1

DEDICATORIA

A todos aquellos que me han enseñado a crecer. A mi bella esposa, que tanto ha soportado. A mi bienquista Gladys, que hace posible lo imposible. A mi hijo, que se supera cada día. A mi hija, que lo es todo. Prólogo Escribir sobre algún tema de Derecho exige el manejo del asunto

particular que trata y de la terminología propia de la especialidad, lo cual amerita el empleo de un vocabulario particular en razón de la materia tratada, lo cual puede distinguir y derivar en el éxito en el foro del profesional especializado en la misma. Ahora bien, resulta a su vez una tarea más dificultosa expresar las ideas de manera escrita de forma tal que cualquier persona que lo lea, aún sin ser abogado, pueda entenderlas y recibirlas adecuadamente. En esta obra, a pesar de tratarse un tema jurídico tan específico, el Procedimiento Procesal Penal Venezolano, se da a acceso al lector a la comprensión de las etapas o fases que lo componen, así como a algunas incidencias del mismo.

Me fue encomendado el prólogo de la presente obra, escrita por un ilustre colega, el Dr. Reinaldo Gadea Pérez, abogado egresado de la Universidad Central de Venezuela, la casa que vence la sombra, como lo expresa la segunda estrofa del himno de esta Casa de Estudios, quien de manera didáctica y acertada escribe y se adentra en un área importante del proceso penal, citando ejemplos específicos que ponen de manifiesto la perfectibilidad del sistema de administración de justicia, donde la injerencia perturbadora por razones políticas hacen del ejercicio de impartir la justicia un acto a veces injusto y desapegado de los principios fundamentales del Derecho mismo.

“Vencer la sombra implica tratar de elevar los valores morales del ciudadano que, por supuesto, se reflejan en todos los aspectos de la vida. No se trata solamente de la enseñanza formal sino de abrirles horizontes y caminos a los estudiantes para que contribuyan al mejor desempeño de la humanidad. Un individuo ilustrado por la universidad, en este caso la UCV, debe ser una persona que ama la libertad, independencia, pluralidad; y está opuesta al autoritarismo y el servilismo”. Son palabras del profesor Carlos Rodríguez, de la Facultad de Farmacia de la Universidad Central de Venezuela, al referirse a ella

2

y estimo que cumplir estos enunciados constituye una labor que deberíamos asumir todos los profesionales egresados de las universidades del país, la de mantener a toda costa los valores fundamentales, la ética y el respeto a la ley. Considero que con este aporte que hace el Dr. Reinaldo Gadea Pérez en estas páginas, recoge estos preceptos anteriormente enunciados, espíritu del Alma Mater Ucevista.

Adentrándonos en el tema tratado, el día 20 de enero de 1998 fue aprobado el Código Orgánico Procesal Penal por el otrora Congreso Nacional, que de manera puntual y específica, derogó el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado en 1926 y parcialmente reformado en los años 1954, 1957, 1962 y 1995, así como las Leyes Especiales de Procedimiento Penal contenidas tanto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en cualquier otra Ley que contuviese algún género de procedimiento en materia penal.

En una entrevista presentada por el canal televisivo Globovisión, en 1999, en un programa llamado “Debate”, el autor junto con el Dr. Fernando Fernández expusieron sus pareceres acerca de si Venezuela estaba preparada para la aplicación del sistema acusatorio. En ese programa, el Dr. Gadea afirmó, en postura contraria a la de su interlocutor, que Venezuela no estaba lista para su aplicación, explicando que dicho texto legal procesal era, en principio, impecable, pero no para nuestra patria, pues se trataba de un texto legal para países de delincuentes ocasionales y el nuestro es de delincuentes habituales; que realmente no estábamos, y hoy insiste, seguimos sin estarlo, preparados para su correcta aplicación.

En este libro, el autor expone y ejemplifica, con casos puntuales que se ha utilizado el “nuevo” proceso penal con fines políticos para perseguir a los opositores, y a algunos disidentes del llamado oficialismo o a ex oficialistas. La Fiscalía se ha convertido en parte activa en la vulneración de los derechos fundamentales ciudadanos, logrando con su intervención o inacción, la desaplicación, mal interpretación de normas y principios legales, para obtener objetivos claramente políticos. Como parte de ello y para demostrar lo aseverado, se transcribe textos de sentencias emblemáticas dictadas por órganos del Poder Judicial, entre ellas, casos en los cuales la Fiscalía, pese a haber dictado un acto conclusivo acusatorio, se permite seguir investigando y produciendo nuevas acusaciones, con los mismos elementos de convicción; así como otros casos, en los que con lo decidido se violenta el sagrado principio de la unidad del proceso, el

3

principio de la cosa juzgada, reabriendo casos donde se ha terminado la investigación.

Para ilustrar al lector, con un lenguaje accesible desglosa las fases del proceso penal, estructura del procedimiento ordinario, distinguiéndose en él la denominada Fase Preparatoria, contemplada en el Libro Segundo, Título I; la conocida como Fase Intermedia, prevista en el Título II del mismo libro, y, en el Título III, que es la última, donde se desarrolla la Fase de Juicio Oral.

Insiste, como característica y parte fundamental e inherente al proceso judicial penal mismo, que todas y cada una de las fases que lo componen tienen, en principio, un comienzo y un final claramente determinado y preciso en el Código Orgánico Procesal Penal. Y constituye el objeto principal de la obra, ilustrar al leyente sobre los actos que se consideran parte de cada una de ellas, su objetivo, oportunidad y temporalidad procesal, a los fines del correcto, cabal y oportuno ejercicio de la defensa, todo ello en resguardo de las garantías constitucionales, legales y procesales que amparan al procesado.

Dato curioso resaltado por el autor es que la fase preparatoria o de investigación, previsto en el artículo 262 de dicho Código, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, investigando a tal fin la verdad de lo ocurrido, recolectando todos y cada uno de los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y al mismo tiempo la defensa del imputado. Evidentemente, esta norma presenta una antinomia, una contradicción entre dos principios racionales, pues coloca al fiscal a cargo de la investigación, a buscar, sin que nadie se lo pida o solicite, todo aquello que sirva para acusar y para defender, valga decir como inculpador y como defensor al mismo tiempo.

Enumera y explica las diferentes maneras de comenzar la fase preparatoria, la investigación de oficio, la denuncia y la imputación pública y los elementos que las diferencian. Cita ejemplos específicos de violación del debido proceso por parte de la Fiscalía, quien teniendo todo el tiempo necesario para hacer una investigación enjundiosa, ordenada, para cumplir con el objeto de dicha fase, imputa sin haber investigado correctamente con determinados e interesados propósitos mayormente políticos. Que lo mismo ocurre en cuanto a la medida cautelar de privativa de libertad, donde también se viola a diario lo establecido en la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, habiendo desaparecido prácticamente la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad.

4

El Código Orgánico Procesal Penal ha sido objeto de reformas a través de jurisprudencias con carácter vinculante, una de las más notables de esas reformas es la que permite la aprehensión sin imputación, que prácticamente altera principios constitucionales y legales, como el de la presunción de inocencia, el debido proceso, a ser juzgado en libertad; y, por supuesto, acaba con el requisito de la flagrancia para la detención.

Cita el caso del ciudadano José María Nogueroles, el de los ciudadanos Aholeab Eduardo Toledano Abadi, y Biagio Maccarone Gerbasi, y el del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, este último cuya sentencia terminó con uno de los principios fundamentales del proceso venezolano, que solo permitía la privación de la libertad en los casos de flagrancia.

Se expone el contenido de los Actos Conclusivos como medio procesal para poner fin a la fase preparatoria, ilustrando que no ocurre así en el proceso penal venezolano, donde el Ministerio Público y los Tribunales Penales, ejercen prácticas inconstitucionales e ilegales violatorias de las más mínimas garantías. Explica lo relativo al archivo fiscal y judicial como actos conclusivos y cita nuevamente ejemplos casuísticos como el acto conclusivo de archivo fiscal que fue presentado por la Fiscalía General de la República, otorgando un archivo fiscal a favor del ciudadano Nelson Mezerhane Gosen, en franca violación a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, quien fue imputado por uno de los representantes del denominado Poder Ciudadano, el cabeza de la Vindicta Pública, Julián Isaías Rodríguez, como uno de los autores intelectuales del homicidio calificado de Danilo Baltazar Anderson. En este caso, a Nelson Mezerhane le fue dictada una medida privativa de libertad teniendo como único fundamento una supuesta prueba anticipada, el testimonio de Giovanny Vásquez de Armas, rendido ante un Juez de Control, que no era el que llevaba la causa. Luego, con el transcurso del tiempo, resultaron imputaciones a algunos de los para entonces Fiscales a cargo de la investigación, y del juez que tomó su testimonio, por forjamiento de actas, caso este por cierto que quedó inconcluso, al menos a la vista del público. Cita, que la medida en contra de Mezerhane fue dictada sin que hubiese existido imputación alguna, sin que se supiera de una investigación en su contra y, en fin, en franca inobservancia y contravención de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal.

Analiza lo referente a la acusación y el sobreseimiento de la causa como actos conclusivos y sus efectos procesales, así como la práctica

5

forense vigente en tales casos, citando específicamente en esos supuestos el caso VIASA, en el cual, después de presentados actos conclusivos de la investigación, tanto acusatorio como de sobreseimiento, el Ministerio Público continuó la investigación presentando posteriormente una nueva acusación a otra persona; otro, el de Danilo Anderson, que luego del acto acusatorio, mucho tiempo después, se continúa la investigación, se practican detenciones y se dicta otro acto conclusivo de archivo fiscal. En ambos casos se violaron los principios ya explicados; y, el caso denominado El Caracazo, hechos ocurridos, como sabemos, los días 27 y 28 de febrero y los cuatro primeros días del mes de marzo de 1989, y que fueron objeto de diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, analizando lo inherente a la prescripción de la acción penal como causa de extinción de la acción penal, figura esta cuyas causas enumera y explica.

Finalmente, insiste en las bondades del Código Orgánico Procesal Penal que existen, están allí, y redactadas de manera más adecuada, se podrían aplicar sanamente, haciendo recomendaciones sobre algunas de ellas.

6

Introducción Desde que comencé a estudiar Derecho en la Universidad Central de

Venezuela hasta el día en que escribo estas líneas he sabido y conocido que el sistema de justicia venezolano ha sido manipulado, principalmente por circunstancias políticas y, luego, por intereses crematísticos de las partes en litigio.

Debo señalar que la Constitución de 1961, en su artículo 217, estableció que a través de Ley Orgánica se crearía el Consejo de la Judicatura cuyo objeto sería asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los Tribunales, así como garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial.

Pues bien, durante los dos primeros gobiernos de Acción Democrática dicha ley no se implementó, de manera que los jueces eran designados por el Ministerio de Justicia, concretamente por la Dirección de Justicia y Registro.

Cuando salió electo Rafael Caldera, el partido blanco obtuvo la mayoría en el Congreso Nacional, y nació la ley que dio paso al Consejo de la Judicatura, que tuvo, como lo ordenaba la Constitución de la época, representación de las otras ramas del Poder Público.

Innumerables serían las citas de referencia a la intromisión política en la administración de justicia, pero fue de tal magnitud que se creó una nueva ciencia, digamos así, “La denunciología”, arte de llevar a los tribunales, que eran los encargados de la investigación, cualquier clase de entuertos y enredos, que terminaban con una cantidad de gente injustamente presa o que se fugaban del país para ser enjuiciados en ausencia, ya que la Carta Magna estableció que los reos de delitos contra la cosa pública podían ser procesados en ausencia, con las garantías y formas que determinara la ley.

El Código de Enjuiciamiento Criminal permitía, además, todo tipo de exceso, y después de varios días de detención, 8 en la policía y 8 a la orden del juez instructor, era dictado el célebre auto de detención, y sino se lo dictaban inaudita parte y listo.

Repito, serían muchísimos los casos que podríamos enumerar, como el del Banco Latino, con más de 83 autos de detención; todo lo que ocurrió con la llamada Crisis Bancaria del año 94, causada por la entrada en vigencia de un decreto ley que cambió radicalmente el funcionamiento y operación de los bancos; y podemos culminar con el auto de detención dictado a Carlos Andrés Pérez por el caso de la partida secreta y la denuncia formulada para tal fin por José Vicente Rangel, que produjo el allanamiento al Presidente de la República en

7

ejercicio de sus funciones, y su posterior detención junto al Dr. Alejandro Izaguirre, quien se desempeñó como Ministro de Relaciones Interiores, por una ayuda brindada a Violeta Chamorro, quien ganó las elecciones a Daniel Ortega en Nicaragua.

Vemos entonces que la política siempre se ha inmiscuido en la justicia, y el Código Orgánico Procesal Penal tampoco ha sido útil para evitar tal proterva desviación. Desde el año 1999 hasta el presente, también son múltiples los procesos penales que se han instaurado para perseguir a los opositores y a algunos disidentes del llamado oficialismo, o a ex oficialistas, sin ningún género de contemplaciones.

Otra práctica no erradicada es la de la corrupción judicial, con o sin código, que sigue siendo uno de los más grandes problemas de la administración de justicia; y, para colmo, va de mal en peor, ya que hay miles de tramitadores, informantes, entrometidos y no sé cuántas cosas más que les ofrecen a la gente “para solucionar sus problemas”, a cambio de fuertes sumas de dinero.

La justicia Civil y Mercantil tampoco ha escapado a los males indicados en asuntos de divorcio, sucesorales, contractuales, interdictales, daños y perjuicios, quiebras, estados de atraso, que han sido manejados, -en los casos que valen la pena numismáticamente hablando-, a través de manejos mañosos y dolosos.

Han existido, existen y seguirán existiendo bandas que de una u otra forma logran algunos resultados “positivos”, dado que los jueces se prestaban, se prestan y se prestarán, -no todos, por supuesto-, a la sinvergüenzura. Y es por ello que estos grupos se la pasan a la caza de los “casos buenos” o de aquellos en los cuales trabajan abogados de prestigio para, a espaldas de estos, hacerles ofertas a los clientes.

Solucionar la cuestión de la administración de justicia es muy difícil, pues la pérdida de los valores morales, familiares y patrióticos atenta de manera grave, y las correcciones no son nada fáciles de instrumentar, sobre todo cuando los presupuestos para acometer esas tareas son tan exiguos que no alcanzan ni para pagar un salario decente. Además, las universidades no forman jueces y todo parece ir cada vez más al garete y sin soluciones.

Para que se percaten de que estamos a años luz, les dejo saber que en países como Estados Unidos de América, el FBI, la DEA, la ATP y todas las agencias federales, acuden a las más prestigiosas universidades para contratar los mejores alumnos y garantizarse el talento adecuado para cubrir sus necesidades, que son, por cierto, fundamentales para el país.

8

Conveniencia del Código Orgánico Procesal penal El día 20 de enero de 1998 resulta aprobado el Código Orgánico

Procesal Penal por el Congreso Nacional, que de manera puntual y específica derogó el Código de Enjuiciamiento Criminal promulgado en 1926 y parcialmente reformado en los años 1954, 1957, 1962 y 1995, así como las Leyes Especiales de Procedimiento Penal contenidas tanto en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como en cualquier otra Ley que contuviese algún género de procedimiento en materia penal.

Como muchos recordarán, tuvo una vigencia anticipada para las formas de auto composición procesal y en cuanto a la publicidad de las actas para el imputado; y, asimismo, estableció un régimen procesal transitorio que a la larga no solo fue violado flagrantemente sino hasta desaplicado, al menos en un caso, por decisión de la Sala Político Administrativa, que ordenó poner orden en el caso llamado El Caracazo, como veremos más adelante.

Para el año 1999, en un programa llamado “Debate”, transmitido por Globovisión, conversamos acerca de si Venezuela estaba preparada para la aplicación del sistema acusatorio, el esciente abogado, Dr. Fernando Fernández, y mi persona, él sosteniendo que estábamos listos para su aplicación. Yo, en la posición contraria.

En aquella oportunidad sostuve que el Código era, en principio, impecable... pero no para nuestra patria, Pues se trata de un texto legal para países de delincuentes ocasionales y el nuestro es de delincuentes habituales, que realmente no estábamos, -y seguimos sin estarlo-, preparados para su correcta aplicación.

Recuerdo, por ejemplo, que al momento del debate, el Código Orgánico Procesal Penal contemplaba el tribunal de jurados constituidos por el juez profesional y nueve ciudadanos, quienes serían integrantes del juzgado, cuyas decisiones serían válidas con las dos terceras partes de los votos. No duró mucho tal pretensión del legislador. Y en la primera reforma, de las tantas que se le han efectuado, desapareció esa figura inaplicable en este país.

Otro tanto, pero distinto, podemos decir de los juzgados con escabinos, llamados tribunales mixtos. Es realmente difícil conseguir la participación ciudadana para estos procesos, tanto es así, que se le permitía al acusado o acusada renunciar a su derecho de ser juzgado por sus jueces naturales, y que conociera de su caso un tribunal unipersonal. Pero no solo eso, hubo casos donde el juez profesional se

9

negaba a dictar la sentencia absolutoria en casos en que los escabinos habían decidido acerca de la inocencia del procesado. Ocurrió en el estado Yaracuy con el juicio de un alcalde. Y era el juez profesional quien estaba obligado a dictar una decisión en contra de su voluntad y apreciaciones, entonces la haría de tal manera que cualquier apelación tendría éxito; y la consecuencia, sencilla: se anulaba la sentencia, por ende el proceso. Y vaya otra vez a juicio.

Hoy en día, con la reforma presidencial del Código Orgánico Procesal Penal, producto de la ley habilitante para resolver los problemas de los damnificados, ya tampoco existen los escabinos, de manera pues que al diablo con la participación ciudadana y con todo aquello que pueda descontrolar el control que los gobernantes quieren tener sobre la administración de justicia.

Lo mismo viene pasando en muchos casos en los cuales la Fiscalía, pese a haber dictado un acto conclusivo acusatorio, se permite seguir investigando y produciendo nuevas acusaciones, con los mismos elementos de convicción y que violentan el sagrado principio de la unidad del proceso, como veremos más adelante en algunos ejemplos públicamente conocidos que, en algunos casos, son etiquetados como procesos políticos.

10

La realidad actual en el proceso penal Se supone, dentro de la lógica jurídica, que la investigación

concluye, se termina, se agota, se acaba, finaliza, con cualquiera de los tres actos conclusivos, de allí su nombre, que prevé el Código. ¿Y ello que significa? Que ya no hay más nada que investigar, que no es posible hacerlo, que esa fase procesal llegó a su fin. Precluyó.

Este pudiera ser un error del legislador, repetido en cada una de las reformas, incluyendo el dictado por el difunto Comandante Presidente mediante una ley habilitante. Y cabría la posibilidad de que algún delincuente encontrase en esa fórmula una vía de impunidad, pero así está en la ley, pues tampoco las averiguaciones deben ser eternas.

Teniendo todo el tiempo necesario para hacer una investigación enjundiosa, ordenada, para cumplir con el objeto de dicha fase, en forma alguna se justifica el continuar una investigación luego de haberse formulado una acusación. Esa fase debe tener su fin.

Lo que viene sucediendo es que el Ministerio Público imputa sin haber investigado correctamente, de allí que tantas imputaciones sean declaradas nulas por incumplimiento de los más elementales principios del debido proceso y del derecho a la defensa. Como ya señalamos, después de efectuada la imputación, que lógicamente debería ser después de haber podido determinar que se está ante una figura típica, que se ha logrado determinar el cuerpo del delito, que se han logrado recolectar todos los elementos de convicción, los elementos subjetivos que permiten la identificación del quién, además del cómo, el con qué y cuándo, se le debe dar al imputado un tiempo adecuado para preparar su defensa, y con vista a las diligencias que se terminen de practicar, entonces preparar el acto conclusivo.

Igual ocurre en cuanto a la medida cautelar de privativa de libertad, donde también se viola a diario lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Prácticamente han desaparecido la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad, y pese a ello, la impunidad campea por todo el territorio de la República. La verdad es que muchísimos de los hoy procesados podrían ser juzgados en libertad, pero el atolladero judicial no lo permite, y menos en un país en el cual la delincuencia ya casi ha pasado a formar parte de la llamada economía informal.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, establece que la libertad personal es inviolable; y nadie, -entiéndase, nadie-, puede ser detenido o arrestado sin una orden judicial a menos que sea sorprendido in fraganti. Sin embargo,

11

múltiples son los casos de personas privadas de su libertad sin orden judicial y sin ser aprehendidas in fraganti, como por ejemplo el comisario Simonovis, por mencionar uno. Fue apresado en Maracaibo y ya... sin estar cometiendo delito alguno y sin la correspondiente orden judicial.

El artículo 49 Constitucional, en su numeral 2, establece una presunción. Nadie es culpable hasta que se demuestre lo contrario. Pero aquí hay muchos privados de libertad en violación de tan importante principio, llámense delincuentes comunes, banqueros o políticos. Hay de todas las especies.

La verdad es que las garantías y principios constitucionales, desarrollados a través del Código Orgánico Procesal Penal, no es que son violados, sino que son inobservados por todas las autoridades encargadas de la investigación diariamente.

Para muestra un botón. Si a usted lo citan para tomarle una entrevista, bien en la policía, bien en la Fiscalía, tiene el derecho de ir acompañado por un abogado que esté presente durante la actuación, aunque solo pueda intervenir para salvaguardar sus derechos humanos. Pues bien, a su abogado no lo dejarán estar presente. Y, si se pone exigente, le dirán que está obstruyendo la investigación y hasta preso puede ir.

Establece el nuevo Código Orgánico Procesal Penal que si, han transcurrido 45 días después de privada de libertad una persona, habría que ponerla en libertad, otorgándole medidas cautelares sustitutivas. No acusarla con poco fundamento y sin haber concluido la investigación y la posibilidad de otros partícipes y responsables. Pero eso no es del todo así, ya que los dos apartes finales del artículo 236 permiten al juez mantener u ordenar la medida privativa de libertad cuando le venga en gana por meras presunciones que no se establecen... y permitirán que el sistema judicial sea igual que el país, donde lo urgente nunca deja tiempo para lo importante.

El resultado, en consecuencia, es el de una pésima administración de justicia, conocida por todos y todas, doctos, escientes, discentes, legos, ignorantes, extranjeros y cualquier otra categoría que se quiera emplear. Y lo más triste de todo es que nadie, -entiéndase, nadie-, los que pueden, los que podrían e inclusive los que no pueden, mueven un dedo para solucionar este gravísimo problema, que lamentablemente no es coyuntural.

Venezuela sigue y seguirá siendo un país donde se pretenden resolver los agudos problemas que aquejan a nuestra sociedad a punta

12

de leyes y reglamentos que, en definitiva, serán letra muerta o terminarán complicando la existencia de todos.

Un ejemplo de lo que afirmo es el reglamento promulgado en octubre de 2011, que, evidentemente, jamás se podrá poner en práctica, pues la autoridad policial está perdida: la agresividad de los motorizados es incontrolable, así como la de todos quienes conducimos en las vías del país. La suma de esos dos factores impide su aplicación.

En materia de Derecho Penal Sustantivo, vemos cómo en reciente decisión, la Sala Constitucional optó por despenalizar parcialmente un delito,- en este caso, el de invasión-, y remite al conocimiento de los tribunales agrarios las invasiones. Valga decir, depende de dónde se invada, estamos en presencia de un delito o de una conducta no penalizada ¿Cómo puede entenderse esto?

El texto de Derecho Adjetivo Penal no es la excepción (y recuerden que no es producto cien por ciento “revolucionario”). Lo que sí pertenece a esta etapa gubernamental ha sido su implementación o, si se quiere su inimplementación, valga decir su negación o privación, que se ha pretendido establecer sobre la base de múltiples jurisprudencias contradictorias de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Lo más patético son las diferentes decisiones en cuanto a los requisitos que debe cumplir el acto formal de la imputación.

Primero nos referiremos a la sentencia de la Sala Constitucional Nº 652, del 24 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Tulio Dugarte Padrón, con relación al acto formal de imputación, cuyo texto, parcialmente reproduzco a continuación:

Evidencia la Sala que el acto presuntamente lesivo está constituido por la decisión dictada el 29 de noviembre de 2007, por el Tribunal Trigésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conociendo de la solicitud de nulidad del acto de imputación Fiscal formulada por los abogados Reinaldo Gadea Pérez y Fabián Manuel Cazorla Rodríguez, la declara sin lugar al estimar que no se encontraban llenos los extremos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La mencionada Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, declaró con lugar la acción de amparo, al considerar: “(…) que el acto de imputación realizado al ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, por parte de la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público (…) no cumple con la finalidad de comunicar adecuada y detalladamente el(os) hecho(s) que se le atribuye y que constituiría un hecho punible, ni se le informa de su grado y manera de participación, limitándose esa Representación del Ministerio Público al cumplimiento de una enunciación general y sistemática de principios constitucionales y tipos penales y normas que lo consagran, y de pruebas documentales recabadas en la investigación, pero omite gravemente esa representación del Ministerio Público el fin primordial del Acto de Imputación

13

Formal, que no es otra (sic) que haberle comunicado al ciudadano JOSÉ MARÍA NOGUEROLES, el(os) hecho(s) que se le atribuye como delito, su grado de participación y el medio de participación y el medio de comisión, y las circunstancias de tiempo, lugar y modo de perpetración de los delitos señalados, causando el Ministerio Público grave violación a Derechos Constitucionales como resulta a la Tutela Judicial Efectiva, al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa…”.

Ahora bien, de la decisión parcialmente transcrita se desprende que la Sala N° 3 de la referida Corte de Apelaciones, basa su decisión en la afirmación de que se omite el fin primordial del acto de imputación fiscal, en este sentido indica esta Sala, conteste con el argumento expuesto por el representante del Ministerio Público en su escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, que ese acto de imputación fiscal no está consagrado, como tal, en nuestra legislación, ya que el Código Adjetivo Penal solo consagra en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, ciertas obligaciones que la vindicta pública debe cumplir previa a la declaración del imputado, acto este que ha sido denominado tanto por la doctrina como la jurisprudencia patria, como acto de imputación Fiscal.

Así las cosas, sin importar la denominación que se la quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado, e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (vid Sent. 1661 del 03 de octubre de 2006 caso: Arturo Gateaume y otro).

Esta Sala considera oportuno indicar lo explanado en sentencia 1923 del 19 de octubre de 2007 (caso: Leopoldo López Mendoza), en la cual señaló:

“(…)luego de examinar detenidamente el acta (…) en la que el Ministerio Público dejó constancia de la imputación que ese mismo día le efectuare al quejoso de autos (…) esta Sala considera que la misma evidencia, con meridiana claridad, el cabal cumplimiento por parte ese Órgano del Estado, de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente le notificó al accionante de autos de los cargos por los cuales se le investiga, le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”.

En efecto, en el caso que nos ocupa, a criterio de la Sala, se desprende de la extensa acta de imputación in commento, que la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público con competencia plena a Nivel Nacional, cumplió con los requerimientos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando al indicar que actuaba en aras de garantizar los derechos constitucionales a la defensa

14

y al debido proceso del ciudadano José María Nogueroles López, le comunicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“Visto que fueron leídos los derechos constitucionales en la presente causa signada con el Nº F52º NN-00079-06, (…) en este auto le imputa la comisión de los delitos de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el artículo 341 numeral 2 del Código Penal, derogado, CÓMPLICE NECESARIO en los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, estipulado en el artículo 470, ambos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, y CÓMPLICE NECESARIO en el delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 71, numeral 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, todos en concordancia con el artículo 84 del Código Penal.

El Ministerio Público hace de su conocimiento lo siguiente: En fecha 09 de septiembre de 1991, se suscribió documento de compra venta, del

sesenta por ciento (60%) de las acciones de VIASA, suscrito entre el consorcio IBERIA (…) BANCO PROVINCIAL (…) y la REPÚBLICA DE VENEZUELA (…) en el que las partes acordaron los planes de pensión y jubilación de los pilotos (…).

…omissis… El Ministerio Público hace del conocimiento que en virtud de que su persona fue

representante del BANCO PROVINCIAL SAICA-SACA, como presidente del mismo, quien era responsable del 15% de las acciones de VIASA y dado que de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, concretamente de visitas domiciliarias en las cuales, entre otras cosas, se logró hallar balances contables, documentos y otros. Igualmente, comunicaciones remitidas por el Director Principal y Representantes de los Pilotos (…) dirigidas al Presidente del Banco Provincial, concretamente a su persona, como presidente de la Junta Directiva de VIASA. Así mismo, dados los informes preliminares, suministrados por los expertos, tanto de la Contraloría General de la República, como del Seniat, en los cuales se exponen fundamentos técnicos de gran relevancia en cuanto al estado financiero real de VIASA para el momento, en que se decide presentar la solicitud del beneficio de Atraso. Seguidamente se hace del conocimiento del imputado que igualmente se han ordenado diligencias en las cuales se ha determinado que la responsabilidad del cierre de la empresa corresponden a quienes fungían como directivos de la misma, en este caso a su persona quien presidía el Banco Provincial (…)”.

Así pues, de la simple lectura del acta parcialmente transcrita supra, se desprende que es absolutamente falsa la afirmación de la parte quejosa, según la cual la imputación que se le efectuare a su patrocinado no es explícita y completa, pues, como se puede apreciar, la misma revela que al prenombrado ciudadano se le notificó de los cargos por los cuales se le investiga (Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra (Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal), todo lo cual lleva a la Sala a concluir con el acto realizado por el Ministerio Público el 19 de julio de 2007, se cumplió notoriamente con los requisitos formales para la verificación de lo que se ha denominado como el Acto de la Imputación Fiscal, con el debido acato de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

15

Considera este Máximo Tribunal, que la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró en el fundamento de su decisión, al estimar que no se cumplieron los requisitos de la imputación fiscal y proceder a establecer con base a ello, que al hoy accionante en amparo se le cercenaron sus derechos fundamentales y por ello proceder a declarar la nulidad de la decisión dictada el 29 de noviembre de 2007, por el Tribunal Trigésimo Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como del acto realizado el 19 de julio de 2007, por la Fiscal Quincuagésima Segunda del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional.

A criterio de esta Sala Constitucional, la referida Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien actuó como primera instancia constitucional, en el presente caso, debió verificar si al accionante al momento de imputarle los delitos investigados había estado asistido de abogado de confianza, si este estaba sin juramento, si había tenido acceso a la investigación y si le habían sido informadas aun de forma sucinta, los pormenores de la misma con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

En consecuencia, la Sala estima que el a quo no debió declarar con lugar la acción de amparo, por lo que, en razón de los argumentos expuestos, se declara con lugar el recurso de apelación ejercido; se revoca el fallo dictado el 13 de febrero de 2008, por la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y se declara sin lugar la presente acción de amparo. Así se decide.

Al margen de la presente decisión, la Sala no puede pasar por alto la actuación de los jueces integrantes de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la decisión objeto de la presente decisión.

No entiende la Sala los requisitos que debe contener la llamada imputación fiscal para que, a juicio de los integrantes de la referida Sala de la Corte de Apelaciones, se llenen los extremos contenidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala pasa a realizar un análisis sobre el cumplimiento de parte del Ministerio Público de la advertencia preliminar contenida en el referido artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la imposición del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento se aprecia claramente que fueron transcritos en el acta los artículo 49 Constitucional y 125 de la Ley Adjetiva Penal que los consagran.

En relación a la comunicación detallada de cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, se evidencia que se le informó que en el 9 de septiembre de 1991, se suscribió documento de compra venta, del sesenta por ciento (60%) de las acciones de VIASA, entre IBERIA, BANCO PROVINCIAL y la REPÚBLICA DE VENEZUELA.

Asimismo que por cuanto el hoy accionante fue representante del BANCO PROVINCIAL SAICA-SACA, quien era responsable del 15% de las acciones de VIASA y dado que de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, se ha

16

determinado que la responsabilidad del cierre de la empresa corresponde a quienes fungían como directivos de la misma, en este caso al accionante quien presidía el Banco Provincial, he manifestado que existen balances contables, informes preliminares, suministrados por los expertos, tanto de la Contraloría General de la República, como del SENIAT, en los cuales se exponen fundamentos técnicos de gran relevancia en cuanto al estado financiero real de VIASA para el momento en que se decide presentar la solicitud del beneficio de Atraso.

Sobre las disposiciones legales que resulten aplicables se le informó que eran la quiebra fraudulenta, agravada, apropiación indebida calificada, estafa y aprovechamiento de fondos públicos, los dos últimos en grado de complicidad necesaria.

Del razonamiento que antecede se evidencia a todas luces que los referidos jueces de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desconocen abiertamente el contenido de la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y su justificación, que no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa.

A criterio de la Sala, no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, (realmente eso nunca fue planteado, lo que sí se argumentó es que no se le había informado detalladamente las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión de los delitos imputados, que es lo que ordena el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que usaron la tangente) no existe certeza de que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente, ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa.

Por ello es que esta Sala estima que retrotraer la causa al estado de que el Ministerio Público realice una nueva imputación al hoy accionante, por “…no satisfacer los requisitos consagrados en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…” configura en el presente caso un exceso de formalismo motivado por el desconocimiento de la norma legal señalada, (Valga decir, que la propia Sala Constitucional consideró que se puede incumplir con el artículo 131 del Texto Penal Adjetivo, olvidando que de acuerdo con esa Ley, es imprescindible dar cumplimento a dicha norma, pues se trata de la columna vertebral del derecho a la defensa) por lo que visto el desempeño de los abogados Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Manuel Gerardo Rivas Duarte y Juan Carlos Goitía Gómez, integrantes de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoría General de Tribunales, a los fines de determinar si existe o no responsabilidad disciplinaria, y así se decide”.

Como podrán ver, la propia Sala Constitucional, justifica en esta

oportunidad no dar cumplimiento al artículo 133, (antiguo 131 del Código Orgánico Procesal Penal), y confunde dicha disposición con lo preceptuado en el cardinal 2 del artículo 308 ibídem, (que antes era el

17

326), valga decir, con los requisitos que debe llenar el escrito acusatorio.

Ahora nos referiremos a la sentencia Nº 186 de fecha 8 de abril de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con relación al artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 133, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves, que realmente determina el alcance del referido artículo 131 (133), de cuáles son los requisitos que debe llenar la imputación, así como de los requisitos que de manera inexcusable deben ser satisfechos íntegramente por el Ministerio Público. He aquí el texto parcial de dicho fallo.

ANTECEDENTES DEL CASO El presente proceso se inició mediante denuncia interpuesta ante la Sub-

Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por el ciudadano Carlos Enrique Milano Peña, quien manifestó que: “… el día 01-08-2004, mi hijo de nombre: CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ,… fue ingresado a la Emergencia de la Policía Metropolitana… se detectaron cálculos en la vesícula,… procedieron a practicarle intervención quirúrgica por vía de Laparoscopia… para extracción de la vesícula, cortando por error el hepático derecho, lo cual trajo como consecuencia varias intervenciones quirúrgicas para tratar de remediar la mala praxis médica cometida en el organismo de mi hijo, la cual es cometida por el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI…”.

El 23 de julio de 2007, el ciudadano abogado Christian David Quijada Suárez, Fiscal Trigésimo Segundo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, realizó el supuesto acto de imputación al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS.

El 23 de agosto de 2007, la ciudadana abogada Luisa Moreno de Ramírez, Fiscal Trigésima Segunda Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación formal contra el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por considerar: “… que la conducta desplegada por los ciudadanos … y TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO, se subsume en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, previsto en el artículo 420 ordinal Segundo en concordancia con el artículo 415 del Código Penal Vigente …”. Asimismo, la representante del Ministerio Público, solicitó que: “… le sea aplicado lo establecido en el artículo 83 ejusdem…”.

El 18 de octubre de 2007, los defensores privados del ciudadano acusado presentaron ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, un escrito de excepciones opuestas y la solicitud de nulidad absoluta, de acuerdo con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 28 (numeral 4, inciso i) y 328 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El 24 de octubre de 2007, la ciudadana abogada Luris Barrios, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 66.549, apoderada judicial de la víctima, consignó acusación particular propia, contra el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, por la presunta comisión de los delitos de: “…

18

LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVES, tipificado en el artículo 415 del Código Penal Venezolano en concordancia con el artículo 420 ordinal 2° ejusdem…”.

Es oportuno señalar, que respecto al delito presuntamente cometido por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas advirtió lo siguiente: “… de la revisión del acta de imputación a los ciudadanos… AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI… se aprecia como en la oportunidad correspondiente les fue imputado por el Ministerio Público los delitos de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS tipificando los mismos en base al artículo 414 en relación con (sic) 420 ambos del código penal… verificándose igualmente un inicial defecto de forma de las acusaciones al contemplar en sus escritos un posible cambio de calificación jurídica -de lesiones PERSONALES GRAVÍSIMAS a GRAVES- lo que podría… entenderse como originadas como hechos distintos no imputadas con anterioridad…, se considera procedente y ajustado a derecho de conformidad con el artículo 330.1 eiusdem, el ordenar tanto al Ministerio Público como al Acusador Particular, subsane en este acto los errores de forma de carácter material y sustancial ya indicados, debiendo ser calificado los hechos en sus acusaciones como el delito de LESIONES PERSONALES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, de conformidad con el artículo 422.2 en concordancia con los artículos 416 y 83 ibídem…”.

El 16 de enero 2008, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado Vigésimo Noveno de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, admitiéndose las acusaciones presentadas y se ordenó el pase al Juicio Oral y Público.

En la referida audiencia, el representante del Ministerio Público y la Acusadora Particular, solicitaron que a los acusados se les impusiera la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de Prohibición de Salida del País; dicha medida fue negada por el Juez de la causa fundamentándose en lo siguiente: “… al no quedar demostrados los requisitos legales para determinar razonadamente el peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, en criterio de este Despacho resulta IMPROCEDENTE la solicitud de imposición de la medida cautelar sustitutiva solicitada por el Fiscal. Y ASÍ SE DECLARA…”.

El 28 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal admitió la solicitud de avocamiento interpuesta por los defensores privados del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, y solicitó el expediente original y todos los recaudos relacionados con la referida causa, recibiéndose en esta Sala el 5 de marzo de 2008.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y

excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo; y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, este solo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan

19

resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

En la presente solicitud, los defensores en primer lugar alegaron que el Fiscal del Ministerio Público infringió el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia violó los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando omitió comunicar al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del delito presuntamente cometido.

En cuanto a tal planteamiento, se lee del acta levantada el 23 de julio de 2007, por el representante del Ministerio Público, lo siguiente: “… El Ministerio Público, representado por el Dr. CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara de los delitos que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que la asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: ‘Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO CARLOS ENRIQUE, víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. JOSÉ OCTAVIO ISEA, médico Neumonólogo y es quien mediante una Toracentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, ANTONIO RÍOS, MOISÉS ROIZENTAL, JOSÉ OCTAVIO ISEA y VÍCTOR ZAMBRANO, los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de líquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico Rodrigo Chávez quien… me remite con el doctor FIDEL RAMÍREZ,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo mas no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulté con el doctor… VÍCTOR AMAYA LÓPEZ, quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA, que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no

20

quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él solo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor VÍCTOR AMAYA, que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor VÍCTOR AMAYA LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me practica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, EDUARDO IBARRA así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar.

1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA CARLOS ENRIQUE… por ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic) TOLEDANO y Dr. EDUARDO IBARRA, procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’.

2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE (víctima) (Omissis)

3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, AMAYA LÓPEZ VÍCTOR JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana,… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano Carlos Milano, el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’.

4.- Con el Acta de Entrevista de fecha 27 de abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnostica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y

21

se le diagnostica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo, que es el doctor Jorge Landaeta…’.

6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)… 7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito

por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas… en donde se aprecia… se practicó colecistectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colon transverso y ligadura del hepático derecho…

8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colon transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecistectomía por laparoscopia… la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía…

9.- Con el Resultado de Experticia Audiovisual y Espectrografía, N° 9700-DFC-1243-AVE-204… de la intervención quirúrgica realizada a la víctima…

10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense Dr. HECTOR CLAVALDINI…

11.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘Referente a la lesión del colon transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecistectomía por laparoscopia, y es debido a la técnica quirúrgica utilizada. En cuanto a la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y extremadamente rara en este tipo de cirugía. La ligadura del conducto hepático conlleva a una serie de manifestaciones que pueden poner en peligro la vida del paciente y aumenta sustancialmente la morbi-mortalidad….

