, no pueden asimilarse al esquema del

derecho civil puesto que su naturaleza y alcance desbordan tal esquema;

esta es una tendencia del Derecho Público de calcar sus propias

instituciones sobre esquemas de derecho privado.

Biondi1, con aguda certeza señala: “Los derechos demaniales se

constituyen, se ejercitan y se extinguen según modos e instituciones muy

diversos de los que tienen lugar en cuanto a las servidumbres prediales.”;

1 Biondi, Biondo. Los Bienes. Editoral Bosch, Barcelona 2003. P. 344.

páginas adelante, remata sentenciosamente que: "Entendemos que el

encuadramiento de los variados y heterogéneos derechos demaniales en

los esquemas privatísticos es el producto de la tendencia, quizá aún

prevalente, de calcar las instituciones de Derecho Público sobre

esquemas privatísticos. Por lo que respecta a nuestras instituciones,

aquel encuadramiento no es exacto, porque no responde a las

estructuras de las instituciones privatísticas, ni es útil, ya que aquellas

calificaciones se entienden en modo muy particular, hasta el punto de

desvalorizar el encuadramiento, que se reduce a una mera enunciación

verbal o aproximativa, puesto que, con seguridad, la disciplina

privatística no se puede extender a todas nuestras instituciones, ni

siquiera por vía de analogía. Los derechos demaniales se constituyen, se

ejercitan y se extinguen según modos e instituciones muy diversos de los

que tienen lugar en cuanto a las servidumbres prediales.” (Subrayado

fuera del texto)

Debe señalarse que el Código de Petróleos (Art. 4º. Decreto 1056 de 1953)

expresamente declaró como de “utilidad pública” la industria del petróleo

en todos sus ramos, y, por ello, los predios deben soportar todas las

servidumbres que se requieran para el desarrollo de la industria,

llegándose, aún, a la viabilidad de la expropiación de los bienes de

propiedad privada cuando fuere necesario.

Notas características de la denominada servidumbre petrolera

De lo hasta aquí anotado se concluye que cuando de la denominada

servidumbre petrolera se hable, en todo caso, habrá de hacerse necesaria

referencia a tres aspectos que, en nuestro sentir, jalonan cualquier

estudio que se acometa en su respecto:

a. Que la servidumbre se constituye o se impone, según sea el caso y

con el pago de las indemnizaciones que correspondan, siempre en

favor del Estado; esto es, en favor de la actividad petrolera de la

exclusiva titularidad estatal. Desde luego, como adelante se anota,

el desarrollo de la actividad petrolera puede adelantarse

directamente por la empresa estatal, o bien, en asocio de empresas

privadas contractualmente vinculadas a este objeto.

b. Que la servidumbre es integral, valga decir, que en los términos de

la ley y dada la muy compleja diversidad de la industria petrolera,

puede comprender objetos distintos pero conexos; por ejemplo,

instalaciones, pozos, oleoductos, vías, zonas de conducción,

almacenamiento, etc., sin que por ello pierda su naturaleza.

c. Que la denominada servidumbre petrolera estará vigente mientras

se mantenga el proyecto petrolero, por imperativo legal. Como

quiera que lo que se protege es la utilidad pública de la actividad y

los intereses superiores, no son de recibo estipulaciones

contractuales ni aplicación de las normas referidas a la terminación

de las servidumbres prediales que consagra el Código Civil,es la

perfecta aplicación de la regla de derecho Utilitas publica

praeferenda est privatorum contractibus, que ya se encontraba en

el clásico derecho romano y recogida posteriormente en el Código

de Justiniano. En la práctica es común encontrar que la denominada

servidumbre petrolera se dice constituirse en favor de las empresas

asociadas y durante el término de duración del respectivo contrato,

lo que resulta contrario a la ley como se plasma en este escrito, por

lo que, en todo caso, ha de entenderse que lo es a favor del Estado.

Para aproximarnos a este asunto, hemos de referirnos a unos aspectos

que consideramos pertinentes y que consignamos a continuación.

