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“Exclusión social, delito y pena: sobre la necesidad de
una respuesta punitiva diferente”
DINO MINOGGIO1
Resumen
A lo largo del presente trabajo, intento repensar la legitimidad política del castigo de los
excluidos sociales: ¿cómo castigarlos penalmente? Este abordaje, se realiza en cuatro bloques: en el
primero, se trata el problema constitucional de la exclusión social, a la luz del principio de igualdad
ante la ley; en el segundo, se aborda el problema de la exclusión social en relación con algunas
teorías criminológicas; en el tercero, se pone el foco en la necesaria vinculación entre el
reconocimiento jurídico como mandato igualador y la legitimidad política del Estado para ejercer su
capacidad coactiva sobre estos grupos vulnerables y, por último, en un cuarto apartado, se trata la
problemática de la exclusión social pero ya en la teoría del delito para, luego, concluir con una
propuesta final.
Palabras claves: exclusión social, reconocimiento jurídico, pena, delito, legitimidad política del
castigo, legitimidad moral del Estado para castigar, igualdad ante la ley.
"Social exclusion, crime and punishment: on the need for a different punitive response"
Abstract
Through this article, I try to rethink the political legitimacy of punishing the socially
excluded: that is to say, how should society punish them criminally? This approach is carried out in
four parts: in the first, the constitutional problem of social exclusion is dealt in the light of the
principle of equality before the law; in the second, I will studie the relationship between social
exclusión and some criminological theories, in the third, the focus is placed on the necessary link
between legal recognition as an equalizing mandate and the political legitimacy of the State to
exercise its coercive capacity on these vulnerable groups; and, finally, in a fourth section, the
problem of social exclusion is processed within the criminal theory, to then conclude, with a final
proposal.
Key words: social exclusion, legal recognition, punishment, crime, political legitimacy of
punishment, moral legitimacy of the State to punish, equality before the law.
1 Magíster en Criminología y Ejecución Penal. Universitat Pompeu Fabra, Barcelona (2020). Especialista
en Derecho Penal. UBA (2018). Maestrando en Derecho Penal: tesista (UBA). Abogado. Diploma de
Honor. UBA (2014). Investigador Asesor en Proyecto de Investigación UBACyT, a cargo de la Dra.
Ángela E. Ledesma. Ayudante graduado en la cátedra de Régimen Procesal Penal, a cargo del Dr. Ignacio
Tedesco (Facultad de Derecho, UBA). Contacto: [email protected]
2
I. Introducción
¿Cómo puede un Estado excluyente, castigar a un excluido? ¿Tiene legitimidad
moral para hacerlo? ¿De qué forma debe penarse a quien se encuentra segregado pero,
paradójicamente, incluido bajo el principio de la igualdad formal ante la ley? ¿Existen
argumentos jurídicos que permitan, válidamente, sostener que los excluidos sociales
merecen una respuesta punitiva distinta?
Esos, entre otros, han sido los interrogantes que me movilizaron para centrarme
en una relación que considero trascendental y que parte de una realidad innegable: la
íntima vinculación entre exclusión y delito. En ese entendimiento, a lo largo del
presente trabajo divido en cuatro bloques, intentaré dar respuesta a esas preguntas.
Como punto de partida, me centraré en definir de qué hablamos cuando nos
referimos al excluido social para, luego, preguntarme: ¿es posible darles una respuesta
punitiva diferenciada basada en argumentos constitucionales?
Posteriormente, abordaré la cuestión desde distintas teorías criminológicas las
que, en sus desarrollos, han tratado el vínculo entre pobreza y delito: ¿ser un excluido
social, incrementa las posibilidades de verse involucrado en la comisión de eventos
delictivos?
Por otra parte, en un tercer apartado, me enfocaré en la legitimidad del Estado de
imponer castigo a aquellos excluidos, centrando el análisis en la obra de Anthony Duff:
¿cómo castigar al excluido en el marco de un sistema democrático republicano? ¿Tiene
legitimidad moral el Estado para llevar adelante tal actividad?
Por último, en un cuarto bloque, me abocaré a repensar la relación entre
vulnerabilidad-exclusión social y castigo, pero ya desde el ámbito del derecho penal:
¿es posible imponer un castigo ético desde la teoría del delito?
En este apartado, analizaré, también, la legislación argentina vigente que, como
se verá, otorga a los jueces un amplio margen de discrecionalidad para determinar la
pena aplicable. Entonces, cómo acotar esos márgenes, será la pregunta que guiará mi
propuesta final, en el entendimiento de que ―…el reproche (penal) pierde legitimidad
ética cuando se le formula sólo a unos pocos seleccionados entre los más
vulnerables…‖2.
2Zaffaroni, Eugenio Raúl; Culpabilidad por Vulnerabilidad (2007), publicado en
www.iuspenalismo.com.ar, sin paginar, parágrafo 25.
3
II. El excluido social y su necesaria protección constitucional
Como punto de partida, resulta necesario precisar de qué hablamos cuando nos
referirnos a los ―excluidos sociales‖: ¿la pobreza es, únicamente, sinónimo de
exclusión? ¿Cómo determinamos quiénes forma parte de estos grupos marginados?
Sobre el punto, debe quedar en claro que, tal como lo sostienen algunos autores,
pobreza no es sinónimo de exclusión: la primera, se trataría de un estado, de carácter
personal, donde los sujetos afectados son los individuos que padecen una carencia
unidimensional, esto es, solo económica y que se hallan en un estado de marginación
social. En cambio, cuando se habla de exclusión, debemos tener en cuenta que estamos
frente a un proceso y no un mero estado que puede ser transitorio, que es de carácter
estructural y que no afecta a individuos en particular sino a grupos sociales en los que la
carencia es multidimensional: económica, social, cultural, laboral, sanitaria. Estas
circunstancias ponen en crisis directamente los nexos sociales de estos grupos con el
resto de la sociedad: aquí la discusión es dentro-fuera.
En este sentido, ―…la exclusión social puede ser entendida como una
acumulación de procesos confluyentes con rupturas sucesivas que, arrancando del
corazón de la economía, la política y la sociedad, van alejando e ‗inferiorizando‘ a
personas, grupos, comunidades y territorios con respecto a los centros de poder, los
recursos y los valores dominantes…‖3. Es decir, estamos frente a un proceso que
excluye a estos grupos del resto de la sociedad.
Ahora bien, como contrapartida de la exclusión, tenemos los conceptos de
integración e inserción social sobre los que resulta interesante profundizar. Veamos:
―…La expresión exclusión social, objeto de nuestro estudio, difícilmente puede aludirse sin
recordar su opuesto, la integración. Aunque se encuentran casos en que aparecen prácticamente
como sinónimos los términos integración e inserción, debemos señalar que mientras el segundo hace
alusión al individuo con relación a la sociedad, el primero suele utilizarse para hablar de grupos o
colectivos más o menos amplios... Generalmente se habla de cuatro tipos distintos de integración:
cultural, normativa, comunicativa y funcional, que implicarían respectivamente la concordancia
entre las normas de una cultura, la conformidad de la conducta a las normas, el intercambio de
significados en el grupo que eviten el aislamiento y la interdependencia debida a los intercambios de
servicios dentro de la división del trabajo. La integración en su conjunto se entiende como un estado
a la vez que un proceso, mediante el cual se rompe el aislamiento para asegurarse una participación
3 Rizo López, Ana Esmeralda; ¿A qué llamamos exclusión social? (2006), Polis, Revista
Latinoamericana, pág. 5; URL: http://journals.openedition.org/polis/5007
4
en las decisiones y en la distribución de los productos materiales o inmateriales, por lo que podemos
apreciar una correlación clara entre la integración social y la ciudadanía. Ciudadano es el miembro
de una comunidad investido de derechos y de obligaciones.
Por la misma motivación, el concepto de exclusión social aparece ligado al de ciudadanía
y por lo tanto excluido será aquél que no pueda gozar de sus derechos y obligaciones
plenamente…‖ (el resaltado me pertence)4. Ya aquí, tenemos un concepto que aporta otra
característica más al concepto de exclusión social: la vinculación con la idea de
ciudadanía en el marco del Estado de Derecho.