Y en consecuencia expone: Para el 01/08/2004, fui llamado en horas de la noche a mi residencia por el Doctor Cirujano Médico Principal BIAGIO MACCARONE, para que participara en una operación pautada por el mismo a un paciente al que le diagnosticó Colecistitis aguda, al llegar al área quirúrgica observé al paciente en la camilla y en su abdomen se visualizó una incisión de laparotomía mediana supra e infra umbilical… el cirujano Dr. Biaggio Maccarone decide realizar incisión sub-umbilical, es decir debajo del ombligo, para realizar laparoscopia, el cirujano entra con mucho cuidado disecando por planos hasta llegar a cavidad abdominal, introdujo el TROCAR o PUERTO de laparoscopia a través de la incisión umbilical realizada previamente… mi labor como primer ayudante en ese momento era mirar los monitores ya que no podía realizar ningún otro tipo de laborar manual… El cirujano, en este caso el Dr. Maccarone, diseca por planos hasta llegar a cavidad abdominal, mi labor Dr. TOLEDANO como primer ayudante es exponer o mostrar el campo quirúrgico, exponer los tejidos y separarlos manualmente, todo el tiempo de manera manual, y ocasionalmente con una pinza de disección, es decir, introducir las manos en el abdomen para que el cirujano pueda ver perfectamente todo el campo a donde va a operar, separar manualmente las asas intestinales y todo elemento que le permita al cirujano visualizar todo el área que va a operar, es decir, mi labor como primer ayudante es manual, no utilizo instrumentos cortantes (Tijera, Bisturí) sigo las instrucciones u órdenes del cirujano y no tomo ningún tipo de decisión ya que estas corresponden al médico tratante o médico cirujano del caso…’.

22

En el acta antes transcrita no aparece que el representante del Ministerio Público le haya impuesto al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible cuya comisión se le atribuye, como lo alegó la defensa en esta solicitud.

En efecto, la Representación Fiscal se limitó a expresarle al aludido ciudadano el tipo penal que se le atribuía y posteriormente a transcribir la entrevista de la víctima, la denuncia del ciudadano Carlos Enrique Milano Peña (padre de la víctima), las entrevistas de los ciudadanos Víctor Jihovanys Amaya López, Médico Cirujano, María Carolina Manzo Piñango, Moisés Roizental Guelrud, Médicos Radiólogos y lo expuesto en dicho acto por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia pacífica, ha señalado que: “…el acto formal de imputación, como actividad propia del Ministerio Público persigue garantizar el derecho a la defensa y la imposición de los hechos y de las probanzas que relacionen al sujeto con el hecho delictivo.

A través de dicho acto, el imputado tiene la oportunidad de solicitar la práctica de diligencias probatorias que desvirtúen su participación en el hecho, así como de ser informado sobre los argumentos de hecho y de derecho que sobre él recaen en el desarrollo de la investigación…

Lo que persigue es garantizar el correcto juzgamiento de los hechos y la idoneidad en el desarrollo de la fase investigativa del sistema penal acusatorio, mediante la garantía de un acto propio del órgano investigador que busque encausar el ejercicio de la acción penal, y preservar aquellos elementos que inculpen o exculpen al imputado….

… por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…”. Subrayado de la Sala. (Sentencia N° 486, del 6 de agosto de 2007).

La Sala Penal decidió lo siguiente: “… se recibió su declaración el 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268, del anexo Nº 2 del expediente, observando esta Sala la ausencia del acto de imputación formal, por cuanto si bien es cierto que en esta última ocasión, se le identificó, informándole los preceptos de carácter constitucional y legal que le asisten en su condición de imputado, no es menos cierto, que no se le impuso de manera cierta y precisa, que los hechos investigados para el titular de la acción penal, están subsumidos en el tipo penal del delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TÍTULO DE DOLO EVENTUAL, tipificado en el artículo 414 del Código Penal, obviándose por ende la información concreta del hecho delictivo atribuido, sus circunstancias de comisión, condiciones que cercenan su derecho a la defensa en el presente caso. Importante es destacar que el acto de imputación formal constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘… que el acto de imputación formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la

23

investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal …’. (Sentencia Nº 568 del 18 de diciembre de 2006). En consecuencia, esta Sala observa que al no haberse concretado el acto de imputación formal al ciudadano JACK WILLIAM BALDEL BERMAN, se incurrió en la violación del numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 125 (numeral 1) del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al derecho a la defensa del imputado. Por lo tanto, es menester declarar CON LUGAR, la solicitud de avocamiento, anulándose el acto del 4 de mayo de 2006, la cual consta en los folios 265 al 268 del anexo Nº 2 del expediente y se acuerda reponer la causa al estado de llevar a efecto el acto de imputación formal, a favor del ciudadano antes identificado”.

(Sentencia N° 504, del 13 de agosto de 2007). Por otra parte, la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público,

mediante Doctrina N° 285, del 20 de abril de 2004, expresó que: “… La falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la citación en condición de imputada, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a su nulidad absoluta (Omissis).

Tanto la no motorización de la investigación penal, como el hecho de no informar debidamente al imputado de los hechos que se investigan, constituyen omisiones gravísimas que atentan contra derechos fundamentales del proceso penal, y deben ser por ello consideradas como formas procesales indispensables…

La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en su contra se formulan, se traduce en la violación del derecho al debido proceso y dentro de esta garantía, la violación del derecho a la defensa y de la presunción de inocencia como elementos conformadores del debido proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Público el incumplimiento de un requisito de procedibilidad de la acción…”. (Subrayado de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que los actos procesales cumplidos en contravención a los derechos y garantías constitucionales y legales de las partes no pueden ser considerados como válidos y como consecuencia deben ser anulados. Ello encuentra su fundamento jurídico en el interés del Estado y la sociedad de que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso justo, transparente, realizado sin errores y con la máxima garantía del respeto de los derechos fundamentales de todos los participantes de la contienda judicial.

Tal criterio ha sido señalado por la Sala Constitucional, de la manera siguiente: “…los vicios de inconstitucionalidad que afecten a los actos procesales los anulan… no debe proceder una acción que se funda en la indefensión del imputado…”. (Sentencia N° 256 del 14 de febrero de 2002).

Y finalmente, la Doctrina ha señalado que: “… la defensa solo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitadamente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado, en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio Procesal Penal. Juicio Oral en América Latina y Alemania. 1995. p 29.)

24

De lo expuesto se concluye que la actuación del Representante del Ministerio Público se circunscribió a imponer al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, de la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y a hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, sin explicarle en qué consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que este pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa; lo cual de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto.

Reitera la Sala Penal que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

Por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con la Doctrina establecida por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril de 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones como las verificadas en esta causa.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal se avoca a la presente causa, y a los fines de proteger la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el acta del 23 de julio de 2007, levantada por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, hace los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa. SEGUNDO: declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la

defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI. TERCERO: ANULA de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código

Orgánico Procesal Penal, las actas del 15 de diciembre de 2006, 17 de octubre de 2007 y 23 de julio de 2007, levantadas por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que el Ministerio Público, proceda a celebrar el acto de imputación formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

25

CUARTO: Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

QUINTO: ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de la presente decisión a la ciudadana Fiscal General de la República.

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Quedó entonces establecido, perspicuamente, cuál es el deber ser del Ministerio Público cuando realiza el acto formal de imputación, requisito que obligatoriamente debe cumplir, pues es imposible presentar el acto conclusivo acusatorio sin haberle dado cumplimento a ese formalísimo y especial acto, pues es allí cuando realmente comienza el ejercicio del derecho a la defensa.

Aunque ustedes no lo crean, en este mismo caso el Ministerio Público una vez más incumplió con los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, e hizo caso omiso de la sentencia ya señalada. Frente a nuestros reclamos, los Tribunales de Control del Área Metropolitana de Caracas y la Sala de Corte de Apelaciones, que conocieron de nuestros recursos los negaron, de tal manera que otra vez tuvimos que recurrir a la figura del avocamiento. El resultado fue la sentencia de la Sala Penal, que ahora con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy les traemos parcialmente, para que como defensores la hagan valer. Para ratificar frente a ustedes ese criterio, me permito transcribir parcialmente dicho fallo, producto de una solicitud de avocamiento.

DEL AVOCAMIENTO SOLICITADO Los fundamentos que dieron lugar a la presente solicitud de avocamiento, según

el escrito presentado por los recurrentes, son los que se transcriben: “…DEL ACTO DE IMPUTACIÓN (…) Consta asimismo del acta de imputación que se acompaña en copia fotostática,

celebrada el día 05 de agosto de 2008, que luego de haber sido impuesto del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se le manifestaron los derechos legales previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego pasar supuestamente a fundamentar la imputación, de manera ilegal, de la manera siguiente:

1.- Le fue leída íntegramente la entrevista rendida por la víctima; 2.- Le fue leída totalmente, la denuncia interpuesta por el progenitor de CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 8 de marzo de 2005; 3.- Con el acta de entrevista, que le fue leída, realizada al ciudadano médico VÍCTOR AMAYA LÓPEZ; 4.- Con el acta de entrevista, leída íntegramente, realizada a la ciudadana médica MARÍA CAROLINA MANZO PIÑANGO; 5. Con la lectura completa del acta de entrevista rendida por el ciudadano médico MOISÉS ROIZANTAL GUELRUD; 6.- Con la lectura del resultado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-05, suscrito por el médico forense GIOUSUE SATURNO; 7.-

26

Con el resultado médico legal, leído al imputado, distinguido con la nomenclatura alfanumérica 136-5161 B-05; 8.- Con la lectura del resultado de la experticia audiovisual y espectográfica N° 9700-DFC-1243-AVE-204 de la División Físico Comparativa, Departamento de Análisis Audiovisual y Espectrografía del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, suscrito por los ciudadanos JONATHAN GOLDCHEIDT y LISAY GÓMEZ; 9.- Con la lectura del resultado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-05 suscrito por el médico forense HÉCTOR CLAVALDINI; 10.- Con el resultado leído al imputado del reconocimiento médico legal N° 136-5161-B suscrito por el médico forense GIOSUE SATURNO. –

Así, a criterio del Ministerio Público se le dio cumplimiento a una de las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) cual es la de revelar al imputado los datos que la investigación arroja en su contra, pero sin indicarle ni el cómo ni el porqué (sic) tales elementos de convicción comprometían su responsabilidad penal como primer ayudante del cirujano BIAGIO MACARRONE GERBASI

(…) En efecto, una simple lectura del acta de imputación nos permite aseverar que no

se le indicó a nuestro patrocinado el modo o manera como actuó, ni tampoco el medio de comisión por él empleado para cercenarle el conducto hepático derecho, ni una lesión en el colon transverso (sic) a la víctima, sin señalarle nada al respecto.

Tampoco le indicó ni cómo, ni por qué, ni de qué manera, ni cuál fue la conducta desplegada por él para causar las lesiones que se le imputaron. El Ministerio no le indicó cuál fue la actividad que desplegó él como primer ayudante, para cercenarle el conducto hepático derecho y causarle una lesión en el colon transverso (sic) a la víctima ni de dónde deviene su supuesta responsabilidad (…)

Como pueden ustedes evidenciar, ciudadanos Magistrados, una vez más, el Ministerio Público… violó flagrantemente el artículo 131 del Código Orgánico Procesal

(…) Además, ciudadanos Magistrados, se les solicitó a las Fiscales actuantes, por ser

legas en la materia, al igual que nosotros los defensores, pues no somos médicos cirujanos, la práctica de diligencias para tomar entrevista, en su carácter de expertos, a varios médicos cirujanos generales, de reconocida trayectoria, cuyos nombres se le suministraron, a fin de que, como expertos en la materia, nos ilustrasen acerca de cuál es la actividad que realiza un cirujano cuando interviene como primer ayudante, cuáles las del segundo ayudante y cuáles las del cirujano principal, para de esta manera determinar si era posible que los médicos ayudantes cometieran el delito culposo que se les imputó, sobre todo, porque los delitos de esa naturaleza, que se caracterizan por la falta de resolución para delinquir, y por ende, a participar de una manera distinta a ser autor del hecho.

Tal solicitud fue negada por el Ministerio Público con un argumento contrario a derecho, como es el de que solo el Ministerio Público puede promover los expertos. Se impidió así la intervención de nuestro patrocinado en el proceso, violándose sus más elementales derechos. De esa forma se cercenó no solo el derecho a la defensa, sino a la búsqueda de la verdad, al total esclarecimiento de los hechos y a recabar aquellos elementos de convicción que sirvan para exculpar a AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y para fundar su defensa, tal y como lo imponen los artículos 280 y 281 del

27

Código Orgánico Procesal Penal, y ello acarrea la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La Sala de Casación Penal considera que la institución del Avocamiento tiene un

carácter extraordinario, excepcional, restrictivo y no debe ser considerado como un remedio jurídico protector, de todo ciudadano que considere que sus derechos han sido lesionados, por cuanto este es un medio de protección procesal solo aplicable a las violaciones graves y flagrantes del ordenamiento jurídico.

Del escrito contentivo de la solicitud se observa que los defensores de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, alegaron como fundamento, presuntas violaciones cometidas tanto por la Fiscalía Trigésima Segunda Penal y por el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, relacionadas presuntamente con la imputación de los mismos.

“…FUNDAMENTOS PARA DECIDIR El avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional

que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto.

Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, este solo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales.

En la presente solicitud, los defensores en primer lugar alegaron que el Fiscal del

Ministerio Público infringió el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia violó los principios del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando omitió comunicar al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión del delito presuntamente cometido.

En cuanto a tal planteamiento, se lee del acta levantada el 23 de julio de 2007, por el representante del Ministerio Público, lo siguiente: ‘… El Ministerio Público, representado por el Dr. CHRISTIAN DAVID QUIJADA SUÁREZ, Fiscal 32° del Área Metropolitana de Caracas, lo impone de manera clara de los delitos que se le imputan siendo estos (CONTRA LAS PERSONAS) LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, previsto y sancionado en el artículo 414 en relación con el artículo 420 del Código Penal, asimismo se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que la asiste previstos en los artículos 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual lo fundamenta en lo siguiente: ‘Para el día 01 de Agosto de 2004, el ciudadano MILANO CARLOS ENRIQUE, víctima en el presente caso, ingresó por emergencia a la Policlínica Metropolitana, a eso de las once de la noche, (sic) manifestándome el médico de guardia, desconozco el nombre, que aparentemente tenía cálculos en la vesícula, procedieron a llamar al médico de guardia siendo este el Dr. BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien me manifiesta que

28

debía ser intervenido quirúrgicamente, le manifesté que yo tengo una operación en el abdomen con extracción del vaso, del año 1989, debido a un accidente de tránsito, no recuerdo más nada hasta que me levanto en la habitación 507, y me observo una gran herida en el abdomen del lado derecho, de allí en adelante se mantienen dolores permanentes en el abdomen… aún manifestándome el Dr. MACCARONE el malestar interno, (sic) me da de alta el día 05/08/2004, para manejo ambulatorio y con drenaje… y es para el día 13/08/2004 que me examina el Dr. JOSÉ OCTAVIO ISEA, médico Neumonólogo (sic) y es quien mediante una Toracentesis… se obtiene 600 centímetros cúbicos de líquido biliar, que se encontraba en el pulmón derecho y la cavidad abdominal… es decir que el líquido biliar se encontraba regado por todo el cuerpo, se reúne una junta Médica, integrada por los doctores BIAGIO MACCARRONE, CAROLINA MANZO, JORGE LANDAETA, ANTONIO RIOS, MOISES ROIZENTAL, JOSÉ OCTAVIO ISEA y VÍCTOR ZAMBRANO, los cuales nunca me manifestaron la realidad de mi situación, se limitaban a decirme que había una fuga de liquido biliar a través de una fístula… me comuniqué por vía telefónica con mi amigo el Médico Rodrigo Chávez quien… me remite con el doctor FIDEL RAMÍREZ,… QUIEN AL VER LAS PLACAS, me manifestó que yo no tenía hepático derecho, pues en las placas y en las resonancias magnéticas se observaba, solamente el hepático izquierdo más no el derecho, y visualizaba inflamación del mismo… posteriormente consulte con el doctor… VÍCTOR AMAYA LÓPEZ, quien me informó previo análisis de los informes médicos…, que efectivamente se me había practicado una Mala Praxis Médica, por cuanto no se observaba hepático derecho, por lo tanto tenía que practicarme una intervención quirúrgica denominada Anastomosis Bilio Digestiva, le manifiesto al Doctor AMAYA que me intervenga en otra Clínica, bien sea privado o pública… yo no quería ser operado nuevamente en la Policlínica Metropolitana, a lo que me manifestó que él solo operaba en la precitada clínica…, luego de la operación me manifiesta el Doctor VÍCTOR AMAYA, que efectivamente no tengo hepático derecho por cuanto en la operación que practicara el Doctor BIAGIO MACCARONE me cercenó el hepático derecho, colocándome cuatro grapas y electro cauterizado el hepático derecho… manifestándome igualmente, que había sido tremendo error del doctor BIAGIO MACCARONE, a partir de ese momento me mantengo en control con el doctor VICTOR AMAYA LÓPEZ… manifestándome… que esperaríamos bajar los niveles hepáticos, para practicarme una nueva intervención quirúrgica, pues presentaba una estenosis… me ingresan por emergencia el día 07/03/2005 presentando una Colé angitis, para el día 09/03/2005… se me práctica la intervención quirúrgica, encontrándome actualmente con un dren en la región abdominal, quiero manifestar en la presente entrevista que el doctor BIAGIO MACCARONE, ATOLEDAB (sic) TOLEDANO, EDUARDO IBARRA así como la Policlínica Metropolitana C.A.,… sean citados a declarar.

1.- Con el Acta de Denuncia de fecha 08 de Marzo de 2005, del ciudadano MILANO PEÑA CARLOS ENRIQUE… por ante la Sub-Delegación Simón Rodríguez del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde manifestó: ‘Acudo a este Despacho con la finalidad de denunciar que el día 01/08/2004, mi hijo de nombre CARLOS ENRIQUE MILANO RODRÍGUEZ FUE INGRESADO A LA EMERGENCIA DE LA (sic) Policlínica… presentando dolor abdominal… se le detectaron cálculos en la vesícula, procediendo a llamar al médico de guardia BIAGIO MACCARONE GERBASI, quien con su asistente Dr. ATTOLEDAB (sic)

29

TOLEDANO y Dr. EDUARDO IBARRA, procedieron a practicar intervención quirúrgica… cortando por error el hepático derecho…’.

2.- Con el Acta de Entrevista de fecha 05 de Abril de 2005, del ciudadano MILANO RODRÍGUEZ CARLOS ENRIQUE (víctima) (Omissis)

3.- Con el Acta de Entrevista de fecha 15 de Abril d 2005, AMAYA LÓPEZ VICTOR JIHOVANYS… Médico Cirujano, laborando actualmente en la Policlínica Metropolitana… en la cual se deja constancia de los siguientes hechos: ‘Resulta que el ciudadano Carlos Milano, el día 23 de Octubre de 2004, llega a mi consultorio pidiéndome una segunda opinión médica, después de haber estado hospitalizado… por una Colecistitis Aguda, por lo cual lo intervinieron de urgencia y posterior a esto el paciente presentó como complicación Fístula Externa y Abscesos Intra-abdominales…’.

4.- Con el Acta de Entrevista de fecha 27 de Abril de 2005, de la ciudadana MANZO PIÑANGO MARÍA CAROLINA… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana, en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

5.- Con el Acta de entrevista de fecha 28 de abril de 2005, del ciudadano ROIZENTAL GUELRUD MOISES… Médico Radiólogo, laborando en la Policlínica Metropolitana,… en donde manifestó lo siguiente: ‘resulta que en el mes de agosto del año 2004, luego que el paciente… Carlos Milano, fue intervenido quirúrgicamente por los doctores TOLEDANO y BIAGIO MACCARRONE… ingresa nuevamente con fiebre y se le diagnóstica que la fiebre es a raíz de Colección Intra Abdominal… a partir de allí el manejo del paciente es del Cirujano de nombre MACCARONE y el Gastroenterólogo que es el doctor Jorge Landaeta…’.

6.-Inspección Ocular con fijaciones fotográficas… (Omissis)… 7.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito

por el Médico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas,… en donde se aprecia… se practicó colecistectomía por laparoscopia originándose complicaciones como lesión de colon transverso y ligadura del hepático derecho…

8.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se deja constancia de lo siguiente:… Referente a la lesión del colon transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecistectomía por laparoscopia… la ligadura del conducto hepático derecho es una complicación grave y rara en este tipo de cirugía…

9.- Con el Resultado de Experticia Audiovisual y Espectrografía, N° 9700-DFC-1243-AVE-204… de la intervención quirúrgica realizada a la víctima…

10.- Con el Resultado del Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161-05, suscrito por el Médico Forense Dr. HECTOR CLAVALDINI…

11.- Con el Resultado de Reconocimiento Médico Legal, N° 136-5161B-05, suscrito por el Médico Forense Dr. GIOSUE SATURNO… en donde se dejó constancia de lo siguiente: ‘Referente a la lesión del colon transverso podemos comentar que es una lesión poco frecuente de la colecistectomía por laparoscopia, y es debido a la técnica quirúrgica utilizada. En cuanto a la ligadura del conducto hepático derecho

30

es una complicación grave y extremadamente rara en este tipo de cirugía. La ligadura del conducto hepático conlleva a una serie de manifestaciones que pueden poner en peligro la vida del paciente y aumenta sustancialmente la morbi-mortalidad….

Y en consecuencia expone: Para el 01/08/2004, fui llamado en horas de la noche a mi residencia por el Doctor Cirujano Médico Principal BIAGIO MACCARONE, para que participara en una operación pautada por el mismo a un paciente al que le diagnosticó Colecistitis aguda, al llegar al área quirúrgica observé al paciente en la camilla y en su abdomen se visualizó una incisión de laparotomía mediana supra e infra umbilical… el cirujano Dr. Biaggio Maccarone, decide realizar incisión sub-umbilical es decir debajo del ombligo, para realizar laparoscopia, el cirujano entra con mucho cuidado disecando por planos hasta llegar a cavidad abdominal, introdujo el TROCAR o PUERTO de laparoscopia a través de la incisión umbilical realizada previamente… mi labor como primer ayudante en ese momento era mirar los monitores ya que no podía realizar ningún otro tipo de laborar manual… El cirujano en este caso el Dr. Maccarone diseca por planos hasta llegar a cavidad abdominal, mi labor Dr. TOLEDANO como primer ayudante es exponer o mostrar el campo quirúrgico, exponer los tejidos y separarlos manualmente, todo el tiempo de manera manual, y ocasionalmente con una pinza de disección, es decir, introducir las manos en el abdomen para que el cirujano pueda ver perfectamente todo el campo a donde va a operar, separar manualmente las asas intestinales y todo elemento que le permita al cirujano visualizar todo el área que va a operar, es decir, mi labor como primer ayudante es manual, no utilizo instrumentos cortantes (Tijera, Bisturí) sigo las instrucciones u órdenes del cirujano y no tomo ningún tipo de decisión ya que estas corresponden al médico tratante o médico cirujano del caso…’.

En el acta antes transcrita, no aparece que el representante del Ministerio Público le haya impuesto al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión del hecho punible cuya comisión se le atribuye, como lo alegó la defensa en esta solicitud.

En efecto, la Representación Fiscal, se limitó a expresarle al aludido ciudadano el tipo penal que se le atribuía y posteriormente a transcribir la entrevista de la víctima, la denuncia del ciudadano Carlos Enrique Milano Peña (padre de la víctima), las entrevistas de los ciudadanos Víctor Jihovanys Amaya López, Médico Cirujano, María Carolina Manzo Piñango, Moisés Roizental Guelrud, Médicos Radiólogos y lo expuesto en dicho acto por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI.

(…) De lo expuesto se concluye en que la actuación del Representante del Ministerio

Público, se circunscribió a imponer al ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, de la calificación jurídica dada al delito que se le inculpa y a hacer referencia a varias actuaciones que cursan en autos, sin explicarle en qué consistió su participación en el hecho punible que se le atribuye, a fin de que este pudiera ejercer oportuna y eficazmente su derecho a la defensa; lo cual de acuerdo con el criterio anteriormente señalado por las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, convierte en nugatorio el mencionado acto.

Reitera la Sala Penal, que no es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es necesario que la Representación del Ministerio Público, realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión

31

del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso.

Por tal razón, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia exhorta a los representantes del Ministerio Público a cumplir con la Doctrina establecida por la Dirección de Revisión y Doctrina del Ministerio Público, signada con el N° 285, del 20 de abril de 2004, la cual conlleva a salvaguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de las partes, consagradas en el ordenamiento jurídico, para que en los procesos incoados se eviten violaciones como las verificadas en esta causa.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, se avoca a la presente causa, y a los fines de proteger la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, declara CON LUGAR la solicitud de avocamiento interpuesta por la defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI y de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula el acta del 23 de julio de 2007, levantada por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…) la Sala ha verificado que la situación procesal de los ciudadanos BIAGIO

MACCARONE GERBASI y EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO se encuentra en iguales circunstancias a las presentadas por el ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI, razón por la cual en aras de garantizar y salvaguardar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, anula de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal las actas levantadas ante la Fiscalía Trigésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, los días 15 de diciembre de 2006 y 17 de octubre de 2007, y se ORDENA LA REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado de que el Ministerio Público realice el Acto de Imputación Formal a los referidos ciudadanos, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125, numerales 1 y 5, 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto que la declaratoria con lugar del primer alegato interpuesto en la presente solicitud de avocamiento acarrea la nulidad de todos los actos procesales de la causa, la Sala no examina ni resuelve las demás denuncias planteadas. Así se declara.

PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa. SEGUNDO: declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento interpuesta por la

defensa del ciudadano AHOLEAB EDUARDO TOLEDANO ABADI. TERCERO: ANULA de acuerdo con los artículos 190, 191 y 195 del Código

Orgánico Procesal Penal, las actas del 15 de diciembre de 2006, 17 de octubre de 2007 y 23 de julio de 2007, levantadas por el Fiscal Trigésimo Segundo del Área Metropolitana de Caracas y ORDENA LA REPOSICIÓN de la causa al estado de que el Ministerio Público, proceda a celebrar el acto de imputación formal, cumpliendo con lo dispuesto en los artículos 125 (numerales 1 y 5), 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

32

CUARTO: Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

QUINTO: ACUERDA REMITIR COPIA CERTIFICADA de la presente decisión a la ciudadana Fiscal General de la República…” (Negrillas y subrayado).

10. El 10 de julio de 2008, la ciudadana MARÍA FRANCHESCA ANDRADE, Fiscal Trigésimo Segunda del Área Metropolitana Caracas, imputó al ciudadano BIAGIO MACCARONE GERBASI, por el delito de LESIONES PERSONALES GRAVISIMAS CULPOSAS, previsto y sancionado en el artículo 416 en relación con el artículo 422 numeral 2, ambos del Código Penal (vigente al momento en que ocurren los hechos objeto de la investigación). De la manera siguiente:

“…se le hizo del conocimiento del precepto constitucional, inserto en el artículo 49 del la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le impone de los Derechos que le asiste previstos en los artículo (sic) 125 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual lo fundamenta en lo siguiente…”

La Sala de Casación Penal irregularidades durante los actos de imputación de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO y BIAGIO MACCARONE GERBASI, consistente en la falta de imputación formal a la cual está forzosamente obligado el Ministerio Público; motivo por el cual, el pronunciamiento se hace extensivo al ciudadano EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO, según el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, pues se evidenció que al mencionado ciudadano le fue también violentado su derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1º, 125, 130, 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, durante la fase preparatoria del proceso penal seguido en contra de los mismos.

En efecto, el Ministerio Público solo se limitó a reproducir en el acto de imputación de los ciudadanos TOLEDANO ABADI AHOLEAB EDUARDO, BIAGIO MACCARONE GERBASI y EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO, las mismas denuncias, diligencias, actas, informes médicos, etc., que constan en el expediente. Es decir, no cumplió con las formalidades del caso de los hechos que se les atribuyen, circunscritos en tiempo, modo y lugar, así como la indicación de las disposiciones legales aplicables a cada uno de ellos. Actuación silenciosa del Ministerio Público que atenta contra el derecho a la defensa y que las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en doctrina que se ratifica en esta oportunidad, han establecido:

“…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como

33

tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada (…)

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).

“...Lo que sí no es permisible, es la procedencia de la acusación, sin cumplir con el acto formal de imputación, por cuanto lo que procura dicho acto, es la preservación del derecho a la defensa, mediante la imposición definitiva de los hechos, las pruebas y el delito que se le atribuye, que más allá de un simple formalismo, es una condición necesaria para garantizar los derechos del imputado…” (Sala de Casación Penal en Sentencia N° 468 del 6 de agosto de 2007, ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte).

“...Se puede definir como acto de procedimiento aquel que implica el señalamiento o individualización de cualquier persona, como autor o partícipe de un hecho punible. Por consiguiente, se puede establecer de manera general que es imputado quien es citado por el Ministerio Público en tal condición...”. (Sala de Casación Penal, Sentencia 744 del 18 de diciembre de 2007, ponencia de la Magistrada Doctora Miriam Morandy Mijares).

El acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación; y también deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas de que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible.

De igual forma, se le impondrá acerca de sus derechos y garantías, tanto constitucionales como procesales y se le concederá el derecho a ser oído pudiendo manifestar su deseo o no de rendir declaración. Pero, deberá estar asistido de abogado quien debe estar juramentado.

Así mismo, el Fiscal del Ministerio Público informará, tanto al señalado de cometer un hecho punible como a la Defensa, de que podrán solicitar las prácticas de diligencias de investigación que consideren convenientes para el mejor amparo de sus Derechos o los de su representado.

En consonancia con lo estipulado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estipula:

“…Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias…”.

34

En consecuencia, no puede el Ministerio Público acusar sin haber imputado correctamente a quien estuvo señalado o investigado como autor o partícipe de un delito. Aceptarlo implicaría convalidar un comportamiento silencioso y a espaldas, no solo de los ciudadanos sino de la Ley y de la Justicia.

En el caso sub júdice, a los ciudadanos antes mencionados se les dictó acto conclusivo de acusación en total indefensión porque no fueron imputados correctamente. Y ello colocó a los investigados en una situación de indefensión que vulneró el Debido proceso y el Derecho a la defensa, consagrados en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, ya que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

DECISIÓN En razón de todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Se AVOCA al conocimiento de la presente causa. SEGUNDO: Declara CON LUGAR, la solicitud de avocamiento propuesta por los

ciudadanos abogados REINALDO GADEA PÉREZ y FABIÁN MANUEL CAZORLA RODRÍGUEZ y a la cual se adhirieron las abogadas BEATRIZ AMPARO MÁRQUEZ LÓPEZ, JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS MORENO, por falta de imputación formal del Ministerio Público; asimismo, se ordena hacer extensivo este fallo al ciudadano EDUARDO JOSÉ IBARRA PRIETO.

TERCERO: ORDENA la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto de imputación fiscal y se le dé continuidad al proceso, con la urgencia que el caso amerita.

CUARTO: Ordena la remisión del expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines legales consiguientes.

QUINTO: Se exhorta al Ministerio Público a no repetir las mismas fallas en el acto de imputación. Por ello, remítase copia certificada de esta decisión a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, remítase y ofíciese lo conducente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de

Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTE días del mes de MAYO de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

35

La reforma principal vía jurisprudencial Nuestro Código Orgánico Procesal, en su origen, como data del 20 de enero de

1998, ha sufrido una gran cantidad de reformas. Primeramente, por ser preconstitucional, y en segundo lugar, por las experiencias judiciales acumuladas durante su aplicación, así como las múltiples interpretaciones jurisprudenciales, que dicho sea de paso no fueron observadas en el que está en vigencia al día de hoy.

La más notable de esas reformas, a través de la jurisprudencia con carácter vinculante, es la que permite la aprehensión sin imputación, que prácticamente altera principios constitucionales y legales, como el de la presunción de inocencia, el debido proceso, a ser juzgado en libertad, y, por supuesto, acaba con el requisito de la flagrancia para la detención. Para los que no la conocen, les dejo aquí la sentencia en cuestión, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López y el voto salvado del Magistrado Rafael Rondón Haaz.

SALA CONSTITUCIONAL Magistrado-Ponente: FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ Mediante escrito presentado ante esta Sala Constitucional el 14 de abril de

2008, los abogados VICENTE ALFONZO CONTRERAS BOCARANDA y OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 5.302 y 30.871, respectivamente, actuando como defensores del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 10.030.549, ejercieron acción de amparo constitucional contra la sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión pronunciada, el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el marco del proceso penal que se le sigue a dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal; la cual, en criterio del accionante, es violatoria de los derechos a la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a representar o dirigir peticiones y a que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales que acogieron los artículos 21, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 18 de abril de 2008, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ. Posteriormente, dicha ponencia fue reasignada al Magistrado doctor FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 23 de julio de 2008, esta Sala Constitucional, mediante decisión n. 1.221, admitió la acción de amparo.

El 4 de agosto de 2008, el abogado Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda, actuando en su condición de defensor privado del ciudadano Jairo Alberto Ojeda, compareció ante la Secretaría de esta Sala, a los fines de consignar en autos un (1) escrito, en el cual solicitó que se resolviera a la brevedad posible la presente acción de amparo constitucional.

36

Practicadas las notificaciones, la Secretaría de la Sala, por auto del 26 de mayo de 2009, fijó la oportunidad para celebrar la audiencia oral de las partes, la cual se realizó el 4 de junio del mismo año, a la que compareció el abogado Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda, en representación del accionante. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia del Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, accionado. Igualmente, se dejó constancia de la no comparecencia de la representación judicial del ciudadano Manuel Enrique Pérez Uzcátegui, tercero interviniente. Finalmente, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada Lizette Rodríguez, representante del Ministerio Público. En la audiencia constitucional, se le concedió el derecho de palabra al abogado Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda. Asimismo, se le concedió el derecho de palabra a la abogada Lizette Rodríguez, en representación del Ministerio Público, quien luego de su exposición oral consignó escrito el cual fue ordenado agregar al expediente. Asimismo, la ciudadana Fiscal consignó documentos contentivos de copias certificadas del expediente que dio origen a la presente acción de amparo, los cuales fueron debidamente presentados a la representación de la parte accionante para ejercer el control de la prueba presentada en el acto. Las partes presentes en el acto no ejercieron el derecho de réplica y contrarréplica.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, pasa la Sala a decidir con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES DEL CASO 1.- El 14 de junio de 2007, el Ministerio Público ordenó la apertura de una

investigación penal, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano Juan Carlos Rafael Mendoza, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

2.- El 25 de septiembre de 2007, el Ministerio Público solicitó ante el Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión de los ciudadanos Jairo Alberto Ojeda Briceño, Gilberto Jesús Umbría Navarro y Julio César Valero Viloria, al considerar que estos se encontraban incursos en la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460, en perjuicio de los ciudadanos Juan Carlos Rafael Mendoza y Manuel Enrique Pérez Uzcátegui.

3.- El 3 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo decretó la privación judicial preventiva de libertad de los ciudadanos Jairo Alberto Ojeda Briceño, Gilberto Jesús Umbría Navarro y Julio César Valero Viloria y, en consecuencia, libró las correspondientes órdenes de aprehensión.

4.- El 4 de octubre de 2007, el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, asistido por el abogado Omer Leonardo Simoza González, presentó un (1) escrito mediante el cual solicitó lo siguiente: a) Que se le expidieran copias de todas las actuaciones que conforman la investigación n. D21-4656-2007 adelantada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo con sede en Valera; b) Que de conformidad con el artículo 125.6 del Código Orgánico Procesal Penal, se le informara de manera específica y clara de los hechos que se le imputan o por los cuales se le investiga; c) Que se le permita rendir declaración con relación a los hechos directamente ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo; d) Que, de conformidad con

37

el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare anticipadamente la improcedencia de la privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra.

5.- El 16 de octubre de 2007, el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, asistido por el abogado Omer Leonardo Simoza González, presentó un (1) escrito mediante el cual: a) Se puso a disposición del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a partir de la consignación de dicho escrito; b) Que de inmediato se convocara una audiencia de presentación “voluntaria” del imputado, a los fines de decidir sobre su petición y la del Ministerio Público; y c) Que se declarara la nulidad de la decisión dictada, el 3 de octubre de 2007, por el referido Juzgado de Control y, en consecuencia, que se repusiera la causa al estado en que se le imponga sobre los hechos investigados, se le permita ejercer su derecho a la defensa, y que se le restituya su libertad.

6.- El 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la celebración de la correspondiente audiencia de presentación, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estuvieron presentes el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el defensor privado de este último, abogado Omer Simoza, así como también el Fiscal del Ministerio Público. En dicha audiencia, el Juez de Control impuso al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño del contenido del artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 130 y 131 de la Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, el Ministerio Público informó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño de los hechos por los cuales era investigado, los cuales fueron calificados por dicha representación fiscal como constitutivos del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal; igualmente, el Ministerio Público solicitó que se mantuviera la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa misma oportunidad, se le concedió la palabra al mencionado ciudadano, el cual hizo uso de su derecho a declarar. Posteriormente, se le concedió la palabra a su abogado defensor, ciudadano Omer Simoza, quien solicitó la nulidad de lo actuado y la reposición de la causa al estado en que impute formalmente a su defendido, así como también que se le impusiera a este una medida cautelar menos gravosa. Finalizada la audiencia, el Juzgado de control decidió mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, el 3 de octubre de 2007, contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño.

7.- El 22 de octubre de 2007, el abogado Omer Leonardo Simoza González, en su condición de defensor privado del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, ejerció recurso de apelación contra la decisión dictada, el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.

8.- El 14 de noviembre de 2007, se llevó a cabo ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el acto mediante el cual el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño designó al abogado Vicente Contreras Bocaranda como su co-defensor.

9.- El 16 de noviembre de 2007, el Ministerio Público presentó formal acusación contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, por la presunta

38

comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

10.- El 19 de noviembre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo declaró sin lugar el recurso de apelación y confirmó la decisión recurrida, siendo esta última la decisión impugnada mediante la presente acción de amparo constitucional.

11.- El 26 de noviembre de 2007, el abogado Vicente Alfonzo Contreras aceptó ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, su nombramiento como co-defensor del ciudadano Jairo Alberto Ojeda, prestando el juramento correspondiente.

12.- El 29 de enero de 2008, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la celebración de la audiencia preliminar en el proceso penal instaurado contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda. En dicha audiencia, el Juzgado de Control emitió los siguientes pronunciamientos: a) Declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa, b) Admitió en su totalidad la acusación presentada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, por la comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Manuel Enrique Pérez Uzcátegui; c) Admitió parcialmente las pruebas promovidas por el Ministerio Público y por la defensa del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño; y d) Ordenó la apertura del respectivo juicio oral y público.

II DE LA PRETENSIÓN Del escrito presentado se extraen las siguientes afirmaciones: Que “…la determinación de la Corte de Apelaciones incurre en un error

inexcusable que invade los límites del abuso de derecho al considerar que la presentación del imputado ante el Juez de Control constituye un procedimiento acorde con la ley, cuando es aceptado por la doctrina y la jurisprudencia nacional -acatando el dispositivo legal sobre la materia- que tal presentación del imputado no constituye per se el acto de hacer del conocimiento de este de los hechos que se le atribuyen por ser esta (sic) materia privativa del Ministerio Público y debe ser cumplida en la fase de investigación con la carga garantista que ello conlleva”.

Que “…la Fiscalía Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo inició la correspondiente investigación por el presunto delito de Secuestro en agravio de los Ciudadanos JUAN CARLOS MENDOZA RINCÓN y MANUEL ENRIQUE PÉREZ UZCÁTEGUI. Durante el desarrollo de la investigación a (su) defendido JAIRO OJEDA BRICEÑO no se le informó de la misma ni de los derechos que a su favor consagra el numeral 1 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual impidió a este el acceso a la investigación (…)”.

Que “…el Fiscal Tercero del Ministerio Público introdujo una solicitud en sobre cerrado ante el Juez de Control N° 07 solicitando la privación judicial de libertad de (su) defendido. La investigación realizada por el titular de la acción fue sumaria en el sentido de que se realizó a espaldas de (su) defendido el cual jamás tuvo conocimiento de alguna investigación en su contra. No fue citado ni informado por ningún órgano de investigaciones penales. De igual manera se observa que el Ministerio Público no dispuso de la RESERVA TOTAL o PARCIAL DE LA

39

INVESTIGACIÓN tal y como lo establece el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal. Al no cubrirse la investigación con el manto del secreto legal el Ministerio Público estaba obligado a poner a (su) defendido en conocimiento de la misma para ajustar su conducta al debido proceso y para que aquel ejerciera su derecho a la defensa”.

Que, “…en esas condiciones y soslayando los postulados legales el Juez de Control N° 07 privó de libertad a (su) defendido ante la ausencia de un acto formal de investigación de parte del Ministerio Público lo cual constituye una aberración procesal y retrotrae el proceso penal a etapas ya superadas y propias del sumario, figura existente en el Código de Enjuiciamiento Criminal lo cual por vía de consecuencia crearon vicio de NULIDAD ABSOLUTA DE LO ACTUADO durante la etapa de investigación.

Que “…la determinación de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo configura un verdadero galimatías entendido este en el sentido de la confusión de ideas en ella expresadas y en el ERROR JURÍDICO que por vía de consecuencias constituye un ABUSO DE DERECHO al que como conclusión arribó ese tribunal al confirmar la ilegal decisión del Juez 7 de Control de esa misma Circunscripción Judicial”.

Que “…demostró la Corte de Apelaciones no tener un concepto claro de lo que es la IMPUTACIÓN en el proceso penal acusatorio venezolano. El acto de imputación es una actividad propia y exclusiva del Ministerio Público, no delegable, por medio de la cual se le informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le imputan y las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que aquellos hayan ocurrido y las disposiciones legales que le fueren aplicables”.