1. Las servidumbres prediales reguladas por el Código Civil, de suyo

reclaman la presencia de dos predios de distinto dueño, expresado

sintéticamente como Res propria nemini servit, que significa el

requisito de que el predio dominante sea de distinto dueño de aquel a

quien el predio sirviente pertenece; la servidumbre debe evidenciar la

coexistencia de una carga sobre un predio y de un beneficio en utilidad

de otro predio. Bajo la cardinal afirmación anterior, las servidumbres

prediales se regirán por las reglas establecidas por el Código Civil en

cuanto a su constitución, adquisición, ejercicio y extinción.

2. La servidumbre petrolera, que se aparta esencialmente de la

estructuración del Código Civil anotada, se rige por normas de carácter

especial contenidas en el Código de Petróleos que claramente

advierten su origen legal, que no voluntario; dicha servidumbre

entraña el derecho a ocupar y utilizar aquellas zonas del predio que

fueren necesarias para el desarrollo de la actividad petrolera en

cualquiera de sus manifestaciones, y de ahí, que el Estado, o la persona

facultada por él con arreglo a la ley, tenga la prerrogativa para imponer

la servidumbre petrolera que fuere necesaria para tal efecto. Por

remisión expresa del Código de Petróleos, en lo no regulado para la

servidumbre petrolera se aplicaran las disposiciones atinentes a las

servidumbres mineras, y sólo eventualmente se remitirá a las

disposiciones del Código Civil. Es clara la razón de lo anterior habida

consideración del interés público que se encuentra ínsito en la

actividad petrolera.

3. Sea que la servidumbre petrolera fuere impuesta bajo el

procedimiento especial establecido al efecto, (Decreto 1886 de 1954;

Decreto 1053 de 1953; Ley 1274 de 2009), o que el empresario de

petróleos y los dueños y ocupantes de los terrenos celebren acuerdo

que permitan la ocupación de los mismos, en nada modifican la

naturaleza legal de la servidumbre. Desde luego que estos acuerdos

para el establecimiento de las servidumbres petroleras, en razón de su

objeto, imponen una limitación a la autonomía contractual, ya que les

está vedado modificar aquellas condiciones imperativas contenidas en

la legislación especial que las gobierna; en caso contrario, tales

determinaciones no podrán prevalecer frente al tenor claro de la ley.

4. Muchos de los conflictos que se suscitan tienen estribo en lo aquí

anotado; en efecto, por inadvertencia o simple negligencia se vincula

contractualmente la duración de la servidumbre, cuando surge del

acuerdo entre el propietario y las empresas que en nombre del Estado

adelantan la actividad, a la duración de los contratos de asociación,

otrora a los de concesión, lo que resulta abiertamente contrario a la

ley. Desde luego no se puede admitir que una estipulación contractual

pueda modificar las normas imperativas que regulan el objeto de la

convención; las normas imperativas y de orden público son,

precisamente, uno de los límites a la autonomía de la voluntad.

5. Para ilustrar el punto, consideramos importante consignar los términos

del concepto recientemente emitido por la Academia Colombiana de

Jurisprudencia que, como Cuerpo Consultivo Oficial, constituye

argumento de autoridad, si bien referido a las servidumbres mineras,

es en un todo aplicable a este asunto:

“Por lo tanto, no se requiere de una sentencia judicial que

establezca la existencia de una servidumbre minera, ni los

términos de su ejercicio, dado que es la ley la que directamente

establece la procedencia de dicho gravamen a cargo del predio

sirviente, así como la duración, restricciones y condiciones de su

disfrute. Sólo será necesario recurrir a la jurisdicción, en caso de

que el propietario o poseedor del predio sirviente, o bien un

tercero, no reconozca la procedencia del gravamen, o desconozca

los términos establecidos por la ley para su ejercicio.”. (Concepto

aprobado por Resolución 011 de Agosto 28 de 2006.).