También, me interesa destacar la definición brindada por Cigüela Sola, quien
afirma que:
―…por exclusión social penalmente relevante se entenderá la situación de grave privación
en la que viven determinadas personas, por tener formal o materialmente limitado el acceso
estandarizado a los derechos y los bienes necesarios para el desarrollo de la personalidad en una
sociedad determinada, tales como la propiedad, la educación, la sanidad, el trabajo o la cultura.
Como se ha venido advirtiendo, no se trata de un fenómeno reductible a la pobreza sino de algo más
complejo, consistente en el menoscabo relevante de las oportunidades de desarrollo autónomo de la
personalidad y de las condiciones de vida digna.
Esa medida será necesariamente relativa: más allá de que exista un núcleo fijo (por ejemplo
no tener de qué alimentarse), el nivel de exclusión penalmente relevante dependerá en buena medida
del estándar social existente, y de cuál sea el nivel de institucionalización de las necesidades de la
sociedad en la que el sujeto vive excluido. De cualquier modo, los casos que me parecen más
claramente relevantes a efectos de legitimación del castigo e imputación penal cumplen dos
características: la primera es que la exclusión que les afecta esté conectada de algún modo a una
injusticia social producida, perpetuada o tolerada por el propio Estado —lo que excluye a quien se
auto-excluye voluntariamente, o por razones que al Estado no compete regular—; y la segunda es
que por lo general se trate de una situación de privación duradera o permanente, y no de una simple
dificultad pasajera…‖5.
Entonces, podríamos definir al excluido social, como aquel individuo que forma
parte de grupos vulnerabilizados y marginados, con carencias multidimensionales -que
van mucho más allá de las meramente económicas-, que carecen de participación en los
procesos institucionalizados de toma de decisiones -por lo que el ejercicio de sus
derechos y obligaciones como ciudadano se ve prácticamente anulado- y que sufren una
injusticia social perpetuada en el tiempo y que es garantizada por el Estado:
habitualmente, los ―reconoce‖ únicamente para criminalizarlos.
4 Rizo López, Ana Esmeralda; op. cit.; pág. 3
5 Cigüela Sola, Javier; Crimen y castigo del excluido social, Sobre la ilegitimidad política de la pena
(2019); Ed. Tirant Lo Blanch, España, pág. 168.
5
Según el Sistema Nacional de Estadísticas Sobre Ejecución de la Pena de la
República Argentina, las cárceles están pobladas de jóvenes de los barrios más
pobres. Del total de presos de la República Argentina, el 62% tiene entre 18 y 34 años.
Al quedar detenido, sólo el 8% tenía completo el ciclo secundario, el 18% tenía el
secundario incompleto, el 38% completó el nivel primario, el 28% no lo había
finalizado, y el 6% restante no había pasado por el sistema educativo. El 29% de los
presos había estado detenido con anterioridad6.
En igual sentido, según un informe realizado por el Centro Estudios
Latinoamericanos sobre Inseguridad y Violencia (CELIV) de la Universidad Tres de
Febrero7, la mayoría de los presos condenados en Argentina pasaron la infancia en
hogares violentos, se hicieron adultos con un arma en la mano, se fueron de la casa
antes de los 15, son padres, tuvieron trabajos de baja calificación y tienen entre 18 y 30
años8.
De este modo, a los fines de este trabajo, se considerará excluido social a todo
joven adulto de entre 18 y 30 años (a fin de abarcar la población mayoritaria del sistema
carcelario argentino), que no cuenta con empleo formal -o bien carece del mismo-, que
no ha finalizado los estudios obligatorios (ya sea, primario o secundario) -o que no ha
sido escolarizado- y que forma parte de grupos sociales con carencias
multidimensionales: de vivienda digna, sanitarias, educativas y laborales.
Para dimensionar la problemática social, cultural y educativa, recurriré a las
estadísticas publicadas por el Instituto Nacional de Estadística y Censo de la República
Argentina (de ahora en más INDEC), entidad que ha informado que dicho país cuenta,
actualmente, con una población poco superior a los 45 millones de habitantes.
En el último semestre del año 2019, el INDEC ha informado que ―…El
porcentaje de hogares por debajo de la línea de pobreza (LP) alcanzó el 25,9%; en estos
6 Sistema Nacional de Estadísticas Sobre Ejecución de la Pena de la República Argentina (SNEEP),
Informe Anual (2015), URL: http://www.jus.gob.ar/media/3191517/informe_sneep_argentina_2015.pdf 7 Bergam, Marcelo y otros, ―Delito, marginalidad y desempeño institucional en la Argentina: Resultados
de la encuesta de presos condenados‖ (2014), Centro Estudios Latinoamericanos sobre Inseguridad y
Violencia (CELIV), URL: http://celiv.untref.edu.ar/descargas/InformeArg2014_Online.pdf 8 Del informe se desprende que ―…el 57% de los internos tiene entre 18 y 30 años; un 75% de los
internos varones y 85% de las mujeres internas tienen hijos; uno de cada cinco internos no conoció a su
madre o padre o convivió con ambos; 40% reportan haberse ido de su hogar antes de los 15 años; el 43%
reporta haber crecido en hogares con moderada o intensa violencia, y unos de cada 3 presos dice haber
crecido en hogares con alto consumo de alcohol y/o drogas y sólo el 27% de los presos dice haber crecido
en entornos no delictivos. La gran mayoría reporta haber tenido vínculos con amigos y/o familiares que
habrían incurrido en actividad delictiva media (47%) o alta (25%); 52% estuvieron previamente en
instituciones de menores y/o cárceles (17.6% en instituciones y en cárceles para adultos, 8.5% solo en
instituciones para menores y 25.7% sólo en cárceles) y un 23% de los internos no alcanzaron a completar
la primaria…‖, Bergman, Marcelo, op. cit., pág. 16.
6
residen el 35,5% de las personas. Dentro de este conjunto se distingue un 5,7% de
hogares por debajo de la línea de indigencia (LI), que incluyen al 8,0% de las personas.
Esto implica que, para el universo de los 31 aglomerados urbanos de la EPH, por debajo
de la LP se encuentran 2.423.562 hogares que incluyen a 9.936.711 personas y, dentro
de ese conjunto, 536.466 hogares se encuentran por debajo de la LI, e incluyen a
2.236.739 personas indigentes…‖9. Es decir, la pobreza y la indigencia, alcanza a un
total de 12.173.450 habitantes.
Asimismo, en dicho informe, se han recabado los siguientes datos relevantes a
fin de tomar conocimiento de los déficits habitacionales:
- El 6,8% de los hogares habita en viviendas cuyos materiales poseen una calidad
insuficiente y el 12,6% lo hace en viviendas cuyos materiales poseen una calidad
parcialmente insuficiente. En el caso de las personas, estos porcentajes ascienden al
8,9% y 14,5%, respectivamente (sumadas representan a 6.623.000 habitantes).
- El 10% de los hogares no accede a la red pública de agua corriente; el 30% no
dispone de gas de red; y el 29,0% carece de conexión a las redes cloacales. Esto
significa que el 44,3% de los hogares no accede a al menos uno de los servicios
considerados, en los que habitan el 50,2% de las personas.
- El 12,9 por ciento de los hogares del país no cuenta con saneamiento adecuado:
representa un total de 4.336.000 millones de personas a) no poseen baño, b) poseen el
baño fuera del terreno, c) comparten el baño con otros hogares, d) el desagüe del baño
no está conectado a la red pública (cloaca) ni tampoco a cámara séptica, o e) el baño no
tiene descarga de agua.
En lo que respecta al acceso al sistema de salud, se ha informado que el 68,4%
de las personas cuenta con obra social, prepaga, mutual y/o servicio de emergencia,
mientras que el 31,5% solo posee cobertura médica a través del sistema público, lo
que equivale a 8.913.000 personas.