Que “…la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo al confirmar el auto apelado pronunciado por el Juez 7 de Control conculcó a (su) defendido todos los derechos y garantías antes mencionadas ¿Cómo se justifica que el tribunal colegiado señale que en la audiencia de Presentación el Fiscal imputó los hechos y le informó de los derechos que le asisten al imputado? Y que defensa y Fiscalía estaban en igualdad de condiciones. Semejante razonamiento desemboca en lo absurdo. La intención del legislador es lograr que el Ministerio Público durante la fase de investigación informe al imputado de los hechos que se le atribuyen y le permita defenderse adecuadamente”.

Que “… ¿cómo se defiende un imputado si es llevado ante el Juez de Control con una investigación SUMARIA que desconoce totalmente y es allí donde se le participan los pormenores de la misma? ¿Cómo pudo ese ciudadano participar activamente en la misma si se realizó a sus espaldas sin oportunidad de promover diligencias y otras actividades propias del derecho a la defensa?”.

Que “…cuando la Corte de Apelaciones considera suficiente que sea la Audiencia de Presentación del imputado la oportunidad propicia para que el Ministerio Público le haga de su conocimiento los hechos que le imputan está incurriendo en UN ERROR JUDICIAL y su fallo es inmotivado y violatorio del numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela LA PRESENTACIÓN DE UN CIUDADANO ANTE EL JUEZ DE CONTROL NO CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN”.

Que “…la Corte de Apelaciones sindica que en la audiencia a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal el imputado JAIRO OJEDA fue debidamente imputado le está cercenando sus derechos, reconociendo que fue en esa

40

oportunidad procesal que él se enteró de la investigación y de los hechos que se le imputan. Reconoce tácitamente el tribunal colegiado que la investigación se realizó de manera sumaria y a espaldas del imputado quien fue puesto del conocimiento en ese preciso momento y no antes, lo cual lo privó de ejercer sus derechos constitucionales de la defensa y el debido proceso”.

Que “…a (su) defendido JAIRO OJEDA se le siguió una investigación penal de manera soterrada, de la cual solo conoció cuando se presentó ante el Juez de Control, que este en vez de restaurarle sus derechos consolidó la írrita actuación del Ministerio Público y lo más grave aún fue que la Corte de Apelaciones cohonestó tan irregulares conductas en el fallo que aquí objeta(n) lo cual tipifica no otra cosa que un ABUSO DE DERECHO. En (su) caso el órgano jurisdiccional en vez de convertirse en tutor del debido proceso y los postulados constitucionales transgredió los mismos y con ello permitió que a (su) defendido se imputara sin ser advertido y lo más grave aún se le privara de libertad en base a un procedimiento a todas luces contrario a derecho”.

En este orden de ideas, denunció la violación al derecho a la igualdad ante la ley,

a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a representar o dirigir peticiones y a que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales que establecen los artículos 21, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, pese a que el accionante del amparo no fue imputado durante la investigación “…realizada a sus espaldas por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Trujillo, se le ha seguido un proceso viciado y en contradicción con el texto constitucional y lo más grave es que se le privó de libertad mediante un procedimiento a todas luces es contrario a los principios establecidos en el cuerpo de normas fundamentales de la República Bolivariana de Venezuela” .

En consecuencia, solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción de amparo y, en consecuencia, que se decrete la nulidad absoluta de los actos realizados en contravención a las normas del proceso, se reponga la causa al estado de que el Ministerio Público realice el acto de imputación con apego a las garantías constitucionales y se revoque la medida de privación de libertad decretada contra el hoy quejoso.

III OPINIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Que “… el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del

Estado Trujillo, al haber sido designado para actuar en el caso y, previa constatación de los presupuestos legales correspondientes, intentó lograr la ubicación física del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, a los fines de requerir su comparecencia ante la sede del Despacho a su cargo, a través de las (sic) Órganos Auxiliares de la Investigación Penal, para ser impuesto de los hechos y demás fines consiguientes, según la normativa constitucional y legal aplicable, habida cuenta de la existencia de elementos de convicción aportados a la causa que lo vinculan de manera directa respecto a la autoría del delito de secuestro perpetrado en agravio de los ciudadanos Juan Carlos Mendoza Rincón y Manuel Enrique Pérez Uzcátegui, resultando infructuoso dar con el paradero del mismo”.

41

Que “En tal virtud, tomando en cuenta la gravedad o magnitud de los hechos, las circunstancias inherentes al caso –sobre las cuales se ahondará subsiguientemente, y la presunción atinente al peligro de fuga y obstaculización de la investigación que emerge de los aspectos primeramente aludidos, esa Representación Fiscal, mediante escrito de fecha 25 de septiembre de 2007, solicitó al tribunal competente se decrete la aprehensión del hoy acusado, así como, de otras personas que aparecían implicados en la comisión del hecho punible en referencia, todo ello de conformidad con sus atribuciones, según lo establecido en los artículos 285, numeral 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11, 24, 108, numerales 1 y 10, y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 34, numerales 1, 3 y 18 de la Ley Orgánica del Ministerio Público”.

Que “… en el referido escrito a través del cual se requirió la medida de coerción personal en mención, el Representante Fiscal actuante, describió pormenorizadamente el hecho objeto de la causa principal, señaló y detalló el contenido de los elementos de convicción determinativos de la presunta participación del hoy acusado respecto a la ejecución del tipo penal anteriormente indicado, precisó las razones o motivos generadores de la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y plasmó en forma explícita y concreta la pretensión del Ministerio Público orientada a la consecución de la finalidad cardinal del proceso traducida en la realización de la justicia por las vías jurídicas, como máximo valor axiológico del sistema acusatorio actualmente vigente”.

Que “Con posterioridad, en fecha 3 de octubre de 2007, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, emitió auto por medio del cual acogió plenamente la petición Fiscal, luego de haber dejado claramente precisados en toda su dimensión y alcance los hechos en referencia, conjuntamente con el señalamiento de cada uno de los elementos de convicción obtenidos en su oportunidad, de manera lícita, pasando de seguidas a efectuar el análisis en torno a la configuración de los extremos legales que, de acuerdo a la normativa vigente, conllevan a la inexorable imposición de la medida judicial preventiva de libertad que fuera debidamente decretada”.

Que “… se infiere de las actuaciones propias de la causa principal, que en fecha 17 de octubre de 2007, una vez que se puso a derecho el ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, tuvo lugar la audiencia de presentación respectiva ante el aludido Tribunal de Control, dejándose constancia de lo allí ocurrido en el acta levantada a los efectos –la cual fue suscrita por las partes como aceptación plena de su contenido-…”.

Que “… durante la audiencia de presentación efectuada ante el Tribunal de Control, tal como acertadamente lo precisa el Juzgador de la Segunda Instancia, fueron satisfechos los extremos legales inherentes a la imputación del ciudadano JAIRO ALBERTO BRICEÑO, toda vez que el Ministerio Público cumplió con la obligación fundamental de comunicarle a este el hecho que se le atribuye con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de su comisión, las disposiciones legales aplicables, el señalamiento de los elementos de convicción cursantes a los autos (sic) que lo vinculaban al mismo, e igualmente, se le garantizó la asistencia jurídica, le fue impuesto el precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia, siendo que, en razón de manifestar su voluntad de declarar lo hizo sin estar bajo juramento, ejercitando el derecho de manifestar todo y cuanto considerase pertinente para

42

hacer valer tal medio de defensa, siendo oído por el Órgano Jurisdiccional competente en presencia de las partes, procediendo de seguidas su Abogado Defensor a explicar todo cuanto estimó oportuno para desvirtuar los fundados indicios que recaen en su contra, efectuando peticiones respecto a las cuales se dio respuesta en las oportunidades procesales correspondientes”.

Que “… la audiencia de presentación, en sentido amplio (lato sensu), se trata de un acto procesal idóneo a los efectos de materializar los presupuestos o exigencias que dimanan de la condición de imputado de determinada persona, o bien para atribuir tal carácter, no resultando indispensable –como lo señala la defensa- la realización de una actuación previa en sede Fiscal, a los fines de realizar un ‘acto formal de imputación’, cuya finalidad a la luz de su propia naturaleza intrínseca es susceptible de ser plenamente cumplida en tal audiencia, garantizándose así el pleno ejercicio del derecho a la defensa como atributo fundamental y genuino del debido proceso desde el punto de vista constitucional y legal”.

Que “… analizada la motivación del fallo accionado se aprecia que los derechos denunciados como violentados por la parte accionante, así como los principios legales invocados para fundamentar la demanda de amparo intentada, no fueron de modo alguno infringidos, desde esta perspectiva, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al dictar sentencia de fecha 19 de noviembre de 2007, habida cuenta que tal y como lo señala el Decisor de Alzada de manera debidamente fundamentada o motivada, el cumplimiento del requisito de imputación cuya validez se cuestiona, fue plenamente satisfecho en la causa principal, en la oportunidad de la audiencia de presentación celebrada, habiéndose observado en ese momento procesal las formalidades inherentes al mismo, surgiendo como corolario que el Ministerio Público efectivamente sí cumplió con los requerimientos normativos que exige el marco jurídico vigente para garantizar la gama de derechos y garantías fundamentales del sub judice”.

Que “… nuestro ordenamiento jurídico no consagra expresamente una formalidad taxativa que se denomine ‘acto de imputación’ (que según la defensa del hoy acusado debió ser agotado previamente a la audiencia de presentación realizada en fecha 17 de octubre de 2007), sino que es la práctica procesal forense, la jurisprudencia y la doctrina que ha dado esta denominación a la oportunidad procesal de declaración del imputado en la fase de investigación, como una forma de referir el derecho a ser informado de los hechos por los cuales se le investiga, los preceptos jurídicos aplicables y otros requisitos a que hace referencia el artículo 131 del texto adjetivo penal, circunscritos a la advertencia preliminar que se le debe efectuar, antes de rendir declaración para controvertir los señalamientos que recaigan en su contra, estando ello relacionado con la norma indicativa de la forma en que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 125, numerales 5, 7 y 10 eiusdem, que consagra conjuntamente con la Carta Magna los derechos esenciales del imputado”.

Que “No por ello puede afirmarse que exista un acto procesal que legalmente se denomine ‘acto de imputación’, y menos que exista dentro de la fase de investigación un momento específico que determine cuándo se llevará a cabo el mismo, por el contrario se hace referencia en el Capítulo Sexto, Sección Segunda del Código Orgánico Procesal Penal, a lo relacionado con ‘LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO’, y para ello basta con simplemente dar lectura a los dispositivos legales que regulan estos actos procesales, descritos en nuestra normativa procesal penal…”.

43

Que “… el imputado no solo puede declarar en una oportunidad específica, sino que lo puede hacer cuando él de manera espontánea comparezca a tales efectos, o al ser citado por el Fiscal del Ministerio Público, e inclusive durante la audiencia de presentación, bien sea aquella a la que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o al acto de similar naturaleza en el procedimiento ordinario donde se discurra en torno a la procedencia o no de los presupuestos jurídicos previstos en el artículo 250 ejusdem, según la jurisprudencia anteriormente invocada, actuaciones estas susceptibles de ser equivalentes a una imputación, por su propia esencia, o que perfectamente pueden coincidir con la finalidad para la cual fue concebida por el Legislador, aunado al hecho de poder declarar cuantas veces quiera, es decir, que no existe un momento procesal para que el imputado declare, por lo que retrotraer el proceso a una oportunidad procedimental que legalmente no existe, resulta incoherente y eventualmente lesionaría derechos al Ministerio Público en detrimento de sus obligaciones como integrante del sistema de justicia y titular de la acción penal pública”.

Que “… en el presente caso una vez que el ciudadano JAIRO ENRIQUE OJEDA BRICEÑO, comparece a la sede del Tribunal de Primera Instancia y se pone a derecho, en forma voluntaria, se celebra la respectiva audiencia a los fines de su presentación, donde el Fiscal actuante procedió a narrar los hechos objeto de la causa principal y a ratificar de manera verbal el escrito contentivo de la aludida solicitud que fuera consignado en fecha 25 de septiembre de 2007, en el Circuito Judicial Penal. Igualmente, una vez descrita la situación fáctica acaecida, precalifica jurídicamente la misma subsumiéndola en el delito de secuestro previsto en el artículo 460 del Código Penal, asimismo, hace alusión a elementos de convicción de relevancia procesal que vinculaban al hoy acusado con tales hechos, al señalar que una de las víctimas aseveró que el prenombrado ciudadano fue uno de los sujetos activos de la conducta punible en mención, toda vez que identificó tanto a su persona como al vehículo a través del cual lo trasladaron al lugar donde ulteriormente fue liberado por los funcionarios que intervinieron en el procedimiento”.

Que “… pareciera existir por parte de la defensa una confusión entre los términos ‘acto de imputación’ e ‘imputado’, siendo pertinente resaltar en ese sentido que ambos conceptos se refieren a cosas distintas, ya que el denominado por la jurisprudencia y doctrina ‘acto de imputación’ es propiamente la declaración del imputado que, en el presente caso se verificó durante la audiencia de presentación con todas las formalidades establecidas en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 125 ejusdem y 49 Constitucional, mientras que la condición de imputado no depende de ese acto de ‘declaración del imputado’, es decir, para que un ciudadano pueda ser considerado imputado, no resulta necesario que se haga un acto formal en sede Fiscal, sino de actos de procedimiento que indiquen que el sujeto está siendo averiguado con ocasión de la comisión de un hecho delictivo”.

Que “… en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace referencia a que el imputado puede acudir de manera espontánea ante el Fiscal del Ministerio Público para que se le tome declaración, lo que quiere decir, que una persona puede tener la cualidad de imputado aun y cuando no se le haya tomado deposición bajo tal condición, por lo que puede tener actividad procesal en la investigación que se adelante siempre que decida ponerse a derecho, y en el supuesto que la condición de imputado esté de una u otra forma vinculada al acto de declaración de imputado,

44

este último tiene el derecho de solicitar que tal declaración le sea tomada con la finalidad de intervenir activamente en el proceso penal”.

Que “… la condición de imputado no está sujeta de ninguna manera a ese acto específico dentro del proceso penal al que alude la defensa, por lo que hacerla depender, como en el presente caso, de una actuación previa a la audiencia de presentación, que tenga lugar en sede Fiscal resulta a todo evento absurdo e incoherente, ya que, en primer término esa actuación no era factible anteriormente a dicha audiencia, toda vez que el ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO no se encontraba a derecho, y en segundo lugar, por cuanto ese acto vinculado a la declaración del imputado, en cumplimiento de todas las formalidades precedentemente referidas, fue plenamente satisfecha, a no ser que se pretenda esgrimir tales argumentos a los fines de entorpecer el desarrollo ulterior del proceso que de manera imparcial, transparente y objetiva, viene efectuando el Ministerio Público”.

Que en la presente causa “… surge como inmediata y directa conclusión que no obstante que la condición de imputado, según la normativa previamente citada, no depende de un acto formal sino que está relacionada con ciertas actuaciones de investigación que indiquen inequívocamente que el sujeto está siendo averiguado con ocasión de la comisión de un hecho delictivo, y que el llamado por la doctrina y jurisprudencia ‘acto formal de imputación’, se encuentra referido es a la declaración de aquel, no dependiendo de un momento específico, pero que sin embargo debe estar revestida de una serie de formalidades y posibilitar el pleno ejercicio de sus derechos, se deduce en consecuencia, que en la oportunidad de presentación del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO ante el Tribunal de Control, fue que pudo verificarse por primera vez la declaración de este, en cumplimiento de todas y cada una de las exigencias inherentes a la imputación, ya que anteriormente no estaba a derecho, lo que quiere decir que esa ocasión donde le fue impuesta medida restrictiva de la libertad es que objetivamente pudo tener acceso a la causa, al igual que, actividad procesal plena, haciéndosele la advertencia preliminar a que se contrae el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando tanto él como su defensa técnica, previa indicación de los hechos atribuidos, el derecho aplicable y los elementos de convicción que lo implicaban”.

Que “… en el caso sub examine no solo existen actos de investigación dirigidos directamente en contra de este ciudadano, sino que además el mismo concurrió voluntariamente y declaró ante el Tribunal inmediatamente de haberse puesto a derecho, oportunidad en la cual fue impuesto del precepto constitucional y de los hechos, así como todos los derechos y garantías que le asisten, luego que en acatamiento a las formalidades legales, se solicitó la designación y juramentación de su defensor privado ante esa instancia judicial, a los fines de que rindiera el correspondiente testimonio, permitiéndosele el acceso a las actas procesales, lo cual queda en evidencia de la declaración del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO ofrecida en la audiencia de presentación, asistido por su abogado debidamente juramentado, donde se hizo referencia directa a elementos de convicción específicos que cursan en la investigación, colectados para lograr el esclarecimiento de los hechos e inclusive su abogado intervino y expuso con relación a los señalamientos efectuados por el Ministerio Público, ocasión en la que se controvirtieron aspectos atinentes a los fundamentos de la investigación con lo cual

45

queda en vigencia que tuvo acceso y conocimiento de lo que reflejan las actas procesales y ha ejercido actividad en el proceso”.

Que “… es desacertada la afirmación de que se violentó derecho alguno al ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, por cuanto resulta evidente que, en el caso de marras, el Ministerio Público, cumplió con todas y cada una de las exigencias tanto de orden constitucional, como legal y jurisprudencial a las que se ha hecho referencia, por lo que es en extremo irracional llegar a otra conclusión, ya que efectivamente a partir que compareció ante el Tribunal de Control, poniéndose a derecho, fueron observados todos y cada uno de los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente, habida cuenta que, se reitera, se le informó desde el primer momento que se sometió a la persecución penal, sobre los motivos por los cuales se le señaló como presunto autor de los hechos objeto de la causa y de todos los aspectos que determinan el respecto (sic) de sus derechos constitucionales y legales, siendo esta una actitud en extremo garantista de los principios fundamentales consagrados a favor del justiciable”.

Que “… el acto de presentación del ciudadano JAIRO OJEDA BRICEÑO, celebrado en fecha 17 de octubre de 2007, ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, el Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del referido Estado, señaló al ciudadano en mención estar incurso en la perpetración del delito de Secuestro, e indicó las disposiciones legales aplicables, describiendo los hechos configuradores del referido ilícito penal, así como sus condiciones de tiempo, modo y lugar, al igual que elementos de juicio que lo vinculaban directamente con los mismos que obraban en el expediente, todo ello en presencia de su abogado defensor, no pudiendo obviarse que, la causa en ese momento se encontraba en fase investigativa, siendo que, desde ese acto el hoy acusado tuvo acceso a la misma, y por consiguiente, la oportunidad de ejercer plenamente su derecho a la defensa”.

Que “… el desarrollo procesal que ha tenido lugar en la presente causa, se colige que la misma actualmente se encuentre en fase de juicio, habiendo tenido acceso el ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO y su defensa legalmente constituida, de manera oportuna, es decir con suficiente antelación, a una serie de vías procesales previas y posteriores a la presentación del acto conclusivo para controvertir los fundamentos de la imputación y subsiguiente acusación fiscal, evidenciándose en forma indudable que ha tenido actividad procesal constante desde ese momento de ser presentado ante el Tribunal Competente hasta la presente fecha, ha conocido el ámbito completo de la imputación, los hechos, el derecho, los elementos de convicción y ejercitado todas las garantías establecidas a su favor en la legislación vigente”.

Que “… durante el desarrollo de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 29 de enero de 2008, ante el Juzgado de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, se debatieron los fundamentos de la acusación, planteándose más ampliamente la dimensión del conocimiento sobre los elementos esenciales o claves de toda imputación, donde el Fiscal refirió los hechos de manera precisa y circunstanciada, estableció la calificación jurídica asignada a los mismos, señaló los elementos de convicción de relevancia procesal, y la vinculación directa del resultado probatorio con el hoy acusado, quien expuso en varias ocasiones, al igual que la defensa, rebatiendo todos y cada uno de los argumentos sustentadores de la solicitud de enjuiciamiento, oponiendo excepciones y realizando las argumentaciones que estimaron pertinentes a los fines de desvirtuar la atribución de responsabilidad de la

46

cual ha sido objeto aquel en la presente causa, así como orientadas a enervar la eficacia y validez de lo actuado hasta esa etapa”.

Que “… el mencionado Tribunal en esa oportunidad procesal se pronunció y resolvió todos los argumentos y solicitudes que, en tal sentido, realizó el subjudice y su representación judicial, e inclusive admitió todas y cada una de las pruebas promovidas por la defensa del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, procediendo de seguidas a dictar el auto de apertura a juicio con motivo de haber sido acogida la pretensión Fiscal, lo cual demuestra fehacientemente que tuvo pleno conocimiento del sustrato de la imputación, ejerció y le fueron respetados los derechos que denuncia conculcados y tuvo actividad procesal de manera real y efectiva en el desenvolvimiento del proceso, además de haber dispuesto de los medios recursivos contemplados en nuestro ordenamiento jurídico”.

Que “… en el debate oral y público –ya fijado- habrá de dirimirse el fondo de la controversia, en concreción del principio del contradictorio, control de la prueba, inmediación, entre otros, y, en desarrollo de la gama de derechos y garantías constitucionales y legales inherentes a la cualidad que las partes ostentan dentro del proceso penal actualmente vigente; etapa a partir de la cual se abre paso a la fase más garantista de todo el íter procesal, donde los sujetos de la relación jurídica, cuentan con todos y cada uno de los medios judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios que resulten procedentes y, lo más importante aún, de carácter excepcional, para hacer valer su pretensión”.

Que “… de ninguna forma se han generado las violaciones señaladas por los abogados defensores –requirentes del amparo en los términos expuestos- ya que en todo momento la actuación del Ministerio Público se ha concretado a la observancia de las obligaciones y facultades que como titular de la acción penal debe cumplir y ejercer, para determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en torno a los hechos objeto de la causa principal, en aras del esclarecimiento de los mismos; estado estrictamente ceñido al ejercicio de sus atribuciones al cumplimiento del deber de acatar las previsiones constituciones y legales establecidas por el ordenamiento jurídico, amén de ser congruente el criterio adoptado por el Fiscal de Instancia y los Órganos Jurisdiccionales actuantes, con la debida exégesis que subyace de los dispositivos normativos aplicables a la controversia”.

Que “… con respecto al argumento atinente a la presentación de la solicitud de imposición de la medida judicial preventiva de libertad por parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo ante el Tribunal de Control, en sobre cerrado, primeramente resulta extraño a esta Representación Fiscal tal señalamiento, toda vez que si no estaba a derecho el subjudice para ese momento por cuanto fue posteriormente que compareció de manera espontánea ante Órgano Judicial mencionado (sic), cómo es posible que hubiera sabido a ciencia cierta la manera de consignar tal solicitud, pudiendo arribar a la conclusión lógica que tenía conocimiento a través de fuentes directas de tales actuaciones, no resultando irracional establecer a manera de inferencia que la información en cuestión pudo haberla obtenido por conducto de funcionarios activos del sistema de administración de justicia vinculados a este tipo de prácticas o forma de organización delictiva, lo cual es un aspecto que, a juicio de esta Representación Fiscal, debe ser analizado a los fines de lograr una decisión verdaderamente fundada en derecho…”.

47

Que “… la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados defensores del ciudadano JAIRO OJEDA BRICEÑO, carece de fundamento jurídico, toda vez que los argumentos en que se sustentan los mismos son absolutamente improcedentes, por lo que se puede afirmar que no existe violación al derecho a la defensa, al debido proceso ni la garantía a la tutela judicial efectiva en el presente proceso, corroborándose así que el imputado y sus representantes legales conocieron desde la etapa inicial del procedimiento que se le sigue, se les ha permitido su participación activa en el proceso, y han tenido acceso a las actas procesales; se les ha permitido realizar solicitudes desde la fase de investigación (derecho a tener actividad probatoria), y se les ha informado oportunamente de los actos que le pudieran afectar, han hecho uso de los mecanismos procesales dispuestos por el legislador (evidentemente se solicitó la nulidad de lo actuado desde la audiencia de presentación, e intentaron tanto el recurso de apelación como la presente acción de amparo, entre otros), además de haber debatido durante la audiencia preliminar los fundamentos de la acusación y disponer del desarrollo subsiguiente del proceso para ejercitar todos los medios procesales consagrados en las leyes, de todo lo cual se puede colegir claramente, que se ha materializado, ninguna violación a los derechos constitucionales y legales que le asisten al prenombrado imputado, por el contrario el Ministerio Público, ha actuado de una manera imparcial, transparente, objetiva, con pleno respeto de los derechos constitucionales de este”.

Que “… con fundamento en los razonamientos anteriormente expuestos, esta Representación del Ministerio Público, considera que la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada SIN LUGAR, y así lo solicita respetuosamente a esa Honorable Sala del Tribunal Supremo de Justicia”.

IV DE LA DECISIÓN IMPUGNADA La sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones

del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la cual resolvió el recurso de apelación ejercido por el abogado Omer Leonardo Simoza González en su carácter de defensor del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, decidió en los siguientes términos:

“Analizadas cada una de las actas en el presente cuaderno de apelación, esta Corte pasa a decidir bajo los siguientes términos:

PRIMERO: la defensa arguye que la solicitud de privación de libertad formulada por el Ministerio Público, al Tribunal de Control contra el Ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, EN SOBRE CERRADO, es ya de por sí una práctica un tanto extraña; esta denuncia del defensor sobre una supuesta investigación sumaria contra su defendido no es cierta, la solicitud de la orden de aprehensión ante el Juez de Control es una imputación que realiza el Ministerio Público, cuando estima que un ciudadano pueda ser el autor o partícipe de un hecho punible, solicitud que puede ser entregada al juez en sobre cerrado o abierto, en todo caso la forma de entrega no altera, ni afecta ningún derecho fundamental al imputado, solo preserva la información, presentados los recaudos el juez realizará un análisis para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en. Artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

48

Tampoco es cierto lo afirmado por la defensa, al Juez de Control le fue entregada la solicitud de orden de aprehensión en original, como lo afirma el a-quo en su decisión vista al folio 31 del cuaderno de apelación; ‘Visto el escrito presentado por el Fiscal III del Ministerio Público del Estado Trujillo, abogado Oscar Enrique Balza Rivas, quien solicita se decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los ciudadanos: JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, GILBERTO JESÚS UMBRÍA NAVARRO Y JULIO CÉSAR VALERO VILORIA, titulares de la cédula de identidad N° 10.030.549, 12.723.129 y V- 9.3121.343 por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de Secuestro (sic) previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal en agravio de Juan Carlos Rafael Mendoza Rincón y Manuel Enrique Pérez Uzcátegui, hecho ocurrido en fecha: 14 de junio de 2007; previamente vista las actuaciones en original acompañadas, se acuerda agregar al presente asunto copia certificada de las mismas, para lo cual se autoriza al Secretario del Tribunal Abogado Alfredo Urrecheaga y devolver las actuaciones originales de la investigación a la Fiscalía actuante’.

SEGUNDO: La defensa privada se queja de que la solicitud fiscal de privación de libertad se fundó en la indefensión del imputado, vicio que acarrea la nulidad absoluta de la solicitud fiscal, por violentar el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto los derechos del imputado nunca fueron protegidos.

(…) Ahora bien, presentado voluntariamente el Ciudadano JAIRO OJEDA, se fijó la

audiencia oral para imponer al imputado de la orden de aprehensión y resolver sobre la materialización de la medida cautelar privativa de libertad, observando esta alzada que el a-quo, que dicha audiencia el Fiscal realizó la imputación de los hechos que se le acusan, le otorgó el derecho a la defensa e informó de los derechos que le asisten de conformidad con los establecido en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, en la audiencia, participaron en igualdad de condiciones, la representación Fiscal y la Defensa Técnica, de las actas procesales no se vislumbran (sic) ninguna limitación, ni restricción a los derechos fundamentales de la defensa y al debido proceso, pretender el defensor que el juez le informe los pormenores de la investigación sin haberse puesto a derecho el imputado atenta contra el derecho Constitucional a ser oído del Ciudadano JAIRO OJEDA, derecho que no puede ser delegado en ningún mandatario ni representante legal.

(…) La orden de aprehensión es una posibilidad legal ante un caso de extrema

necesidad y urgencia que dicta el juez de control a solicitud del Ministerio Público cuando se cumplan los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, desde luego que el caso in-comento, era necesario dictar esta medida gravosa por el hecho punible cometido, no se trata de un delito Cúspide, se trata de un delito grave que afecta múltiples derechos, la vida, la libertad, el libre tránsito, por ello se establecen penas tan severas para este tipo de delito. La orden de aprehensión como lo señala la Sala Constitucional ‘en efecto, toda orden de aprehensión el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando

49

sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, , o bien, su libertad plena… (Sala Constitucional Sent. N ° 681 de fecha 17-04-2007).

TERCERO: El órgano investigador es el Ministerio Público, su investigación puesta ante el Juzgado de Control no fue, ni SUMARIA, ni SECRETA, al imputársele los hechos narrados -SECUESTRO- por el Fiscal del Ministerio Público, el imputado siempre tuvo acceso a las actas del expediente, el a-quo acertadamente decretó la orden de aprehensión y confirmó la medida privativa de libertad por cuanto existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de este hecho punible, o sea están llenos los extremos del artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Vistas las actas procesales esta alzada no comparte el criterio esbozado por la defensa, sobre la nulidad absoluta de la solicitud fiscal y el auto recurrido, no hubo violación del derecho a la defensa, del derecho a ser oído, del derecho a un decisión motivada, en pocas palabras no se afectó la tutela judicial efectiva del Ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, de la decisión recurrida se extraen la razones que tuvo el a-quo, para dictar la orden de aprehensión y decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad. La Representación del Ministerio Público, en su escrito de contestación al recurso explica los motivos que llevaron a solicitar la medida privativa de libertad, por el tipo de delito, SECUESTRO; que permite y tolera una medida privativa, este delito afecta varios derechos a la víctima, el derecho a la vida, a la libertad y la integridad física, así como también atenta contra su patrimonio. Por la magnitud del daño causado y la pena a imponer, está latente el peligro de fuga, y están llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente explica que a pesar del celo y cuidado que debe mantenerse en el resguardo de las causas, no fue consignada en fotocopias la investigación, sino en originales. Por los motivos ya explicados, se declara sin lugar el presente recurso de apelación de auto”.

V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Para decidir, debe esta Sala delimitar el objeto de la presente acción de amparo

constitucional, y a tal efecto, observa que la misma ha sido interpuesta por los abogados Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda y Omer Leonardo Simoza González, actuando en su carácter de defensores del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, contra la sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión publicada el 17 de octubre de 2007, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, en el marco del proceso penal que se le sigue a dicho ciudadano por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Manuel Enrique Pérez Uzcátegui.

De igual forma, se observa que la parte actora denunció la vulneración de los derechos la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a representar o dirigir peticiones y a que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales que acogieron los artículos 21, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los argumentos medulares que sustentan tales denuncias se

50

traducen, esencialmente, en los siguientes: a) Que el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, situación que conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, y no fue sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación; y b) Que dada la ausencia de imputación formal del hoy quejoso, no era procedente su privación preventiva de libertad, razón por la cual tanto el Juez de Control como la Corte de Apelaciones erraron al considerar como válida la medida de privación preventiva de libertad.

En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.

Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:

“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

(…) En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella

(artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc., reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).

En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.

A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquellos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí

51

analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.

Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.

Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).

Debido a que el objeto del proceso penal se configura no solo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual no podrá ejercerse acusación contra una persona si esta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.

Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquel pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.

El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona

52

declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.

Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:

“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: 1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le

imputan; 2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de

asistencia jurídica, para informar sobre su detención; 3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que

designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público; 4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o

no habla el idioma castellano; 5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación

destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen; 6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración; 7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los

casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y solo por el tiempo que esa declaración se prolongue;

8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;

9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;

10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;

11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;

12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”

Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:

1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.

2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.

53

Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).

Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de este las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

Debe esta Sala recalcar que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano Juan Carlos Rafael Mendoza, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquella fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.

Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.

Es el caso que el 17 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos

54

aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.

Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.

Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquellos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.

Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías

55

constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.

En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación; y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.

Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño ha ejercido, a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).

Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas. Es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular.

56

Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara.

En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.

Es el caso que en esa audiencia el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).

Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente:

57

“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si a las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer solo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles solo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Cfr. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).

Pero también debe advertir esta Sala que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, del 5 de noviembre), y ese abandono se produciría, indefectiblemente, de ser aceptada la postura sostenida por la parte actora.

Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.

Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).

Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria-, contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:

58

“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos, como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).

No obstante lo anterior, cabe destacar que, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece: “Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden

judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha

consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.

Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Solo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero solo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural

59

presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (Sentencia N° 130/2006, de 1 de febrero).

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.

En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara.

Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora.

Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente esta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.

Por tanto, se concluye que la sentencia del 19 de noviembre de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no vulneró en modo alguno los derechos y garantías del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, no siendo entonces subsumible el mencionado acto jurisdiccional en el supuesto descrito en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se establece.

Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, sin lugar la acción de amparo ejercida por los abogados Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda y Omer Leonardo Simoza González, actuando como defensores del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, contra la sentencia dictada el 19 de noviembre de 2007 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión pronunciada el 17 de octubre de

60

2007 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. Así se decide.

VI DECISIÓN Por los razonamientos y consideraciones expuestas, esta Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1.- SIN LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por los abogados VICENTE ALFONZO CONTRERAS BOCARANDA y OMER LEONARDO SIMOZA GONZÁLEZ, actuando como defensores del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, contra la sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo.

2.- Se FIJA que los efectos de la presente decisión comenzarán a correr luego de su publicación en el expediente.

3.- Se ORDENA la publicación inmediata y urgente del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECE CON CARÁCTER VINCULANTE QUE LA ATRIBUCIÓN DE UNO O VARIOS HECHOS PUNIBLES POR EL MINISTERIO PÚBLICO EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 250 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE UN ACTO DE IMPUTACIÓN; E IGUALMENTE QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PUEDE SOLICITAR UNA ORDEN DE APREHENSIÓN CONTRA UNA PERSONA, SIN QUE PREVIAMENTE ESTA HAYA SIDO IMPUTADA POR DICHO ÓRGANO DE PERSECUCIÓN PENAL”.

4.- Se ORDENA incorporar en el portal del sitio web de este Tribunal mención destacada de la existencia de este fallo.

Publíquese, regístrese y cúmplase lo ordenado. Archívese el expediente. Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 30 días del mes de OCTUBRE de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación

Quien suscribe, Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

1. La mayoría sentenciadora declaró sin lugar la demanda de amparo constitucional que interpuso la defensa del imputado Jairo Alberto Ojeda Briceño, en contra del acto de juzgamiento que pronunció, el 19 de noviembre de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante el cual declaró sin lugar la apelación que incoó en contra del veredicto que dictó, el 17 de octubre de 2007, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal.

En la demanda de tutela constitucional, la defensa alegó: “1) Que el ciudadano Jairo Alberto Briceño no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, situación que conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, y no fue sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación; y b) Que dada la ausencia de imputación formal del hoy quejoso, no era procedente su

61

privación preventiva de libertad, razón por la cual tanto el Juez de Control como la Corte de Apelaciones erraron al considerar como válida la medida de privación preventiva de libertad”.

2. Como fundamento de su pronunciamiento, la mayoría sentenciadora expresó, entre otras cosas que:

2.1. “En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida mediante cualesquiera de los múltiples actos de persecución penal previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, como puede ser, por ejemplo, aquel por el cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye. Así, la cualidad de imputado no presupone necesariamente el acto ‘formal’ de imputación” (f.24).

2.2. En efecto, coincide este Magistrado disidente en que la ley no ordena la realización, propiamente, de un acto “formal” de imputación, pero del texto de diversas disposiciones que contiene el Código Orgánico Procesal Penal se desprende, de manera inequívoca, que el Ministerio Público está en el deber, por lo menos, de notificación al imputado, inmediatamente a la incorporación del mismo, como tal, a la investigación en curso con detallada información sobre los hechos que se atribuyan a aquel, conforme al derecho que a dicha parte le reconoce el artículo 125.1 eiusdem. Tal información y la anotada perentoriedad de la misma resultan esenciales al aseguramiento del derecho a la defensa, el cual rige en todo estado y grado de la causa, de acuerdo con el artículo 49.1 de la Constitución, vale decir igualmente, “desde los actos iniciales de la investigación”, en los términos del artículo 125 de nuestra ley procesal penal fundamental.

2.3. La esencialidad del deber, a cargo del Ministerio Público y en los términos que ordena al antes citado artículo 125.1 del Código Orgánico Procesal Penal, de notificación al imputado inmediatamente a su incorporación como tal a la investigación penal que el primero conduzca, deriva de una sana interpretación al Código Orgánico Procesal Penal, como garantía, al sujeto pasivo de dicha investigación, de ejercicio efectivo e igualmente inmediato de su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica.

2.4. Será solo después de que una persona resulte oportuna y adecuadamente notificada, esto es, enterada de que se le sigue una investigación penal, cuando a dicho sujeto procesal le será posible el ejercicio, dentro de dicha fase del proceso, de los actos que la ley le permite para su propia defensa, tales como la designación de un defensor que lo asista “desde los actos iniciales de la investigación” (artículo 125.3), la oposición de excepciones (artículo 28), la solicitud al propio Ministerio Público de la práctica de las diligencias que el imputado considere pertinentes para desvirtuar la imputación que se le haya hecho (artículo 125.5), así como el pedimento de realización de pruebas anticipadas (artículos 306 y 307). Así lo ha expresado la Sala de Casación Penal, en los términos siguientes:

Ahora bien, de lo relacionado anteriormente advierte la Sala que los representantes del Ministerio Público infringieron los principios referidos a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho de la defensa de los ciudadanos acusados identificados supra, al no realizar el acto de imputación formal en la fase de investigación establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como lo ha reiterado esta Sala en las decisiones: N°

62

348 del 25 de julio de 2006, N° 106 del 27 de marzo de 2007 y N° 335 del 21 de julio de 2007, entre otras.

En efecto, consta en autos la solicitud de los representantes del Ministerio Público para el traslado de los imputados a la sede del referido tribunal de control con el fin de cumplir con el acto de imputación; sin embargo, tal acto nunca se realizó. Así mismo consta que el Ministerio Público solicitó la aprehensión de los mencionados ciudadanos, la cual se materializó en la Audiencia de Presentación, ante el Juzgado de Control, sin haberlos citado previamente ante la Fiscalía e imputado formalmente de los hechos que se investigaban.

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal ha reiterado que: “… El acto de imputación formal es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocidas constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Y la Sala Constitucional, al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente: “…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002)

Forzoso entonces es concluir que a los ciudadanos acusados se les violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, al no realizarse el acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable de este. Es por ello que se exhorta a los representantes del

63

Ministerio Público a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales para así evitar violaciones como las verificadas en esta causa y que con reiteración se repiten. (S. SCP. n.° 741/2007, caso: Norberto José Centeno Rodríguez y Nelson José Leal Blanco).

2.5. Asimismo, afirmó la mayoría sentenciadora en el acto de juzgamiento del cual se discrepa que “…el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”. (f.28).

2.6. El artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal preceptúa el derecho del investigado a que se le informe, de manera específica y clara, acerca de los hechos que se le imputan y a que se le asista jurídicamente por un abogado; “desde los actos iniciales de la investigación”.

2.7. Mediante la afirmación que se examina actualmente surge la clara convicción de que la mayoría sentenciadora se pronunció manifiestamente contra el régimen de garantías y derechos fundamentales que la Constitución proclama y cuya integridad era y es deber ineludible para todos los órganos jurisdiccionales, pero con mayor pertinencia aún para esta Sala Constitucional. No puede arribarse a una convicción distinta ante el contenido de una sentencia desde la cual, en virtud de la fuerza vinculante que le atribuyó esta juzgadora, el Ministerio Público podrá conducir una investigación a espaldas del imputado y bajo absoluta indefensión de este último.

2.8. Observa entonces este disidente que no será posible el ejercicio eficaz, por parte del imputado, de los derechos que la Constitución y la Ley le reconocen si a dicha parte el intérprete no le reconoce –como, en efecto y de manera contraria a la Ley, se lo negó a través del acto de juzgamiento del cual se discrepa actualmente- el derecho al ejercicio oportuno de los actos apropiados para su defensa. Esto es, desde un momento tan temprano como aquel cuando fue sometido por el Ministerio Público a la investigación penal. Por consiguiente, no es cierta la afirmación de la mayoría sentenciadora de que el Ministerio Público pueda diferir el acto de imputación hasta antes de la finalización de la fase de investigación, pues del contenido de la ley deriva la obligación de que la vindicta pública informe al imputado desde el inicio de la misma. De otra forma, aquella actuaría con ventaja y en detrimento de los derechos constitucionales de este, ya que no podría ejercer su defensa si desconoce que se le está investigando y por qué razón.