Es escaza la jurisprudencia ordinaria, aunque algunos laudos arbitrales se

han ocupado de esta materia2, pero, en suma, se han indicado algunas

notas o atributos que se derivan de su especial naturaleza que se extraen

por oposición de la comparación con los derechos reales de servidumbre

predial, así:

1. Es de interés público

2. Es de origen Legal que no voluntario 3. Su objeto es el desarrollo de la Industria petrolera. La ocupación

de predios puede ser permanente o transitoria en los términos de ley, que no perpetua.

4. El beneficiario es el Estado

5. Es una limitación al derecho de dominio

6. Está por fuera del comercio

7. Es continua

8. Puede ser positiva o negativa respecto del propietario de los predios, según sea el contenido objetivo.

9. Es aparente

Por cuanto desborda el propósito de este ensayo nos abstenemos de

comentar a espacio cada uno de los aspectos antes mencionados; sin

embargo, para ilustrar cómo la vigencia de la denominada servidumbre

petrolera no está a la disposición contractual que eventualmente se

ajuste entre las empresas petroleras y los propietarios de los predios,

como tampoco vincularse a la duración de los contratos celebrados

2 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudos Arbitrales Colombianos. Jaime Alberto Ortiz contra Perenco.

Legis. 2010.

entre el Estado – Ecopetrol ó ANH – y las empresas, sino que ésta se

mantiene durante todo el tiempo de permanencia de la actividad

petrolera, ofrecemos algunos pasajes jurisprudenciales que ilustran el

punto, advirtiendo que en los dos casos juzgados por la Sala Civil y

Agraria de la Corte Suprema de Justicia, se pretendía obtener del

Estado en cabeza de Ecopetrol nuevas indemnizaciones por la

ocupación de los terrenos luego de haberse terminado el contrato de

concesión y haber operado la reversión a favor del Estado.

En sentencia de 7 de Abril de 2008 con ponencia de la Magistrada Ruth

Marina Díaz dijo la corte:

“a) La causa para pedir la indemnización a que alude la presente

demanda se fundamentó en que la Empresa Colombiana de Petróleos,

‘Ecopetrol’, viene disfrutando de las ocupaciones petroleras en la finca ‘El

recreo’, “en la parte que poseen exclusivamente, Gustavo Ramírez

Losada y/o sus herederos, sin haber indemnizado a los titulares de esos

derechos, a partir de la fecha en que revirtió la concesión a ECOPETROL,

por parte de HOCOL, esto es, desde el 28 de marzo de 1994, de

conformidad con la Resolución No. 33 del Ministerio de Minas...”.

Al desatar la censura, señaló:

“la Sala no encontró que el ad quem hubiera incurrido en el error de

magnitud grave capaz de propiciar el quiebre del fallo que le atribuye el

recurrente, porque las normas sobre las que edificó el Tribunal la decisión

impugnada, tales como los Decretos 1886 de 1954, 1056 de 1953 (Código de

Petróleos) y los artículos 58 y 322 de la Constitución política, son las que

corresponden al caso dada la naturaleza de un asunto que como el de

petróleos tiene su propia reglamentación, sin que sea dable aplicar en

forma exclusiva como parece darlo a entender la censura, las reglas

contenidas en el código civil en materia contractual y de servidumbre,

mucho menos desconociendo las especiales y de protección sobre las que

gira la política petrolera en la que está interesado el Estado por ser

propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, proceso

en el que, valga decir, se deben respetar los derechos adquiridos de los

propietarios sobre los terrenos destinados a su explotación, cosa que aquí

no se encuentra infringida pues la apreciación que hizo el Tribunal de la

prueba que obra en autos de haberse pagado la indemnización para el

evento de la ocupación permanente del predio, no es absurda. (cursiva y

subrayas fuera de texto)

En otro fallo de la Sala Civil y Agraria, calendado en 6 de septiembre de 2010

con ponencia del Magistrado César Julio Valencia Copete, que

fundamentalmente se edificó sobre las mismas premisas fácticas frente a

Ecopetrol, consignó:

“2. Dicen los acusadores que el juzgador, al considerar que el traspaso de

esas servidumbres “no constituía cesión… sino el cumplimiento de un

mandato legal”, interpretó mal la cláusula tercera del contrato

contenido en la escritura 1171 de 20 de mayo de 1981, por el que se

constituyó el gravamen sobre el predio “El Cebú” para desarrollar la

actividad petrolera, pues no reparó que allí Rosendo Moreno le concedió

a aquélla “el derecho de ocupar y usar… las zonas de terreno que…[ésta]

o sus cesionarios necesiten para la ejecución de…trabajos relacionados

con la industria del petróleo, tales como exploración, explotación,

distribución de petróleo y gas, con sus redes y servidumbres de energía

eléctrica, acueducto, oleoductos, gaseoducto, tanques de recolección,

cantinas de lodo, carreteables y demás instalaciones y servicios propios

de la industria del petróleo y gas, garantizando… la pacífica tenencia de

esas zonas durante toda la vigencia” de ese convenio, respecto de las

que se acordó, conforme a su cláusula cuarta, que sería “por todo el

tiempo que Hocol o sus cesionarios tengan, concesión o contrato con el

Gobierno Nacional para la explotación de petróleo o gas en la región

donde se ubica el inmueble sujeto al presente contrato”.

Al despachar la censura, la Corte, en la misma línea conceptual de la

sentencia anteriormente citada de 2008, señaló tajantemente que:

“A la inversa de lo que así plantea la acusación, lo cierto es que el juez de

segundo grado, como ya se ha dicho con insistencia, advirtió que la

naturaleza de los aspectos fácticos descritos en el libelo le permitía

entender que, al suplicarse allí la indemnización por el hecho de que en

forma intemporal la demandada ocupara los terrenos para posibilitar en

ellos la descrita exploración y explotación, lo que se pedía era una

reparación a cargo de ésta por la servidumbre de ocupación petrolera

permanente realizada en ellos; y este razonamiento, resalta la Corte,

acompasa con la hipótesis contemplada en el artículo 5º del decreto

1886 de 1954, a cuyo tenor “cuando se trate de obras o labores que

impliquen ocupación de carácter permanente, la indemnización…

amparará todo el tiempo que el explorador o explotador de petróleo

ocupe los terrenos y comprenderá todos los perjuicios” (se subraya),

entendiéndose por obras de este carácter “la construcción de carreteras,

la de oleoductos, la de campamentos y edificios para oficinas, la

instalación de equipos de perforación y demás semejantes”, e

igualmente compagina con las normas vigentes en la actualidad sobre la

materia, contenidas en los artículos 1º y 6º de la ley 1274 de 2009, en

cuanto el segundo de éstos reitera la disposición referida en precedencia

y el primero de los mismos, con claridad meridiana, preceptúa que “los

predios deberán soportar todas las servidumbres legales que sean

necesarias para realizar las actividades de exploración, producción y

transporte de los hidrocarburos”.

“Véase cómo lo que al respecto consideró el sentenciador fue que con base

en el artículo 5º del decreto 1886 de 1954 concluía que la indemnización se

pagaría por una sola vez, correspondía a todo el tiempo que durase la

servidumbre y comprendía la totalidad de los perjuicios que se originaran,

para a continuación relievar que la prueba visible en el interior del plenario

indicaba que en su momento se cancelaron los daños ocasionados a raíz

de la preanotada servidumbre, mas nunca sostuvo que acá la reparación

hubiese sido demandada con relación al nombrado contratista.”

Por la benevolencia de los señores académicos, ilustres y entrañables

amigos de esta benemérita Casa, se nos ha permitido compartir estas

elementales ideas, a veces deshilvanadas, que ojalá puedan servir para

continuar en el incesante trabajo de vivir para pensar en el Derecho.

Mil gracias

Bogotá. 2013.