En lo que respecta al nivel educativo, el INDEC ha informado que del total de
los jóvenes de entre 18 y 24 años, el 51,6% no asiste a un establecimiento educativo,
lo que representa a 1.687.000 personas. De dicho total, el 29,5% cuenta con el
secundario incompleto, el 4,1% no ha finalizado los estudios primarios. Asimismo, de la
población de 25 a 29 años, no ha finalizado el secundario el 18% y el primario, el 3,1%.
9 Instituto Nacional de Estadística y Censo de la República Argentina, Informe semestral del año 2019,
URL: https://www.indec.gob.ar/uploads/informesdeprensa/eph_pobreza_02_195EFE752E31.pdf
7
La tasa de analfabetismo, según el último censo nacional del año 2010, ascendió al 1,9
% de la población.
Por último, en lo que respecta a trabajo e ingresos, el índice de desocupación
cerró el segundo trimestre del año 2019 en 10,6%, con un 34,5% de trabajadores
informales. Sobre el punto, la Universidad Católica Argentina ha afirmado que ―...el
dato más relevante de la década es el aumento del subempleo inestable, al realizar
changas, trabajos temporarios o no remunerados, o siendo beneficiarios de programas
de empleo con contraprestación, que trepó del 9,7% en 2010 al 20,7% en 2019…‖10
.
Aún más, según un último informe del Observatorio de la Deuda Social de dicha
Universidad, del año 2010 al año 2019, la pobreza multidimensional (―…Se considera
que se encuentran en situación de pobreza multidimensional los hogares y las personas
que se encuentran en hogares pobres por ingresos y que al mismo tiempo presenten al
menos una carencia en dimensiones de derechos: Alimentación y salud, servicios
básicos, vivienda digna, medio ambiente saludable, educación, empleo y seguridad
social…‖11
) pasó del 30,1% al 37,3%. Asimismo, la pobreza estructural (―…Se
considera pobres estructurales a los hogares y personas que presentan un nivel alto de
intensidad en relación a la privación en derechos sociales y que también son pobres por
ingresos. Se asume que un nivel alto de intensidad son 3 carencias o más…‖12
) pasó del
17,7% al 21,4%.
Con los datos recabados, vemos que existe un gran número de persona que, dada
la definición brindada anteriormente, puede ser considerada como excluido social. De
aquí la importancia de la temática que se trata.
Ello sentado, cabe preguntarnos, ¿es posible defender constitucionalmente que
los excluidos sociales que se ven involucrados en hechos delictivos deben ser
merecedores de una respuesta punitiva distinta (ya sea, exención de pena o reducción de
la misma) respecto de quienes no forman parte de esos grupos vulnerables? La
respuesta, está en el entendimiento del principio de igualdad ante la ley: si lo que
10
Donato, Natalia; ―Según un informe de la UCA, en los últimos diez años se duplicó el empleo precario‖
(13/05/2020); Infobae.com; URL: https://www.infobae.com/economia/2020/05/13/segun-un-informe-de-
la-uca-en-los-ultimos-diez-anos-se-duplico-el-empleo-precario/ 11
Informe del Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina, ―LA POBREZA
COMO PRIVACIÓN MÁS ALLÁ DE LOS INGRESOS (2010-2019) Introducción de datos fundados en
un Enfoque de Derechos‖ (abril del 2020), URL:
http://wadmin.uca.edu.ar/public/ckeditor/Observatorio%20Deuda%20Social/Documentos/2020/2020-
OBSERVATORIO-DOC-EST-POBREZA-PRIVACIONES-INGRESOS.pdf; pág. 65. 12
Informe del Observatorio de la Deuda Social de la Universidad Católica Argentina, op. cit., pág. 65.
8
procuramos es construir un sistema penal ético, esta cuestión no puede pasarse por
alto.
En este sentido, el sistema constitucional argentino consagra el principio de
igualdad ante la ley en el artículo 16 de la Carta Magna que establece: ―…La Nación
Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base
del impuesto y de las cargas públicas…‖ y, a la par, obliga al Congreso Nacional a
―…Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos,
en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad...‖ (art. 75 inc. 23; CN).
Es decir, garantiza el principio de igualdad ante la ley (igualdad formal) pero
obliga al propio Estado a igualar las oportunidades para los grupos históricamente
desventajados (igualdad material): este mandato de discriminación positiva, solo resulta
tolerable si se entiende la diferencia entre la igualdad de derecho y la igualdad de hecho.
Enseña, Susana Cayuso que ―…La igualdad de derecho, reconocida históricamente
como igualdad jurídica o igualdad ante la ley, pretendió satisfacerse mediante la identificación con la
definición de igualdad formal, reducida a la mera igualdad legal… El resultado de tal alcance es que
en tanto la ley o norma sea aplicada sin distinciones a aquellos a quienes está destinada o dirigida, el
principio de igualdad del sistema democrático está cubierto. No importa por qué ellos, ni los efectos
empíricos en el caso concreto…
La igualdad material se refiere a la formulación del derecho en cuanto al contenido mismo y
a las consecuencias. Apunta a la aproximación a las desigualdades reales, a las discriminaciones
expresas o encubiertas. Importan los términos y resultados de las leyes, políticas, prácticas y
programas. Tiende a la búsqueda de medidas. La igualdad de hecho o fáctica se complementa con la
concepción de igualdad real de oportunidades como guía para la igualdad de derechos. Los medios
para alcanzar o acercarse a la igualdad de hecho son múltiples y las acciones positivas son un
ejemplo de tales prácticas…‖13
.
En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, ha
sostenido que «... La garantía de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato
legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo
13
Cayuso, Susana Graciela; EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. PROBLEMAS E INTERROGANTES. EL
SISTEMA CONSTITUCIONAL ARGENTINO (2009), Revista de derecho político, págs. 363/364.
URL: http://revistas.uned.es/index.php/derechopolitico/article/view/9096/8689
9
que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que
considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios
arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase o
de ilegítima persecución.»14
.
Además, el Máximo Tribunal afirmó que, por un lado, que «... Para que haya
denegación de igualdad ante la ley no sólo ha de existir discriminación, sino que además
ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el «distingo» se basa en la consideración
de una «diversidad de circunstancias» que fundan el distinto tratamiento legislativo.
Todo depende de que concurran «objetivas razones» de diferenciación que no reciban o
no merezcan tacha de irrazonabilidad»15
y, por otro, «... que la igualdad no puede
considerarse violada si la norma legal no fija distinciones irrazonables ni está inspirada
en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de
personas…»16
.
Entonces, como punto de partida, tenemos que todos los habitantes de la Nación
Argentina somos iguales ante la ley, motivo por el cual podríamos afirmar, sin más, que
existe un mandato general de no discriminación.
Ahora bien, dicho principio, conjugado con las ideas de igualdad material e
igualdad de oportunidades, debe encontrarse orientado a la tutela de los grupos
desventajados, de los colectivos discriminados: la vigencia de este principio, importa la
necesidad de otorgar protección a las minorías y, ya no, a los grupos dominantes.
En este sentido, el mandato de no discriminación cuenta con dos facetas: por un
lado, en su manifestación negativa, prohíbe que se lleve adelante cualquier tipo de acto
o acción que sitúe en peores circunstancias a quienes forman parte de esos colectivos
desventajados (los excluidos sociales, por ejemplo) o de determinadas minorías;
mientras que, a la par, en su faz, positiva, impone la necesidad de que se tomen medidas
para ―igualar‖ a esos grupos17
.
Es decir, ―…la prohibición de discriminar no es una mera concreción del principio de
igualdad formal, sino, por el contrario, una medida de tutela adicional que encuentra su razón de ser
14
C.S.J.N., fallo «Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional – Ministerio de Economía – Banco Central»,
L:L: 1991-C-158 15
C.S.J.N., fallo «Videla Cuello, Marcelo c/ Provincia de La Rioja», L.L. –1991 – D, 518, citando en
igual sentido fallos: 286:166 y 187; 298:286; 300:1049. 16
C.S.J.N., fallo «Llebau, Gustavo L.» 1992, L.L., 1992 – C, 147. 17
En la Constitución argentina se encuentra regulado dicho mandato en el art. 75 inc. 23. Del mismo
modo, se legisla en la Constitución española: en el artículo 14 se asegura la igualdad formal y en el 9.2 se
legitima la imposición de prácticas o medidas en favor de estos grupos.