Así las cosas, el voto salvante estima oportuna la ratificación del criterio que expresó en voto salvado que produjo con ocasión de la publicación de la decisión n.° 820/2008, en los siguientes términos:

2. La necesidad de que el Ministerio Público, tan pronto como incorpore con la cualidad de imputado a una persona dentro de una investigación penal, debe notificarlo a aquella desde los actos iniciales de dicha pesquisa, fue afirmada por

64

esta Sala, a través de su decisión n.° 652, de 24 de abril de 2008, en los siguientes términos:

Así las cosas, sin importar la denominación que se le quiera dar a esta formalidad obligatoria que el Ministerio Público tiene el deber de garantizar, desde los actos iniciales de la investigación, de la asistencia jurídica al investigado e imponerlo del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroje en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias. Asimismo, a permitirle el ejercicio de los derechos previstos en el artículo 125 eiusdem (vid Sent. 1661 del 03 de octubre de 2006 caso: Arturo Gateaume y otro) (resaltado actual, por el voto salvante).

Esta Sala considera oportuno indicar lo explanado en sentencia 1923 del 19 de octubre de 2007 (caso: Leopoldo López Mendoza), en la cual señaló:

“(…) luego de examinar detenidamente el acta (…) en la que el Ministerio Público dejó constancia de la imputación que ese mismo día le efectuare al quejoso de autos (…) esta Sala considera que la misma evidencia, con meridiana claridad, el cabal cumplimiento por parte de ese Órgano del Estado, de lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, pues efectivamente le notificó al accionante de autos de los cargos por los cuales se le investiga, le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”.

En efecto, en el caso que nos ocupa, a criterio de la Sala, se desprende de la extensa acta de imputación in commento, que la Fiscalía Quincuagésima Segunda del Ministerio Público con competencia plena a Nivel Nacional cumplió con los requerimientos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal cuando, al indicar que actuaba en aras de garantizar los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso del ciudadano José María Nogueroles López, le comunicó, entre otras cosas, lo siguiente:

“Visto que fueron leídos los derechos constitucionales en la presente causa signada con el Nº F52º NN-00079-06, (…) en este auto le imputa la comisión de los delitos de QUIEBRA FRAUDULENTA, previsto y sancionado en el artículo 341 numeral 2 del Código Penal, derogado, CÓMPLICE NECESARIO en los delitos de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464, y APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, estipulado en el artículo 470, ambos del Código Penal vigente para la fecha de los hechos, y CÓMPLICE NECESARIO en el delito de APROVECHAMIENTO DE FONDOS PÚBLICOS, previsto y sancionado en el artículo 71, numeral 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, todos en concordancia con el artículo 84 del Código Penal.

El Ministerio Público hace de su conocimiento lo siguiente:

65

En fecha 09 de septiembre de 1991, se suscribió documento de compra venta, del sesenta por ciento (60%) de las acciones de VIASA, suscrito entre el consorcio IBERIA (…) BANCO PROVINCIAL (…) y la REPÚBLICA DE VENEZUELA (…) en el que las partes acordaron los planes de pensión y jubilación de los pilotos (…).

…omissis… El Ministerio Público hace del conocimiento que en virtud de que su persona fue

representante del BANCO PROVINCIAL SAICA-SACA, como presidente del mismo, quien era responsable del 15 % de las acciones de VIASA y dado que de las investigaciones realizadas por el Ministerio Público, concretamente de visitas domiciliarias en las cuales, entre otras cosas, se logró hallar balances contables, documentos y otros. Igualmente, comunicaciones remitidas por el Director Principal y Representantes de los Pilotos (…) dirigidas al Presidente del Banco Provincial, concretamente a su persona, como presidente de la Junta Directiva de VIASA. Así mismo, dados los informes preliminares, suministrados por los expertos, tanto de la Contraloría General de la República, como del Seniat, en los cuales se exponen fundamentos técnicos de gran relevancia en cuanto al estado financiero real de VIASA para el momento, en que se decide presentar la solicitud del beneficio de Atraso. Seguidamente se hace del conocimiento del imputado que igualmente se han ordenado diligencias en las cuales se ha determinado que la responsabilidad del cierre de la empresa corresponden a quienes fungían como directivos de la misma, en este caso a su persona quien presidía el Banco Provincial (…)”.

Así pues, de la simple lectura del acta parcialmente transcrita supra, se desprende que es absolutamente falsa la afirmación de la parte quejosa, según la cual la imputación que se le efectuare a su patrocinado no es explícita y completa, pues, como se puede apreciar, la misma revela que al prenombrado ciudadano se le notificó de los cargos por los cuales se le investiga (artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), se le comunicó detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra (artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal), todo lo cual lleva a la Sala a concluir con el acto realizado por el Ministerio Público el 19 de julio de 2007, se cumplió notoriamente con los requisitos formales para la verificación de lo que se ha denominado como el Acto de la Imputación Fiscal, con el debido acato de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso (resaltado actual, por el voto salvante).

3. En la causa cuya decisión definitiva acaba de ser reproducida parcialmente, la Sala declaró la improcedencia del amparo que se pretendió, justamente, porque el órgano jurisdiccional que expidió el acto de juzgamiento que fue impugnado satisfizo las exigencias de lo que en doctrina se conoce, entre otras denominaciones, como “acto fiscal de imputación”; ello, luego de que esta juzgadora dejó establecido, de manera inequívoca, que dicha formalidad debe ser cumplida por el titular de la investigación desde los momentos iniciales de la misma.

4. Por ello, contrariamente a lo que se expresa en el acto de juzgamiento respecto del cual se manifiesta la presente discrepancia e, incluso, al antecedente judicial que se invocó como fundamento de aquel, el acto de imputación por parte

66

del Ministerio Público debe tener lugar inmediatamente luego de que este, por cualquier acto de procedimiento, atribuya a una persona la cualidad de imputado, porque la oportuna información que al respecto dé el Ministerio Público a quien haya incorporado como imputado a la investigación penal le confiere a aquel accesibilidad inmediata a las actas de la investigación -salvo en el período de eventual reserva fiscal-, al nombramiento de Defensor “desde los actos iniciales de la investigación”, a solicitar al Ministerio Público la práctica de “diligencias de investigación”, tales como pruebas anticipadas (cfr., respectivamente, artículos 124, 125.7, 304, 125.3 y 125.5, del Código Orgánico Procesal Penal).

5. El criterio que antecede constituye, incluso, doctrina vigente en la Sala de Casación Penal, lo cual ha conducido a dicho órgano jurisdiccional a la declaración de nulidad de la audiencia de presentación del imputado cuando previamente este no hubiera oído la correspondiente imputación fiscal. Por ello, aun cuando las decisiones de la Sala Penal no tengan fuerza vinculante para la Constitucional, la doctrina que de las mismas emerge son ilustrativas por razón de su especialidad. Así, por ejemplo, el 18 de diciembre de 2007, a través de su sentencia n.° 744, la máxima instancia penal de la nación expresó:

La Sala Penal reitera su jurisprudencia sobre la materia, en el sentido que la imputación fiscal es una actividad propia del Ministerio Público, es decir, que no es delegable en los órganos de investigación penal, además no se limita a informarle a la persona objeto de la investigación sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que es un medio por el cual se impone a los investigados (debidamente asistidos de sus abogados) de los hechos objeto del proceso y de los delitos que se le imputan, cumpliendo con las formalidades que establece la ley.

Como corolario, la imputación es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto que, una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. Lo que quiere decir que en el caso “sub júdice”, los ciudadanos ADRIÁN DE LOS SANTOS ROJAS y ÉDGAR ALEXANDER PALMERA, al momento de las audiencias de presentación, no disponían de los medios adecuados para defenderse, pues la ausencia del acto formal de imputación fiscal colocó a los investigados en una situación de indefensión; y se convierte en requisito de improcedibilidad de la acción penal, tal y como fue denunciado por la Defensa en la presente solicitud, por lo que los ciudadanos antes citados se encontraban en una situación de desigualdad que vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 Constitucional.

La Sala juzga que, en el presente caso, la falta del acto formal de imputación fiscal de los ciudadanos ADRIÁN DE LOS SANTOS ROJAS y ÉDGAR ALEXANDER PALMERA, por parte del Ministerio Público, vulneró principios constitucionales y legales, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal es claro al establecer que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República

67

Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

(…) Por las consideraciones precedentemente expuestas y en razón de que la Sala de

Casación Penal se avocó a la presente causa el 27 de noviembre de 2007, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por la Defensa de los ciudadanos ADRIÁN DE LOS SANTOS ROJAS y ÉDGAR ALEXANDER PALMERA. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de las audiencias de presentación celebradas los días 11 de octubre y 17 de noviembre de 2007 y todos los actos procesales posteriores a estos.

DECISIÓN En razón de todo lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

(…) TERCERO: ANULA las audiencias de presentación celebradas los días 11 de

octubre y 17 de noviembre de 2007 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y todos los actos procesales posteriores a estos.

(…) QUINTO: ORDENA la reposición de la causa al estado en que el Ministerio

Público realice el acto de imputación fiscal y se le dé continuidad al proceso, con la urgencia que el caso lo amerita.

6. El aseguramiento a favor del imputado de las antedichas potestades, que son manifestaciones concretas de derechos fundamentales al debido proceso y, particularmente, al de la defensa, que reconoce el artículo 49 de la Constitución, es deber de los órganos conductores del proceso penal –en este caso, del titular de la investigación: Ministerio Público, desde los actos iniciales de la investigación o, por lo menos, desde que a la misma una sea persona, con la cualidad de sujeto pasivo de dicha indagación, esto es, como imputada.

7. Entonces, con afincamiento en expresas normas, tanto constitucionales como legales, resulta inadmisible que, como justificación favorable al pronunciamiento de preservación de la medida cautelar de coerción personal a la cual se encontraba sometida la quejosa de autos, la Sala haya afirmado contra legem que el acto de imputación fiscal es una formalidad que en el tiempo solo encuentra limitación en la oportunidad de presentación del acto conclusivo correspondiente, esto es, aun después de la celebración de la audiencia que prescriben los artículos 130, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

8. La conclusión que se acaba de referir es no solo contraria a la Constitución y a la Ley, sino que incluso reduce el acto de imputación fiscal a una mera formalidad dispensable, pues si fuera cierto -como, sin razón alguna, lo afirmó la mayoría- que este deber, a cargo del Ministerio Público, pudiera ser cumplido luego de la predicha audiencia de presentación, tal actuación de la representación fiscal sería vacua e inútil, ya que la información que habría de ser provista por dicho funcionario al imputado ya habría debido ser comunicada a este, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juez de Control, cuando dicho procesado le hubiera sido presentado.

68

9. El pronunciamiento que se examina valida, por otra parte, una situación de iniquidad contraria a los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y la defensa, que garantiza la Constitución. Ello, por la razón siguiente: en nuestro proceso, nuestra Ley Suprema dispone, como regla general del proceso penal, la del juicio en libertad (artículo 44), salvo las excepciones que establezca la ley, las cuales, de acuerdo con el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 243) están justificadas, únicamente, por la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso.

10. Así las cosas, la audiencia de presentación del imputado, ante el Juez de Control es un acto procesal que no es de necesaria celebración. En efecto, salvo en el caso de aprehensión por flagrancia, dicho acto solo tendrá lugar cuando el Ministerio Público, con base en la actualización concurrente de todos los supuestos que desarrolla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vaya a solicitar al Juez de Control el sometimiento del imputado a alguna de las medidas cautelares de coerción personal que permiten los artículos 250, antes mencionado, y 256 de nuestra ley procesal penal fundamental.

11. De la reflexión que precede deriva que en aquellas situaciones en las cuales la representación fiscal estime que no sea necesaria dicha cautela, debe concluirse, en buen Derecho, que no habrá lugar a audiencia de presentación alguna. Ello, sumado al criterio doctrinal que quedó establecido en el presente veredicto, conduciría al absurdo jurídico y axiológico de la posibilidad de que la investigación fiscal pueda ser iniciada y concluida con absoluto desconocimiento de las personas sometidas a la misma; que, por consecuencia, tales imputados no se enteren de la actividad procesal en curso sino cuando el Ministerio Público –luego de su unilateral y, por tanto, ilegítimamente privilegiada actividad investigativa- presente el correspondiente acto conclusivo y ello sea notificado a las partes, para los efectos que preceptúa el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal.

12. La única garantía de que el imputado pueda hacer ejercicio de los derechos fundamentales que le reconoce la Constitución y desarrolla la Ley, según se afirmó supra, es la notificación que le haga el Ministerio Público, inmediatamente a la incorporación de aquel, como imputado a la investigación. Esa es la sola vía acreditable procesalmente para que este último pueda ser tenido como en conocimiento de la apertura de dicha indagación, así como de aquellos particulares que, de conformidad con el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, deban ser informados tan tempranamente como sea posible.

2.9 Por otra parte, si se tiene en cuenta que el propósito de la audiencia de presentación del imputado ante el tribunal de control es el debate sobre la medida de coerción personal que solicita el Ministerio Público, resulta teóricamente posible que dicho acto procesal no tenga lugar cuando el acusador público estime que el proceso puede discurrir sin necesidad de la adopción de dichas medidas, esto es, bajo la regla general del juicio en libertad plena que proclaman los artículos 44 de la Constitución Nacional y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello así, ¿cuándo sería entonces la ocasión para que el Ministerio Público notifique “oportunamente” al imputado, en relación con la investigación que contra el mismo fue abierta? ¿Será en el lapso que comienza a correr con ocasión de la apertura de la fase intermedia, vale decir el lapso que de acuerdo con el artículo 327 eiusdem, va desde la presentación de la acusación hasta cinco días antes de la celebración de

69

la audiencia preliminar? Ciertamente, se advierte que habría una “sutil” falta de igualdad procesal a favor del Ministerio Público, quien dispondría de un lapso prácticamente indeterminado para la realización de la investigación y el montaje de su acto conclusivo, frente al imputado, quien ajeno a la investigación hasta la presentación del acto conclusivo, dispondría solo del lapso a que se refiere el precitado artículo 327. Consciente está este voto salvante.

3. En el caso sub lite, consta en autos que la averiguación penal se inició el 14 de junio de 2007 y que solo fue el 25 de septiembre de 2007 cuando el Ministerio Público solicitó ante el Juez de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo la aprehensión, entre otros, del quejoso de autos, la cual fue decretada el 3 de octubre del mismo año. Igualmente, consta en autos que al día siguiente de cuando fue dictada la orden de aprehensión, el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, con la existencia de abogado, solicitó mediante escrito, además de la expedición de copias de las actuaciones que conformaban la investigación que, “de conformidad con el artículo 125.6 del Código Orgánico Procesal Penal, se le informara de manera específica y clara de los hechos que se le imputan o por los cuales se le investiga”, que se le permitiera “rendir declaración con relación a los hechos directamente ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función (sic) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo” y que se declarara “…anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva de libertad decretada en su contra”.

Así, observa este disidente que no resulta verosímil la versión del Ministerio Público de que “intentó lograr la ubicación física del ciudadano JAIRO ALBERTO OJEDA BRICEÑO, a los fines de requerir su comparecencia ante la sede del Despacho a su cargo, a través de las (sic) Órganos Auxiliares de la Investigación Penal, para ser impuesto de los hechos y demás fines consiguientes… resultando infructuoso dar con el paradero del mismo” (f. 9 y 10), mucho menos después que afirmó que “el mismo (el imputado) concurrió voluntariamente y declaró ante el Tribunal inmediatamente de (sic) haberse puesto a derecho” (f. 16). En todo caso, el Ministerio Público y esta Sala olvidaron la existencia del artículo 310 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al mandato de conducción, de acuerdo con el cual “El Tribunal de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano sea conducido por la fuerza pública de forma inmediata ante el funcionario del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado por aquel sobre los hechos que se investigan. Será llevado de forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública”. Entonces, ¿era imperativo privar a una persona de su libertad para notificarle de un acto que no es necesario ni está preceptuado en la ley como lo es el acto de imputación? Por otra parte, en el caso específico, tampoco parecía necesaria la orden de aprehensión cuando el propio Ministerio Público reconoció que el aprehendido se dirigió mediante escrito al tribunal al día siguiente de haber sido dictada la orden de aprehensión en su contra, para que le informara de los hechos que se le imputaban y para que se le llamara a rendir declaración y que, días después, se puso a derecho voluntariamente.

4. En conclusión, al quejoso de autos se le quebrantaron sus derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa, cuando el Ministerio Público no lo

70

llamó para informarlo, desde el inicio de la investigación, de los hechos que se le imputaban, para que, en libertad, ejerciera las defensas que consideraba pertinentes para desvirtuar las imputaciones que se hacían en su contra. De modo que la demanda de amparo de autos, en sano derecho, ha debido ser declarada con lugar y la causa debió reponerse al estado de que el Ministerio Público lo notificara de los hechos objeto de investigación.

La Sala erró con la decisión que ahora se cuestiona y tal error se hace ahora, por lo pronto, irreparable por causa de la fuerza vinculante que dicha juzgadora atribuyó al acto de juzgamiento en cuestión.

Quedan expresados, en los términos precedentes, los motivos del disentimiento del Magistrado que expide el presente voto salvado.

Fecha retro”.

Como pueden deducir, esta sentencia terminó con uno de los principios fundamentales del proceso venezolano, que solo permitía la privación de la libertad en los casos de flagrancia.

En los corrillos forenses se comentó que dicho fallo era necesario

para la captura y aprehensión de los banqueros. Y sea o no verdad, eso fue lo que ocurrió.

71

Formas de inicio del proceso A pesar de las reformas y de la jurisprudencia, y sus inclusiones con

el lenguaje, la estructura del procedimiento ordinario permanece invariable, distinguiéndose en él la denominada Fase Preparatoria, contemplada en el Libro Segundo, Título I; la conocida como Fase Intermedia, prevista en el Título II del mismo libro, y en el Título III, que es la última de ellas, en la que se desarrolla la Fase de Juicio Oral.

Todas tienen, en principio, un comienzo y un final claramente determinado y preciso en el Código Orgánico Procesal Penal.

La fase preparatoria o de investigación, por mandato de ley, artículo 262 ejusdem, tiene como objeto la preparación del juicio oral y público, investigando a tal fin la verdad de lo ocurrido, recolectando los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. Aquí me veo obligado a efectuar un señalamiento concreto, pues esta norma presenta una antinomia, valga decir, una contradicción entre dos principios racionales, pues coloca al fiscal a cargo de la investigación a buscar, sin que nadie se lo pida o solicite, todo aquello que sirva, para acusar y para defender, es decir, como inculpador y como defensor. Y tal obligación, como para que no quede duda, se perfecciona el artículo 263, que determina el alcance que deberá tener este período del proceso penal.

Así tenemos que la fase preparatoria comienza de diferentes maneras. La primera, prevista en el artículo 265 del Texto Orgánico Procesal Penal, es la investigación de oficio, que se produce cuando el Ministerio Público, frente al conocimiento de la comisión de un hecho punible, de acción pública, dispone u ordena la práctica de diligencias tendentes a investigar y hacer constar la comisión de su perpetración, muy especialmente, de aquellas circunstancias que puedan influir en su calificación, la responsabilidad de sus autores o partícipes, y asegurándose los objetos activos y pasivos relacionados con el evento investigado.

Quiero hacer notar, de manera específica y puntual, que el Ministerio Público solo puede investigar cuando está frente a un hecho punible, lo que significa, palabas más palabras menos, que no puede investigar cualquier hecho, sino solo aquellos que revisten carácter penal. Y hago esta acotación porque en muchas oportunidades se inician investigaciones sin que tal requisito esté cumplido, con el solo ánimo de amedrentar. Esta perversión, debo decirlo, siempre ha existido en el país.

72

La segunda es la denuncia, contemplada en el artículo 267 y siguientes del citado Código. Allí también se contempla la obligatoriedad de la denuncia, señalando de manera taxativa quienes están exceptuados del deber de denunciar y quienes tienen el derecho a no hacerlo.

Como tercera, que prácticamente no se utiliza en Venezuela, aparece la imputación pública, prevista en el artículo 272 ibídem. Se trata de una forma de proceder muy particular, pues tal derecho nace en la persona que de manera pública haya sido señalada como partícipe de un hecho punible, y ello le permite acudir al ministerio Público y solicitarle que investigue la imputación de la que ha sido objeto.

La última es la querella, pautada en el artículo 274 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Tal forma de proceder solo puede ser ejercida por quien sea víctima directa de la actividad criminal y conlleva una serie de requisitos que no forman parte de este estudio y que, una vez admitida, reconoce en la víctima su condición de parte en el proceso, al igual que al señalado como autor le confiere la condición de imputado. De ahí en adelante, ambos podrán ejercer los derechos procesales establecidos en la ley.

Una vez que se ha producido alguno de los actos o hechos descritos, el Ministerio Público ordenará el inicio de la investigación y dispondrá las diligencias que se deban practicar para cumplir con el objeto, tal como lo pauta el artículo 282, con la salvedad contemplada para aquellos casos en que la Vindicta Pública, dentro de los 30 días siguientes a la interposición de la denuncia o de la recepción de la querella, se percate de que los hechos no revisten carácter penal; que la acción para perseguirla está evidentemente prescrita o que exista alguno de los obstáculos legales para desarrollarla, como podría ser la cosa juzgada, por solo citar un ejemplo; y, frente a una de esas razones, el fiscal a cargo de la investigación solicite al Juez de Control la desestimación, quien en caso de encontrarla procedente, la declarará y devolverá al Ministerio Público las actuaciones a fin de que este proceda a archivarlas, así lo pauta el artículo 283 del Texto Orgánico Procesal Penal.

73

Los actos conclusivos A los efectos de entender bien los temas a plantear, es útil y

necesario comprender y conocer con enjundia el significado del término conclusivo. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua: conclusivo, va., (Del lat. conclusīvus).1. Adj.: Que concluye o finaliza algo, o sirve para terminarlo y concluirlo. Y el término finalizar, de acuerdo a la misma fuente, y dicho de una cosa, significa consumirse, extinguirse o acabarse.

Podemos afirmar, en principio, que la fase preparatoria tiene muy bien definido su inicio, así como un final perfectamente establecido, pues llega a su fin cuando se dicta alguno de los denominados actos conclusivos. Pero no es así, al menos en Venezuela, donde se producen prácticas de parte del Ministerio Público y los Tribunales Penales, que, a mi modo de pensar, son inconstitucionales e ilegales, y que analizaremos más adelante.

La fase preliminar, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, comenzaría con la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público, frente al Tribunal de Control, de acuerdo al Título II, Libro Segundo, artículos 309 al 314 del texto citado.

Esta fase, que es la más corta en el procedimiento penal, cierra todo lo que será objeto del debate oral y público, si es que al final de la audiencia preliminar se dicta el auto de apertura a juicio.

Una vez planteada la acusación, que debe llenar una serie de requisitos que no viene al caso enumerar ni analizar en estas líneas, el Juez de Control convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse en un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte, tiempo que el legislador considera suficiente para preparar la defensa del imputado, sin incurrir en demoras que lo perjudiquen.

A la víctima se le concede un plazo menor, cinco días contados a partir de la notificación, para que pueda adherirse a la acusación fiscal o presentar su acusación particular propia.

En la oportunidad fijada para la audiencia preliminar, después de oídas las partes, quienes harán una breve exposición de los fundamentos de sus peticiones, el Juez pasará a decidir, en presencia de las partes, en el mismo orden en que se lo plantea el artículo 313 del instrumento legal adjetivo penal.

Independientemente de que el fallo admita total o parcialmente la acusación; de que ordene la apertura a juicio con la misma calificación jurídica provisional o una distinta; de que declare procedente o no alguna de las excepciones que hayan podido ser opuestas, de la licitud,

74

pertinencia o necesidad de las pruebas ofrecidas, allí de manera definitiva, concluye la fase intermedia del proceso penal.

No podemos dejar de señalar que, si la fase preparatoria concluye eventualmente, con una solicitud de sobreseimiento, no se llegará a la fase intermedia, pues el legislador ha creado para esos casos un procedimiento absoluta y totalmente incidental.

En efecto, si el fiscal a cargo de la investigación, una vez realizada una exhaustiva tarea, se encuentra que el hecho objeto de la pesquisa no se llevó a cabo; o que habiendo ocurrido no se le pueda atribuir al imputado; o que tales eventos no revisten carácter penal, por no estar tipificados, o porque concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; o que la acción se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; o que no habiendo certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya base para solicitar el enjuiciamiento de persona alguna, o cuando de manera expresa el Código Orgánico Procesal Penal así lo indique, deberá solicitar, ante el Tribunal de Control, que dicte el sobreseimiento de la causa.

Para esa situación específica existe un procedimiento incidental, como ya señalamos, previsto en los artículos 300 al 306, ambos inclusive de nuestra Ley Adjetiva Criminal.

Arriba señalamos que existe la posibilidad, no la certeza, porque es factible que el encargado de la administración de justicia no acepte la solicitud de sobreseimiento.

Así tenemos que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de rechazo de la postura fiscal. En ese caso, en su fallo razonado, deberá remitir las actuaciones al Fiscal Superior a fin de que este, de forma debidamente motivada, ratifique o rectifique la petición fiscal u ordenar a otro integrante del Ministerio Público continuar con la investigación o dictar otro acto conclusivo.

Si el Fiscal Superior ratifica el criterio expresado para el sobreseimiento, entonces sí se pondrá fin, no solo a la fase preparatoria sino a todo el proceso, pues el juez no tendrá otra alternativa que dictar el sobreseimiento, pudiendo, como máximo, dejar a salvo su criterio.

En el caso de que el Fiscal Superior no esté de acuerdo con la solicitud de sobreseimiento, podrá ordenar a otro representante de la Vindicta Pública que continúe con la investigación o dicte un acto conclusivo distinto al sobreseimiento. La consecuencia inmediata de tal actuación es la de que la fase de investigación no terminó y ello no ocurrirá sino cuando se dicte un acto conclusivo nuevo.

75

Nada dice el Código acerca de cómo queda ese primer sobreseimiento presentado, si quedaría nulo o inexistente. Lo que sí afirmamos es que no puso fin a la investigación.

El Código Orgánico Procesal Penal vigente en estos días trae, entre sus novedades, la posibilidad de que el imputado solicite al juez de control el sobreseimiento. Así lo prevé el numeral 11 del artículo 127, conforme a lo establecido en el Código.

Esto puede traer muchas confusiones, ya que el artículo 300 establece cuáles son las causas por las cuales se produce el sobreseimiento y cuál es su trámite. Pero nada se indica acerca de cuándo puede producirse, en qué momento de la investigación lo puede solicitar el imputado, cuál será el criterio en el que su defensa técnica debe basar su supuesto, ni cuántas veces puede el imputado solicitarlo.

Se supone entonces, sin más ni más, que de acuerdo a lo previsto en el artículo 305, el juez debe decidir en 45 días, sin notificar a las partes de tal solicitud y ellas solo se enterarán cuando el Tribunal dicte el fallo. Valga decir, que se deja en indefensión al Ministerio Público y a la víctima, pues se decidirá sin haberlos oído.

Nótese que ese trámite solo contempla, a mi modo de ver, el procedimiento a seguir cuando la solicitud de sobreseimiento la formula la Vindicta Pública. Y ahí comienza un problema, pues nada se dice en cuanto al procedimiento a seguir cuando la solicitud la formula el imputado y no el fiscal; y, de tramitarse igual, como ha quedado anotado, acarrearía una indefensión a las otras partes. Veremos cómo resuelven esos casos, que traerán cola.

La fase de juicio oral y público tiene un marcado principio y fin, como la intermedia. Comenzaba con la integración del tribunal, de las formas que estaban previstas en la Ley Adjetiva Penal. Hoy en día esa parte del proceso dejó de existir, pues ya no hay tribunal mixto.

Muchas críticas ha traído tal cambio. En mi opinión, si eliminamos los supuestos factores políticos, como debe ser, la modificación es muy acorde a nuestra realidad social. Nadie quería desempeñar el papel de escabino, en razón de lo cual los juicios sufrían enormes demoras. Como si fuese poco, el sistema jamás se implementó, lo que complicó más ese escenario, muy bueno para otros países con otras culturas, costumbres y métodos, pero muy malo para nuestra querida Venezuela, donde a los ciudadanos no les gusta participar en nada que no les traiga provecho o prebendas, y que, muy por el contrario, le podía acarrear múltiples problemas en su vida presente y futura.

76

El nuevo Código trajo una novedad importante en la fase del juicio oral y público, cual es la obligación de hacer uso de los medios de grabación de voz, video grabación o cualquier otro método, semejante o similar, que antes no era obligatorio, de manera pues que el legislador cambió el “podrá” del Código derogado (art. 334) por el “deberá” del nuevo texto (art. 317)

Lamentablemente, a la fecha de escribir estas líneas, el Tribunal Supremo de Justicia no ha dado cumplimiento, al menos en el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, donde litigo, al parágrafo único del citado artículo 317 ya citado, pues la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no ha provisto lo necesario para que los Tribunales dispongan de los instrumentos adecuados para efectuar el referido registro.

Al día de hoy, es la oficina de participación ciudadana la que con unas pequeñas filmadoras, del mismo tipo de las utilizadas para grabaciones familiares, la encargada de atender el llamado de los jueces de juicio, acudir a las salas de audiencia y grabar precariamente y con muchas deficiencias, lo que ocurre en esa fase.

Tenemos entonces que, recibidas las actuaciones, y no antes de diez días ni quince después de que ello ocurra, el o la juez señalará la fecha de iniciación del debate, ordenando en esa misma oportunidad la citación de todos los que deban concurrir al mismo, valga decir, a las partes, expertos, intérpretes y testigos.

En esa oportunidad, y previa verificación de la presencia de las partes y quienes hayan comparecido a fin de participar, el juez declarará abierto el debate, donde no es necesaria la presencia del acusado o acusada contumaz. Y le dará el derecho de palabra a las partes, para que de manera sucinta, expongan sus argumentos.

Comenzará el trámite. Y una vez resueltas todas las cuestiones incidentales, se tomará declaración al o los imputados.

Luego, podrá haber el cambio de calificación por una nueva que no haya sido observada por las partes. Podrá, asimismo, ampliarse la acusación y corregirse los errores.

A continuación, se recibirán las pruebas, comenzándose preferiblemente por los expertos, luego los testigos y los otros medios de prueba, la posibilidad extraordinaria de unas nuevas pruebas, terminando el debate con la discusión final, para concluir dándole la palabra a la víctima y al imputado, si este tuviese algo más que exponer, y procederá el Juez a declarar cerrado el debate y dictará sentencia en la misma audiencia.

77

Evidentemente, esta fase de juicio oral y público terminará cuando la sentencia quede definitivamente firme, tras haberse ejercido y decidido todos los recursos que puedan haberse interpuesto en su contra. Y eso lo afirmo así porque es posible que, después de dictada la sentencia de la primera instancia, el juicio se repita por declararse la nulidad de la sentencia.

El fallo por el cual concluye la fase de juicio oral y público puede ser absolutoria o condenatoria, pero en ambos casos sin duda se pone fin a dicha fase y al proceso.

Sobre la base de los argumentos jurídicos expuestos, podríamos afirmar que en Venezuela las fases intermedia y de juicio oral y público tienen, insistimos, un marcado comienzo y fin. Para la fase de investigación, al menos aquí en Venezuela, no ocurre lo mismo, de acuerdo a lo que hemos visto en los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela.

Entremos entonces al análisis de los actos conclusivos, con mención expresa nuevamente de algunos casos que nos pueden servir de ejemplo para que veamos cómo está funcionando el sistema de justicia venezolano, como lo llamó el poder constituyente, y en qué lo conforman. El Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados o abogadas autorizados para el ejercicio profesional, es decir que, de acuerdo al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, casi todos participamos activamente en el sistema, además de ser usuarios del mismo.

78

Archivo Fiscal y Judicial Antes de entrar en el asunto específico de cuándo concluye la fase de

investigación, debemos recordar de manera perspicua que la institución encargada del ejercicio monopólico de la acción penal no tiene fijado ningún plazo, período o lapso para concluir la fase de investigación que dirige por mandato expreso constitucional.

Así vemos que el artículo 295 del Texto Orgánico Adjetivo Penal, se limita a señalar que el Ministerio Público debe procurar dar término a la fase preparatoria con la celeridad que el caso requiera, sin fijar un tiempo para que ello ocurra. De manera que, en principio, se deberá dar presteza, sin sacrificar, por supuesto, el trabajo metódico, cuidadoso y sistemático que requiere toda investigación. Mucho más, si debe, como ya dijimos, recoger y fijar todos aquellos elementos de convicción que sirvan tanto como para acusar como para defender. Entendamos bien, insisto, en que la investigación no tiene plazo para llegar a su fin, y que el Ministerio Público en esa fase debe observar lo que se denomina el objeto y el alcance de la investigación, claramente definidos en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal; y que incluye la recolección de los elementos de convicción que para fundar la acusación y la defensa, y hacer constar tales circunstancias, que incluye el facilitar al imputado todo lo que lo favorezca.

Comencemos por lo más sencillo de explicar, aparentemente, qué es el acto conclusivo denominado archivo fiscal, previsto en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha norma establece:

Artículo 297: Cuando el resultado de la investigación resulte

insuficiente para acusar, el Ministerio Público decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima, que haya intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el imputado o imputada a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la víctima podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias conducentes.

Parágrafo Único: En los casos de delitos en los cuales se afecte el patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el o la Fiscal del Ministerio Público deberá remitir a el o la Fiscal Superior correspondiente, copia del decreto de archivo de las actuaciones pertinentes dentro de los tres días siguientes a su dictado. Si el o la

79

Fiscal Superior no estuviere de acuerdo con el archivo decretado, enviara el caso a otro u otra Fiscal a los fines de que prosiga la investigación o dicte el acto conclusivo a que haya lugar.

El nuevo Código estableció que en los casos en los cuales se afecte el

patrimonio del Estado, o intereses colectivos y difusos, el fiscal deberá remitir copia del archivo fiscal al Fiscal Superior, dentro de los tres días de dictado; y este podrá, sin que se le haya fijado plazo para hacerlo, si no está de acuerdo con el archivo, enviárselo a otro fiscal para que prosiga con la investigación o dicte el acto conclusivo que corresponda. Esto, por supuesto, y la falta de fijación de plazo enredará notablemente los actos de archivo fiscal en ese tipo de casos. Para empeorar el asunto, nada se dice acerca de la actuación del nuevo designado, ni cuántas veces podrá repetirse el descrito procedimiento.

La lectura de tal disposición nos permite afirmar que el archivo fiscal no hace concluir la investigación, pues la misma, en algún caso y por determinadas circunstancias, pudiera ser reabierta, lo que plantea una antinomia: ¿Concluye la investigación? ¿El archivo fiscal puede entonces ser revocado? ¿Cuántos archivos fiscales pueden dictarse? ¿Y cuántos, revocarse?

De otra parte, es incomprensible la doctrina que al respecto ha establecido el Ministerio Público, que ha mantenido lo siguiente: “…el Archivo Fiscal debe ser decretado por el representante del Ministerio Público una vez que hayan sido realizadas todas las diligencias necesarias y pertinentes tendentes a la búsqueda de elementos que permitan alcanzar una convicción acerca de la perpetración de un hecho punible y sus circunstancias, así como respecto a la individualización de su autor y –de ser el caso- de los partícipes”.

Si la investigación ha sido seria, si se han practicado todas las

diligencias posibles para establecer la existencia de una actividad delictual, y de quién o quiénes son sus posibles autores o participantes, y no se ha podido demostrar que la actividad desplegada es típica, o no se ha podido determinar la responsabilidad de alguien, la investigación debe permanecer abierta, no concluirse. Y si hubiese alguna medida cautelar decretada, la misma debe cesar; sin embargo, no así la condición de imputado de quien pudiese haber sido señalado en algún momento de la investigación.

En estas eventualidades, de que resulte insuficiente la investigación, no debería existir ni imputación de una persona ni medidas cautelares

80

en contra de alguien. Se supone, al menos en teoría, que no debería ocurrir en esas circunstancias, pues tanto para que la Vindicta Pública pueda solicitar una medida cautelar como para imputar a alguna persona como autor o partícipe de un hecho punible debe tener, en el primer caso, fundados elementos de convicción de que la persona que vaya a ser afectada por la medida ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho criminal; y en el segundo, porque se le deben señalar a la persona, de manera detallada, las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión y los datos que la investigación arroja en su contra.

Lo que sucede en la práctica es que muchísimas veces se imputa a una persona sin llenar los extremos que exige el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, y en otras tantas, se dictan medidas cautelares, que deberían ser la excepción y no la regla, sin que realmente se encuentren llenos los extremos exigidos en el artículo 236 ibídem, antes 250.

La realidad nos obliga a señalar la inadecuada figura del archivo fiscal como acto conclusivo, simple y llanamente porque no concluye la investigación. Otro tanto podríamos decir del denominado archivo judicial, que, en principio, es otro acto conclusivo, pero que no está en manos del Ministerio Público decretarlo.

Así tenemos que al imputado, tras ocho meses de haber adquirido tal condición, podrá hacer uso del ejercicio del derecho que le establece el artículo 295 del Código Orgánico Procesal Penal, antiguo 313, y en tales casos, el juez de control deberá fijar un lapso, que no podrá ser mayor de 45 días ni menor de 30, para que sea dictado el acto conclusivo que corresponda.

El juez fijará el plazo que le concederá al Ministerio Público teniendo en cuenta, principalmente, lo complejo que pueda resultar la investigación, y luego, la magnitud del daño ocasionado por la actividad criminal.

Sin embargo, si se trata de delitos como el homicidio intencional, violación o de aquellos que atenten contra la libertad, indemnidad o integridad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, corrupción, contra la administración pública, drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y conexos, de multiplicidad de víctimas, de delincuencia organizada contra los derechos humanos, contra la integridad y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el plazo no será menor de un año ni mayor de dos.

Esta norma presenta ya un problema de aplicación causado por la vigencia de la norma. ¿Se aplica directamente, aun en los casos

81

investigados antes del cambio procesal? Afortunadamente, el conflicto no será de larga duración, pero será interesante ver las soluciones que implementan. El primer caso que conocí, pese a que las leyes procesales son de aplicación inmediata, lo implementaron por el anterior.

Habiendo vencido esos plazos establecidos, ordena el artículo 296, antiguo 314, sin que el Ministerio Público haya producido el acto conclusivo correspondiente, el juez decretará el archivo de las actuaciones, trayendo como consecuencias, primero, el cese de todas y cada una de las medidas de coerción personal, cautelares o de aseguramiento que se hayan dictado, y segundo, el cese, de manera inmediata, de la condición de imputado. La averiguación solo podrá ser reabierta para el caso en que surjan nuevos elementos que lo justifiquen y el consentimiento del juez para que tal evento sea posible.

Las diferencias fundamentales entre el archivo judicial y el archivo fiscal son: a) Quién decreta el archivo, el juez, en el primer caso, y el Fiscal en cada caso; b) La pérdida de la condición de imputado, cosa que no ocurre en el Fiscal; c) Cese de todas las medidas de coerción personal y de aseguramiento, en el judicial, en cambio, en el Fiscal lo que cesan son las medidas cautelares decretadas contra el imputado favorecido por el archivo y d) Que en el primer caso, para reabrir la investigación, se requiere la autorización del juez que lo haya decretado, siempre y cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, mientras que en el Fiscal, la víctima puede solicitar las diligencias conducentes, que suponemos, no haya realizado el Ministerio Público.

Como podemos anotar, este denominado acto conclusivo no hace concluir la investigación, no la termina, puesto que la misma puede reabrirse en cualquier momento, siempre que se cumplan las premisas ya señaladas. Opino que para la próxima reforma de la ley penal adjetiva, se debe excluir el archivo, bien judicial, bien fiscal, de los denominados actos conclusivos y crearle un capítulo aparte.

Para valernos de los ejemplos de lo que ha ocurrido en la práctica judicial, y sobre la base del procedimiento que se encontraba vigente en el periodo inmediatamente anterior, nos referiremos al acto conclusivo de archivo fiscal que fue presentado por la Fiscalía General de la República, otorgando un archivo fiscal a favor del ciudadano NELSON MEZERHANE GOSEN, en franca violación a lo dispuesto en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.

Todos los venezolanos conocimos y recordamos el caso en comento. MEZERHANE fue imputado por uno de los representantes del

82

denominado Poder Ciudadano, el cabeza de la Vindicta Pública, JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ, como uno de los autores intelectuales del homicidio CALIFICADO de DANILO BALTAZAR ANDERSON. Todos recordamos las declaraciones del prenombrado, refiriéndose al testigo estrella, aquel supuesto psiquiatra, al que viéndole a los ojos supo que decía la absoluta verdad, GIOVANNY VÁSQUEZ DE ARMAS, a quien el Ministerio Público otorgó absoluta protección, a través de los cuerpos de seguridad del Estado.