10
precisamente en la insuficiencia de aquel principio para garantizar a todos los ciudadanos el pleno
goce y disfrute de los derechos fundamentales y libertades públicas.
El motivo es que no todos los ciudadanos ocupan la misma posición de partida en la
estructura social. Al contrario, existen algunos colectivos que en virtud de la concurrencia en sus
miembros de ciertos caracteres de identidad que les son propios – nacionalidad, religión, sexo, etc.-
resultan minusvalorados por la cultura dominante y se sitúan en una posición subordinada en el
reparto de roles sociales. Esa dato fáctico de subordinación social –cuando no de exclusión- coloca a
los miembros del grupo discriminado en una situación de partida desventajosa respecto de quienes
ocupan las posiciones de poder, lo que produce un desequilibrio inicial que necesariamente
distorsiona los efectos del principio de igualdad formal…‖18
.
De este modo, los excluidos sociales, como grupos vulnerables, merecen ser
protegidos por leyes que mejoren su situación frente al sistema penal: por ejemplo,
¿quién podría afirmar la irrazonabilidad de un atenuante genérico (aplicable a la hora de
realizar el juicio de determinación de la pena) por ser el sujeto infractor, un excluido
social? A todas luces, se trataría de una norma igualadora, que traería consigo más
garantías y más derechos para los vulnerables.
Entonces, ¿todos merecemos el mismo reproche penal o es constitucionalmente
válido un reproche penal distinto a los excluidos sociales? La respuesta constitucional la
encuentro clara: como grupos históricamente desventajados, el sistema penal les debe a
los excluidos sociales un trato distinto que, paradójicamente, será igualador y conllevará
a la construcción de un sistema penal más ético.
Sobre estas ideas, se construye este trabajo: ―…Tratar igual a lo igual y
desigual a lo desigual para alcanzar la igualdad por aplicación del principio de
equidad…‖19
.
III. Exclusión y delito: aproximación desde algunas teorías criminológicas
En este apartado, me referiré a tres teorías criminológicas que, desde distintos
puntos de vista, han dado cuenta que la exclusión social y el delito son, de algún modo u
otro, dos caras de una misma moneda: la estructura social, el etiquetamiento y la
fortaleza de los vínculos que se construyen al convivir en sociedad, son, según los
autores a los que de seguido me referiré, formas de explicar la delincuencia. Veamos:
18
Laurenzo Copello, Patricia; La violencia de género en la ley integral, valoración político-criminal
(2005), Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, págs. 11/12. URL:
http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf 19
Cayuso Susana Graciela; op. cit.; pág. 634.
11
i. Teoría de la anomia
La primer teoría sobre la que me interesa reflexionar, es la desarrollada por
Robert King Merton, en su libro Teoría y Estructura Sociales. En 1949, el autor afirmó
que ―…la conducta anómala puede considerarse desde el punto de vista sociológico
como un síntoma de disociación entre las aspiraciones culturalmente prescriptas y los
caminos socialmente estructurales para llegar a ellas…‖20
. Es decir, parte de sostener
que existen propósitos o fines culturales que son considerados como objetivos legítimos
a perseguir por los individuos que conforman una sociedad: ―…los objetivos
predominantes implican diversos grados de sentimiento y de importancia y comprenden
una estructura aspiracional. Son las cosas ―por las que vale la pena esforzarse…‖21
.
De este modo, sostiene que dentro de las sociedades existen determinadas metas
o fines que, los individuos que la conforman, deben perseguir para ―lograr el éxito‖ o,
mejor dicho, para cumplir con esos objetivos socialmente construidos: las sociedades de
consumo en las que vivimos, continuamente imponen y crean ―necesidades‖ para,
lógicamente, poner en marcha la rueda simbólica del capitalismo.
Ahora bien, además de esos objetivos, Merton advierte que existe ―…un
segundo elemento de la estructura cultural (que) define, regula y controla los modos
admisibles de alcanzar esos objetivos. Todo grupo social acopla sus objetivos culturales
a reglas, arraigadas en las costumbres o en las instituciones, relativas a los
procedimientos permisibles para avanzar hacia dichos objetivos…‖22
.
Entonces, tenemos que, si bien los metas, objetivos o fines culturales resultan ser
uniformes para todos los miembros de la sociedad, los modos para adquirirlos, se
encuentran limitados por la estructura cultural y social de ese grupo: de ahí la
perversidad de las sociedades de consumo, toda vez que, a mi modo ver, imponen
objetivos para todos pero, a la par, imposibilitan a un gran número de personas a
adquirirlos de manera institucional. En este sentido, entiendo que el sistema penal
capitalista, necesita esencialmente de esta disputa para legitimar el uso de la fuerza por
parte del Estado.
En otras palabras: ¿si nadie delinquiese, para qué sería necesario el derecho
penal y, así, la protección del derecho a la propiedad? Como ya sabemos, también
20
Merton, Robert K.; Teoría y Estructura Sociales, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, p. 212. 21
Merton, op. cit., pág. 210. 22
Merton, op. cit., pág. 210.
12
existen delincuentes de cuello blanco que no tienen inconvenientes para obtener los
fines perseguidos pero que, de todos modos delinquen, alcanzando las metas en
cuestión, pero echando mando a medios no institucionalizados. En este sentido, con la
teoría de Merton también puede abordarse este tipo de delincuencia, por otros motivos
que no cabe traer a colación.
Por otra parte, el autor, al intentar explicar el delito, sostiene que ―…la cultura
impone la aceptación de tres axiomas culturales: primero, todos deben esforzarse hacia
las mismas metas elevadas, ya que están a disposición de todos; segundo, el aparente
fracaso del momento no es más que una estación de espera hacia el éxito definitivo; y
tercero, el verdadero fracaso está en reducir la ambición o renunciar a ella…‖23
. Es
decir, en las sociedades actuales se impone esta idea de meritocracia que directamente
no considera ni tiene en cuenta, la relación entre el individuo y la estructura, como sí lo
hace Merton. Me explico:
Afirmar que quienes se esfuercen podrán conseguir esas metas o fines culturales
impuestos, poniendo el foco exclusivamente en la voluntad de los individuos sin pensar
en la estructura social, resulta intolerable, toda vez que -y lo reitero- todos los
individuos somos iguales ante la ley pero solamente de manera formal: materialmente
no todos tenemos igualdad real de oportunidades para acceder a esos fines (tal como sea
ha desarrollado en el punto anterior).
Es por esto último, que la teoría de Merton resulta, a mi modo de ver,
completamente certera a la hora de explicar el delito, toda vez que toma en cuenta la
relación entre individuo, grupo social, objetivos culturales y medios para obtenerlos, a
fin de explicar la conducta anómala: ―…la cultura tiene exigencias incompatibles para
los situados en los niveles más bajos de la estructura social. Por una parte, se les pide
que orienten su conducta hacia la perspectiva de la gran riqueza y, por otra, se les
niegan en gran medida oportunidades efectivas para hacerlo de acuerdo con las
instituciones. La consecuencia de esa incongruencia estructural es una elevada
proporción de conducta desviada. El equilibrio entre los fines culturalmente señalados y
los medios se hace muy inestable con la importancia cada vez mayor de alcanzar los
fines cargados de prestigio por cualquier medio…‖24
.
23
Merton, op. cit., pág. 217. 24
Merton, op. cit., pág. 225.
13
Con lo expuesto, sostengo que resta por construir un sistema penal que, al
menos, contemple estas desigualdades a la hora de imponer una sanción. Para igualar,
contamos, teóricamente, con el rol del Estado.
ii. Teoría del etiquetamiento
El enfoque del etiquetamiento o del labeling approach, pone el eje ya no en el
delincuente sino en la sociedad que, mediante su reacción, define lo que se considera
desviado. Esta concepción, resulta de enorme interés, toda vez que, desde esa óptica, se
puede explicar, por un lado, la selectividad del poder penal y, por otro, permite
comprender cómo las definiciones sociales que se construyen sobre las personas
influyen en la imagen que cada uno tiene de sí mismo, circunstancia que, a su vez,
condiciona el accionar del sujeto etiquetado.