A nadie se le debe olvidar que el testigo fue absolutamente desenmascarado, gracias al trabajo periodístico realizado por los medios de comunicación, muy especialmente por MARÍA ANGÉLICA CORREA, y con la actividad que desplegada por todos los que, de una forma u otra, trabajamos en el equipo de la defensa de ese específico y puntual imputado. Resultó que VÁSQUEZ DE ARMAS no es que no era psiquiatra, tampoco era médico y, para colmo, el día que dijo haber visto a MEZERHANE y a otros tantos más en la impenetrable selva del Darién, se encontraba preso, privado de su libertad, en el Magdalena, República de Colombia.

A NELSON MEZERHANE le fue dictada una medida privativa de libertad teniendo como único fundamento una supuesta prueba anticipada, el testimonio de GIOVANNY VÁSQUEZ DE ARMAS, rendido ante un Juez de Control, que no era el que llevaba la causa. Luego, con el transcurso del tiempo, resultaron imputaciones a algunos de los para entonces Fiscales a cargo de la investigación, y del juez que tomó su testimonio, por forjamiento de actas, caso este por cierto que quedó inconcluso, al menos a la vista del público.

Por cierto, la medida en contra de MEZERHANE fue dictada sin que hubiese existido imputación alguna, mucho antes de la existencia de la jurisprudencia ut supra transcrita, sin que se supiera de una investigación en su contra y, en fin, en franca inobservancia y contravención de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, y vencidos seis meses desde el acto de imputación durante la audiencia de presentación, el imputado hizo uso del derecho que le establecía el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy 295, que le permitía solicitar del Juez de Control a cargo de la causa, que fijase plazo al Ministerio Público para dictar el acto conclusivo que se correspondiese con lo investigado.

En el caso en comento, se celebró la audiencia ante el Juez 6º de Primera Instancia en lo Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo del Dr. FLORENCIO E. SILANO G., Tribunal al cual, por cierto, le

83

crearon una competencia especial en delitos de terrorismo, luego de ocurrido el evento, lo que significó la violación del derecho constitucional al Juez Natural. El juzgado en cuestión, después de haber oído a los fiscales a cargo de la instrucción y a las partes, le concedió al órgano de investigación el plazo más largo, 120 días, a pesar del tiempo transcurrido desde la ejecución del asesinato.

Poco antes del vencimiento del plazo, el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal de la época, solicitó una nueva prórroga, concediéndole el Juzgador 120 días adicionales, o sea 4 meses más, que pasaron sin que los directores de la investigación presentaran ninguno de los tres actos conclusivos.

La alternativa que les quedaba a los representantes de la Vindicta Pública, conforme el tenor de la disposición señalada, era presentar uno de dos actos conclusivos, acusar o sobreseer, lo que no podían era decretar un archivo fiscal, porque expresamente lo prohibía la ley.

Y esa prohibición era absolutamente lógica, coherente, racional, consistente con la intención del legislador, pues el archivo fiscal lo han podido decretar durante los 8 meses que le dieron de plazo para presentar su acto conclusivo.

En su lugar, JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ, sin poder hacerlo legalmente, decretó el archivo fiscal y luego de haberlo hecho le solicitó al juez FLORENCIO E. SILANO G., la desaplicación, por inconstitucional, del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, le impartió instrucciones a YORACO BAUZA DEL CASTILLO, HERNANDO CONTRERAS, SONIA BUZNEGO y TURCY SIMANCAS, Fiscales Trigésimo, Quincuagésimo Sexto, Trigésima Novena y Trigésima Octava respectivamente, todos con Competencia Plena a Nivel Nacional, instrucciones que fueron cumplidas cabalmente el 14 de diciembre de 2006.

Ello significó que, después de casi siete años de vigencia del sistema acusatorio, se le ocurriera a uno de los integrantes del denominado Poder Moral, al encargado de garantizar el respeto a los derechos y garantías constitucionales, de la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso, entre otras, efectuar semejante solicitud con argumentos tan insustanciales, máxime, si fue por propia torpeza del Ministerio Público, el no haber dictado el archivo fiscal oportunamente.

Pero vale la pena mencionar el supuesto fundamento de JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ a través de sus empleados, para solicitar la desaplicación por control difuso de la citada norma. El primero de ellos es, textualmente, el siguiente:

84

“..mediante el cual se impide a esta Institución, la presentación del “Archivo

Fiscal” como acto conclusivote la investigación” (Sic. negrilla y cursiva propias)

El segundo argumento fue, aunque es de no creerse, el siguiente: “…corregir esa inefable contradicción porque la misma coloca al Ministerio

Público en una situación desventajosa, contraria a sus Funciones Constitucionales, a sus funciones propias e insta en el poder Judicial una conclusión que no es suya, ni le compete y que, incluso, eventualmente, pudiese afectar los intereses y los derechos de las víctimas” (Sic. negrilla y cursiva propias)

Pero leamos el fallo en cuestión para que nos quede claro tanto lo solicitado como lo acordado:

“Visto el escrito de fecha 14 de Diciembre de 2006, presentado por los profesionales del derecho, abogados: Yoraco Bauza del Castillo, Hernando Contreras, Sonia Buznego y Turcy Simancas, actuando en su carácter de Fiscales Trigésimo, Quincuagésimo Sexto, Trigésimo Noveno y Trigésima Octava del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia Plena, respectivamente, en el cual solicitan a este Juzgador desaplicar, por inconstitucional, el dispositivo del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se impide a esa Institución, la presentación del ‘Archivo Fiscal’, como acto conclusivo de la investigación.

Asimismo solicitan corregir esa inefable contradicción porque la misma coloca al Ministerio Público en una situación desventajosa, contraria a sus Funciones Constitucionales, a sus funciones propias e instala en el poder Judicial una conclusión que no es suya, ni le compete y que, incluso, eventualmente, pudiese afectar los intereses y los derechos de las víctimas.

Es por ello que solicitan la desaplicación del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a su decir contradice el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que refiere “la incompatibilidad entre la Constitución de una ley u otra norma jurídica y dispone aplicar las disposiciones constitucionales para decidir, aún de oficio, lo conducente”. A tales efectos, este Órgano Jurisdiccional a los fines de decidir previamente observa:

DE LOS HECHOS Se dio inicio a la presente causa, con ocasión al hecho acaecido en fecha 18 de

Noviembre de 2004, en la Avenida Las Ciencias de los Chaguaramos, de la ciudad de Caracas, en el cual perdió la vida el Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia Nacional, DANILO BALTAZAR ANDERSON, a consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo colocado en el vehículo automotor, marca: Toyota, modelo: Autana, color: amarillo, placas: ABA.90ª, propiedad del mencionado fiscal, el cual fue colocado de una manera vil y premeditada con la clara intención de segarle la vida al prenombrado fiscal, mediante la activación controlada de este artefacto, el cual efectivamente hizo explosión, ocasionándole la muerte de forma inmediata, generándole además quemaduras en un ochenta por ciento (80%) de su cuerpo aproximadamente, quedando por el cadáver

85

carbonizado a tal grado que se tuvieron que realizar experticias especiales a los fines de dar con su identidad.

DE LA MOTIVA La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 285 nos

señala que son atribuciones del Ministerio Público: 1) Garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República; 2) Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, el juicio previo y el debido proceso; 3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la participación; 4) Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley; 5) Intentar Las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubiere ocurrido los funcionarios del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones; 6) las demás que establezca la Constitución y la ley.

De la norma Constitucional antes transcrita se colige que es competencia del Ministerio Público, garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales, así como a los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Garantizar la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, en juicio previo y el debido proceso. Los cuales consisten, el primero en la garantía procesal de la celebración de un proceso sin dilaciones indebidas, dentro de razonables términos temporales, lapsos legales estos, dentro de los cuales las personas que reclaman justicia, sientan que sus pretensiones no se pierdan en el tiempo, por los prolongados que se tornan los juicios. El segundo, consiste que el proceso debe marchar sin retardos procesales, con el fin de alcanzar el máximo resultado posible, a través de un ejercicio imperceptible de actividad procesal; el tercero, referente al juicio previo, el cual tiene su base en el adagio latín “Nulla poena sine iuditio o sine previo legali judicio” que quiere decir ninguna pena sin juicio, esta garantía esta estrechamente ligada con otro famoso adagio latín “Nullum crimen Nullum poena sine lege”, que establece, ninguna pena puede ser aplicada sin la existencia de una ley penal que la contenga, y en consecuencia, tiene especial relación con el principio de legalidad de los delitos y las penas, contenido en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dispone: “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Esta disposición Constitucional no señala, que la función punitiva la ejerce exclusivamente el Estado y ella debe tener como base la comprobación de la existencia de una conducta que la ley determine previamente como delito o falta; y el último es decir, el debido proceso, ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Así tenemos que para poder determinar una responsabilidad penal e imponer una sanción, es necesario la realización de un proceso correctamente legal, el cual

86

determinará, si se ha violado o no la ley penal e imponer una sanción, es necesario la realización de un proceso correctamente legal, el cual determinará, si se ha violado o no la ley penal sustantiva, es decir, que sin un juicio justo y legal, no podemos estar frente a un fallo equitativo.

Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivo relacionados con la participación; esto es que el Ministerio Público como titular de la acción penal, debe comprobar el cuerpo del delito e identificar a los autores del hecho, para formular contra ellos la correspondiente acusación penal. En este nuevo rol, le corresponde a la vindicta pública ejercer la dirección funcional de las investigaciones penales de los órganos de policía correspondientes, cuando tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible, y supervisar la legalidad de esas investigaciones.

Ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salgo las excepciones establecidas en la ley. Esto es, que en los delitos perseguibles de oficio, el Ministerio Público debe dirigir las investigaciones y formular la correspondiente acusación, para que sean castigados los autores del hecho, en función de lo cual se apoyará en los órganos de investigación penal y en la denuncia que formulen los agraviados y víctimas del hecho. De igual manera es función del Ministerio Fiscal, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley.

Asimismo, dispone el numeral 4 del artículo 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público debe ejercer la acción penal en los términos establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes.

Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubiere ocurrido los funcionarios del sector público, con motivo del ejercicio de sus funciones; esto es, ejercer las acciones para hacer efectiva la responsabilidad de todo tipo en que hubieren incurrido los funcionarios, en el ejercicio de sus funciones.

Las demás que establezca la Constitución y la ley. Esto es, que las atribuciones del Fiscal General de la República no se limitan a las indicadas procedentemente, ya que estas son meramente enunciativas, no pudiéndose entender como taxativas, ya que en otros apartados de la Constitución o en la Ley Orgánica del Ministerio Público o en otros Códigos y Leyes se pueden asignar otras competencias al Ministerio Fiscal, es decir este tiene un abanico de funciones dentro de los procesos judiciales, regulados por el Texto Constitucional y demás leyes que normalizan sus actuaciones.

Por otra parte hay que agregar los dispuesto en el artículo 108 de la Norma Adjetiva Penal; que establece: “Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus actores y partícipes;

87

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a ala adquisición y conservación de los elementos de convicción;

3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la practica de peritaje o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales,

4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente:

5. Ordenar el archivo de los recaudo, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación;

6. Solicitar autorización al juez de control, para prescindir o suspender el ejercicio de la acción penal;

7. Solicitar, cuando corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado;

8. Proponer la recusación contra los funcionarios judiciales, así como la de los escabinos;

9. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo disponga este Código y demás leyes de la república;

10. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes;

11. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito;

12. Actuar en todos aquellos actos del proceso, que según la ley, requieran su presencia;

13. ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga;

14. Velar por los intereses de las víctimas en el proceso; 15. Requerir del tribunal competente la separación del querellante del proceso,

cuando este con su intervención obstruya reiteradamente la actuación fiscal; 16. Opinar en los procesos de extradición, 17. Solicitar y ejecutar exhorto o cartas rogatorias; 18. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes. De la disposición adjetiva penal anteriormente señalada, se deduce que el

Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al Ministerio Público, una dualidad de funciones ya que este tiene la obligación de hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles, para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo, facilitando en este último caso al imputado los datos que le favorezcan, pues el Ministerio Público, no podrá ser únicamente un buscador o inquisidor de los elementos probatorios que comprometan al imputado, en la comisión del delito que le imputan, sino que además debe convertirse en punto de equilibrio, cuando en la búsqueda de la verdad material, deba proveer todo cuanto sea necesario, para permitirle al imputado demostrar los datos que le favorezcan, esto es los elementos probatorios, que demuestren que no participó; que su participación se justifica en una eximente de justificación o que en todo caso, su participación es atenuada.

Así tenemos, que la denominada investigación de oficio, que comprende todos los delitos enjuiciables de oficio o también denominados de acción pública, le

88

corresponde dirigirla el Ministerio público, disponiendo se practique todas las diligencias tendientes a investigación y hacer constar su participación, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de sus autores y demás partícipes y el aseguramiento, de todos los objetos activos y pasivos de la comisión del hecho punible. Es decir que la investigación por disposición de la Ley Constitucional y Procedimental Penal la dirige el Ministerio Público de manera funcional, aún para el caso de que la noticia de la comisión del hecho punible, fuera recibida por las autoridades de policía, pues estas deben comunicarlas al Ministerio Fiscal dentro de las doce horas siguientes, debiendo practicar solo las diligencias necesarias y urgentes.

En nuestro sistema penal acusatorio, la actuación del Ministerio Público, se rige además de las normas previstas en la ley Orgánica del Ministerio Público que no coliden con el Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, observa este Juzgador que el hecho que dio origen a la presente causa tuvo lugar cuando en fecha 18 de Noviembre de 2004, en la Avenida Las Ciencias de los Chaguaramos, de la ciudad de Caracas, en la cual perdió la vida el Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia Nacional, DANILO BALTAZAR ANDERSON, a consecuencia de la explosión de un artefacto explosivo colocado en el vehículo automotor, marca: Toyota, modelo: Autana, color: amarillo, placas: ABA.90A, propiedad del mencionado fiscal, el cual fue colocado de una manera vil y premeditada con la clara intención de segarle la vida al prenombrado fiscal, mediante la activación controlada de este artefacto, el cual efectivamente hizo explosión, ocasionándole la muerte de forma inmediata, generándole además quemaduras en un ochenta por ciento (80%) de su cuerpo aproximadamente, quedando por el cadáver carbonizado a tal grado que se tuvieron que realiza experticias especiales a los fines de dar con su identidad.

Asimismo observa este decidor, que el Ministerio Público presentó acusación contra los ciudadanos: JUAN BAUTISTA GUEVARA RODRÍGUEZ, ROLANDO JESÚS GUEVARA PEREZ y OTONIEL JOSÉ GUEVARA, POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO REALIZADO MEDIANTE INCENDIO Y CON PREMEDITACIÓN Y ALEVOSÍA Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinales 1º y 2º y 278, todos del Código Penal vigente para el momento de la comisión del hecho, además de estos delitos también acusó al ciudadano JUAN BAUTISTA GUEVARA por la comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMAS DE FUEGO y DE GUERRA, previstos y sancionados en los artículos 277 y 275 ejusdem. Con posterioridad y con ocasión a la celebración del juicio oral y público llevado a cabo, estos ciudadanos fueron condenaos por la comisión de los delitos anteriormente mencionados, en primera instancia por el Tribunal Vigésimo en funciones de juicio de esta misma Circunscripción Judicial, siendo confirmada dicha decisión por la Corte de Apelación, Sala 7 de esta misma Jurisdicción, quedando demostrada de esta manera la responsabilidad penal de estos ciudadanos como autores materiales de la acción criminal que le segó la vida al Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia Nacional, DANILO BALTAZAR ANDERSON.

De esta manera, queda esclarecida en parte la autoría material de este horrendo crimen, por cuanto aún quedan por ejecutar órdenes de captura contra los ciudadanos PEDRO LANDER y JOHAN PEÑA.

89

No así, ha podido el Ministerio Público presentar acusación fiscal contra los presuntos autores intelectuales que participaron en tan abominable hecho, el cual conmovió a la opinión pública Nacional, ya que no había ocurrido en nuestro País, un hecho tan reprochable como este, por cuanto el mismo se produjo o planificó de la manera más vil, a través de un plan concertado, para derrocar al presidente de la República, para lograr la salida de este por vía de la fuerza. No obstante a ello, el Ministerio Fiscal ha continuado en su ardua tarea de investigar, quienes son los autores intelectuales del hecho, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas, con el fin de que se haga justicia en la aplicación del derecho, que es lo que en fin persigue el justiciable.

Con respecto a lo antes destacado, observa este Juzgador que el Ministerio Público señala en su escrito de Archivo Fiscal que este como parte imparcial, objetivo y transparente ha realizado una investigación seria, profunda y con una dedicación casi exclusiva con la clara finalidad de poder esclarecer este abominable hecho, en el cual muere Fiscal Cuarto del Ministerio Público con Competencia Nacional, DANILO BALTAZAR ANDERSON, en las peores circunstancias como producto de una acción vil y brutal a través de la activación de un artefacto explosivo, el cual hizo explosión ocasionándole la muerte de forma inmediata, y que dicha investigación no ha sido fácil, por cuanto se han presentado muchos obstáculos en la misma, ya que muchos son los interesados en que la verdad no aflore y quede impune tan horrendo hecho.

De dicha afirmación se deduce, que el Ministerio Público a pesar de haber sido diligente en la investigación, la misma no ha sido fácil, ya que se han presentado muchos obstáculos que han impedido establecer la verdad de los hechos, en cuanto a los autores, intelectuales se refiere, y que el mismo se encuentra hasta ahora imposibilitado para ofrecer los fundamentos serios exigidos en la ley para el total esclarecimiento del hecho objeto de la presente causa.

En este sentido, si bien es cierto que al Ministerio Público se le otorgó el lapso solicitado para que presentara el acto conclusivo en la investigación realizada en contra los presuntos autores intelectuales, no es menos es cierto, que en dicho lapso se le hizo imposible recabar los suficientes elementos de convicción que lo condujera a la procedencia de la acusación fiscal, ya que esta no puede hacerse a ultranza y, en nuestra legislación, corresponde al Ministro Público, como se ha señalado procedentemente, ejercer o no la acción penal, considerando este decidor que en un caso como el que nos ocupa, no se le puede obligar a la vindicta pública a presentar el acto conclusivo; tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 345 del 31/3/2005, en la cual estableció: “Corresponde al Ministerio Público, como se dejo dicho, ejercer o no la acción penal, no puede, en consecuencia, ser compelido a ello, como ocurría en la legislación inquisitiva derogada”. Por consiguiente, es importante mantener la autonomía del Ministerio Público respecto al ejercicio de la acción judicial.

Por otra parte, no concibe este Juzgador, que siendo que la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, que propugna el constituyente, mediante el artículo 2, en el que se le tutelan los derechos de las víctimas, donde los objetivos del proceso penal, son la protección y reparación del daño causado a esto, estando el Ministerio Público obligado a velar por dichos intereses en todas las fases del proceso, se obligue al Ministerio Público a que presente el acto conclusivo, que por demás le estaría

90

cercenando el principio de igualdad entre las partes, y el derecho que tienen las víctimas a ser protegidas por el Estado y se le repare el daño causado, y a adherirse a la acusación fiscal o presentar una propia, derecho este que no lo podría ejercer si el Ministerio Público no acusa, ya que no se concibe un proceso penal sin que exista imputado alguno, y mucho menos sin una acusación presentada por el Ministerio Público.

Ahora bien, conforme con el artículo 314 infine del Código Orgánico Procesal Penal, el archivo de las actuaciones “comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación solo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez”. En este caso, al quedar firme la decisión que ordena el archivo de las actuaciones, culmina el procesos penal, por cuanto no solo quedan sin efecto las medidas de coerción que se hubieran decretado, sino que además, el imputado pierde tal condición, y no se concibe como se ha dicho precedentemente, un proceso penal, sin que exista imputado alguno. Ciertamente, el juzgado puede autorizar la reapertura de la investigación si surgen nuevos elementos fácticos, pero en tal supuesto será menester comenzar un nuevo proceso, pues el tramitado inicialmente culminó con el archivo del expediente; por lo tanto no se trata de un proceso en curso cuya continuación esté condicionada a la aparición de tales elementos y a la autorización del juez, sino de un proceso que terminó, aunque puede iniciarse otro por los mismos hechos, al surgir nuevos elementos relativos a los hechos, lo que implicaría poner en riesgo la investigación realizada hasta el momento, por el Ministerio Público.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, considera el Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho es desaplicar en el presente caso el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hace una interpretación literal de dicho artículo, sería estimular la impunidad y atentar contra una justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas y por demás violatorio del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y la preeminencia de los derechos humano, positivado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se puede compeler a la vindicta pública a ejercer o no la acción penal, por cuanto este es el legitimado activo para dirigir la investigación, y ejercer en nombre del Estado la titularidad de la acción penal, es por lo que a criterio de este decisor el señalado artículo 314 de la Norma Adjetiva penal, contradice lo dispuesto en el artículo 285 Constitucional, asimismo contraria lo señalado en el artículo 26 ejusdem. Por otra parte, se ordena el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal y de aseguramiento impuestas por este Órgano Jurisdiccional a los ciudadanos: NELSON MESERHANE GOSSEN, EUGENIO JOSÉ AÑEZ NÚÑEZ Y FERNANDO JESÚS MORENO PALMAR, plenamente identificados en autos. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA Por todos lo fundamentos de hechos y de derecho antes expuestos; este Juzgado

Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Con Competencia Exclusiva Para Conocer De Los Delitos Vinculados con el Terrorismo, Extorsión y Secuestro Asociados a Paramilitares o Guerrilla a nivel Nacional del Circuito Judicial Penal de

91

la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, decreta PRIMERO: Desaplicar en el presente caso el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que hacer una interpretación vertical de dicho artículo, sería estimular la impunidad, hecho este que atenta contra un Estado Democrático y Social de Derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, positivizado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde se tutelan los derechos de las víctimas, ya que no se le puede compeler a la vindicta pública a ejercer o no la acción penal, ya que este es el legitimado activo para dirigir la investigación, y ejercer en nombre del Estado la titularidad de la acción penal, por cuanto a criterio de este decidor el señalado artículo 314 contradice lo dispuesto en el artículo 285 Constitucional, asimismo contraria lo señalado en el artículo 26 ejusdem, SEGUNDO: Se ordena el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal y de aseguramiento impuestas por este Órgano Jurisdiccional a los ciudadanos NELSON MESERHANE GOSSEN (sic.), EUGENIO JOSÉ AÑEZ NÚÑEZ Y FERNANDO JESÚS MORENO PALMAR, plenamente identificados en autos. TERCERO: Dada la anterior decisión, es por lo que se acuerda dar cumplimiento a la sentencia No. 1.998, de fecha 22 de Julio de 2003, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual fue ratificada por sentencia No. 3.126 de fecha 12 de Diciembre de 2004, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional, acuerda expedir copia certificada de la presente decisión y remitirla a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su oportunidad legal, en virtud del Control Difuso de la Constitucionalidad aquí acordada.

Diarícese, publíquese y notifíquese a las partes.

Por haber sido una sentencia dictada bajo la potestad de la tutela judicial que del orden público tienen todos los jueces, valga decir, la desaplicación de una norma por supuestamente colidir con la constitución, está sujeta a revisión de la Sala Constitucional, por mandato expreso del numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Pues bien, esa revisión fue decidida recientemente, el día 17 de enero de 2013, o sea, después de más de siete años esperando; y lo que es peor aún, sin estar ya en vigencia la norma cuyo control difuso se acuerda. Así es la justicia en Venezuela, pero tómenlo en cuenta, insisto, más de siete años y habiendo sido derogado el artículo en cuestión.

Vale la pena mencionar, para que estemos al tanto de otro dislate cometido por el Ministerio Público en ese proceso, que los Fiscales que estaban a cargo de la investigación, para proteger al testigo estrella VÁSQUEZ DE ARMAS, solicitaron la desaplicación, por inconstitucional del artículo 39 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al supuesto especial de la delación, lo cual fue acordado por la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de

92

Caracas. Fue la razón por la cual, a pesar de haber confesado su supuesta participación en el homicidio de DANILO ANDERSON, jamás fue acusado por tal hecho. Tampoco conozco si la Sala Constitucional, en la revisión que debió efectuar, ordenó o no la desaplicación de dicha norma.

Pero no solo fue la solicitud y la decisión, sino que JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ, al presentar la memoria y cuentas a la Asamblea Nacional, correspondiente al año 2007, expresó lo siguiente:

“13. INVESTIGACIÓN POR LA MUERTE DE DANILO ANDERSON Creemos en la justicia como valor esencial de la sociedad y de la humanidad. No

andamos, ni anduvimos, en busca de “un culpable”, sino “del culpable”, y queremos, como así debe ser, asumir la legalidad y la juridicidad de todos nuestros actos como escudo. Por respeto a esos principios del MP resolvió, en la investigación relacionada con los presuntos autores intelectuales de la muerte de Danilo Anderson, hacer uso del “archivo fiscal” como forma procesal legítima de concluir con este acto, esta etapa de la investigación.

No habiendo suficientes elementos de convicción, ni suficientes evidencias para sostener el juicio, respecto de las personas a quienes imputamos, y, ante el vencimiento del tiempo procesal para dictar el acto conclusivo estuvimos obligados a archivar la causa, y así lo hicimos. A Nelson Mezerhane, Eugenio Añez y Fernando Jesús Moreno se les decretó el archivo fiscal de las actuaciones.

Necesario es puntualizar que la investigación penal no es un asunto donde todo se resuelve sin complicaciones. Por el contrario, la investigación penal es un acontecimiento jurídico procesal complejo, que depende de muchos y variados factores endógenos y exógenos que pueden, o no, hacerla vulnerable. Uno de estos factores es el tiempo. El asesinato de Danilo Anderson es uno de esos casos, donde el tiempo procesal restringió la complicada búsqueda de elementos de convicción, confrontando la urgencia con la justicia, y el poder económico, político y mediático de algunos de los imputados, con la investigación.

Contra todos esos contratiempos, la investigación se realizó con persistencia y perseverancia. Faltan algunas actuaciones que, a pesar de nuestra diligente acción y atención, no se pudieron incorporar porque el testigo Rafael Enrique García Torres, quien nos dio parte de su testimonio sobre estos hechos, en mayo del 2006, ante la Fiscalía 11 de Colombia, está detenido a la orden de ese país y no ha sido aún autorizado, tal como él y nosotros lo solicitamos, para que sea trasladado a Venezuela y formule una declaración más amplia y más completa.

Este déficit en la investigación, que no es achacable a nuestra institución, hizo que la defensa tratara de utilizar el artículo 314 del COPP, para obligarnos a sobreseer la causa por la supuesta insuficiencia de elementos de convicción para acusar. Fue, esto y el “tiempo procesal”, lo que llevó al MP a solicitar la desaplicación del artículo 31 del COPP. Esta norma contradice manifiestamente el artículo 334 de la Constitución. Resolvimos en consecuencia, decretar el archivo fiscal de las actuaciones sin perjuicio de la reapertura cuando tengamos nuevos elementos de convicción. Debo informar que aún existen expectativas de poder obtener estos elementos que, posteriormente podrían reabrir y definir la investigación.

93

De no haber asumido esta posición, el MP habrá propiciado una de las impunidades más grotescas de nuestra historia judicial, así como la destrucción de un trabajo llevado a cabo con acuciosidad. Fundamentamos la inconstitucionalidad del 314 del COPP con el alegato de que la aplicación imperativa de dicho artículo habría coartado la facultad investigativa del Ministerio Público en su fase más importante: la investigación.

En efecto, el artículo 314 comentado es contrario al tercer aparte del artículo 285 de la Constitución. Contrario también al artículo 26 del Texto Constitucional, toda vez que fomenta un formalismo inútil que podría colocar al MP, en este u otros casos, en la situación de asumir, como suyo, “un acto conclusivo insincero”. No tenemos duda de que la norma denunciada como norma cuestionada por el MP, autoriza a un juez para que realice un acto que es de la legítima competencia del Ministerio Público y que, por lo demás, de ejecutarse, en los términos que el COPP lo prevé afectaría los intereses y los derechos de la víctima.

Una decisión de esta naturaleza le impediría a la víctima (la única que puede renunciar a la persecución del victimario) conocer qué ocurrió con el asunto investigado y esta, la víctima, quedaría ahogada por la falta de apoyo del MP como titular de la acción penal. Nuestra institución está obligada a preservar los derechos de las víctimas y no renunciará nunca a esa atribución. El 314 del COPP cercena los derechos de las víctimas a quienes debe, por el contrario, ofrecer formas para que preserve sus derechos.

El artículo 49 de la CRBV y el artículo 1º del COPP establecen que “nadie puede ser juzgado sin juicio previo”. Igualmente, el COPP, en el numeral 12 del artículo 125, dispone, que el imputado tendrá, entre otros, el derecho a no ser juzgado en ausencia. Las garantías van más allá: es necesaria la audiencia pública y el derecho a ser informado de los cargos. Por ello Patricia Poleo, Johan Peña y Pedro Lander, investigados por el crimen contra Danilo Anderson, al no encontrarse en Venezuela, no fue posible imputarlos, ni mucho menos juzgarlos en ausencia. Todos ellos tienen órdenes de aprehensión en su contra.

Específicamente, respecto a Patricia Poleo, por las razones expuestas, a pesar de existir una orden de aprehensión contra ella, no fue posible dictar ningún acto conclusivo. El Ministerio Público, mediante oficio de fecha 11 de enero de 2006, solicitó a INTERPOL su inclusión en la lista de personas requeridas por la justicia de nuestro país. En los casos de ausencia del o la presunta responsable del hecho punible, aún existiendo la solicitud de aprehensión, como ocurre en el caso de la ciudadana Patricia Poleo, si no comparece ante la autoridad, tendrá status de solicitada y solo puede, como se ha hecho, activarse el mecanismo de búsqueda, dentro y fuera del país. Respecto de Salvador Romaní el MP solicitó su sobreseimiento por no haberse, en la investigación, bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Recordemos, sin embargo, que el Ministerio Público venezolano, mediante una rogatoria dirigida a la Fiscalía Colombiana, solicitó tomarle declaración testimonial al ciudadano RAFAEL GARCÍA TORRES, sobre hechos conocidos por él, con respecto al crimen cometido en la persona de DANIEL ANDERSON. Por ASISTENCIA JUDICIAL, la Fiscal 11 de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, evacuó la solicitud requerida y ordenó, en abril del 2005, tomarle declaración en la PENITENCIARIA NACIONAL LA PICOTA.

94

A este interrogatorio, textualmente, el testigo respondió de la siguiente manera: 1. Soy ingeniero de sistemas. 2. Desde el año 2002 a enero del 2005 soy Jefe Nacional de Informática del DAS 3. Durante mi desempeño como funcionario del DAS, realicé ciertas gestiones por órdenes de JORGE NOGUERA, las cuales no correspondían al cargo que yo desempeñaba. 4. Estas gestiones tenían que ver con informaciones que intercambiaba NOGUERA con el Bloque Norte de las Autodefensas. 5. En el marco de estas gestiones conocí pormenores de un plan de desestabilización contra el gobierno Venezolano. 6. este plan tenía tres componentes, uno de ellos contemplaba el asesinato de varios líderes de ese país, entre ellos el presidente HUGO CHAVEZ. 7. Por razones de seguridad de mi familia y la mía, mientras me mantenga detenido en Colombia, me abstengo de responder contra cuales funcionarios venezolanos estaba dirigido ese plan desestabilizador. 8. Se de algunos venezolanos que mantienen contacto con Jorge 40 y mostraban interés en la muerte de DANILO ANDERSON. 9. JORGE AURELIO NIGUERA fue uno de los protagonistas principales en este plan contra el Gobierno Venezolano. 10. Hay relación entre JORGE NOGUERA y JORGE 40 en relación al crimen de DANILO ANDERSON. 11. Existe amistad entre RODRIGO TOVAR, Alias Jorge 40 y la periodista PATRICIA POLEO, la conoció a través de una periodista Colombiana. 12. Sé de una reunión sostenida con ciudadanos venezolanos cerca de la Frontera Venezolana, en el Departamento de la Guajira Colombiana. 13. Funcionarios del DAS aparecen vinculados en el asesinato del mencionado Fiscal (me abstengo de dar los nombres). 14. Sé de reuniones sostenidas por funcionarios del DAS con venezolanos, durante los años 2003-2004. 15. Se que los ciudadanos PATRICIA POLEO y EUGENIO AÑEZ participaron en el plan contra el gobierno de Venezuela. 16. Yo soy testigo de primera mano de las cosas que sucedieron por que actuaba como correo entre el Bloque Norte de las Autodefensas y JORGE NOHUERA. Fui quien trasmitió las solicitudes a JORGE 40 y a JORGE NOGUERA de ese plan contra Venezuela (participé en algunas reuniones de ese plan). 17. Comprometidos en el plan de desestabilización había militares venezolanos, entre ellos el general EUGENIO AÑEZ y un general de apellido COLMENARES. Supe, también, de algunos miembros de la DISIP, pero desconozco sus nombres. 18. En la medida en que exista un acuerdo entre Venezuela y Colombia, accederé a ser trasladado a la República Venezolana, con el fin de rendir declaración sobre estos hechos.

Pues bien, el 6 de julio del 2007 el Fiscal General de la República de Colombia, suscribió una providencia en la cual señala, como presunto responsable del delito de “concierto para delinquir agravado”, al ciudadano Jorge Aurelio Noguera, ex director del DAS por colaborar con grupos paramilitares de la costa Atlántica. La pieza fundamental para dictar esta providencia fue el testimonio de Rafael García Torres, ex jefe de informática del DAS, testigo, también del crimen cometido contra nuestro querido “fiscal del pueblo”.

Para Mario Iguarán Arana, Fiscal General de Colombia, todo lo dicho por Rafael García Torres, nuestro testigo incompleto en la investigación para determinar quienes participaron intelectualmente en la muerte de Anderson, merece credibilidad. Merece confianza porque, según afirma el señor Fiscal General de Colombia, está demostrada su amistad con Jorge Aurelio Noguera y esa Amistad, y el alto cargo que tenía en el DAS, permiten concluir que, en efecto, tuvo acceso a toda la información que entregó a las autoridades colombianas. El Ministerio Público colombiano le ha dado toda la validez a este testimonio y lo va a sostener

95

como el principal testigo para los posible actos conclusivos contra el ex jefe del DAS.

Hacemos este señalamiento, ante esa soberana Asamblea Nacional, por cuanto el archivo fiscal decretado conforme al artículo 315 del COPP pudiera ser reabierto cuando aparezcan nuevos elementos de convicción, y la certeza que ha dado el Fiscal General de Colombia sobre la seriedad del testimonio rendido por García Torres nos alienta y nos estimula en momentos en los cuales casi hemos creído que no había nada más por hacer.

En efecto, este testigo declaró en la rogatoria a la cual aludimos antes, que funcionarios del DAS aparecen vinculados al asesinato de Anderson; que conoció pormenores de un plan de desestabilización contra el gobierno Venezolano; que este plan tenía tres componentes y uno de ellos contemplaba el asesinato de varios lideres venezolanos, entre ellos el presidente HUGO CHAVEZ; que sabe de algunos Venezolanos que mantenían contacto con Jorge 40 mostraron interés en la muerte de DANILO ANDERSON; que JORGE AURELIO NOGUERA fue uno de los protagonistas principales en el plan contra el Gobierno Venezolano y que hay relación entre JORGE NOGUERA y JORGE 40, con respecto al crimen de DANILO ANDERSON.

Debo recordar, finalmente, con el fin de alertar a quienes, confundidos por algunos medios, tienen la impresión que este caso es otro más de la larga lista de delitos impunes de este tiempo, que los autores materiales de la muerte de Danilo fueron condenados. Juan Bautista Guevara fue condenado a 30 años de prisión. Los otros dos, Rolando y Otoniel Guevara, fueron condenados a 27 años 9 meses de prisión. La sentencia fue dictada con fecha 24 de enero del 2006 y el día sábado 4 de este mismo mes, agosto del 2007, fue noticia al confirmar, la Sala Penal del TSJ, dicha condena, desechando el recurso de casación interpuesto por sus defensores, por haberse incoado con alegatos “manifiestamente infundados”.

La pura verdad es que eso no es cierto. Ni lo esgrimido para

desaplicar el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal a través del control difuso, ni dicha norma es inconstitucional, como lo planteó JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ ante el Poder Legislativo.

El Ministerio Público, en primer término, no tiene plazo para concluir la investigación. El artículo 313 ibídem, hoy 295, que salvo los plazos es del mismo tenor, establece con meridiana claridad que la Fiscalía procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera, sin fijar término a la misma. Entonces, la Vindicta Pública no tiene premura sino que pone la diligencia debida. En ese caso no observo, como dirían los romanos, la conducta de un buen padre de familia.

Se supone asimismo, de acuerdo a la letra del artículo 133, antiguo 131 ejusdem, que para que el Fiscal a cargo de la investigación realice el acto de imputación debe conocer todos los pormenores concernientes al caso que investiga, pues debe indicarle al imputado detalladamente todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de

96

comisión del delito. Y no solo eso, también debe señalarle los datos que la investigación arroja en su contra.

Pues bien, se ha convertido en una práctica que los Fiscales imputen sin que la investigación haya avanzado lo suficiente. Al realizar ese acto formal, o solicitar alguna medida en contra de alguien, con lo cual se adquiere la condición de imputado, y que también amerita que se tengan los elementos de convicción suficientes para que la misma sea decretada, se ponen una soga al cuello en cuanto al tiempo que les queda para investigar, pues les comenzará a correr un plazo si el imputado hace uso del derecho que le concede el artículo 295 ya mencionado, que no es otro que el de acudir al Juez de Control para que le fije plazo para dictar su acto conclusivo.

El legislador, en ese aspecto, cambió favorablemente el plazo, pues como ya hemos señalado, el imputado debe esperar 8 meses para que nazca ese derecho. Si el juez le otorga al Fiscal entre 30 a 45 días más, serán, máximo, nueve meses y medio. Antes, en cambio, con las prórrogas, tenía 15 meses para presentar el acto conclusivo. Si no lo hace, entonces es deber del juez dictar un archivo judicial, que tampoco le pone fin a la investigación.

Así las cosas, retomando lo narrado, JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ tuvo todo el tiempo del mundo para dictar su acto conclusivo. Si sabía que no iba a lograr su cometido, debió, durante la segunda prórroga, antes de su vencimiento dictar el archivo fiscal. Más sencillo no podía ser.

El consejo apegado a derecho es que el Ministerio Público no debe a la ligera, como ocurre con mucha frecuencia, imputar a un ciudadano sin tener llenos los más elementales extremos. Ni solicitar en su contra medidas cautelares, que atentan contra la presunción de inocencia, de rango constitucional y desarrollada en el artículo 8 del Texto Adjetivo Penal, así como contra la afirmación de la libertad, artículo 9 del mencionado Código, que establece que las medidas preventivas de privativa o restricción de la libertad, o de otros derechos del imputado, tienen carácter excepcional y deben interpretarse restrictivamente.

Esa sería la forma de un proceder serio, ajustado a derecho. Y no lo que ocurre en la práctica, donde se violan todos los principios básicos de debido proceso y del derecho a la defensa durante la fase de investigación.

97

La acusación Dejemos entonces sentado, por ahora, que una de las formas en que

la fase preparatoria termina, llega a su fin, se agota, es con la presentación del acto conclusivo acusatorio. Pero más adelante veremos que en la práctica el Ministerio Público y el Poder Judicial han hecho caso omiso de ello, pues pasa con mucha frecuencia que, presentada la acusación, el Ministerio Público continúa con la investigación, valga decir, no la concluye, y el Poder Judicial se lo permite sin chistar.

Presentada la acusación, comienza la fase preliminar, que tiene, como todo, su principio y su fin.

Es apodíctico, incuestionable, que esta etapa procesal tiene muy bien definido su inicio y su fin. Solo se abre cuando el Ministerio Público presenta su acto conclusivo de acusación, con el cual se supone se termina la investigación. Y llega a término con la decisión que debe dictar el juez de conformidad con lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y, de ser procedente, con la apertura a juicio oral y público.

Puede asimismo ocurrir que el juez sobresea la causa, si concurre alguna de las circunstancias de ley que se lo permitan sin tocar el fondo del asunto. O puede retrotraer el proceso a la fase de investigación si llega a prosperar alguna nulidad absoluta o una de las excepciones que puedan haber sido opuestas. Lo que sí no amerita discusión alguna es que, ordenado el pase a juicio, tal y como lo establece el artículo 314 concluye esta fase, ya que el auto es inapelable por mandato expreso de ley, salvo en materia probatoria.

Eso es lo lógico y lo que la hermenéutica jurídica nos dicta. En efecto, el artículo 176 del Código Orgánico Procesal Penal, en su parte in fine nos señala de manera precisa que no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo en los casos expresamente señalados en dicho Código. Y el artículo siguiente, 177, también deja claramente sentado que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de las actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.

No hay duda entonces de que, presentada la acusación y dictado el auto de apertura a juicio, es imposible que el proceso vuelva o retorne a la fase de investigación, así de sencillo.

La única excepción está en que, si existe una violación del orden público, entonces se deberá retrotraer el proceso a la fase anterior, como se evidenció de las transcritas sentencias. El poder tuitivo de los

98

jueces acerca del orden público, permite retroceder el proceso a etapas ya concluidas siempre que existan vicios que ocasionen nulidades absolutas, y la consecuencia, está establecida en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, el Ministerio Público suele reservarse la potestad de continuar investigando. Y los jueces se lo permiten como si esa circunstancia no tuviese ninguna consecuencia: el presentar nuevas acusaciones contra otros presuntos imputados, dividiéndose entonces la continencia de la causa, naciendo múltiples procesos acerca de los mismos hechos o personas, y violándose la ley y el debido proceso.

Por si hubiese alguna duda acerca de esas violaciones, veamos lo que nos pauta el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se enumeran los delitos conexos. Se establece que aquellos en cuya comisión han participado dos o más personas; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello o cuando se hayan cometido con daño recíproco de varias personas. También los cometidos para perpetrar otro; para facilitar su ejecución, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquier otra utilidad; los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito; los diversos delitos atribuidos a una misma persona; aquellos en que la prueba de un delito o de alguna circunstancia relevante para su calificación influya sobre la prueba de otro delito o de alguna de sus circunstancias.

Acto seguido, el Código Adjetivo Penal ordena que el conocimiento de los delitos conexos le corresponde a uno solo de los tribunales competentes, estableciendo las reglas para su determinación, indicando que le corresponde conocer al juez del territorio donde se haya cometido el delito de mayor pena o en caso de igual pena, el del lugar donde se cometió el acto criminal.

Lo más importante es, y lo entenderemos por la forma como se están manejando muchos procesos en Venezuela, la previsión del artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece textualmente:

“Por un solo delito o falta no se seguirán diferentes procesos, aunque los imputados o imputadas sean diversos, ni tampoco se seguirán al mismo tiempo, contra un imputado o imputada, diversos procesos aunque haya cometido diferentes delitos o faltas, salvo los casos de excepción que establece este Código.

Si se le imputan varios delitos, será competente el tribunal con competencia para juzgar el más grave”

Luego, el legislador, en el artículo 77, estableció las únicas excepciones a esa regla general de la siguiente forma:

99

“El tribunal que conozca del proceso en el cual se han acumulado diversas causas, podrá ordenar la separación de ellas en los siguientes casos:

1. Cuando alguna o algunas de las imputaciones que se han formulado en contra del imputado o imputada, o contra alguno o algunos de los imputados o imputadas por el mismo delito, sea posible decidirlas con prontitud en vista de las circunstancias del caso, mientras que la decisión de las otras imputaciones acumuladas requiera de diligencias especiales.

2. Cuando respecto de alguna de las causas acumuladas se decida la suspensión condicional del proceso.

3. Cuando se aplique a uno de los imputados o imputadas el supuesto especial establecido en el artículo 40 de este Código.

4. Cuando exista pluralidad de imputados o imputadas y la audiencia se haya diferido en más de dos ocasiones por inasistencia de alguno de ellos o ellas.”

5. Cuando se trate de delitos contra las personas que causen conmoción por su grado de crueldad, y la pena aplicable a una de las causas sea de treinta años de prisión.

¿Qué conclusiones lógicamente jurídicas podemos inferir de la interpretación hermenéutica de la Ley? Que una vez que el Ministerio Público termina la investigación de unos hechos determinando que los mismos revisten carácter penal, y quiénes son los responsables de su perpetración, procederá a presentar su acusación, que debe llenar los extremos exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidentemente, no podrá continuar con la investigación, ya que ha dictado un acto conclusivo que ha puesto fin a la fase preparatoria, o sea, a la investigación.

Pero lamentablemente, en la práctica ello no ocurre. Y son múltiples los ejemplos que podríamos citar.

Ut supra hice mención específica del caso VIASA, en el cual después de presentados actos conclusivos de la investigación, tanto acusatorio como de sobreseimiento, el Ministerio Público continuó la investigación presentando posteriormente una nueva acusación a otra persona; y otro, el de DANILO ANDERSON, que luego del acto acusatorio, mucho tiempo después, se continúa la investigación, se practican detenciones y se dicta otro acto conclusivo de archivo fiscal. En ambos casos se violaron los principios ya explicados.

Ahora, y de manera puntual, para mencionar varios ejemplos me referiré al raro caso denominado EL CARACAZO, hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero y los cuatro primeros días del mes de marzo de

100

1989, y que fueron objeto de diferentes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia.

Comencemos por indicar que el día 23 de septiembre de 1999, en virtud de haberse incurrido en lo que se denominó una “aberrante denegación de justicia”, ya que no se había producido, en diez años, ninguna decisión judicial en cuanto a tales hechos, la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia declaró procedente una solicitud de avocamiento formulada por el para entonces Fiscal General de la República IVÁN DARÍO BADELL GONZÁLEZ.

En el dispositivo de ese fallo, la Sala Político administrativa ordenó: Declarar con lugar la solicitud de avocamiento formulada por el Fiscal

General de la República; Desglosar los expedientes contentivos de todas las averiguaciones penales

iniciadas, MANTENIENDO LA UNIDAD DE LOS MISMOS.

Luego, en fecha 24 de febrero de 2000, con motivo de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del nombramiento de nuevos Magistrados en la Sala Político Administrativa, se dictó un nuevo fallo, desaplicando para esa causa específica y puntual, de manera exclusiva y excluyente, la normativa procesal que establecía el régimen procesal transitorio, mediante la aplicación del control difuso, previsto en el artículo 334 Constitucional y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenó la aplicación del sistema acusatorio. Valga decir, que tal causa debía, y debe, tramitarse conforme las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, todo en el entendido, como fija los límites dicha decisión, de que es para “corregir los desórdenes procesales, impartir justicia con plenas garantías a los ciudadanos sin que se limite el logro de los fines de la justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, responsable, equitativa, y expedita, y sobre todo, garantizadora de un juicio justo”.

La sentencia comentada, que está identificada con el Nº 224,

secuencia de la Sala Político Administrativa, dispuso que se remitieran todas y cada una de las causas que estaban en dicha sede judicial, todas recolectadas como producto del avocamiento, al Ministerio Público, a fin de que ese Despacho, único constitucionalmente habilitado para la investigación penal y el ejercicio de la acción que la sustanciación pudiera arrojar, para que actuara bajo las formalidades y principios procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y, de acuerdo a las circunstancias, procediera conforme a derecho.

Nótese entonces que, independientemente de haberse desaplicado las normas contenidas en las disposiciones transitorias del Código

101

Orgánico Procesal Penal, se ordenó mantener la unidad del proceso. Y eso justamente es lo que no ocurrió, pues el mismo se dividió en diferentes oportunidades.

En la primera de ellas se produjo la acusación de tres oficiales de la Fuerza Armada Nacional, que concluye, en Sala Constitucional, con la declaratoria de la prescripción de los hechos ocurridos durante EL CARACAZO. La sentencia en comento es la Nº 1461, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, que parcialmente, es del tenor siguiente:

“Mediante escrito presentado el 19 de octubre de 2004, los abogados Antonio

Anato, Jesús Antonio Anato y José M. Ciarrochi M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.556, 90.906 y 53.103, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del ciudadano PEDRO COLMENARES GÓMEZ, titular de la cédula de identidad número 3.100.165, interpusieron ante esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional con solicitud de medida cautelar innominada contra la decisión dictada el 13 de agosto de 2004, por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación ejercida por el Ministerio Público contra la sentencia del 16 de julio de 2004 emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, la cual declaró el sobreseimiento en la causa seguida al accionante por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal en concordancia con los artículos 77 y 426 eiusdem; por la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, al juez natural y al principio non bis in ídem, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I ANTECEDENTES De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente

expediente y del escrito libelar presentado por el accionante, se desprende lo siguiente:

El 16 de julio de 2004, tuvo lugar el acto de audiencia preliminar ante el Juzgado Trigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa seguida en contra del ciudadano Pedro Colmenares por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de complicidad correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 408 del Código Penal, en concordancia con los artículos 77 y 426 eiusdem. El referido Juzgado Trigésimo Tercero de Control, al finalizar la audiencia, decretó el sobreseimiento.

El 23 de julio de 2004, la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público ejerció, a las 6:35 P.M, recurso de apelación ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra el auto que decretó el sobreseimiento.

102

El 26 de julio de 2004, el Juzgado Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Tribunal de la causa), recibió oficio del Juzgado Undécimo de Control, mediante el cual le informó sobre la apelación interpuesta.

El 27 de julio de 2004, vista la apelación recibida, el Juzgado Trigésimo Tercero de Control emplazó a los defensores, a los fines de dar contestación a la apelación.

El 30 de julio de 2004, los defensores contestaron la apelación y, el 2 de agosto de ese año, el Tribunal Trigésimo Tercero de Control remitió las actuaciones a la Oficina Distribuidora de Expedientes de ese Circuito Judicial Penal, correspondiéndole el conocimiento de la apelación a la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial mencionado.

El 13 de agosto de 2004, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió la apelación que intentó el Ministerio Público.

El 30 de agosto de 2004, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar la apelación que intentó el Ministerio Público, revocó la decisión que dictó el 16 de julio de 2004 el Juzgado Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar en la causa seguida contra el accionante.

Contra la decisión del 13 de agosto de 2004, emanada de la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones, que admitió la apelación que intentó el Ministerio Público, los apoderados judiciales del ciudadano Pedro Colmenares Gómez ejercieron acción de amparo constitucional ante esta Sala Constitucional.

II FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO El 19 de octubre de 2004, el ciudadano Pedro Colmenares Gómez ejerció acción

de amparo contra el auto de admisión de la apelación dictado el 13 de agosto de 2004 por la Corte de Apelaciones mencionada.

En el escrito de interposición de la acción de amparo, la parte actora expuso siguiente:

Denunció “…la subversión del debido proceso ocurrida en el proceso penal seguídole (sic) a nuestro representado por ante el Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (...) subversión del proceso esta cometida en la segunda instancia, por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones de la misma Circunscripción Judicial (en lo adelante LA AGRAVIANTE) en auto de fecha 13 de agosto de 2004, AL ADMITIR INDEBIDA, ILEGAL E INCONSTITUCIONALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN propuesto por la Representación Fiscal correspondiente, en contra del auto de fecha 16 de julio de 200(4), dictado por el mencionado Juzgado Trigésimo Tercero (33°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que DECRETÓ EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en un todo conforme a lo establecido a los artículos 1, 2, y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

Expuso que la decisión impugnada “infringió los derechos constitucionales al debido proceso que le garantizan los numerales 1°, 7°, y 8° (sic) del artículo 49 y a la tutela efectiva dispuesta en el artículo 27 y por vía de consecuencia, el derecho a la igualdad inherente al debido proceso contenido en el artículo 21, todos de la

103

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...) derecho a la igualdad desarrollado en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (...) en concordancia con el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), instrumentos internacionales, estos últimos que tienen rango constitucional en Venezuela por consagrar derechos inherentes a la persona humana, con fundamento en el artículo 19 de la (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”.

Indicó que la decisión que decretó el sobreseimiento de su defendido fue dictada el 16 de julio de 2004 durante la celebración de la audiencia preliminar por el Juzgado Trigésimo Tercero en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y que “como puede observarse (...) dicha decisión fue dictada en la FASE INTERMEDIA del proceso penal venezolano, de conformidad con lo dispuesto en el TÍTULO II, De la Fase Intermedia, artículos 327 al 331 del (Código Orgánico Procesal Penal). En la misma audiencia preliminar, fueron debida y legalmente NOTIFICADAS todas las partes, en la mencionada causa penal”.

Indicó que, “consumadas y practicadas las debidas notificaciones de las partes en la misma Sala donde ser efectuó la Audiencia Preliminar y el mismo día de su realización, es a partir de esta (sic) fecha, 16 de julio de 2004, exclusive, que se dio inicio al término de cinco (5) días, para la interposición por escrito debidamente fundado y ante el TRIBUNAL QUE DICTÓ LA DECISIÓN del Recurso de Apelación...”.

Señaló que, luego de haberse practicado las notificaciones “transcurrieron los días hábiles siguientes, 19, 20, 21, 22 y 23 de julio de 2004 (lunes a viernes siguientes), a la fecha de la mentada Audiencia Preliminar, para la interposición del respectivo Recurso de Apelación; siendo que durante este lapso de tiempo, ÚNICAMENTE la Representación Fiscal, pretendió ejercer dicha Apelación, consignando al efecto escrito fundado, pero, por ante el Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control de la misma Circunscripción Judicial, decimos pretendidamente ejercida e interpuesta dicha apelación, puesto, la interpuso el día viernes 23 de julio de 2004 (5to día contado a partir de las notificaciones efectuadas, que fueron todas el mismo día), a las seis y treinta y cinco de la tarde (6:35 P.M.), y ante un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de la misma Circunscripción Judicial, DISTINTO Y DIFERENTE, al Tribunal que dictó el Auto de Sobreseimiento de la causa.”

Narró que, el Juzgado Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas recibió, el 26 de julio de 2004, un oficio del Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual informó que el Ministerio Público interpuso recurso de apelación el 23 de julio de 2004.

Igualmente expuso que, luego del emplazamiento de los defensores de los imputados y de la contestación de la apelación, el 2 de agosto de 2004, las actuaciones fueron remitidas a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento de la apelación a la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Igualmente expuso el accionante que, el 13 de agosto de 2004, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “al tratar y pretender ejercer las atribuciones y cumplir las obligaciones

104

legales que le impone la Ley de conformidad a lo previsto en el artículo 450 del COPP, (...) sin atender a lo establecido en el artículo 437 COPP, en concordancia con lo previsto en el artículo 448 ibidem”, admitió la apelación que interpuso el Ministerio Público.

Denunció que, a pesar de las argumentaciones que presentó el 30 de julio de 2004 en la contestación a la apelación, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas “entró a conocer el fondo del recurso planteado, dictando decisión de fecha 30 de agosto de 2004, en la cual declaró parcialmente Con Lugar la írrita apelación, revocando el SOBRESEIMIENTO de la causa y ordenando la realización de una nueva audiencia preliminar en el proceso”.

Expuso que la decisión impugnada no fue recurrida en casación ya que la misma no es susceptible de dicho recurso, de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denunció que el fallo que dictó la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas infringe la garantía constitucional de la cosa juzgada.

Señaló que el artículo 21 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la cosa juzgada, principio este de carácter inmutable y, por ello, indicó que “se trata en definitiva de una materia en la cual tiene interés el orden público y, también, por esta razón, los jueces carecen de competencia necesaria para insurgir válidamente contra la cosa juzgada”.

La parte actora transcribió extractos de la sentencia número 2201 del 16 de septiembre de 2002 (Caso: Pedro Alejandro Vivas González), dictada por la Sala Constitucional e indicó que en la misma se señaló el carácter de orden público que ostenta la cosa juzgada.

Señaló que el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ante el cual el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación, era “incompetente, es decir, que no tenía la competencia legal para que ante él se interpusiera dicho recurso, y que en definitiva no tenía competencia judicial para ello, lo cual vulnera grosera y flagrantemente el derecho al debido proceso de (su) representado”.

En tal sentido, consignó copia certificada del Libro Diario llevado por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de cuyos asientos se evidencia que fue ante dicho Juzgado que la representación fiscal interpuso la apelación.

De la misma manera, denunció que el Ministerio Público intentó la apelación ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a las seis y treinta y cinco de la tarde (6:35 pm), “fuera de las horas en que el Tribunal que dictó el Auto de Sobreseimiento dispone despachar”, según constancia emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 14 de octubre de 2004. Expuso que lo anterior infringe lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ello, la apelación que se intentó es igualmente inadmisible, por no haberse interpuesto conforme al artículo 448 eiusdem.

Los apoderados del accionante indicaron que el auto del 13 de agosto de 2004, dictado por la Corte de Apelaciones que admitió el recurso de apelación, infringe el derecho al debido proceso de su representado y dio lugar a que la misma “entrara

105

a conocer el fondo de la indebida e ilegítima apelación planteada y, de manera inconstitucional decidiese en contra de la COSA JUZGADA, es decir en contra de la inmutabilidad y definitividad del auto que decretó el sobreseimiento de la causa penal”.

Igualmente denunció la infracción del principio del juez natural a que se refiere el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Expuso que se infringió el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y, en tal sentido, transcribió extractos de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional Español en esta materia.

Asimismo indicó que el presunto agraviante, al admitir la apelación que intentó el Ministerio Público “rompió el equilibrio del derecho de defensa de las partes intervinientes en el proceso penal bajo estudio”, al dar por válida la presentación de un recurso consignado, una vez precluida la oportunidad para hacerlo, ante un Tribunal que no dictó la decisión que se pretende recurrir.

De la misma manera, denunció la infracción del principio non bis in idem, consagrado en el cardinal 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 319 del Código Orgánico Procesal Penal “que de manera clara y concluyente dispone que el sobreseimiento pone término al procedimiento y tiene autoridad de cosa juzgada, impidiendo toda nueva persecución contra el imputado o acusado a favor de quien se hubiera declarado por los mismos hechos”.

La parte actora transcribió la sentencia emanada el 10 de julio de 1991 (Caso: Banvenez) de la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia e indicó que, en virtud de la subversión procedimental que denunció, la presente acción de amparo constitucional se ajusta a derecho, por ser esta la única vía breve sumaria y expedita a los fines del restablecimiento de la situación jurídica que denuncia infringida. Igualmente se refirió a decisiones del 21 de enero de 1989 emanada de la Sala de Casación Civil y del 12 de diciembre de 1989, dictada por la Sala Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia.

En tal sentido, indicó que la presente acción procede de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Finalmente, la parte actora solicitó que se restituya la situación jurídica que denunció como infringida “POR LA SUBVERSIÓN DEL DEBIDO PROCESO denunciada, en el proceso penal seguido a (su) representado, suficientemente identificado que cursa actualmente por ante el Juzgado Décimo Noveno (19) de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente No. 19.3694-04, de la nomenclatura particular de dicho Juzgado, y en consecuencia, declare con lugar la presente acción de amparo constitucional restableciendo la situación jurídica infringida, anulando el fallo impugnado, es decir, el auto de la agraviante de fecha 13 de agosto de 2004, que admitió el recurso de apelación contra el auto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, objeto de esta acción, así como todos los actos subsiguientes que dimanen o dependan de dicha decisión (auto) ORDENANDO QUE LA AGRAVIANTE PROCEDA A

106

PRONUNCIARSE INADMITIENDO LA APELACIÓN INTERPUESTA Y PRESENTADA POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL, EN FECHA 23 DE JULIO DE 2004, ANTE OTRO TRIBUNAL DISTINTO AL QUE DICTÓ LA DECISIÓN DE SOBRESEIMIENTO, QUE PRETENDIÓ RECURRIR, INCLUYENDO TODOS LOS ACTOS CONSECUTIVOS QUE DEPENDAN Y DIMANEN DE LA MENCIONADA DECISIÓN, con todos los demás pronunciamientos de Ley, y los que a bien tenga ordenar en el presente asunto”.

De la misma manera solicitó que la presente acción de amparo constitucional sea admitida, sustanciada y sentenciada en acatamiento a la sentencia número 7 del 1 de febrero de 2000, Caso: José Amando Mejías Betancourt, con la consecuente declaratoria con lugar de la presente acción de amparo constitucional.

III DE LA SENTENCIA ACCIONADA La Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área

Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 13 de agosto de 2004, admitió la apelación que ejerció el 23 de julio de 2004, ante el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público con competencia plena a nivel nacional, de la decisión emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, el 16 de julio de 2004, la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida en contra del ciudadano Pedro Colmenares Gómez. La sentencia accionada indicó lo siguiente:

“Visto el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Alis Carolina Fariña Sanguino, Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público con Competencia Plena a Nivel Nacional, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11°) (sic) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de junio de 2004, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra los ciudadanos Pedro Colmenares Gómez, Jesús Francisco Blanco Berroterán y Carlos Miguel Yánez Figueredo, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Correspectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 330 numerales 3 y 4, 48 numeral 8 y 316 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; y por cuanto se observa que dicho recurso no se encuentra comprendido dentro de las causales de inadmisibilidad contenidas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, se admite la referida apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del referido Código Adjetivo Penal”.

VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Realizada la lectura y análisis de las actas, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la

acción de amparo interpuesta, a partir de las siguientes consideraciones: Observa la Sala que, en el caso de autos, la acción de amparo fue interpuesta

contra la sentencia del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta contra el fallo del 16 de julio de 2004, dictado por el Juzgado Trigésimo Tercero en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida al accionante por prescripción de la acción penal.

En este sentido, la parte accionante denunció que la Corte de Apelaciones violó sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial

107

efectiva, al juez natural y al principio non bis in idem, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al admitir la apelación interpuesta por el Ministerio Público, el último día hábil para ello, a las 6:45 p.m., ante un Tribunal diferente al Tribunal de Control que dictó la sentencia impugnada.

Sobre este aspecto, la representación del Ministerio Público alegó que el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 23 de julio de 2004 -último día para apelar-, se encontraba de guardia cumpliendo función de distribución, según la Resolución N° 1429, emanada de la Presidencia de ese Circuito Judicial Penal.

Al respecto, observa la Sala que el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

“El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación. Cuando el recurrente promueva prueba para acreditar el fundamento del recurso, deberá hacerlo en el escrito de interposición” (Resaltado de esta Sala).

Asimismo, advierte la Sala que, encontrándose la causa penal en la etapa intermedia, los lapsos se computan por días hábiles en los cuales haya despacho, tal como lo dispone el artículo 172 eiusdem; cuyo texto reza:

“Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. En las fases intermedia y de juicio oral no se computarán los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar”.

Ahora bien, observa la Sala que según se desprende de autos, en el presente caso, el Ministerio Público interpuso el recurso de apelación el último día del lapso para apelar, a las 6:35 p.m., ante el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que se encontraba ese día y a esa hora de guardia cumpliendo funciones de distribución, siendo un Tribunal diferente al que dictó la decisión que se recurre.

Asimismo, se desprende de las actas procesales que el escrito recursivo fue remitido por el Tribunal de guardia al Tribunal de la causa al día siguiente de haber fenecido el lapso para apelar.

Al respecto, cabe destacar que, el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal atribuye a la Oficina de Alguacilazgo la función de recibir toda la documentación dirigida a los tribunales penales, al disponer:

“El servicio de alguacilazgo tendrá como atribuciones la recepción de la correspondencia, el transporte y distribución interna y externa de los documentos, la custodia y mantenimiento del orden dentro de las salas de audiencia y de las edificaciones sede de los tribunales; la práctica de las citaciones, notificaciones del tribunal y la ejecución de las órdenes de los tribunales; y las demás que se establezcan en este Código, las leyes y el Reglamento Interno de los Circuitos Judiciales Penales”(Negritas de este fallo).

Sobre este aspecto, esta Sala ha señalado, en atención a lo dispuesto en los artículos 448 y 539 de la ley penal adjetiva, que las partes deben interponer el recurso de apelación ante el tribunal de la causa, pero fuera de las horas administrativas del Tribunal, pueden hacerlo ante la Oficina de Alguacilazgo del

108

Circuito Judicial Penal respectivo, pues esta oficina está legalmente facultada para ello.

Cabe destacar que el precedente jurisprudencial de este criterio, se encuentra en la sentencia N° 472 del 26 de marzo de 2004, en la que textualmente se dispuso lo siguiente:

“Al respecto, los abogados (...) sostuvieron la imposibilidad de interponer dicho recurso [se refiere al recurso de apelación], en virtud de que la juez de control n° 6, al declinar la competencia en el Juzgado Primero de Control del mismo Circuito Judicial Penal por haber prevenido la causa, se desprendió de su conocimiento; sin embargo, esta Sala comparte el criterio del juez a quo, que desestimó el alegato anterior, al señalar que tal circunstancia no impedía el ejercicio de la apelación, por cuanto la defensa podía presentar el escrito recursivo, dentro del lapso legal, ante la Oficina del Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal” (Resaltado de esta Sala).

En justa correspondencia con lo anterior, en la sentencia N° 2202/2004 del 17 de septiembre, la Sala señaló expresamente:

“las partes interesadas en el proceso penal pueden presentar su escritos recursivos ante la Oficina del Alguacilazgo, la que tiene como atribución principal la recepción de los documentos que se dirijan a los Tribunales Penales. Por ello, las partes en el juicio penal pueden hacer uso del servicio que presta la Oficina del Alguacilazgo en las horas que esa oficina labore para la presentación y consignación de documentos en las causas en las que tengan interés” (Resaltado de esta Sala).

Asimismo, en sentencia N° 2402/2004 del 8 de octubre, la Sala dispuso lo siguiente:

“Por su parte, el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal establece como una de las atribuciones propias del Alguacilazgo, la de ser un órgano receptor al servicio de los tribunales penales de la Circunscripción en la que este se encuentre, por lo que si existe un tribunal de guardia dispuesto hasta las siete de la noche, se presume que dicha oficina necesariamente dispone igualmente su atención al público hasta una hora similar.

Tomando en cuenta las anteriores disposiciones normativas, se observa que si bien es cierto que el recurso de apelación fue interpuesto por la defensora del imputado en un día hábil, el órgano escogido para la consignación del referido recurso –tribunal de guardia- no fue el idóneo, más aún si contaba con la oficina del alguacilazgo que funge como órgano receptor según el aludido artículo 539, y presta servicio al público hasta la hora indicada”. (Resaltado de esta Sala).

Asimismo y bajo esta perspectiva, en sentencia N° 1582/2005 del 12 de julio, la

Sala ratificó la posibilidad de interponer los recursos de apelación, fuera de las horas de despacho, ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, por lo que la representación fiscal tenía a su disposición dicha oficina a los efectos de presentar el escrito contentivo del recurso de apelación, pues según el artículo 539 de la norma penal adjetiva, esta funge como órgano receptor al servicio de los Tribunales con competencia en materia penal.

De allí pues, debe esta Sala reiterar que los escritos contentivos del recurso de apelación deben ser presentados ante el Tribunal que dictó el fallo que se impugna cuando ello se hace dentro de las horas de despacho, y fuera de estas, solo y

109

únicamente ante la Oficina de Alguacilazgo, por cuanto su facultad de recibir documentos deviene de una norma legal –artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal- que no puede ser derogada por disposiciones sublegales o por prácticas consuetudinarias, de forma tal que las reglamentaciones y funcionamiento de los Circuitos Judiciales Penales deben ajustarse principalmente a la Constitución y a la ley.

En virtud de lo anterior, debe esta Sala señalar que, en el caso de autos, la interposición de dicho recurso ante un Tribunal diferente al que dictó la decisión que se pretende impugnar, aun cuando este se encontraba de guardia cumpliendo funciones de distribución de causas, no lo convierte en órgano competente para recibir dicho escrito recursivo, el cual debe interponerse ante el Tribunal que dictó la decisión que se pretende impugnar y, fuera de su horario administrativo, -se insiste- ante la Oficina de Alguacilazgo.

En virtud de lo mencionado, la Sala considera que al no haber sido interpuesta

la apelación dentro de las horas y días de despacho ante el Tribunal de la causa, o bien, fuera de su horario administrativo en la Oficina de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal -pero siempre dentro del lapso, previsto para tal fin en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal- esta resulta inadmisible pues, queda claro que, a partir de lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem citado, en la fase intermedia, en la cual se encontraba dicha causa penal, los lapsos se cuentan por días hábiles en los cuales haya despacho, siendo la Oficina de Alguacilazgo la facultada para la recepción de los documentos y escritos dirigidos a los tribunales penales del Circuito Judicial Penal correspondiente, en horario extendido, de conformidad con el artículo 539 de la norma penal adjetiva. Así se decide.

Con fundamento en lo anterior, estima la Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al admitir la apelación aludida, vulneró el principio de la unidad del proceso, dirigido a garantizar la concentración de todas las actuaciones de las partes en un solo Tribunal, así como la improrrogabilidad de los lapsos procesales que determina su oportunidad legal y, con ello, el derecho a la defensa y al debido proceso. Cabe resaltar que lo contrario sería consentir la negligencia de la parte apelante al no interponer el recurso en tiempo oportuno y lugar debido, así como el relajamiento del lapso de apelación previsto en la norma procesal penal adjetiva y el desconocimiento de las reglas, lo que constituiría además, admitir una alteración en el proceso no prevista en la ley, que generaría inseguridad jurídica sobre el tiempo y lugar en los cuales deben realizarse las actuaciones correspondientes a la causa penal, en detrimento de los derechos de la otra parte respecto del carácter definitivamente firme que adquiere la sentencia dictada en primera instancia. Así se declara.

En consecuencia, la sentencia accionada, al no advertir la incompetencia del Tribunal que recibió la apelación ni la extemporaneidad de la misma pues, en todo caso, el tribunal de la causa recibió dicho recurso fuera del lapso previsto para ello, vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso, máxime cuando la materia relativa a la competencia y lapsos procesales son de estricto orden público normativo, no existiendo excepción alguna prevista en la ley que permita relajarla por voluntad unilateral de los intervinientes en el proceso. Así se decide.

En virtud de lo anterior, esta Sala declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, revoca la sentencia accionada que admitió la apelación

110

interpuesta y anula los demás actos procesales celebrados con posterioridad al fallo revocado.

DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

1. CON LUGAR la acción de amparo interpuesta por el ciudadano PEDRO COLMENARES GÓMEZ, contra la sentencia del 13 de agosto de 2004 dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta.

2. REVOCA la sentencia del 13 de agosto de 2004, dictada por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que admitió la apelación interpuesta contra la sentencia del 16 de julio de 2004, emanada del Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró el sobreseimiento de la causa penal seguida al ciudadano PEDRO COLMENARES GÓMEZ.

3. ANULA todos los actos procesales siguientes a la sentencia revocada, dictada el 13 de agosto de 2004 por la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

En el análisis de la sentencia de la Sala Constitucional nos encontramos con múltiples afirmaciones que le otorgan el carácter de COSA JUZGADA a la sentencia que, en fecha 16 de julio de 2004, dictara el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que declaró el sobreseimiento de la acción penal para perseguir a los ciudadanos PEDRO COLMENARES GOMEZ, JOSE FRANCISCO BLANCO BERROTERÁN y CARLOS MIGUEL YÁNEZ FIGUEREDO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, por su participación activa durante “EL CARACAZO” por estar la misma PRESCRITA.

En efecto, la sentencia en comento, estableció: “En virtud de lo mencionado, la Sala considera que al no haber sido interpuesta la

apelación dentro de las horas del día y de despacho ante el Tribunal de la causa, o bien, fuera de su horario administrativo en la oficina de Alguacilazgo de ese Circuito Judicial Penal –pero siempre dentro del lapso, previsto para tal fin en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal- esta resulta inadmisible pues, queda claro que, a partir de lo dispuesto en el artículo 172 eiusdem citado, en la fase intermedia, en la cual se encontraba dicha causa penal, los lapsos se cuentan por días hábiles en los que haya despacho, siendo la oficina de Alguacilazgo, la facultada para la recepción de los documentos y escritos dirigidos a los tribunales penales del Circuito Judicial Penal correspondiente, en horario extendido, de conformidad con el artículo 539 de la norma penal adjetiva. Así se decide”.

Más adelante contempla la sentencia analizada:

111

“En virtud de lo anterior, esta Sala declara con lugar la presente acción de amparo constitucional, revoca la sentencia accionada, que admitió la apelación interpuesta (que no es otra que la que declaró con lugar la apelación interpuesta por el Ministerio Público en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Trigésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 16 de julio de 2004, que declaró prescrita la acción penal para perseguir el homicidio calificado imputado al accionante por su conducta durante el denominado “CARACAZO” y anula los demás actos procesales celebrados con posterioridad al fallo revocado”

Quedó, entonces, determinado que la acción penal para perseguir los hechos ocurridos durante EL CARACAZO estaban prescritos por decisión del la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todas las personas son iguales ante la ley. Muy específicamente el cardinal 2 garantiza las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.

Pues bien, a pesar de lo establecido en las decisiones judiciales y en la propia Constitución, la investigación continuó como si nada de eso hubiese ocurrido. Y se efectuaron imputaciones y actos propios de la etapa investigativa.

En la segunda acusación le toca a un grupo importante de militares de alta jerarquía. Son acusados el General de División (Ej.) ÍTALO DEL VALLE ALIEGRO, Ministro de la Defensa para la época; General de División (Ej.) MANUEL HEINZ AZPÚRUA, jefe del denominado Comando Estratégico del Ejercito; el General de División (G.N.) FREDY MAYA CARDONA, en aquel momento Comandante del Regional Nº 5, con sede en Caracas; General de División (G.N.) JOSÉ RAFAEL LEÓN ORSONI, Comandante General de la Policía Metropolitana; General de División (G.N.) LUIS GUILLERMO FUENTES SERRA, Segundo Comandante de la Policía Metropolitana.

Vale la pena señalar que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, luego de haberse avocado de oficio, pese a una solicitud fiscal en tal sentido, efectuada a la Sala Penal el 1 de julio de 2010, en la causa seguida a los ut supra nombrados, y dada la existencia de la sentencia dictada por la Sala 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de junio de 2010, que declaró con lugar la prescripción alegada por la defensa de ÍTALO DEL VALLE ALIEGRO, encabezada por el Dr. HUGO ALBARRAN en el expediente 2624-10, nomenclatura de la Segunda Instancia, declaró que dicha causa no había prescrito y anotó en consecuencia esa última decisión.

112

Este fallo, dictado además con una gran celeridad, de esas que usualmente no ocurren pues en menos de un mes se efectuó el pronunciamiento, ahora de la Sala Penal, ignoró la sentencia de la Sala Constitucional, y para su mejor comprensión se transcribe parcialmente:

“Magistrado Ponente Doctor ELADIO RAMÓN APONTE APONTE El 29 de junio de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de

Justicia, de conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y los apartes décimo, decimoprimero, decimosegundo y decimotercero del artículo 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, dictó un auto expresando lo siguiente:

“… corresponde a la Sala de Casación Penal ‘solicitar de oficio’ algún expediente que se encuentre ante otro tribunal y en el estado que se encuentre, para resolver si se avoca al conocimiento del mismo, o lo asigna a otro tribunal, sobre la base de las circunstancias indicadas en el señalado artículo 18. A juicio de la Sala Penal concurren algunas de las circunstancias exigidas en el mencionado artículo y por ello se le ORDENA a la Juez Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que con carácter de URGENCIA, recabe y remita a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el expediente original y de todos los recaudos relacionados con el expediente Nº 2624-10, que cursa ante la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del señalado Circuito Judicial Penal, contra el ciudadano ÍTALO AUGUSTO DEL VALLE ALLIEGRO por los delitos de Homicidio Calificado (Cómplice Necesario) y Quebrantamiento de Pactos y Convenios Internacionales debidamente suscritos por la República.

El 30 de junio de 2010, fue recibido el expediente original, se dio cuenta en la Sala y según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se designó ponente al Magistrado Doctor Eladio Ramón Aponte Aponte, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 1º de julio de 2010, fue presentado un escrito por los ciudadanos abogados María Cristina Vispo López, Néstor Luis Castellano Molero y Roberto Alfonso Acosta Garrido, Fiscales Cuarta y Primero del Ministerio Público ante las Salas de Casación Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y Fiscal Trigésimo del Ministerio Público, respectivamente, con motivo de la causa penal Nº 2624-10, que cursa ante la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano Italo Augusto Del Valle Alliegro, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Cómplice Necesario y Quebrantamientos de Pactos y Convenios Internacionales debidamente suscritos por la República.

IV DEL AVOCAMIENTO DE OFICIO El avocamiento, es una figura jurídica establecida en la Ley Orgánica del

Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que le confiere, la facultad para conocer y decidir, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre.

Es por ello, que sobre la base del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Sala de Casación

113

Penal, dictó el supra citado auto el 29 de junio de 2010, solicitando de oficio el expediente original Nº 2624-10 y todos los recaudos relacionados con el caso.

IV. CONSIDERACIONES PARA MOTIVAR.- Ciertamente, no puede desconocer esta Sala que el 27 y el 28 de Febrero; y el 1° de

Marzo de 1989, ocurrieron hechos trágicos en nuestra realidad nacional, y específicamente, en el ámbito local de lo que ahora se denomina el ´Área Metropolitana de Caracas´. Y ello no solo porque ha así lo ha certificado y decidido tribunal internacional, sino porque, obviamente, ninguno de los que integramos esta Sala, ha podido estar ausente de la cruel realidad que operó en nuestro país que, como máxima de experiencia conocemos, en esos días de hace más de veinte (20) años.

No obstante lo anterior, no puede desconocer la Sala que el ejercicio del llamado Ius Puniendi, el Derecho a la Sanción Penal, que como potestad pública ostenta el Estado Venezolano, está supeditado a un ejercicio oportuno, dentro de un lapso de Ley que está previamente predeterminado por el cuerpo normativo penal patrio, el Código Penal, porque injustamente puede pender tal Derecho a la Sanción, de una manera eterna frente a quien es presuntamente señalado de la comisión de un hecho ilícito.

En efecto, la prescripción es un instituto jurídico por el cual el transcurso del tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho, permitiendo la extinción de los derechos o la adquisición de las cosas ajenas. En el Derecho anglosajón se le conoce como estatuto de limitaciones (statute of limitations). Así, en muchas ocasiones la utilización de la palabra prescripción en Derecho, se limita a la acepción de prescripción extintiva o liberatoria, mediante la cual se pierde el derecho de ejercer una acción por el transcurso del tiempo.

Y es que el tiempo lleva a la consolidación de cierto derechos o a la pérdida de los mismos y así, conforme a nuestros códigos, tanto el Penal, como el Procesal Penal, la prescripción produce la extinción de la acción 'penal y también produce la prescripción de la pena, conforme al articulado que va del Artículo 108 y siguientes del Código Penal.

Ahora bien, en Venezuela, ciertamente, a partir del 30-12-99, fecha de su primera publicación, como se dijo en la narrativa de este fallo, nuestra Constitución estableció en el Encabezado de su Artículo 271 que…

´…No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos´…

pero -y muy a su pesar debe admitirlo esta Sala-, para Febrero y Marzo de 1989, una norma con similar instrucción no estaba vigente en nuestra realidad constitucional, siendo que, en el evento que estuviere presente una regulación de tal tipo en algún instrumento internacional suscrito y/o ratificado por la República, la adopción de tal instrumento. Por encima de lo que expresamente no regulaba la Constitución vigente entonces, no pudiera aplicarse ante la inexistencia en la entonces Carta Magna, de un precepto con las características del actual Artículo 23 de la vigente Constitución de 1999….

(…)por lo que, si cuando se cometió un hecho, aún siendo él preliminarmente concebido como uno ‘contra los derechos humanos’, en ese entonces, no había, previsión constitucional sobre su carácter imprescriptible, mal pudiera ahora sobreponerse una especie de ulterior responsabilidad eterna por tales hechos, toda vez que de ser así la interpretación adoptada se violentaría otra norma

114

constitucional, la que impone la llamada ‘Igualdad Ciudadana ante la Ley’, conforme al Artículo 21 Constitucional, que parcialmente se trascribe..

‘Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia: ‘1. No se permitirán discriminaciones...que, en general, tengan por objeto o por

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

´2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva’…

Ciertamente, la aplicación retroactiva o no, de una nueva Constitución, es un asunto controvertido en el Derecho comparativo por la eventual afectación a derechos adquiridos o situaciones consolidadas conforme la Constitución anterior.

Para no recargar el fallo de la amplia discusión doctrinaria sobre el punto, nos limitamos a ilustrar que según el jurista nicaragüense Iván Escobar Fornos (Manual de Derecho Constitucional, Managua, Lex, 78) existen tres posiciones sobre la eventual retroactividad de la Constitución: una sostiene la irretroactividad, que es la que impera, por cierto, en la jurisprudencia colombiana: otra mantiene el criterio de que es retroactiva, lo que es asumido por la jurisprudencia mexicana: y otra como la de la jurisprudencia española, que acepta la retroactividad en forma casuística, no sentando directrices generales.

(…) todo lo anterior viene a colación porque en efecto, siendo que los hechos imputados por el Ministerio Público al apelante Del Valle, supuestamente acaecieron a finales de Febrero de 1989, desde entonces corrió el lapso para el ejercicio oportuno de la acción penal en contra de dicho ciudadano, por parte de los órganos competentes para tal accionar del ius puniendi público. En efecto, tal lapso para accionar desde el momento de la comisión del supuesto hecho imputable, podía ser interrumpido, a tenor de nuestro Código Penal, el que prescribe el instituto de la llamada prescripción judicial o extraordinaria. Ahora bien, conforme al mencionado Artículo 24 Constitucional, la regulación de dicha interrupción de la prescripción tiene que ser aplicada para un determinado reo de acuerdo a la ley que estaba vigente para el momento de la comisión del hecho que se le imputa. En efecto, siendo que en la causa que nos ocupa, el hecho en cuestión imputado por el Ministerio Público a Del Valle, presuntamente acaeció a finales de Febrero de 1989, entonces estaba vigente el Código Penal de entonces cuyo articulado en materia de prescripción de la acción penal que parcialmente se trascribe instruía que…

(…) Art. 109. Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde

el día de la perpetración; para las infracciones, intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y pera las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

Si no pudiere promoverse o proseguirse la acción penal sino después de autorización especial o después de resuelta una cuestión prejudicial diferida a otro juicio, quedará en suspenso la prescripción y no volverá a correr hasta el día en que se dé la autorización o se define la cuestión prejudicial.