En este sentido, debe quedar en claro que según este enfoque ―…no existe casi
ningún acto que sea delictivo en sí mismo, sino que delictivo o desviado es aquello que
se define como tal por parte de la comunidad o bien por las agencias del sistema de
administración de Justicia…‖25
. Es decir, lo que aquí interesa es entender que la
desviación es una construcción social: ―…los grupos sociales crean la desviación al
establecer normas cuya infracción constituye una desviación y al aplicar esas normas a
personas en particular y etiquetarlas como marginales… La desviación no es una
cualidad del acto que la persona comete, sino una consecuencia de la aplicación de
reglas y sanciones sobre el ―infractor‖ a manos de terceros. Es desviado quien ha sido
exitosamente etiquetado como tal…‖26
.
De tal manera, ese etiquetaje como dijera, influye sobre la propia percepción del
sujeto quien actúa en consecuencia: esto da lugar a la llamada desviación secundaria,
distinta de la primaria que pone el foco en cuestiones etiológicas: ―…siguiendo a
Lemert (1972), no todo el mundo es detectado cuando incurre en una infracción y, en
caso de ser detectado, no todo el mundo es perseguido por la comisión del hecho del
que se trate. Para el enfoque del etiquetamiento, cuando alguien –sobre todo un joven-
es detectado y perseguido es posible que ello provoque una serie de cambios en su
forma de ver el mundo y de verse así mismo que le lleven a definirse también asimismo
25
Serrano Maíllo, Alfonso (2017). Teoría criminológica. Madrid: Dykinson. Lección 8, pág. 291. 26
Becker, Howard (2009), Outsiders, hacia una sociología de la desviación. Siglo XXI Editores, pág. 28.
14
como un sujeto desviado e incluso delincuente y que ello lleve a que siga infringiendo
leyes –este tipo de desviación es denominada secundaria-…‖27
.
Ello sentado, al estudiar este enfoque, no he podido dejar de relacionar la
enorme relación que existe entre este concepto de etiquetaje y la selectividad del poder
punitivo: podría afirmar que existe una especie de retroalimentación que mantiene esa
selectividad.
Sobre el punto, se ha dicho que ―…los que son seleccionados no lo son por el hecho
delictivo que han cometido, sino por responder al estereotipo criminal, el cual se asienta en rasgos
físicos, culturales y económico-sociales, formando parte de dicho estereotipo las personas con
menores recursos de la población, y por ende, más vulnerables al sistema penal. A consecuencia de
la mentada selectividad, surge imperiosa la necesidad del Derecho Penal acotante del poder punitivo
a fin de efectuar una contraselectividad, para limitar a través de su sistema de filtros reductores el
efecto pernicioso de los procesos de criminalización, principalmente, de la secundaria, que no escoge
actos, sino personas. Dicha contraselectividad debe construirse a partir del reconocimiento en el
tratamiento dogmático de la cuestión de los datos de realidad antes referidos, a través del estudio de
las categorías que hacen a la vulnerabilidad de los sujetos en cuestión al ejercicio de la potentia
puniendi; es decir, del a) estado de vulnerabilidad (que se corresponde con el estereotipo criminal,
resultando alto o bajo con relación directa con el grado de la misma) y de b) la situación de
vulnerabilidad (que es la concreta posición de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica),
resultando directamente proporcional el grado de esfuerzo que el sujeto efectuó para colocarse en la
constelación situacional mencionada con relación al estereotipo que al mismo le haya sido impuesto,
nociones estas que Zaffaroni ha desarrollado a lo largo de su obra…‖ 28
.
Las palabras anteriores, permiten entender que el sistema penal funciona a partir
de criterios de selección que están directamente asociados a las etiquetas sobre las que
trabaja esta teoría.
Lo dicho, parece replicarse en las palabras de Becker: ―…el grado en que un
acto será tratado como desviado depende también de quién lo comete y de quién se
siente perjudicado por él. Las reglas suelen ser aplicadas con más fuerza sobre ciertas
personas que sobre otras. Los estudios de delincuencia juvenil dejan muy claro este
punto. Los procesos legales contra jóvenes de clase media no llegan tan lejos como los
procesos contra jóvenes de barrios pobres… ―29
.
27
Serrano Maíllo, op. cit., pág. 291/2. 28
Fernández Buzzi, Juan Manuel y Lorat, Martín Daniel, (2004), La culpabilidad por la vulnerabilidad
como medida de la pena, ¿o la crueldad estatal en su "justa" medida? https://derechopenalonline.com/la-
culpabilidad-por-la-vulnerabilidad-como-medida-de-la-pena-o-la-crueldad-estatal-en-su-justa-medida/ 29
Becker, Howard, op. cit., pág. 32.
15
De este modo, comprender cómo funciona el sistema penal, entiendo, debe ser el
punto de partida para establecer criterios que permitan incluir en la dogmática penal,
pautas para acotar la respuesta punitiva (o anularla) si, quien será juzgado, es un
excluido social habitualmente etiquetado: sólo a partir de la valoración de estas ideas, se
podrá construir un sistema penal ético.
iii. Teoría del control social
Esta teoría parte por sostener que ―…cuanto más débiles sean los vínculos de un
individuo con otros individuos y con instituciones sociales, más probable será que
delinca… Naturalmente, no sólo el informal, sino que también el control social formal
es relevante y… depende de la edad de las personas….‖30
.
a- Durante la infancia y la adolescencia, influye la familia, la escuela y el
grupo de pares.
b- En el caso de los jóvenes adultos, las instituciones de enseñanza superior
o profesional, el trabajo y el matrimonio.
c- En la edad adulta, el trabajo, el matrimonio, la paternidad o la
maternidad.
Este conjunto de relaciones, permite a los sujetos construir lo que los autores
llaman ―capital social‖ que también ejercerá un control sobre la delincuencia: cuando
mayor sea ese capital, más se arriesga al delinquir.
En este sentido, ―…la pobreza y las desventajas económicas, tiene el efecto de
que la educación que tiene lugar en la familia –y en la escuela- se ve perjudicada, lo
cual a su vez favorece indirectamente la aparición de comportamientos desviados y
delictivos…‖31
. Ello sentado, sostiene Serrano Maíllo, existe una fuerte continuidad en
el comportamiento delictivo y desviado de los sujetos desde su infancia y adolescencia
hasta la edad adulta, toda vez que ―…los criminales se ven envueltos en una especie de
círculo vicioso que les hace cada vez más difícil escapar de una carrera delictiva… el
delito conlleva a una acumulación de desventajas: produce alejamiento de la familia,
dificulta tener una buena formación, menoscaba las posibilidades de encontrar un buen
trabajo, etc…‖32
.
30
Serrano Maíllo, op. cit., pág. 362. 31
Serrano Maíllo, op. cit., pág. 362. 32
Serrano Maíllo, op. cit., pág. 363.
16
Estas ideas fueron explicadas por el profesor John Laub en su texto ―Los
caminos y los puntos de cambio a lo largo de la vida. El delito en su proceso‖ 33
.Allí,
expone una serie de conclusiones empíricas, que son tomadas de una investigación
realizada por Sheldon y Eleonor Glueck: en general los resultados permiten concluir que
cuando los vínculos que unen a la juventud a la sociedad se debilitan, aumenta la
posibilidad de que se delinca. Las condiciones estructurales negativas también afectan a
la delincuencia, aunque fundamentalmente a través de las variables de proceso familia y
colegio.
Sostienen, también, que la conducta antisocial de la infancia y la adolescencia
continúan en la edad adulta a lo largo de una gran variedad de dominios vitales (delito,
abuso del alcohol, divorcio, desempleo), motivos por los que afirman que el delito, la
desviación y el control social informal están íntimamente relacionados a lo largo de
todo el curso vital.
Ahora bien, lo relevante de este texto, es que da cuenta de una investigación que
demuestra empíricamente, cómo las situaciones desfavorables en las que las
personas crecen, influyen innegablemente en las posibilidades de que, en los años
posteriores de vida, se vean involucradas en hechos delictivos. Es decir,
decididamente se puede afirmar que las condiciones de crianza condicionan a las
personas y por ende, la respuesta del Estado no puede ser únicamente la cárcel: si la
intervención estatal solamente estará dada una vez que estos sujetos se vean
involucrados en episodios delictivos, entonces debemos repensar su rol.
En este sentido, entiendo que resulta necesario trazar políticas públicas que
permitan integrar a los excluidos a la sociedad pero mientras que esto suceda, las
respuestas punitivas deberían considerar la vulnerabilidad de estos sujetos: de lo
contrario, el Estado se transformaría en el verdugo de quienes selecciona por las
condiciones estructurales en las que se encuentran y que, a su vez, garantiza.
33
Laub, John; "Los caminos y los puntos de cambio a lo largo de la vida. El delito en su proceso" (2006),
Derecho penal y criminología como fundamento de la política criminal. Madrid: Dykinson. Pp. 403-420.
17
IV. Exclusión, reconocimiento y legitimidad política del castigo en el
marco de un Estado de Derecho
Entonces, ¿cómo castigar a quienes se encuentran reconocidos por un mandato
formal, jurídico e incluyente en el marco de un Estado de Derecho pero que hace agua
en la realidad? En otras palabras: ¿ese reconocimiento meramente formal que convierte
en ciudadano al excluido y lo vuelve ―parte‖ del sistema, otorga verdadera legitimidad
al Estado (que tolera esa exclusión) para imponer pena? Para abordar estas preguntas,
recurriré a la palabra de un gran teórico escocés, que se ha preguntado por la relación
entre el derecho penal y la idea de ciudadanía republicana: Anthony Duff.
En su obra titulada ―Sobre el Castigo. Por una justicia penal que hable el
lenguaje de la comunidad‖, el pensador invita a reflexionar sobre las preguntas que me
he permitido esbozar en el párrafo anterior y sobre lo que él denomina ―los principios de
la responsabilidad penal‖ que deben guiar un ―juicio‖ criminal.
Como punto de partida, Duff afirma que el derecho penal ya no debe responder a
la pregunta de ―quién es responsable de qué‖ sino que, la misma debería ser modificada
del siguiente modo: ―¿quién puede hacer responsable de qué a quién?‖. En este
entendimiento y en la búsqueda de los principios de deben reinar a la hora de atribuir
responsabilidad penal, sostiene que esta última no es un mero estado o una condición
que se adquiere de acuerdo a los esfuerzos esbozados por un sujeto en particular para
alcanzarla, sino que se trata, más bien, de un proceso o una actividad en la que resulta
absolutamente válido preguntarse cuándo es legítimo que alguna persona o algún ente
haga responsable a alguien de algo.
De este modo, el autor concibe el juicio penal como un proceso en el que la
comunidad política le pide cuentas a sus ciudadanos: entonces, el juicio debe ser
entendido ―…no sólo como (un) medio para determinar la verdad de una acusación o el
destino penal del acusado, sino como medio con que un acusado es llamado, en cuanto
ciudadano, a responder a un cargo de comisión de un acto incorrecto y a aceptar el fallo
y, de probárselo culpable, la condena pronunciada por sus conciudadanos…‖34
(refiere a
la determinación de culpabilidad en el marco del enjuiciamiento por jurados, esencia del
derecho anglosajón).
34
Duff, Anthony, ―Sobre el Castigo. Por una justicia penal que hable el lenguaje de la comunidad‖
(2015), Ed. Siglo XXI, Buenos Aires, pág. 72.
18
Ello sentado, sostiene que en el proceso penal no sólo deben importar -lo que
denomina- ―las condiciones directas de la responsabilidad penal‖, ligadas a las normas
que refieren al derecho penal de fondo, sino, también las ―condiciones para la rendición
de cuenta‖ o ―precondiciones de las responsabilidad penal‖ las que, de no cumplirse,
impedirían al tribunal a legítimamente ocuparse de la declaración de culpabilidad: aquí,
es donde entra en juego, la exclusión social, como ya veremos.
En este sentido, Duff sostiene que existen cuatro tipos fundamentales de
impedimentos para que se desarrolle un juicio: un primer fundamento, relacionado con
la condición del acusado, esto es, si es que efectivamente se encuentra en condiciones
de comparecer y responder a los cargos que se le imputan (por ejemplo, capacidad para
enfrentar el proceso); un segundo fundamento, que se pregunta por la conducta del
acusado, es decir, si ésta resulta típica y, por ende, penalmente reprochable; un tercer
fundamento, vinculado a la existencia o no de pruebas de cargo y, por último, el cuarto,
que refiere a la legitimidad de quien lo llama a responder: esto es, ―…si la comunidad
política, en cuyo nombre afirman actuar tanto el fiscal como el tribunal, tiene derecho a
pedir cuentas a este acusado…‖35
.
Aquí, es donde entra en juego, una figura central en el pensamiento del autor,
que es el ―estoppel‖ como impedimento para enjuiciar a una persona. Este instituto, que
proviene del derecho civil, ―…impide a una parte que ha inducido o permitido a otra
basarse, para su posible perjuicio, en algún compromiso o garantía explícito o implícito,
retractarse de ese compromiso o garantía en perjuicio de la otra…‖36
.
En el ámbito penal, el autor lo lleva a casos en los que el comportamiento del
fiscal o del funcionario del órgano acusador, por su propia actividad, impide el
desarrollo del juicio: el ejemplo más claro, es el de la promesa de inmunidad en la que
el fiscal promete inmunidad en relación a un cargo específico, como parte de un plea
bargain (recordar -y lo reitero- que el autor estructura su razonamiento en el marco del
derecho anglosajón).
Así, Duff propone trasladar esta idea del ―estoppel‖ a la aplicación de la ley en
contextos de grave injusticia política y social, toda vez que esta desventaja social grave
e injusta, podría ser entendida como el fundamento de impedimento para el juicio: ―…si
omitimos tratar a una persona o a un grupo con el respeto o la consideración
mínimos que se les deben como ciudadanos, tal vez perdamos la posición moral
35
Duff, Anthony, op. cit., pág. 76. 36
Duff, Anthony, op. cit., pág. 81.
19
desde la cual pedirles cuentas, juzgarlos o condenarlos por los agravios que
cometieron como ciudadanos…‖37
: lo que falta aquí, es el elemento de conciudadanía
entre el juzgador y el juzgado, toda vez que sólo son ciudadanos por el mandato jurídico
incluyente -al que ya hiciera referencia al comenzar este apartado-, pero no existe otra
vinculación (o bien es de baja entidad) en lo que respecta al ejercicio de derechos y
obligaciones.
Ante esto, el autor propone que mientras estas injusticias continúen existiendo,
se deberá ―…procurar idear procedimientos jurídicos más flexibles y complejos capaces
al menos de reconocer las demandas de las víctimas y los delincuentes. En este punto,
podrían ayudarnos algunos aspectos de la justicia restaurativa, en su intento de reparar o
(re)crear las relaciones cívicas dañadas por la injusticia social y por el delito…‖38
.
Con lo expuesto, creo haber dejado en claro que en el acto de juzgar sin más al
excluido, lo que se quiebra, es la legitimidad moral o política del Estado, que no
brindó las prestaciones previas –culturales, educativas, sociales, sanitarias, etc- que
justifican el ejercicio de la fuerza y su capacidad coercitiva. En otras palabras: no es
moralmente posible que el Estado solamente reconozca como ciudadano al excluido
social, a la hora de criminalizarlo e imponerle pena.
Ahora bien, este quiebre en la legitimidad para juzgar al excluido, ¿impide que
se los juzgue por delitos que atentan bienes personalísimos -como la vida, la libertad o
la integridad sexual- o solamente, pone en jaque la afectación de bienes relacionados
con el concepto de ciudadanía como la seguridad y la salud pública o los que afectan el
derecho a la propiedad?