Art. 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libare contra el reo, si este se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan; pero si el juicio, sin

115

culpa del reo, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

(…) La prescripción interrumpida comenzara a correr nuevamente desde el día de la

interrupción. La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido

al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno’.

En el caso que nos ocupa, como arriba se narró, al imputado, el hoy apelante, Italo Del Valle Alliegro, se le imputó y acusa por dos delitos que en el caso de una eventual pena por encontrarlo responsable de los mismos, su término medio de pena, lo haría ubicable en los extremos del Numeral 1 del citado Artículo 108 del Código Penal, es decir, que si lo cometió a finales de Febrero de 1989, el lapso de 15 años de prescripción se completaron a finales de Febrero de 2004…a menos que hubiese acaecido alguna causa de interrupción de tal lapso de prescripción.

Ciertamente, dentro de este lapso de prescripción debe tomarse en cuenta que desde mediados de 1999 entró en vigencia plena un Código Orgánico Procesal Penal que sustituyendo al extinto Código de Enjuiciamiento Criminal, el ahora Código Procesal no contempla un formal ´auto de detención´, pero si contempla la eventual imposición de medidas cautelares en contra de un reo, específicamente, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad o las medidas cautelares sustitutivas de esta, amén de contemplar también la llamada Orden de Aprehensión. Pero también contempla la posibilidad que al reo se le cite para imponérsele del formal acto de imputación, por lo cual, estos actos procesales, asumiendo la redacción del artículo 110 del Código Penal de entonces, obviamente interrumpirán la prescripción ordinaria de la acción penal.

(…) Ahora bien, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha venido admitiendo de forma unánime la naturaleza material y no procesal de la prescripción en materia penal, por lo que la alegación de la prescripción, por su naturaleza material puede apreciarse de oficio y ser alegada en cualquier fase del proceso.

En tal sentido, el inicio de la prescripción, o ‘dies a quo’, es relativamente sencillo, conforme a la norma trascrita, remontándose el momento de la comisión de la infracción punible, siendo que, entonces, el saber cuando finaliza el plazo prescriptivo o ‘dies ad quem’, está, ciertamente, referido a lo que expresamente el Código Penal señala como hipótesis de interrupción de la llamada prescripción ordinaria.

Una circunstancia sumamente interesante en tal sentido, una vez que entró en vigencia una ley procesal penal en 1999 distinta a la anterior, que concebía especificas hipótesis de interrupción de dicha prescripción más vinculada a un sistema procesal inquisitivo que a uno de carácter acusatorio como el que nos rige, es el reconocer que este ‘traspase’, es decir, esta incorporación del enjuiciamiento de causas supuestamente cometidas con anterioridad pero aun no sentenciadas en la plena vigencia del nuevo sistema, ha sido reconocido, no solo por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como se señaló en la narrativa de este fallo, y por el propio Tribunal Supremo de Justicia, como también se señaló arriba, sino que hasta así fue adoptado por el órgano legislativo nacional, la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en la Exposición de Motivos, de la Ley

116

de Extinción de la Acción Penal para los Casos del Régimen Procesal Transitorio, afirmaban los legisladores patrios que…

(…)Admisión esta que guarda perfecta cabida en el caso que nos ocupa, siendo que, desafortunadamente, frente a unos hechos de la significación de los acaecidos a finales de Febrero de 1989, es realmente, frente al imputado de marras, el apelante, que VEINTE (20) AÑOS DESPUES, formalmente se le imputa de los mismos, con lo cual, lamentablemente, conforme a los Artículos 108 al 110 del Código Penal vigente para el momento de la comisión de los mismos, ya la pretensión de sanción en su contra está, evidentemente prescrita, habiendo superado tal lapso los 15 años.

En efecto, refiere la Sentencia 305 del 14-6-07 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que (…) la prescripción de la acción penal no solo es un límite al poder punitivo del Estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados, precisamente, frente al ius puniendi estatal, de allí que la interpretación de las normas que regulan la materia debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor.

‘La prescripción está referida al límite que le puso el legislador al Estado para investigar y sancionar la comisión de un hecho punible. Esas facultades las ejerce el estado desde que se comete un delito y es a partir de allí que puede ejercer su poder punitivo.

‘De lo anterior se desprende, que las partes intervinientes en el proceso no tienen inherencia alguna en el inicio del lapso de prescripción, pues se trata de una garantía que opera a favor del reo y en contra del Estado, por ello los organismos estatales encargados deben actuar de manera diligente para ejercer ese poder punitivo estrictamente dentro del lapso establecido por la Ley, que evidentemente comienzan a ejecutar desde que se perpetra un delito. Si el proceso no se culmina dentro del término establecido en la Ley, es responsabilidad neta del Estado quien no actuó de manera debida, y esa omisión no puede operar contra el reo, precisamente actúa en su favor’…

Por su parte, el Máximo Intérprete de la Constitucionalidad en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su Sentencia N° 1089 del 19-5-06 interpretó que…

‘…la ley sustantiva penal contempla la prescripción ordinaria, la cual se encuentra incardinada en el texto de su artículo 108. En Tal sentido, esta primera categoría es aquella cuyo curso puede ser interrumpido, y que nuevamente comenzará desde el día de la interrupción. Su efecto jurídico es que desaparece la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes’…

Reasumiendo la interpretación que otorgó en su famosa tantas veces invocada- Sentencia N° 1118, del 25-6-01, que trata lo relativo a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal (Artículo 110 del Código Penal), y en la que se examinan, entre otros aspectos, lo relativo al llamado Régimen Procesal Transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En tal fallo, se expresó lo siguiente…

(…)

117

Lo cual ha de ser asumido, en conjunto de los Artículos 124 y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, como ‘citación’ en la condición de ‘imputado’, porque es frente a tal condición que opera la prescripción: frente a una imputación, y mal podría hablarse de la prescripción de una condición de sujeto procesal no parte en la causa, como lo son los testigos, o su citación en tal carácter.

(…) En el caso que nos ocupa, como se narró arriba y esta Sala constató, el Ministerio Público imputó a Del Valle por unos hechos acaecidos hace más de Veinte Años, a finales de Febrero de 1989, en el contexto de las atribuciones conferidas al superior funcional, orgánico y jerárquico de este, en la Comandancia Suprema de las Fuerzas Militares del País, el entonces Presidente de la República, Pérez Rodríguez, sobare la base de los Artículos 190 y 240 y siguientes de la Constitución de entonces. En tal sentido, es expresa la causación directa del marco jurídico asumido por Pérez para realizar a su orden y designio la aplicación del llamado ‘Plan Ávila’, sobre la base de su decreto Presidencia N° 28-2-89 en Gaceta Oficial.

(…) Frente a este hecho, no desconoce la Sala que dos fallos ha emitido la Corte

Interamericana de los Derechos Humanos, procesos éstos en los que no presentó defensa el Estado Venezolano, porque se allanó a los hechos denunciados-demandados. En efecto, así se dice en la primigenia Sentencia de esa Corte del 11-11-99, en la que también se afirmó que…

´…En el curso de la audiencia pública el agente del Estado manifestó…como lo ha señalado la propia Corte Suprema de Justicia de Venezuela hubo un retardo aberrante y una denegación de justicia injustificable para que se determinara las circunstancias, los hechos, las personas que murieron y los responsables de ello.

(…) ´…la apertura de los procedimientos necesarios para establecer la

responsabilidad…de esta tardanza aberrante que ha señalado la Corte Suprema de Justicia’…

Con lo cual, esto no es más que la constatación objetiva de cómo se dejó transcurrir el tiempo para sancionar a los responsables de los hechos en cuestión, hechos éstos que de acuerdo al otro fallo de la mencionada Corte el del 29-8-02, se estableció que…

Esto muestra a las claras que no es por culpa del imputado, hoy apelante, que el enjuiciamiento de su causa se ha retardado, sino que de otras entidades y órganos, es la correspondencia de tal retardo. Pero esta Sala de la Corte de Apelaciones no puede menoscabar la expresa motivación del fallo de la citada corte Interamericana, a la que se llevó una demanda que el Estado Venezolano aceptó, en el sentido que…

´…El Estado debe garantizar…abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, el Tribunal ya ha señalado que…

(…) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir Derechos Humanos (Caso barrios Altos. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C N° 75, párr., 41. En igual sentido, cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones, supra nota 2, párr... 106; y Caso Barrios Altos. Interpretación de la Sentencia de Fondo. (Art. 67

118

Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 3 de septiembre de 2001. Serie C N° 83. Párr... 15.)

(…) 120. El Estado deberá introducir en su legislación las reformas que sean

necesarias para alcanzar los cometidos de que tratan los párrafos anteriores’… Lo anterior, a criterio de esta Sala debe ser asumida en la siguiente

interpretación: (a) Tan no existe en la legislación venezolana preceptos que impidan tal prescripción por esos hechos acaecidos a finales de Febrero de 1989, que la Corte Interamericana mencionada ordenó tal introducción en la ´…legislación las reformas que sean necesarias para alcanzar los cometidos que tratan los párrafos anteriores’…; y (b) El sustento de la aparente imprescriptibilidad de tales hechos se sustenta en fallos de dicha Corte de Marzo y Septiembre de 2001, es decir, criterios emitidos por dicha Corte casi DOCE (12) AÑOS después de los hechos acaecidos en nuestro país a finales de Febrero de 1989. De allí que el mismo razonamiento expresado arriba sobre la irretroactividad constitucional, por vía de la aplicación del Artículo 23 de nuestra vigente Carta Magna, a hechos ocurridos más de Diez (10) Años antes de su publicación, opera en este contexto.

(…) Y es que dicho Ministerio Público, a su propio decir, en el Acta suscrita por la

fiscalía 21° Nacional, del 30-1-01, afirmó que no fue sino el 23-9-99, que se avocó… ´…al conocimiento de las causas aperturadas en distintos órganos tanto de

jurisdicción ordinaria como de la militar, con motivo de los hechos ocurridos en fecha 27 y 28 de febrero y primeros días de marzo de 1989´…

Es decir, se avocó al conocimiento de dichas causas, DIEZ (10) AÑOS Y SIETE (7) MESES DESPUES! de los referidos hechos, siendo que ya para tal fecha estaba vigente el Código Orgánico Procesal Penal publicado el 23-1-98, en cuyo Artículo 11. ‘Titularidad de la acción penal’, establecía que…

‘…La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales’.

Y en tal sentido, parte del Numeral 3° de su Artículo 507, ‘Causas en etapa sumarial’, establecía que…

‘…Las causas que se encuentren en etapa sumarial de conformidad con el Código de Enjuiciamiento criminal derogado por este Código se regirán por las reglas siguientes:

(…) ‘…El fiscal podrá formular la acusación respectiva o solicitar el sobreseimiento,

con base en los recaudos que le fueron remitidos. El procedimiento continuará conforme a las normas de este Código’

‘…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción… 3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan. Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…´(Resaltado de la Sala).

Con lo cual, si el Máximo Interprete de la Constitucionalidad interpretó que lo ‘…que es equivalente a la citación para rendir declaración’…como acto interruptivo

119

de la prescripción ordinaria, es su efectiva ‘…declaración como tal en dicha fase’ … (Resaltado de la Sala), es decir, su declaración ciertamente, a Del Valle Alliegro, cuando acudió el 19-2-04 a la sede fiscal no se le imputó delito alguno, por sentido lógico y residual en contrario, no se le interrumpió la prescripción de la acción penal a este, en Febrero de 2004. Vale decir que declaraciones anteriores como testigo, de parte de Del Valle, no entrarían dentro de los extremos de la referida condición procesal narrada, como imputado; máxime si conforme a la mencionada Acta fiscal de 2001, es entonces cuando el Ministerio Público dice que iniciaba su investigación.

Situación distinta es lo acaecido con otro imputado, Manuel Heinz quien habiendo acudido el 26-2-04, en similar condición y a la misma Sede Fiscal, en su ‘ACTA DE IMPUTACIÓN’ respectiva se lee que fue…

‘…impuesto de los hechos por los cuales se investiga’… Vale decir que, de igual manera, dicha Fiscalía le informó a Pérez Rodríguez,

Carlos, a través de Oficio del 23-11-04 que dicho… ‘…Despacho acordó el inicio de la investigación en relación con la presunta

comisión de un hecho punible de acción pública; motivo por el cual se le notifica que debe comparecer por la sede de la Fiscalía’…

‘que la presente citación que se le realiza es bajo la calidad de IMPUTADO’ Ahora bien el 25-2-05 el Juzgado 2° de Control de este Circuito recibió la ‘Solicitud

de Medida Judicial Privativa de Libertad’ en contra de Pérez Rodríguez porque… ‘El 27 y 28 de febrero de 1989 sucedieron hechos de violencia a nivel nacional

como consecuencia de las protestas populares, que trajeron como consecuencia la muerte de innumerable ciudadanos…Ante la generalización de los desordenes públicos, el 28 de febrero el Presidente de la República anunció…la suspensión de numerosas Garantías Constitucionales…este destacó especialmente que lo que se pretendía con ello era ‘Proteger las Vidas del Pueblo…La indefinición de sus límites dejó…un desenlace trágico… la violación al derecho a la vida’…

Ante lo cual dicho Tribunal le dictó Orden de Aprehensión el 25-2-05 por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Continuidad, conforme al Artículo 408.1 en relación con el Artículo 99 del Código Penal de entonces.

Ahora bien, ya el 27-2-09, la Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela, en los ‘Considerandos’ de su Decreto 6.622 publicado en la Gaceta Oficial 39.129 del 2-3-09 admitía…

‘Que a pesar del tiempo transcurrido de tan lamentables sucesos, en las 340 causas remitidas por el Tribunal Supremo de Justicia al Ministerio Público par su verificación y tramitación, no se cuenta con sentencias nacionales o internacionales definitivamente firmes, que ordenen la reparación o indemnización de los daños a las víctimas, a excepción de las 44 víctimas entre fallecidos, desaparecidos y lesionados, que acudieron a la instancia internacional y que ya fueron indemnizados’…

Por lo que el Ejecutivo nacional a través del referido Decreto acordó… ‘…Exhortar al Ministerio Público y Defensoría del Pueblo a realizar de manera

inmediata y expedita, la revisión de los expedientes de las víctimas…con la finalidad de determinar la viabilidad y cuantum (sic) de la indemnización o reparación por parte del Estado Venezolano’…

Ello si condujo a una dinamización de la actividad fiscal por lo que en autos se percibe que en Acta de Investigación Penal suscrita por funcionarios de la Sub Delegación ‘Simón Rodríguez’ del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del 28-5-09, es que se percibe que en esa fecha, dicha Policía le

120

entrega boleta de citación proveniente de la Fiscalía 4° del Ministerio Público, ante las Salas de Casación y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al hoy apelante…

‘…en calidad de imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa identificada con la numeración 16010-430 (Nomenclatura de este Despacho), iniciada con ocasión de los hechos ocurridos los días 27 y 28 de febrero y primeros días del mes de marzo de 1989, conocidos como ‘El Caracazo’…

Difiriendo el Ministerio Público el ‘acto de Imputación’, el 2 y el 22-6-09, de acuerdo a actas suscrita por ante la Fiscalía General de la República. De allí que el 17-7-09 el Juzgado de la Hoy apelada, recibió de la mencionada Fiscalía 4° del Ministerio Público, una solicitud de medidas cautelares en contra del hoy apelante, aduciendo que…

‘…el presidente Pérez…ordenó la inmediata aplicación del Plan Ávila, con el objeto de reprimir los disturbios generados. Igualmente decretó el Estado de Emergencia, previsto en el Artículo 240 de la Constitución de 1961, con lo que quedaron suspendidas un grupo de garantías constitucionales durante los 10 días siguientes…Pasados los 10 días, el presidente Pérez solicitó la autorización del Congreso para mantener el estado de emergencia, la cual fue concedida’…

(…) ‘… Como consecuencia de la aplicación del Plan Ávila el balance de pérdidas

humanas dejado por los hechos del 27 de febrero de 1989…nos encontrábamos en presencia de una alteración focalizada del Orden Público’…

(…) “La Imputación que antecede, se realizó en base a que la conducta desplegada por

el mismo, permite presumir la participación…en los tipos penales de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO…previsto y sancionado en el artículo 408.1 del Código Penal Venezolano vigente para la época de ocurrencia de los hechos, al haberlo cometido con alevosía y por motivos fútiles e innobles, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84.2 ejusdem…QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DEBIDAMENTE SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, previsto y sancionado en el Artículo 156.3 del Código Penal Venezolano vigente para la época, en concordancia con los Artículos 03 del Pacto Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José) y 04 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, ello en concurso real de delitos tal como lo preceptúa el Artículo 88 ejusdem”… (Subrayado de la Sala).

Razón por la cual no es sino el 17-7-09, ¡VEINTE (20) AÑOS Y CINCO (5) MESES DESPUES DE LOS HECHOS IMPUTADOS CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO REALMENTE IMPUTA A ALLIEGRO!, como se desprende del formal acto de imputación, que se evidencia en su respetiva Acta, suscrita por el imputado y se defensa.

Esta Sala resalta que ciertamente, el apelante, por los delitos y hechos imputados, fue acusado el 19-3-10, indicándose en la acusación que…

‘Acciones como estas…cuya persecución y acción penal, a tenor de lo preceptuado en el Artículo 29 Constitucional, es de carácter imprescriptible’…

‘En cuanto a esto último, traemos a colación el criterio jurisprudencial sostenido de manera vinculante para todos los Tribunales de la República, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de Abril de 2007…al

121

darle interpretación al Artículo 29 de la Constitución’ (…) por otra parte, también es resaltante que el ministerio público, en oportunidad distinta, también imputó a Heinz señalando que fue él…

‘…quien giró las instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales y constitucionales tendentes a la preservación al derecho a la vida’…

Imputándole los mismos delitos imputados al apelante; al entonces Jefe del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, el General de División, Fredis Maya, por haber sido…

‘…quien giró instrucciones para que se reprimiera a la colectividad venezolana, sin hacer las debidas regulaciones legales’…

La Sala encuentra que no se le aplica el efecto extensivo de tal prescripción a los señalados, por no encontrarse en la misma situación procesal ellos, al haber sido imputado en oportunidad distinta, y otros, por no haberse puesto a derecho en la presente causa. Y ASÍ DECIDE.-

Ahora bien, no obstante la anterior prescripción que a criterio de la Sala opera a favor del imputado Del Valle Alliegro, Italo y que debe decretar este Tribunal, siguiendo el criterio de la Sala de Casación Penal, entre otros fallos, el 396 del 31-3-00…

‘`…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y esta debe calcularse con base en del término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…’

La Sala también debe acatar el criterio preveniente del Máximo Tribunal de la República, a través de sentencias tales como la Nº 455 del 10-12-03 de la Sala de Casación Penal, en el sentido que…

‘…la comprobación del delito y la determinación del autor es indispensable en las decisiones que declaran la prescripción de la acción penal, por cuanto si el tiempo transcurrido en cada caso afecta el delito, deja abierta la posibilidad del ejercicio de la acción civil por hecho ilícito. Así lo ha sostenido esta Sala en anteriores oportunidades: Aún cuando la acción penal para perseguir los delitos materia de la acusación del Ministerio Público y de la parte acusadora, pudiera estar prescrita, la comprobación de tales hechos punibles es indispensable a los efectos de las reclamaciones civiles que pudieran surgir como consecuencia de tales infracciones delictivas` (Sent. Nº 554 del 29-11-02).

y por la sala Constitucional de dicho Máximo Tribunal, ente otras, en su Sentencia Nº 1593 del 23-11-09…

`…de acuerdo al contenido del artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal (sic) que establece `toda persona responsable criminalmente de algún delito o falta, lo es también civilmente, La responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extingan esta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles, con sujeción a as reglas del derecho civil`; es necesario que, en las decisiones que declaran el sobreseimiento de la causa por p extinción de la acción penal, por haber prescrito la misma, se determine la autoría o la participación, respectivamente, en el delito, sin que ello signifique que se está condenando al acusado a cumplir una determinada pena`…

122

Máxime en este caso en el que la República Bolivariana de Venezuela fue condenada por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos al pago de indemnizaciones, razón por la cual, acordando la Sala que operó la prescripción ordinaria de la acción penal en contra del ciudadano Del Valle Alliegro, Italo, el Juzgado de la causa deberá determinar la comisión del o los delitos imputados y la eventual autoría sobre los mismos. Y ASI SE DECIDE.- (sic)…”. (Subrayado de la Sala).

La Sala de Casación Penal, ha expresado de manera reiterada que la prescripción como forma de extinción de la acción penal, constituye una garantía que procura proteger al ciudadano de un proceso penal interminable que derive en la violación al debido proceso y se aparte de los principios constitucionales y legales que demandan una justicia efectiva, imparcial y expedita, de conformidad con lo consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese sentido, la extinción de la acción penal por vía de prescripción, ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción tanto de los órganos encargados de dirigir y ejercer la acción penal (Ministerio Público), como de los órganos jurisdiccionales que controlan y deciden en el proceso.

Es preciso indicar, que los artículos 108, 109 y 110 del Código Penal, desarrollan aquellas circunstancias para el cálculo y establecimiento de la prescripción: la primera, referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales desde la comisión del delito (prescripción ordinaria); y la segunda, referida al juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable, más la mitad del mismo, (prescripción extraordinaria o judicial).

Así mismo, en relación a la prescripción ordinaria de la acción penal, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la misma comienza a contarse, para los hechos punibles o consumados, “…desde el día de la perpetración y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia…”.

En el presente caso, como es sabido, los hechos objeto de este proceso sucedieron desde el 27 y 28 de febrero de 1989 y continuaron por un tiempo no determinado con exactitud.

Por lo tanto, para estudiar si la prescripción ordinaria ha operado en esta ocasión, el día 28 de febrero de 1989, servirá como punto de partida pertinente a esos efectos.

En relación con la prescripción de la acción penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su decisión Nº 1.118 del 25 de junio de 2001, estableció lo siguiente:

“...el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal.

Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día en que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho.

El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.

123

1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.

2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;

3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.

(…) 4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.

Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos...”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Tomando en cuenta lo anterior, y luego de haber revisado y analizado los

distintos actos procesales, así como la sentencia de alzada que acordó la prescripción de la acción penal a favor del ciudadano Italo Augusto Del Valle Alliegro (anteriormente transcrita), la Sala señala, que en el caso de autos se desprenden actos que interrumpieron la prescripción ordinaria de la acción penal y que no fueron considerados así por el fallo de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose una errónea e inexcusable interpretación de la normas legales (que versan sobre esa figura jurídica) y del criterio jurisprudencial establecido con respecto a esta forma de extinción de la acción penal, lo que vició de nulidad absoluta la referida decisión.

En tal sentido, del fallo de la alzada se desprenden los razonamientos siguientes: “… En el caso que nos ocupa, como arriba se narró (…) el hoy apelante, Italo Del

Valle Alliegro, se le imputó y acusa por dos delitos que en el caso de una eventual pena por encontrarlo responsable de los mismos, su término medio de pena, lo haría ubicable en los extremos del Numeral 1 del citado Artículo 108 del Código Penal, es decir, que si lo cometió a finales de Febrero de 1989, el lapso de 15 años de prescripción se completaron a finales de Febrero de 2004…a menos que hubiese acaecido alguna causa de interrupción de tal lapso de prescripción.

(…) percibe esta Sala en Autos que, casualmente, diez (10) días antes de que feneciera el lapso de prescripción de la acción penal en contra del hoy apelante (…) es decir, Quince (15) Años-, consta que la Fiscalía (…) del Ministerio Público, le libró Boleta de Notificación al apelante (…) en calidad de Imputado (…) Boleta recibida por este el 17-2-04; pero, en realidad, en el ‘ACTA DE IMPUTACIÓN’ levantada el 19-2-04; ante la mencionada Fiscalía, en ocasión a acudir el apelante ante la mencionada Sede, no se lee que la citada Fiscalía lo haya imputado por un hecho o delito en concreto.

Es decir, si el Aparte del Artículo 110 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión del hecho que con posterioridad se le imputó al apelante, establecía que la prescripción ordinaria se interrumpía con la ´…citación para rendir indagatoria’… ergo, a tenor del actual sistema acusatorio, la citación para imputar al sindicado; y dicha imputación realmente no se realizó, el efecto interruptivo de tal citación no

124

opera por el Principio de Finalidad de los Actos Procesales (…) ciertamente, a Del Valle Alliegro, cuando acudió el 19-2-04 a la sede fiscal no se le imputó delito alguno, por sentido lógico y residual en contrario, no se le interrumpió la prescripción de la acción penal a este, en Febrero de 2004.

(…) Situación distinta es lo acaecido con otro imputado, Manuel Heinz quien habiendo acudido el 26-2-04, en similar condición y a la misma Sede Fiscal, en su ‘ACTA DE IMPUTACIÓN’ respectiva se lee que fue ´…impuesto de los hechos por los cuales se investiga’ (sic)…”. (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Ahora bien, si bien es cierto, que se comparte el lapso de 15 años para la prescripción ordinaria del delito de homicidio calificado (objeto de este proceso), establecido por el fallo de la alzada de conformidad con el artículo 108 numeral 1 del Código Penal, y de 22 años y 6 meses para la extraordinaria o judicial, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 110 del supra citado Código sustantivo. La Sala Penal ratifica, que el análisis realizado por la supra citada sentencia para decretar la prescripción de la acción penal, no encuadra dentro de la normativa legal, ni en el criterio jurisprudencial (anteriormente citado), por ende no se encuentra ajustada a derecho.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“… No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia Nº 1636 del 17 de julio de 2002). (Subrayado de la Sala de Casación Penal).

Así mismo, del acta imputación fiscal levantada por la vindicta pública (19 de febrero de 2004), se desprende que el referido ciudadano fue: “... instruido respecto al artículo 49 de la Constitución (…) ordinal 5 (…) sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al igual que los artículos 130 y 13 (…) impuesto de los hechos por los cuales se le investiga y explicándole, que el mismo fue citado para que declarara en calidad de imputado (…) se le da acceso a las actas…”, cumpliendo así con el objeto de informarlo de sus derechos y garantías constitucionales, de su carácter dentro del proceso (imputado) y de los hechos por el cual se le investigaba, además de acceder a las actas del expediente, todo esto, con el fin de garantizarle su derecho al debido proceso y a la defensa, no culminándose con ese acto, en virtud de que el mismo solicitó: “… me asigne una nueva fecha conocido los autos para poder ejercer los derechos y facultades que me otorga el Código Orgánico Procesal Penal…”, oportunidad que se le fue otorgada, conforme a sus derechos.

Así como también, del criterio fijado por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1.118, del 25 de junio de 2001, que estableció: “… Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la

125

citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción…”.

Ratificado por la Sala de Casación Penal, en su sentencia Nº 575 del 19 de diciembre de 2006, que expresó lo siguiente:

“...Para el cálculo de la prescripción ordinaria de la acción penal, el juez cumplirá lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal, para realizar un análisis de los actos que interrumpen la prescripción ordinaria: la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el imputado si este se fugare, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a quien la ley reconozca con tal carácter y, las diligencias procesales que le sigan, son actos que interrumpen el cálculo ordinario de la prescripción…”.

Por consiguiente, la Sala constató, en atención a los mencionados actos procesales, (el último de ellos el 19 de febrero de 2004, a partir de la cual se comienza a contar el lapso nuevamente), que la prescripción en la presente causa fue interrumpida. En consecuencia, obligante es sostener, que en este proceso no ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal.

Aunado a esto, se desprende del presente expediente, que la causa ha seguido su curso natural, manteniéndose activo el complejo proceso, resaltando lo siguiente:

El 28 de mayo de 2009, el Ministerio Público, libró boleta de citación (folio 296, de la pieza 2), al ciudadano Italo Augusto Del Valle Alliegro, para que compareciera a la sede fiscal y rindiera declaración en calidad de imputado, por los hechos ocurridos en el 27 y 28 de febrero de 1989.

El 17 de julio de 2009, se realizó el acto formal de imputación fiscal. El 20 de julio de 2009, el Tribunal Trigésimo Segundo en Funciones de Control

del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acordó medidas cautelares sustitutivas de libertad (a solicitud del Ministerio Público), en contra del ciudadano Italo Augusto Del Valle Alliegro.

El 17 de diciembre de 2009, el mencionado Tribunal de Control, declaró sin lugar la excepción opuesta por los defensores privados.

El 19 de marzo de 2010, el Ministerio Público presentó acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano Italo Augusto Del Valle Alliegro, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado en Grado de Complicidad Necesaria y Quebrantamientos de Pactos y Convenios Internacionales suscritos por la República.

Los anteriores actos procesales y decisiones judiciales dan muestra de que el proceso se mantiene activo y que han interrumpido sucesivamente la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa.

Siendo esto así, la Sala de Casación Penal indica, que la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal (dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas), lesionó flagrantemente el debido proceso y la tutela judicial efectiva, así como también el interés social y colectivo, representado por la Vindicta Pública como titular de la acción penal, generando una impunidad inaceptable y condenable desde todo punto de vista (tanto jurídico, como humano), en uno de los hechos más graves (el fallecimiento de más de 300

126

personas), ocurridos en la historia contemporánea de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a violación de los derechos humanos.

Es por ello, que en virtud de la graves violaciones de orden constitucional y legal previamente señaladas, y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó de oficio a la presente causa el 29 de junio de 2010, se anula la decisión dictada el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí mencionados. Así se decide.

En la misma dirección, la Sala Penal deja constancia de que no concurre la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal; toda vez, que como ya se dijo anteriormente, el lapso para el cumplimiento de la misma es de 22 años y 6 meses, de acuerdo a lo contenido en el artículo 110 del Código Penal, que resulta de que transcurra un período equivalente al de la prescripción ordinaria (15 años) correspondiente al delito en estudio, más la mitad del mismo.

Ahora bien, tomando en cuenta que se estableció como última fecha de continuidad del hecho: 28 de febrero de 1989, obligante es comenzar a contar a partir de esa oportunidad el lapso correspondiente.

Así las cosas, para calcular la prescripción judicial, se requiere computar desde el 28 de febrero de 1989 hasta la presente fecha, resultando que han transcurrido veintiún (21) años y cinco (5) meses (aproximadamente), no alcanzando el tiempo descrito anteriormente, para que opere la prescripción judicial. Así se decide.

En este sentido, la Constitución de 1961, no era ajena a la vigencia de los derechos humanos y sus garantías, previstas en su cuerpo normativo, en tratados internacionales o aquellas derivadas del derecho internacional producto de la práctica consuetudinaria como fuente de este sistema jurídico internacional, estos últimos aplicables, conforme a su artículo 50.

Por ello, la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estaba en la obligación ineludible de ponderar al caso sometido a su consideración, una estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales del imputado y de las víctimas, y no interpretar sesgadamente la institución ordinaria de la prescripción, con abstracción de los contenidos plasmados en la Constitución de 1961 y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

“…La interpretación constitucional posibilita el giro del proceso hermenéutico alrededor de las normas y principios básicos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ha previsto. Ello significa que la protección de la Constitución y la jurisdicción constitucional que la garantiza exigen que la interpretación de todo el ordenamiento jurídico ha de hacerse conforme a la Constitución (verfassungskonforme Auslegung von Gesetze). Tal conformidad requiere del cumplimiento de varias condiciones, unas formales, como la técnica fundamental (división del poder, reserva legal, no retroactividad de las leyes, generalidad y permanencia de las normas, soberanía del orden jurídico, etc.) [Ripert. Les Forces créatrices du droit, Paris, LGDJ, 1955, pp. 307 y ss.]; y otras axiológicas (Estado social de derecho y de justicia, pluralismo político y preeminencia de los derechos fundamentales, soberanía y autodeterminación nacional), pues el carácter

127

dominante de la Constitución en el proceso interpretativo no puede servir de pretexto para vulnerar los principios axiológicos en que descansa el Estado constitucional venezolano. Interpretar el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución significa, por tanto, salvaguardar a la Constitución misma de toda desviación de principios y de todo apartamiento del proyecto político que ella encarna por voluntad del pueblo.

Lapidaria, es la opinión del autor Gerardo Bernales Rojas, cuando expone: “Así, el Derecho Penal no está autorizado ni legitimado para permitir o avalar la prescripción de las acciones penales derivadas de los crímenes internacionales emergentes o violaciones a los derechos humanos, ya que si lo hiciese, sería un atentado jurídico, ético y moral a lo esencial de dicha disciplina; pues no buscaría ni el debido proceso ni la justa sanción, sino que lo contrario, falta de proceso y de justicia.”. (La imprescriptibilidad de la Acción Penal en Procesos por violaciones a los Derechos Humanos).

En este orden de ideas, una sucesión de tratados internacionales sobre los

derechos humanos y otros instrumentos adoptados desde 1945, han dispensado una fundamentación jurídica a la conceptualización del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Aunado a estos, en el continente americano, se han adoptado instrumentos que reflejan las preocupaciones en la materia de derechos humanos y sus específicos mecanismos de protección, entre ellos: la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, suscrita el 22 de junio de 1969, en San José de Costa Rica, y ratificada por la República el 23 de junio de 1977.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad existe expresamente en el ámbito internacional desde la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, en su resolución 2391 del 26 de noviembre de 1968.

Esta norma, a pesar de no haber sido suscrita y ratificada por la República, es de aplicación en el ámbito jurídico venezolano, puesto que en caso de ser desconocida, redundaría en el fomento de acciones contrarias a los derechos humanos, las cuales se verían resguardadas en la impunidad de sus perpetradores.

El hecho de que el ordenamiento jurídico interno no impida la prescripción de actos de tal entidad, que han sido tipificados, inclusive, en el orden internacional, no obsta a que los tribunales reconozcan la imprescriptibilidad de tales delitos, interpretación que se justifica en dos principios de derecho internacional como son:

1. “El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido”; y,

2. “Toda persona que cometa acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción”

De acuerdo con tales normas, los delitos de contenido inhumano, castigados en el ámbito internacional, deben ser juzgados sin que valga como excepción la atipicidad, de allí que mucho menos podrá oponerse la prescripción para garantizar la impunidad de los autores de estas graves violaciones, especialmente, como se ha afirmado, cuando se trata de delitos antihumanitarios.

128

En relación a los hechos que pueden constituir delitos de lesa humanidad, la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido, lo siguiente:

“… El concepto de crímenes de lesa humanidad data de mediados del siglo XIX. Aunque la primera lista de tales crímenes se elaboró al final de la Primera Guerra Mundial, no quedaron recogidos en un instrumento internacional hasta que se redactó la Carta del Tribunal de Nuremberg en 1945. Los crímenes de lesa humanidad determinados en esta Carta fueron reconocidos al año siguiente como parte del derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda. Fueron definidos por primera vez en un tratado internacional cuando se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del 17 de julio de 1998, el cual fue suscrito por Venezuela.

¿Que distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad? El Estatuto distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad

respecto de los cuales la Corte tiene competencia, sobre la base de los siguientes criterios:

1) Los actos que constituyen crímenes de lesa humanidad, como el asesinato, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. No obstante, el término “ataque” no denota una agresión militar, sino que se puede aplicar a leyes y medidas administrativas como la deportación o el traslado forzoso de población.

2) Deben afectar una población civil. Por lo tanto, quedan excluidos los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a esta de su carácter civil.

3) Su comisión responderá a la política de un Estado o de una organización. Sus ejecutores pueden ser agentes del Estado o personas que actúen a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, como los llamados “escuadrones de la muerte”. Dentro de las mencionadas organizaciones se incluye a los grupos rebeldes.

Dentro de los elementos subjetivos del tipo penal, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no prevé un elemento discriminador sui generis, en el sentido de que el ataque o acto dañoso esté dirigido a una población civil por motivos nacionales, políticos, raciales o religiosos, lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional, al dictaminar la ausencia de necesidad de un elemento discriminatorio como aspecto esencial de la mens rea de la figura de los crímenes de lesa humanidad, así como la irrelevancia de los motivos de su comisión. Sin embargo, este elemento resulta necesario en el caso concreto del delito contemplado en el artículo 7, numeral 1, inciso h, que prevé la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido.

También se requiere para su debida subsunción en el tipo, la llamada intencionalidad específica que presupone su comisión con conocimiento de acto o actos contra el bien jurídico protegido, por ejemplo, la vida, la integridad física y moral, de allí que se les atribuya un mayor grado de gravedad moral, es decir, lo que transforma un acto individual en un crimen de lesa humanidad es su inclusión en un marco más amplio de conducta criminal, por lo que resultan irrelevantes los motivos personales que pudieran animar al autor a su consumación.

129

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran…”. (Sentencia Nº 3167, del 9 de diciembre de 2002).

Es por ello, que la imprescriptibilidad de estas actividades delictivas contrarias a la humanidad a efectos de su juzgamiento, es una práctica común que se ha vuelto costumbre por la aceptación general que ha tenido en la comunidad internacional, convirtiéndose en consecuencia, en fuente directa del derecho internacional.

Por esta razón, el Convenio referido supra constituye un instrumento ético que debe ser cumplido por la República, ya que bajo su filosofía protectora de los derechos humanos, es acogido por el Estado bajo la fuerza del derecho consuetudinario internacional.

El compromiso de respeto debe entenderse, en el sentido de que los Estados no pueden interferir en el disfrute de los derechos humanos. La necesidad de protegerlos requiere que los mismos, impidan los abusos de los derechos humanos contra los ciudadanos y ciudadanas que se encuentre en su territorio y de consumarse excepcionalmente tales abusos, que los responsables sean investigados y juzgados por sus acciones disvaliosas en perjuicio de la humanidad y por último, la obligación de realizarlos significa que los Estados se comprometen en adoptar medidas positivas para proveer el disfrute de los derechos humanos básicos.

En este orden de ideas, bajo el manto de la protección de los derechos humanos, la imprescriptibilidad de las violaciones contra ellos, asegura el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva a favor de las víctimas y de la sociedad en general y más allá de la humanidad en general, pues esta finalidad está ligada a la búsqueda de la verdad objetiva y judicial, con el propósito de no permitir

130

impunidad en este tipo de delitos, donde son infinitas la tensiones entre la dialéctica de la justicia y los que pretenden su inacción.

La imprescriptibilidad per se, no supone una condena perenne a los ciudadanos imputados, por el contrario, debido a las excepcionalidad de los hechos y su trascendencia social e internacional, se impone la exigencia social de que no se olviden bajo las formulas de la matemática jurídica, es decir, de la prescripción que se le aplica a los delitos ordinarios.

Ratifica la Sala que estas causas, deben realizarse en la forma procesal más aséptica para que se disipen las dudas sobre los hechos acaecidos y se exijan las responsabilidades de los imputados en el supuesto de conseguirse elementos para su concreción, todo bajo los parámetros legales del proceso penal acusatorio hoy vigente, en este sentido, expuesta la pretensión acusatoria fiscal, deberá analizarse en fase intermedia su procedencia o no y de estar conforme su procedibilidad el juzgamiento de los hechos, solo de este modo, podrá cerrarse el ciclo de los hechos acaecidos los días 27 y 28 de febrero y primeros días marzo de 1989, todavía hoy presentes en nuestra sociedad.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, la Sala indica que en el caso de

autos se evidencia una flagrante transgresión del principio del control constitucional de los jueces y del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, contraviniendo la obligación legal del juez de velar por la regularidad del proceso (artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal), y el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales.

Por consiguiente, la Sala de Casación Penal declara error inexcusable de los ciudadanos jueces Ángel Zerpa, José Alonso Dugarte (ponente) y Juan Carlos Villegas, integrantes de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar la sentencia que decretó la prescripción ordinaria de la acción penal, generando impunidad en los graves hechos objeto de este proceso, que indudablemente constituyeron violaciones a los derechos humanos, que deben dilucidarse en un proceso penal objetivo. Así se decide.

VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

Primero: Se avoca de oficio al conocimiento de la presente causa. Segundo: Se declara que en la presente causa, no ha operado la prescripción de

la acción penal. Tercero: Se anula el fallo dictado el 28 de junio de 2010, por la Sala Nº 9 de la

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se repone el caso al estado de que una Corte de Apelaciones distinta a la que conoció, dicte una nueva sentencia, prescindiendo de los vicios aquí señalados.

Cuarto: Se declara el error inexcusable de los ciudadanos jueces Ángel Zerpa, José Alonso Dugarte y Juan Carlos Villegas, integrantes de la Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas”.

131

Como verán, una sentencia de la Sala Constitucional declara la prescripción para perseguir a unos determinados implicados en el caso denominado Caracazo, favorable a unos determinados oficiales, mientras que la Sala Penal indica que, a otros oficiales generales supuestamente involucrados en aquella lamentable situación, se les ordenó el enjuiciamiento, en flagrante violación a disposiciones de rango constitucional. A la fecha de escribir estas líneas, el ponente de la Sala Penal fue sancionado por el Poder Moral, excluido del Tribunal Supremo y prófugo, narrando a diestra y siniestra las cosas que, según él, le ordenaron hacer.