En este sentido, una parte de la doctrina afirma que resulta difícil sostener la
falta de legitimación para juzgar a quien padece injusticas sociales graves, cuando se
encuentran en juego bienes personalísimos que hacen a la dignidad de los seres
humanos, toda vez que ―…el excluido fácilmente se reconoce como persona y en esa
medida se le debe exigir el deber jurídico de reconocer a los demás en los aspectos
básicos de la existencia, deber cuya infracción justificaría por lo general la pena. En ese
sentido, incluso quienes viven en situación de marginalidad les es asequible el deber de
respetar la integridad de los demás, deber al que se accede con un mínimo de
37
Duff, Anthony, op. cit., pág. 94. 38
Duff, Anthony, op. cit., pág. 95.
20
―disposición moral‖…‖39
. De ser así, es decir, de impedirse el juzgamiento sin más de
los excluidos, ―…se caería en la deshumanización o infantilización de los propios
excluidos, a quienes consideraríamos seres irracionales incapaces de comprender de
modo general las distinciones más fundamentales entre lo que está bien y lo que está
mal…‖40
.
Ello sentado, disiento con las ideas antes expuestas, toda vez que la exclusión
social, según mi entender, sí influye en lo que denomino la capacidad de
automotivación en la norma y que ya no tiene que ver exclusivamente con las
precondiciones para juzgar a los excluidos (en términos de Duff) sino que se relaciona
con las condiciones internas de atribución de responsabilidad penal: el juicio de
reproche dirigido a un excluido social, no puede ser el mismo que el que se le dirige a
un ciudadano que no ha padecido esa grave injusticia social, toda vez las condiciones en
las que estos dos sujetos han desarrollado su vida, son absolutamente distintas y, por
ende, la respuesta penal, no puede ser la misma. Por ello, insisto, no resulta válido
distinguir entre los bienes jurídicos afectados: lo relevante sería evaluar, caso por caso,
si el contexto excluyente ha condicionado la percepción de la realidad del sujeto
perseguido penalmente. Me explico:
El foco no debe centrarse en distinguir entre los bienes jurídicos afectados, sino
que debe evaluarse la historia de vida del excluido social para contextualizar la
magnitud del juicio de reproche: por ejemplo, quien ha desarrollado su vida, en un
marco de violencia intrafamiliar donde el consumo problemático de estupefacientes
resultó moneda corriente tanto como la utilización de armas, seguramente tenga una
concepción distinta del bien jurídico ―integridad física‖ que quien no ha vivenciado esos
episodios.
Es decir, aquí lo que interesa, no es el bien jurídico en sí, sino la influencia del
contexto excluyente en la capacidad del sujeto de automotivarse en la norma: esta
es mi principal diferencia con la doctrina antes señalada. Trazar desde la academia
distinciones sin reparar en las circunstancias particulares de los sujetos, impide dar
respuestas adecuadas para realizar un juicio de reproche que incluya la exclusión como
pauta de exención o reducción de pena. El infantilismo, al que aluden los autores, en mi
entender, sería afirmar que los bienes jurídicos vida o integridad sexual o física, son
internalizados por todos del mismo modo.
39
Cigüela Sola, Javier, op. cit., en cita de Green, S. P., pág. 200. 40
Cigüela Sola, Javier, op. cit., en cita de Moore, M., pág. 201.
21
Ahora bien, para evaluar tales circunstancias, resultaría imprescindible acudir a
la opinión de expertos de otras áreas ajenas al derecho (como la psiquiatría o la
psicología), lo que, tal vez, podría tener cierta resistencia en los operadores judiciales.
Asimismo, quiero dejar en claro que el objetivo del presente trabajo consiste en
repensar el derecho penal en relación a estos sujetos para intentar una respuesta ética: ya
vemos que la legitimidad política del Estado de imponer castigo al excluido puede ser
criticada desde las precondiciones de atribución de responsabilidad penal y, a la par,
desde las condiciones internas de la imputación, o lo que denomino, desde la capacidad
de automotivación en la norma: ya Platón consideraba ―…más grave un delito cometido
por un ciudadano con educación que por un esclavo…‖41
.
Desde este entendimiento, es que sostengo que la exclusión social, en algunos
casos, podrá constituirse como un argumento suficiente para impedir el juzgamiento. En
otros, deberá, necesariamente, ser tenida en cuenta a la hora de atribuir una
responsabilidad penal atenuada a estos sujetos.
Ello sentado, debe quedar en claro que, en el marco del Estado de Derecho, la
respuesta debe ser institucionalizada y canalizada a través de los medios legales
correspondientes: de lo contrario, se validaría la eliminación del ius puniendi del Estado
en relación a estos sujetos, lo que significaría retroceder hacia el estado de naturaleza
hobbesiano, dejándolos aún más excluidos, cuando lo que, paradójicamente se busca, es
su inclusión. Ello no quiere decir que el castigo sea sinónimo de inclusión: el objetivo
final de mi propuesta, está orientado a construir institutos que permitan o bien eximirlos
de pena reconduciendo la solución del conflicto por otras vías (como la justicia
restaurativa, tal como propone Duff) o, como se verá, logrando una reducción sustancial
en el quantum de dicha respuesta punitiva.
Ya desde la teoría del delito, se han construidos herramientas para eximir o
reducir la pena y es de lo que me ocuparé en el próximo apartado.
V. El excluido social en la teoría del delito
Como punto de partida, sostengo que debe entenderse a la teoría del delito, como
el método al que han echado mano los teóricos del derecho penal y todo el sistema
judicial, para determinar cuándo una conducta es constitutiva de delito: tal circunstancia
41
Cigüela Sola, Javier, op. cit., en cita de Platón, pág. 199.
22
es la que permite al operador judicial, imponer una pena. Sobre esta lógica, se construye
el derecho penal y se intenta dotar de racionalidad al ejercicio del poder punitivo (sobre
esta idea volveré más adelante).
En este sentido, básicamente podría afirmarse que se requiere la coexistencia de
una conducta (ya sea, una acción u omisión), típica (es decir, que se encuentre regulada
en la ley penal sustantiva), antijurídica (contraria a todo el ordenamiento jurídico y no
tolerada por este) y culpable: ―…el juicio de culpabilidad se construye una vez afirmada
la responsabilidad por el hecho. Se dirige aquí un reproche al autor; se lo juzga sobre la
base de su capacidad de juicio y de dirección en el momento del acto, sobre la base de
su capacidad de juicio y de dirección del acto, es decir, si actuó de manera distinta a lo
que él podía. Por lo cual se requiere que el autor actúe con capacidad de culpabilidad y
con la conciencia del ilícito. La culpabilidad es pues "el reproche dirigido al autor
respecto de un determinado hecho punible, debido al abuso de su capacidad de
culpabilidad‖…‖42
.
Ahora bien, en el marco de un Estado de Derecho, esta atribución de
responsabilidad, debe materializarse teniendo en mira el apego irrestricto de los
derechos y garantías que nos otorgan tanto la Constitución Nacional como los
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos: esta normativa de rango supralegal
–y que constituye lo que se denomina el bloque de constitucionalidad federal-, es la que
debe reinar a la hora de interpretar el derecho. Más específicamente: la realización de un
juicio de reproche sin considerar el contexto excluyente, partiendo de una premisa de
igualdad formal ante la ley -que no se verifica en los hechos-, necesariamente debe ser
repensada. Ello, dará lugar a un reproche penal material.
Sobre el punto, sostengo que debemos tender a construir una dogmática penal
que considere los contextos excluyentes: esto implica dotar de un cierto ―realismo
jurídico‖ a esas ideas teóricas, toda vez que no pueden trasladarse los conceptos de la
dogmática alemana sin más, a las realidades latinoamericanas (a modo de ejemplo, me
remito a las cifras del INDEC desarrolladas en el punto II del presente trabajo). No
alcanza, con las teorías meramente normativas de la culpabilidad, hace falta algo más.
En esta dirección, desarrollaré las siguientes líneas.