Pero eso no es todo, después de haber presentado el acto conclusivo acusatorio en contra de los prenombrados, el Ministerio Público continúa la investigación de esos hechos y, sin ningún elemento novedoso, procede a imputar y acusar al Dr. VIRGILIO ÁVILA VIVAS también por su supuesta participación en tales hechos, ya que para el momento se desempeñaba como Gobernador del Distrito Federal.

En su defensa se opuso como excepción la cosa juzgada en lugar de la prescripción, ya que siendo todos iguales frente a la ley, según la Constitución, y habiendo una sentencia firme, la del amparo arriba mencionado, pues lo lógico es que Ávila Vivas no fuese enjuiciado.

Pues bien, la Fiscala General de la República, a consecuencia de dicha defensa, solicitó a la Sala Constitucional un recurso de revisión de su propia sentencia siete años después. Malabares tuvo que hacer la Constitucional para cumplir lo pedido y anular la sentencia de primera instancia, ordenando el enjuiciamiento de aquellos favorecidos.

132

El sobreseimiento Este acto conclusivo, que supuestamente pone término a la fase

preparatoria, es en principio el menos conflictivo de todos y está previsto en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, teniendo como razón de ser la señalada en cada uno de los cinco numerales de la referida disposición.

En principio, podemos indicar que le corresponde al Ministerio Público efectuar la solicitud al juez de control, salvo en el caso de lo previsto en el numeral 11 del artículo 127 que fue ya analizado, y de cuya aplicación, al día de escribir estas líneas, no tengo conocimiento.

El primero de los supuestos, contenido en el numeral 1 del ya mencionado artículo 300, es que el hecho objeto de la investigación no se haya producido, lo cual es bastante raro. Pudiera ocurrir que se esté investigando el homicidio de alguien que no está muerto o el secuestro de una persona que esté desaparecida y un día ambos aparecen, lo que significa que el evento objeto de la averiguación no ocurrió. Realmente, estas situaciones son muy poco frecuentes.

En ese mismo numeral se prevé que el hecho no le pueda ser atribuido a la persona o personas que hayan resultado imputadas. Esta circunstancia sí pudiéramos señalarla como común, máxime cuando existe o existió la tesis en el Ministerio Público de que para poder dictar un sobreseimiento por esta causa, era necesaria previamente la imputación de alguien.

Esta causal presenta la particularidad, en cuanto a acto conclusivo como tal, que solo abarca a la persona favorecida, a nadie más. Razón por la cual la investigación puede continuar, valga decir, que estamos en presencia, nuevamente, de un acto conclusivo que no pone fin a la fase preparatoria, porque es de efectos particulares, que no generales. Esta circunstancia nos puede servir de ejemplo, sin duda alguna, para señalar la mala técnica legislativa del legislador patrio, pues es una de las disposiciones que, en forma alguna, ha sido cambiada desde la primera versión del Texto Orgánico Adjetivo Penal.

El numeral 2 del artículo 300, pauta también dos razones diferentes entre sí para que el sobreseimiento sea solicitado y luego decretado. La primera contempla la posibilidad de que el hecho investigado sea atípico, valga decir para los legos en la materia, que la conducta desplegada no esté contemplada en la ley como delito. Dicho de otra manera, que esa conducta no pueda subsumirse en ninguna de las conductas previstas como punibles en la legislación venezolana.

133

La tercera reconoce, nuevamente, dos supuestos para su aplicación. Una, es la de que se haya extinguido la acción penal, y la otra, es que se acredite la cosa juzgada.

Las causas de extinción, a su vez, las atiende el artículo 49 del Código Adjetivo Penal. Y son: la muerte del imputado; la amnistía; el desistimiento o abandono de la acusación privada en las causas de acción privada; el pago máximo de la multa, previa admisión del hecho que tenga asignada esa pena; la aplicación de un criterio de oportunidad, en los supuestos y formas previstos en el Código; el cumplimiento de los acuerdos reparatorios; el cumplimiento de las obligaciones y del plazo de suspensión condicional del proceso, luego de verificado por el juez en la audiencia respectiva y, por último, la prescripción, salvo que el imputado renuncie a ella o se encuentre prófugo de la justicia en casos específicos y puntuales.

La segunda es la acreditación de la cosa juzgada. Está directamente concatenada con el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, que no permite la persecución penal en más de una oportunidad por el mismo hecho.

Es de advertir que existen dos clases de sobreseimiento, de acuerdo a los efectos que el mismo cause: provisional y definitivo. El primero no causa cosa juzgada y se produce, usualmente, con motivo de las excepciones que sirven de obstáculo al ejercicio de la acción penal, algunas de ellas, y otras expresamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Pero cuando hablamos de las causales de sobreseimiento del artículo 300, este adquiere la autoridad de la cosa juzgada, valga decir, de sobreseimiento definitivo y pone, por tanto, término al procedimiento de que se trate.

La cuarta causa de sobreseimiento es porque, a pesar de la falta de certeza, no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar el enjuiciamiento de los que resulten imputados.

En mi ejercicio profesional no he visto una solicitud fiscal de sobreseimiento por esta causa, que, al parecer, solo podría presentarse con la inactividad natural de un archivo fiscal, pues solo el transcurso permitirá dar la certeza al Ministerio Público, o al imputado, de la imposibilidad de no incorporar más elementos o datos a la investigación.

La gran interrogante se planteaba ya no en cuanto al sobreseimiento en sí mismo, sino en lo relativo a la legalidad de su trámite y a los derechos de la víctima, que es quien se vería afectada con una decisión de ese carácter.

134

Recordemos que el artículo 30 constitucional obliga al Estado a proteger a la víctima de los delitos comunes, y a procurar que los responsables reparen los daños causados. El desarrollo de esa norma programática se materializa en el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que la reparación del daño y la protección del agraviado son objetivos del proceso penal. Y entre sus derechos procesales, artículo 122 ejusdem, está clara y diáfanamente establecido el de impugnar el sobreseimiento.

El gran problema, aún se sigue planteando. Radica en que presentado el trámite del sobreseimiento fiscal, el juez de control no lo acuerde, y la solución dada por el legislador a esa circunstancia a través de lo previsto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, luego de rechazada la solicitud de sobreseimiento por el juez de control, será al fiscal superior a quien le corresponda efectuar el pronunciamiento definitivo, pudiendo rectificar la solicitud, ordenar a otro fiscal que continúe con la investigación -circunstancias de las que no deviene ningún inconveniente-, o ratificar el acto conclusivo ya presentado, caso en el cual el juez está obligado a decretarlo, pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario, solo a los efectos de dejar constancia del desacuerdo.

Así las cosas, y desde que el código entró en vigencia, las víctimas suelen apelar de la decisión que acuerda el sobreseimiento, olvidando que el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el recurso es inadmisible y la casación es inoficiosa en esos casos.

Primero, porque siendo el Ministerio Público el titular monopólico de la acción penal, nadie puede obligarlo al ejercicio de la misma en aquellos casos en que considera que no debe hacerlo; y segundo, porque el principio de la doble instancia se asegura con la revisión efectuada por el Fiscal Superior.

La jurisprudencia al respecto ha sido respetuosa, constante y reiterada, conservando la postura que, en tal sentido, estableció el emérito Magistrado Rafael Pérez Perdomo hace ya muchos años. Como muestra de lo que afirmo, le transcribo, parcialmente, una de las últimas sentencias que ratificó ese criterio, con ponencia de la Magistrada YANINA BEATRIZ KARABIN de DÍAZ:

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO En fecha 30 de mayo de 2011, los ciudadanos MIRIAM NORIA GUZMÁN y JULIO

RAFAEL LARA GUZMÁN, en su condición de apoderados de la sociedad mercantil Hospital Clínicas Caracas interpusieron por ante la Fiscalía Superior del Área

135

Metropolitana de Caracas denuncia contra el ciudadano WILSON MOURAD, por la presunta comisión de delitos contra la propiedad, en contra de su representada.

Con ocasión de la denuncia interpuesta, en fecha 13 de junio de 2011 el profesional de derecho JOSÉ ERNESTO GRATEROL ACOSTA, Fiscal Cuadragésimo del Área Metropolitana de Caracas dictó la correspondiente Orden de Inicio de Investigación, ordenando la práctica de las diligencias de investigación, de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 1° de noviembre de 2011, los profesionales del derecho MARIA DEL CARMEN FUENTES y MAYERLING ESCOBAR, en su carácter de Fiscal Septuagésima Segunda Principal y Auxiliar, respectivamente, del Área Metropolitana de Caracas presentaron solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 numeral 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 108 numeral 7 y 318, ambos del Código Orgánico Procesal, a favor del ciudadano WILSON MOURAD por considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, señalando siguiente:

“… Una vez analizado los fundamentos de hecho que cursan en la presente investigación, esta Representación Fiscal realiza las siguientes consideraciones:

En principio se desprende de las actas que integran la presente causa, que ciertamente entre la Sociedad Mercantil Hospital de Clínica de Caracas C.A. representada (…)y WILSON MOURAD, actuando en representación de las Sociedades Mercantiles (…) se llevo (sic) a cabo un Contrato de las características señaladas en el escrito de denuncia, “unificado” bajo la figura mercantil en Cuentas en Participación, el cual a criterio de esta Representación Fiscal, no se trata de una modalidad contractual prohibida, pues en esta materia se privilegia la autonomía de la voluntad de los contratantes, quienes pueden adoptar la forma jurídica que consideren acorde con la satisfacción de la necesidad particular (…) Siendo su objeto, la celebración de un negocio mercantil, en donde participara el asociado en los resultados. Lo que da origen, a que el motivo para la celebración de estos contratos, invariablemente sea de naturaleza mercantil; respecto de lo que el Código de Comercio venezolano establece.

Por otra parte, este tipo de contrato es de naturaleza privada, se rige por el acuerdo entre las partes y se encuentra regulado en el Código de Comercio desde el artículo 359 al 394, estableciendo claramente que esta (sic) exento de formalidades como silo están las compañías y que este (sic) debe ser por escrito.

De los argumentos expresados por los denunciantes, se observa el señalamiento respecto a un supuesto consentimiento inducido por el error, en que presuntamente incurrieron los integrantes de la junta directiva con el objeto de suscribir estos contratos. Asimismo, lo referente a lo desventajoso para la Sociedad Mercantil Clínicas Caracas C.A., con respecto a lo establecido en las cláusulas contractuales, así como lo relacionado a que ello no se sometió a la Asamblea de Accionistas.

No cabe duda de los elementos recabados hasta el momento, que los hechos objeto del proceso, se derivan de contratos de eminente naturaleza mercantil, que bien pueden ser ventilados en instancias íntimamente relacionadas con esta materia. Las Cuentas en Participación, como bien lo dice la norma, es un convenio entre las partes, constituyendo entonces una sociedad accidental, exenta de las formalidades establecidas para las compañías, y que deben probarse por escrito.

136

En tal sentido, si los referidos contratos fueron desventajosos para una de las partes, tal como lo refieren los denunciantes, esto por sí solo no constituye delito alguno, pues fue sometido al análisis en su momento antes de suscribirlo por parte de la Junta Directiva de la Sociedad Mercantil de Hospital de Clínicas Caracas. De ser así, cualquiera que estime que el desenvolvimiento de una relación contractual cualquiera le resulte inconveniente o desventajoso, tendrían la posibilidad de denunciar el hecho de haberlo suscrito en sede penal y así procurar luego su resolución en el ámbito mercantil. Tampoco es posible que el Ministerio Público, analice el contenido del contrato desde la óptica mercantil, es decir, que tan ventajoso o desventajoso de acuerdo con los intereses de las partes interesadas resulta este, pues solo podemos limitarnos a verificar si el hecho constituye o no delito, ya que cualquier otra consideración, trasciende de nuestras competencias.

(…) No pareciera entonces viable, que se pretenda señalar que el incumplimiento

de tales contratos por alguna de las partes, o incluso la obtención de ventajas dentro del marco de su ejecución, constituya delito alguno, y así consideramos necesario dejarlo asentado.

También es significativo pasar a analizar, los presuntos ilícitos cambiarlos cometidos presuntamente por el Asociado, los cuales no se pueden palpar mediante algún soporte en las actas en estudio, de la misma manera los Ilícitos Aduaneros, relacionados con la Revisión Aduanera efectuada por la Empresa (…) se desprende que HCC (Hospital de Clínicas Caracas) no cuanta (SIC) con toda la documentación necesaria y suficiente para amparar la introducción legal al país de los bienes importados (…) lo cual llama la atención por cuanto es entonces el Asociante (HCC) quien estaría cometiendo una grave irregularidad aduanera.

Finalmente, quienes suscriben una vez revisada dichas actas procesales Visualizaron que en el contracto existe un medio para solucionar los conflictos que pudieren presentarse entre las partes Asociante y Asociados, destacando entre sus cláusulas:

En virtud de lo anteriormente expuesto, consideramos que no se recurrió tampoco a esta vía de solución de conflicto, toda vez que el mismo Contrato de Cuentas en Participación como lo prevé el artículo 363 del Código Comercio, es un contrato que se rige por las convenciones de las partes. Por todo lo antes señalado y a criterio objetivo de esta Representación Fiscal es que se solicita muy respetuosamente, al ciudadano Juez de control el sobreseimiento de la presente causa, basándonos para ello en lo previsto en el artículo 318 en el numeral 2, de Código Orgánico Procesal Penal, pues se considera que el hecho imputado no es típico, por cuanto no se puede subsumir o no resulta encuadrable dentro de un tipo legal precalificado como delito o falta en el Código Penal.

El 29 de noviembre de 2011, los profesionales del Derecho, ciudadanos MIRIAM NORIA GUZMÁN, JULIO RAFAEL LARA GUZMÁN y LUÍS IGNACIO RAMÍREZ, apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hospital Clínicas Caracas, consignaron ante el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, escrito a través del cual solicitaron la declaratoria sin lugar la petición de sobreseimiento de la causa, requerida por el Ministerio Público. (Folios 40 al 52, de la I pieza).

El 23 de septiembre de 2008, el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con prescindencia de

137

la audiencia establecida en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, negó la solicitud de sobreseimiento hecha por el Ministerio Público y ordenó el procedimiento de ratificación o rectificación, previsto en el citado artículo, sobre la base de las siguientes consideraciones:

En el caso que nos ocupa observa este Tribunal, que el Ministerio Público sostiene (…) la atipicidad, es decir, la falta de adecuación de los hechos a las normas jurídicas penales existentes (…)

En el caso que nos ocupa (…) los apoderados de la sociedad mercantil Hospital Clínicas Caracas (…) alegan delitos consagrados en el Código Penal Venezolano, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, la Ley contra Ilícitos Cambiarios y la Ley Orgánica de Aduanas cometidos (…) no es menos cierto que, en principio dichas pretensiones, a criterio de este Tribunal, deben resolverse en la jurisdicción civil, sin embargo (…) se dejó constancia entre otras cosas, de un equipo médico que no fue recibo (sic) siendo omitido por la Representación del Ministerio Público (…)

Por lo tanto, considera este tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es NEGAR el pedimento fiscal (…) En consecuencia ORDENA remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público (…) a tenor de lo establecido en el artículo 323 ejusdem...” (Folios 83 al 93, de la I pieza).

En fecha 6 de marzo de 2012, el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, remitió nuevamente la causa al Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar lo siguiente:

“… Ahora bien analizadas, las actas contentivas del caso en estudio, considera esta Fiscalía Superior, que lo pertinente en la presente causa es RATIFICAR, la petición de sobreseimiento de la causa, realizada por el Fiscal 72 del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, requerida al Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, ya que de la revisión efectuada, se desprende que ciertamente entre la SOCIEDAD MERCANTIL HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS CA.; representada por ALEXIS BELLO APONTE y MARLENY DE URIBE, con el carácter de Presidente y Vicepresidente y WILSON MOURAD, actuando en representación de las Sociedades Mercantiles CENTRO DIAGNOSTICO LAS MERCEDES, CA., INSTITUTO ONCOLOGICO HCC, CA, CENTRO DE HEMODINAMIA CCS, C.A, y ROFF SERVICIO DE ANESTESIA, se firmaron una serie de contratos de las características señaladas en el escrito de denuncia, unificados, bajo la figura mercantil de Cuentas en, Participación, del cual no se desprende una modalidad contractual prohibida, pues en materia mercantil se privilegia la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, lo cual siendo su objeto, la celebración de un negocio mercantil, en donde participaría el asociado en los resultados, la vía para dilucidar todo lo relacionado a la materia mercantil, es sin duda alguna la jurisdicción civil, no obstante el órgano jurisdiccional, señalo que faltan diligencias por practicar, a los fines de determinar la presunta comisión de delitos CONTRA LA PROPIEDAD, lo cual no se evidencia, ya que del análisis efectuado al escrito interpuesto por los apoderados de la SOCIEDAD MERCANTIL HOSPITAL DE CLÍNICAS CARACAS, y de las diversas diligencias ordenadas y recabadas por la Fiscal del Ministerio Público, es evidente, que la vía para resolver los conflictos existentes,

138

originados por la suscripción de varios contratos, que al final se englobaron en uno solo, no es otra que la Jurisdicción Civil.

Sustenta de igual forma el criterio Fiscal, en que el mismo contrato establece un mecanismo para solventar y resolver los conflictos que de manera pudieran presentarse entre las partes ASOCIANTE Y ASOCIADO.

De modo tal, que sería inoficioso y en contra del Principio de Economía procesal, practicar otras diligencias de cuyo resultado, no se obtendría un resultado diferente, ya que la investigación criminal, está dirigida a la obtención de positivos que evidencien la comisión de ilícitos de carácter penal y la autoría de los sujetos que incumplan el mandato legal…”. (Folios 98 al 100, de la I pieza).

En base a este hecho el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de abril de 2012, decretó a favor del ciudadano WILSON MOURAD, el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 318 (numeral 2) en relación con el 323 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, sobre la base de las consideraciones siguientes:

“… considera pertinente este Juzgador, analizar el artículo 318 en su numeral 2°, donde el mismo nos establece que la consecuencia jurídica en dicha norma se debe realizar de acuerdo a la tipicidad de la misma, exponiendo a tenor lo siguiente:

De modo tal, considera este tribunal, que efectivamente la investigación que adelanta el Ministerio Público resulta incompleta y que el caso es atípico es decir que se encuentra encuadrado en tipo penal, el cual se puede llevar a cabo en la siguiente investigación como es el delito de ESTAFA, DEFRAUDACION, APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, En la modalidades contenidas en los delitos referidos contra la propiedad, no evidenciándose la autoría de dicho delito.

Por lo antes expuesto, considera este tribunal que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, seguida del ciudadano WILSON MOURAD, quien actúa en Representación de las Sociedades Mercantiles Centro Diagnóstico Docente las Mercedes, C.A; dejando este Órgano Jurisdiccional a salvo SU OPINION EN CONTRARIO; es decir, NO ESTAR DE ACUERDO con dicha ratificación, pero procede tal y corno lo establece la norma analizar o decretar dicho sobreseimiento…”. (Negritas y mayúsculas sostenidas de la instancia). (Folios 112 al 114, de la I pieza).

Contra este fallo interpusieron recurso de apelación los ciudadanos abogados MIRIAM NORIA GUZMÁN, JULIO RAFAEL LARA GUZMÁN y LUÍS IGNACIO RAMÍREZ, representantes de la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas.

Los ciudadanos abogados ALBERTO ROMERO MARÍN, FABIÁN MANUEL CAZORLA RODRÍGUEZ y REINALDO GADEA PÉREZ, en su carácter de defensores del ciudadano WILSON MOURAD ABOFAISAL, contestaron el recurso de apelación y solicitaron que se declarase inadmisible por inoficioso.

En fecha 9 de mayo de 2012 la profesional del derecho ADRIANA SÁNCHEZ PARRA, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, a través del cual solicitó la declaratoria de inadmisibilidad.

La Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de las ciudadanas jueces abogadas MERLY MORALES (Presidenta y Ponente), ÁLVARO HITCHER MALVICA y CARMEN MIREYA

139

TELLECHEA, el 9 de julio de 2012, declaró INADMISIBLE el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“(...) En relación a la INAPELABILIDAD de las decisiones que declaren el sobreseimiento RATIFICADO por el Fiscal Superior, la Sala de Casación Penal en la sentencia (...) estableció:

(...)La transcrita sentencia reafirma el criterio sostenido por la Sala Constitucional y la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sobre la inimpugnabilidad de las decisiones como la que es objeto del presente recurso de apelación, por lo que esta Alzada acogiéndose a dicha interpretación declara INADMISIBLE el presente recurso de apelación, conforme al literal “c” del artículo 437 de Código Orgánico Procesal Penal (...)

Con fuerza en la motivación anterior esta SALA CUARTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara Inadmisible el recurso de apelación (...) ”. (Folios 90 al 99, de la II pieza).

Contra este fallo interpusieron recurso de casación los ciudadanos abogados, MIRIAM NORIA GUZMÁN, JULIO RAFAEL LARA GUZMÁN y LUÍS IGNACIO RAMÍREZ, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas.

Los profesionales del derecho ALBERTO ROMERO MARÍN, FABIÁN MANUEL CAZORLA RODRÍGUEZ y REINALDO GADEA PÉREZ, en su carácter de defensores del ciudadano WILSON MOURAD ABOFAISAL, contestaron el recurso de casación y solicitaron que se declarase inadmisible.

El 17 de octubre de 2012, se remitió la presente causa a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

IV DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación planteado por los ciudadanos abogados, MIRIAM NORIA

GUZMÁN, JULIO RAFAEL LARA GUZMÁN y LUÍS IGNACIO RAMÍREZ, representantes legales de la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas, se ejerció en contra de la sentencia dictada por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; en el referido escrito los recurrentes luego de señalar en un Punto Previo el recorrido procesal de la presente causa, precisaron que la decisión recurrida estaba sujeta al recurso de casación señalando para ello el contenido de los artículos 459, 325, 119.1.3, 120 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego proceder a desarrollar las denuncias en los siguientes términos:

“…Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de la Ley, por Errónea Interpretación del artículo 437. (sic) literal “C” del Código Orgánico Procesal Penal (...)

Ciudadanos Magistrados, ante ustedes ocurrimos para denunciar la infracción en la que incurrió la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones (...) al declarar inadmisible el recurso de apelación (...) contra la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control. (...)

140

(...) De la lectura de esta sentencia se infiere que queda establecido que el titular (sic) de la acción penal es el Ministerio Público, que en los casos de ratificación del Fiscal Superior (...) no se puede compeler al fiscal a ejercer o no la acción penal (...)

(...) Sin embargo, respetados Magistrados; (...) la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto que escogió la norma adecuada (...) no es menos cierto que interpretó erróneamente la misma en cuanto al sentido y alcance de ella que jamás puede ser el de convalidar actos procesales que se hayan realizado, en contravención u (sic) inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal vigente; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos suscritos por la República (...)

Esta representación judicial considera que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (...) en cuanto al requisito de la realización de una investigación para poder dictar un acto conclusivo cuya determinación en cuanto al tipo, será de la exclusiva competencia del titular (sic) de la acción penal (...) criterio del cual se apartó la corte de apelaciones, al considerar que solo el hecho formal de la Ratificación por parte del Fiscal Superior, sin considerar la manera como tal ocurrió, inclusive en violación de principios , (sic) garantías y normas constitucionales y legales; (...) este hecho constituye la errónea interpretación en la que incurrió la Sala Cuarta de Apelaciones (...) como lo es haber declarado inadmisible el recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada.

(...) Cuidadnos Magistrados, esta representación judicial, en momento alguno puede considerar inoficioso o inútil recurrir mediante el recurso extraordinario de casación (...) por cuanto con la acción recursiva no se pretende obligar al titular (sic) a presentar un acto conclusivo en particular, acusar, sobreseer o archivo fiscal, y mucho menos a desconocer el dispositivo procesal previsto en el artículo 323 de Código Orgánico Procesal Penal (...). La precitada Corte ignoró la ausencia de la realización de la investigación a la que estaba obligado el Ministerio Público y que a pesar de ello presentó un acto conclusivo que no es el resultado del ejercicio de la acción penal (...)

Respetados Magistrados, la Sala Cuarta (...) ha debido admitir el recurso porque el mismo no se subsume en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, (sic) como tampoco se adecúa a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia (...) La Corte de Apelaciones obvio de manera grotesca e inefable el no mandamiento del mandato constitucional y legal que obliga al titular de la acción penal a realizar todas las diligencias de investigación penal ordenadas por el Ministerio Público como aquellas solicitadas por la víctima. (...)

(...) En consecuencia, solicitamos (...) declare la nulidad de la decisión de la Corte de Apelaciones (...)

“…Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de la Ley, por falta de aplicación (...) del (sic) los artículos 190, 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República y con los artículos 452, numerales 3 y 4, 455, 457 ejusdem (en la vulneración de los derechos fundamento y garantías constitucionales y el debido proceso de la víctima. Art. (sic) 26 y 49 y legales Código Orgánico Procesal Penal Art. (sic) 120.1, 105ejusdem.) (sic) (...)

En el escrito de apelación se denunció (...) se violentaron derechos y garantías constitucionales y legales de la víctima las cuales a todas luces eran razones de peso

141

suficiente para decretar sin lugar, por nulidad absoluta, la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia (...)

(...) el recurso de apelación (...) el cual declaró inadmisible la Alzada; decisión que constituye objeto de impugnación del presente recurso (...) se denunció que la víctima por intermedio de sus apoderados judiciales solicitaron la práctica de diligencias de investigación penal; sin embargo; ni estas ni las acordadas por la fiscalía Nro. 40 del AMC (...) fue relevada sin explicación alguna del conocimiento de la causa (...)

(...) La conducta asumida por la fiscalía Nro. 72 AMC en esta causa y su solicitud de sobreseimiento; la cual fue ratificada por el Fiscal Superior convalidando los mismos vicios en los que incurrió el despacho subalterno; con lo cual violaron derechos y garantías fundamentales de la víctima (...)

Tan graves hechos han debido ser considerados por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones y conllevar inexorablemente a la declaratoria de nulidad (...) esta conducta observada por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones constituye un grave y grotesco error de derecho por parte de la Alzada (sic)

(...)Así lo consideramos ya que dicha sentencia de segunda instancia fue emitida en contravención a las pautas de un debido proceso y de la necesaria tutela judicial efectiva (...) y así estimamos que debe ser declarado aplicando el artículo 195 ejusdem.

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la violación de la ley, por falta de aplicación por parte de la recurrida del artículo 173 del mismo código, que establece la obligatoriedad de fundamentación o motivación para toda sentencia, (...)

Respetados Magistrados, la Corte de Apelaciones accionada no cumplió rigurosamente con esa obligación (...) no apelábamos de la ratificación del sobreseimiento (...) sino que ejercíamos el recurso denunciando graves violaciones del orden constitucional y legal (...)

(...) De la lectura que minuciosamente se haga de ese impugnado fallo se puede

constatar, que ni en su parte inicial o en su parte narrativa, ni en su “MOTIVACIÒN PARA DECIDIR” ni en otra parte de esa sentencia existe pronunciamiento, acerca de esa sustancial alegación, por lo cual es ostensible su falta de total y absoluta fundamentación o motivación al respecto, por lo cual manifiestamente infringe el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación. (...)

(...) La Sala 4 (...) lo cual preferimos pensar se trató de un mero error (...) simplemente acogió un formalismo para no pronunciarse sobre una serie de irregularidades, que afectan el orden público constitucional (...)

(...) Como se desprende de los párrafos anteriores la decisión accionada conculca derechos y garantías constitucionales (...)

(...)Es por ello que muy respetuosamente solicitamos se declare con lugar la presente denuncia sobre violación de ley por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (...)

(...) En fuerza de todas las consideraciones y razonamientos antes expuestos (...) solicitamos que esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia DECLARE CON LUGAR el presente RECURSO DE CASACIÒN, y así se declare la NULIDAD ABSOLUTA dictada por parte de la Corte Cuarta (sic) de Apelación del Área Metropolitana de Caracas (...)”. (Negrillas, mayúscula sostenidas y subrayado del recurso de casación).

142

V DE LA ADMISIBILIDAD Revisadas las actuaciones la Sala observa que en el presente caso, en fecha 1 de

noviembre de 2011, la Fiscalía Septuagésima Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitó al tribunal de control el sobreseimiento de la causa.

El 1 de febrero de 2012, el Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, negó la solicitud de sobreseimiento de la causa efectuada por el Ministerio Público y remitió las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 6 de marzo de 2012, el Fiscal Superior del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, remitió nuevamente la causa al Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y RATIFICÓ la solicitud de sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Vigésimo Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 9 de abril de 2012, decretó el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo establecido en los artículos 318 (numeral 2), salvando su opinión en contrario.

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas ejercieron el recurso de apelación, el cual fue declarado inadmisible por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitano de Caracas.

Ahora bien, en el presente caso la Sala de Casación Penal considera importante destacar que el artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula la procedencia de los recursos de apelación y casación contra el auto que declare el sobreseimiento; sin embargo, cuando el sobreseimiento decretado, es producto de la ratificación hecha por el fiscal superior de la respectiva circunscripción judicial, previo agotamiento del procedimiento dispuesto en el artículo 323 ejusdem (procedimiento de ratificación o rectificación), la apelación es inadmisible y la casación resulta inoficiosa, conforme las consideraciones que de seguida se pasan a explicar:

En efecto, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela se adoptó el principio acusatorio en el sistema procesal penal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin que exista la acusación del Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del ius puniendi en nombre del Estado con la excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

Ahora bien, el citado artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia del recurso de apelación y casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional; pues el sobreseimiento decretado en el presente caso, se suscitó como consecuencia de una ratificación por parte del Fiscal Superior del acto conclusivo de sobreseimiento inicialmente presentado por el respectivo fiscal del proceso; por tanto en esta primera fase del proceso, el dictamen de sobreseimiento inicialmente concluido y posteriormente ratificado por el

143

Ministerio Público, no está sujeto al recurso de apelación, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, de la respectiva circunscripción judicial, con lo cual se garantizó el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente, pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación.

Por tanto, el sobreseimiento ratificado resulta inapelable por cuanto con el nuevo examen que corresponde al Fiscal Superior de la respectiva circunscripción judicial, se garantiza el principio de la doble instancia. A fortiori, la casación respecto de la decisión que indebidamente entre a conocer de la apelación resultaría inoficiosa y desestimable por manifiestamente infundada, pues si bien de acuerdo al principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), se garantiza el acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, pues en nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a la instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado quien lo ejerce a través del Ministerio Público.

Por consiguiente, mal podría la Sala obligar al Ministerio Público a presentar un acto conclusivo de acusación, cuando luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (ratificación o rectificación del sobreseimiento); el Ministerio Público insista en ratificar la conclusión de la investigación, a través del sobreseimiento inicialmente presentado, pues en estos casos el Juez queda obligado a decretarlo teniendo solo la posibilidad de expresar su opinión en contrario.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal en decisión No. 460 de fecha 15.11.2011, precisó:

“…En efecto, con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en Venezuela se adoptó el principio acusatorio en el sistema procesal penal, según el cual resulta inviable un proceso penal sin que exista la acusación del Ministerio Público, a quien le corresponde el ejercicio del ius puniendi en nombre del Estado con la excepción de los delitos reservados a la instancia de la parte agraviada (artículos 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público).

Ahora bien, el citado artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la procedencia del recurso de apelación y casación contra el sobreseimiento decretado en la fase preparatoria, no es aplicable en el presente caso, por contrariar preceptos de jerarquía constitucional; pues sobreseimiento decretado en el presente caso, se suscitó como consecuencia de una ratificación por parte del Fiscal Superior de acto conclusivo de sobreseimiento inicialmente presentado por el respectivo fiscal del proceso; por tanto en esta primera fase del proceso, el dictamen de sobreseimiento inicialmente concluido y posteriormente ratificado por el Ministerio Público, no está sujeto al recurso de apelación, por cuanto el legislador previó, para los casos de negativa del sobreseimiento por parte del juez, la remisión inmediata de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público, de la respectiva circunscripción judicial, con lo cual se garantizó el principio de la doble instancia. Ello es tanto más evidente pues dicho fiscal superior tiene la facultad de ratificar la solicitud de sobreseimiento, caso en el cual el juez la acordará sin mayor dilación.

(…)

144

Por tanto, si de acuerdo a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el sobreseimiento ratificado resulta inapelable por cuanto con el nuevo examen que corresponde al Fiscal Superior de la respectiva circunscripción judicial, se garantiza el principio de la doble instancia. A fortiori, la casación respecto de la decisión que indebidamente entre a conocer de la apelación resultaría inoficiosa y desestimable por manifiestamente infundada, pues si bien de acuerdo al principio de la tutela judicial efectiva de jerarquía constitucional (artículo 26), se garantiza el acceso al procedimiento, ello no puede hacerse a ultranza, pues en nuestra legislación, a excepción de los delitos reservados a la instancia de parte, el ejercicio del ius puniendi corresponde al Estado quien lo ejerce a través del Ministerio Público.

Por consiguiente, mal podría la Sala obligar al Ministerio Público a presentar un acto conclusivo de acusación, cuando luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, (ratificación o rectificación del sobreseimiento); el Ministerio Público insista en ratificar la conclusión de la investigación a través del sobreseimiento inicialmente presentado, pues en estos casos el Juez queda obligado a decretarlo teniendo solo la posibilidad de expresar su opinión en contrario…”.

Finalmente, en fuerza del criterio antes expuesto la Sala estima inoficioso entrar a conocer de una sentencia de casación que tratara de imponer al Ministerio Público, el ejercicio de la acción penal, cuando, incluso, como es el caso de autos, el Fiscal Superior se ha pronunciado en el sentido del sobreseimiento. Razones estas en atención a las cuales se desestima por inadmisible, el recurso de casación propuesto, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VI DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de

Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, desestima por inadmisible, el recurso de casación propuesto por los profesionales del derecho, MIRIAM NORIA GUZMÁN, JULIO RAFAEL LARA GUZMÁN y LUÍS IGNACIO RAMÍREZ, representantes legales de la sociedad mercantil Hospital de Clínicas Caracas, ejercido en contra de la sentencia dictada el 9 de julio de 2012, por la Sala Cuarta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECISÉIS días del mes de NOVIEMBRE de dos mil doce. Años 202° de la Independencia y 153º de la Federación.

Quedan así explicados los actos conclusivos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, y expuestos diferentes casos, con sus respectivas jurisprudencias, así como los tratamientos que la justicia venezolana ha venido empleando en el desarrollo del derecho penal adjetivo.

145

Comentarios finales La pregunta que todos debemos formulamos es ¿entonces, los actos

conclusivos no concluyen nada? La consecuencia de este tipo de actos violatorios del debido proceso, como el de seguir investigando después de presentada la acusación, es decir, no concluir la fase preparatoria, harían -y de hecho, hacen- que las investigaciones sean casi perpetuas.

No puedo dejar de señalar que la falta de técnica legislativa y la improvisación marcan malamente a todo el Código Orgánico Procesal Penal, pero principalmente en la etapa preparatoria, donde, por ejemplo, no está prevista la denominada entrevista. De manera que cualquier persona podría, legalmente, eludir su participación en el proceso durante esta básica etapa.

Por último, debo insistir en que las bondades del Código Orgánico Procesal Penal existen, están allí, y redactadas de manera más adecuada se podrían aplicar sanamente, pero lamentablemente no en Venezuela, pues no tenemos la preparación cultural y educativa para que un texto adjetivo como este sea aplicado en suelo patrio.

Para expresarme mejor, y tratar de establecer lo que quiero concluir, basta hacer un pequeño análisis de algunos postulados básicos de nuestra Ley Procesal Penal y de lo que allí se prevé como algo elemental y que no se pone en práctica.

Comencemos por decir que el proceso venezolano tiene como principios fundamentales la oralidad, artículo 14; la inmediación, artículo 16; y la contradicción, artículo 18.

Muchas son las actuaciones que se llevan a cabo oralmente, como la audiencia de presentación, artículo 236; la audiencia preliminar, en la cual las partes deben exponer brevemente los fundamentos de sus peticiones, artículo 312; el desarrollo del debate, artículos 327 y siguientes, así como la discusión final y cierre del debate, artículo 343, por solo referirnos a normas que se aplican en la Primera Instancia.

Pues bien, ¿qué sistema existe para fijar con certeza y precisión las exposiciones orales de las partes, el dicho de los imputados, testigos y expertos? La verdad es que ninguno. Pese a que el artículo 317 establece que se efectuará un registro claro, preciso y circunstanciado de lo acontecido en el juicio oral y público, para lo cual el Tribunal podrá hacer uso de los medios de grabación de la voz, de videograbación o cualquier otro medio de reproducción similar, -y que el Tribunal Supremo de Justicia debe suplirlo-, lo que hoy existe es que un funcionario de participación ciudadana se hace presente en el tribunal con una camarita, como las que la gente usa para viajar, y listo, cumplido el requisito.

146

La verdad es que a los abogados se les debería proporcionar al término de cada audiencia una copia fiel y exacta de lo ocurrido, que debería contarse con un estenógrafo encargado de hacer la fijación correspondiente, que sirva, además, a los otros jueces que deban intervenir en el asunto, y me refiero a las apelaciones.

La situación real es que tales sistemas no existen tras más de diez años de vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, ni para el juicio como tal, ni para las otras actuaciones orales, como las que ya referimos.

El tal “medio de reproducción similar” no es cosa distinta a los apuntes hechos por un secretario que se afane en anotar, como buenamente pueda, lo que ocurre durante las audiencias. Eso, obviamente, no es, como lo manda la ley, un registro claro, preciso y circunstanciado de los eventos. Por supuesto, eso viola flagrantemente el debido proceso. Y, de manera dramática, el derecho a la defensa, pues los recursos que se ejerzan en contra de las decisiones del Tribunal de Primera Instancia, no permitirán a los jueces de las Cortes de Apelaciones, tener certeza de lo ocurrido.

No se trata, pues, de que el Código sea malo, inaplicable o inservible. Se trata, simple y llanamente, de que no se ha implementado de la manera adecuada. Y, como consecuencia, se demoran los procesos hasta hacerlos hace interminables, porque los defensores tenemos el derecho y la obligación de que lo que ocurre en esas audiencias quede registrado de forma clara, precisa y circunstanciada, y que se pueda ejercer de forma adecuada el derecho a la defensa.

Otro problema que agrava la situación de caos que vive la administración de justicia radica en los jueces, en sus designaciones, pues en gran porcentaje se trata de jueces provisorios, susceptibles de ser removidos de sus cargos de manera expedita, sin tener que acudir al debido proceso y en franca inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Poder Judicial es independiente; que el ingreso a la carrera judicial y el ascenso se harán por concursos de oposición públicos orientados a garantizar la idoneidad y excelencia de los participantes; que se garantizará la participación ciudadana en su elección; que solamente podrán ser removidos por los procedimientos previstos en la ley; que se propenderá a la profesionalización de ellos; que las universidades colaborarán con ese propósito creando la especialización judicial correspondiente; que para garantizar la imparcialidad no pueden llevar a cabo actividad político partidista y, en fin, formar un verdadero juez a través de una carrera judicial digna y respetable, para que de esa

147

manera se dé cumplimiento a los postulados constitucionales referidos a la justicia, para que esta realmente sea como lo prevé el artículo 26 de la Carta Magna: gratuita, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Concluyamos en que las previsiones constitucionales a las que nos hemos referido (artículos 254, 255, 256 y 26 constitucionales) constituyen, hoy en día, una absoluta utopía. Una quimera.

Hasta la expresidenta del Tribunal Supremo de Justicia, y de la Sala Constitucional, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, se expresó de la siguiente manera: “El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) y el Código Penal son de obligatorio cumplimiento mientras no sean cambiados, pero representan “una camisa de fuerza que impide al Poder Judicial estar a la altura de lo que nosotros técnicamente sabemos que podemos hacer y estamos obligados a luchar por ello”. Agregando que ella es partidaria de revisar el Código Orgánico Procesal Penal porque no se ajusta a la realidad venezolana y deben establecerse nuevas tecnologías para los procesos.

Y yo le pregunto, ¿qué ha hecho el Tribunal Supremo de Justicia? Y también pudiera responderle... pero sería redundar acerca de lo que aquí he expuesto, por ejemplo en cuanto a la fijación de los procesos y a la designación de los jueces.

En la Asamblea Nacional, en el Ministerio Público, en el Tribunal Supremo de Justicia, en el Ejecutivo Nacional, está la solución a estos problemas. Urge propender a ella para vivir tranquilamente en sociedad. Veamos qué hacen.

148

ÍNDICE PREFACIÓN: Pág. 1 LA REALIDAD ACTUAL EN EL PROCESO PENAL: Pág. 8 LA REFORMA PRINCIPAL VIA JURISPRUDENCIAL: Pág. 49 FORMAS DE INICIO DEL PROCESO: Pág. 106 LOS ACTOS CONCLUSIVOS: Pág. 110 ARCHIVO FISCAL Y JUDICIAL: Pág. 119 LA ACUSACION: Pág. 151 EL SOBRESEIMIENTO: Pág. 206 COMENTARIOS FINALES: Pág. 227