Entonces, claro está que la exclusión social, para surtir efectos penalmente
relevantes, debe pasar por el tamiz de la teoría del delito, desde la que se la abordado de
42
Donna, Alberto E.; Teoría del delito y de la pena, Fundamentación de las sanciones penales y de
culpabilidad (1996), Ed. Astrea, Buenos Aires, pág. 245.
23
distintas formas -como, de seguido, se verá-. Pero, desde esta óptica, entiendo que se
corre el riesgo de dejar librado el análisis de estas circunstancias a los operadores
judiciales, quienes, según cómo interpreten los casos particulares que son objeto de
estudio, podrán echar mano o no, a algunas de las herramientas que ofrece la teoría del
delito para dotar, a la respuesta punitiva, de un necesario contenido de justicia social.
En este sentido, si nada cambia, la criminalización sin más de los excluidos,
continuará siendo la única forma en las que estos grupos, logren ser reconocidos por el
Estado. En otras palabras: si no se intenta una respuesta distinta, la realidad carcelaria
continuará reproduciéndose, volcando cada vez más, a jóvenes excluidos y marginales,
a la maquinaria del sistema penitenciario. Por estos motivos, es que mi propuesta final,
intentará dar una respuesta diferente al problema de la exclusión.
Ello sentado, cabe destacar que una parte de la doctrina, ha sostenido que la
exclusión social, si ha logrado alterar la percepción de la realidad del sujeto involucrado
en un evento criminal, permitiría sostener la inimputabilidad de este último.
―…Así, por ejemplo, la percepción subjetiva que desarrolla sobre la violencia un
adolescente que vive en un barrio donde diariamente se presencian y escuchan disparos estará en
buena medida alterada si la comparamos con la de quienes jamás han presenciado un acto violento;
si estas conductas están integradas y normalizadas en el ámbito intra-familiar, donde el niño
incorpora inconscientemente los que van a ser sus «patrones de normalidad», entonces la alteración
será mucho más significativa… Habrá que atender a una dimensión biográfica o narrativa del sujeto
para determinar si la normalización de la violencia ha constituido una consecuencia forzosa de una
socialización nociva o si, por el contrario, el propio sujeto, teniendo alternativas de comprensión, ha
decidido más o menos voluntariamente perpetuar esa visión de la violencia previamente adquirida, o
incluso obtener rédito de ella.
La capacidad del contexto excluyente de derivar en una causa de inimputabilidad
estará limitada, en conclusión, a casos muy extremos: exigirá que la exclusión se haya
prolongado desde la infancia y durante largo tiempo, y que las condiciones sean tan anormales
que no sea posible atribuir al sujeto en cuestión una controlabilidad estándar de su
conducta…‖43
(el resaltado me pertenece). Esa ha sido una respuesta ensayada por parte
de la doctrina.
En relación a esta idea, lo relevante será probar –acudiendo a informes
psiquiátricos y psicológicos- que el contexto en el que se ha criado el excluido, ha
influido en él de tal manera, que le ha impedido, comprender la ilicitud de la conducta y
43
Cigüela Solá, Javier; ―Aproximación a una dogmática de la exclusión social: de la imputabilidad a la
individualización‖ (2017), Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED
URL: http://revistas.uned.es/index.php/RDPC/article/view/24463/19312, pág. 22/23.
24
dirigir sus acciones conforme a derecho. Pero, a la par, desde esta concepción -ya
estudiada por parte de la doctrina y las ciencias médicas-, se demuestra que la
percepción subjetiva sobre lo que está bien y lo que está mal, claramente se
encuentra condicionada por el contexto excluyente, lo que influye en la capacidad
del sujeto de automotivarse en la norma: estas circunstancias conllevarían
necesariamente a realizar un reproche penal distinto, cuando no pueda probarse la
magnitud de la influencia del contexto excluyente para afirmar la inimputabilidad del
excluido.
Entonces, este concepto de capacidad limitada o condicionada por el contexto
excluyente, es la que permitiría -y lo reitero- realizar un juicio de reproche diferente,
pero ya en el ámbito de la culpabilidad.
Sobre el punto, me parece relevante destacar la postura desarrollada por el
profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, en cuanto ha sostenido que el juicio de reproche, debe
encontrar un límite en la vulnerabilidad del sujeto y en sus esfuerzos por ser atrapado
por el sistema penal: ―…La culpabilidad (entendida como el juicio que permite vincular
en forma personalizada el injusto a su autor y, en caso de operar esa vinculación,
proyectarse desde la teoría del delito como principal indicador del máximo de la
magnitud de poder punitivo que puede futrarse sobre éste), tomando en cuenta el dato
de la selectividad y constatando que el poder punitivo selecciona conforme a la
vulnerabilidad del sujeto y no a su autodeterminación, debe impedir que éste se ejerza
en magnitud que supere el reproche que pueda formulársele al agente del esfuerzo
personal que haya realizado para alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad…‖44
.
Esta idea de vulnerabilidad, bien puede asociarse al concepto sobre el que me encuentro
trabajando, esto es, a la exclusión social.
En este entendimiento, el autor afirma que la culpabilidad, que para muchos es la
legitimación del castigo, debe ser entendida como un límite a la irracionalidad del poder
punitivo que selecciona vulnerables, por ende, su función, desde esta óptica, es la de
imponer al ejercicio punitivo una racionalidad contra-selectiva ―…en la que se sanciona
más a quien ha tenido que hacer un mayor esfuerzo para ser criminalizado y menos a
quien apenas un pequeño esfuerzo conduce a su criminalización…‖45
. Por este motivo,
puede sostenerse válidamente, que el juicio de reproche no puede ser el mismo para
quien ha nacido en el marco de un contexto claramente excluyente, que quien no
44
Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho Penal, Parte General (2002) Ed. Ediar, Buenos Aires, pág. 654. 45
Ciguela Solá Javier, Crimen y Castigo, op. cit., pág. 230.
25
ha padecido esa injusticia social grave tolerada y perpetuada por el Estado y que
se encuentra formal y materialmente “incluido”.
Otros autores, sin embargo, han abordado esta problemática acudiendo a otras
figuras dentro del ámbito de la culpabilidad, como el error de prohibición, el delito
culturalmente condicionado o aludiendo al estado de necesidad exculpante o
disculpante, según los bienes jurídicos que se encuentran en juego (aquí ingresan los
casos de hurto famélico, por ejemplo).
Sobre el punto, Cigüela Sola ha resumido de manera precisa las formas en el
contexto injustificadamente excluyente o discriminatorio, produce irritaciones en las
categorías de la imputación dentro del ámbito de la teoría del delito. Veamos:
―…En la inimputabilidad, en la medida en que la exclusión puede manifestarse en una
socialización exótica o anómala que impida al sujeto –en casos extremos- relacionarse de modo
normal con determinadas normas; en el error de prohibición, porque la exclusión puede
materializarse en la dificultad, vencible o invencible, para reconocer el derecho cuya infracción se
pretende imputar al sujeto, dificultad enraizada en el hecho de pertenecer a una subcultura, o a
procesos deficitarios de integración y socialización; en el derecho de necesidad, en la medida en que
en la ponderación de intereses los efectos de la pobreza o la exclusión pueden justificar o exculpar la
infracción de determinadas normas jurídico-penales (…) ; en la inexigibilidad, en la medida en que
la situación excluyente puede producir la inexigibilidad en razón del sujeto (miedo insuperable,
pánico económico, estado de necesidad exculpante), y por razón de la instancia de la imputación
(falta de legitimidad moral o política para imponer una pena); y, por último, en la individualización
de la pena, en la medida en que ésta no puede ser ajena a las dificultades que haya tenido el autor del
delito a la hora de orientarse conforme a la norma infringida…‖46
.
Ahora bien, pese a que se han desarrollado una serie de ideas en la doctrina que
ha permitido resolver algunos problemas relacionados con la triada exclusión-delito-
pena, las cárceles continúan repletas de jóvenes pobres y marginados, por lo que
considero que la aproximación con la que se debe intentar otorgarle eticididad a la
imposición de la pena en contextos de gran exclusión y marginalidad, ya no puede ser
dejada librada al azar de la interpretación que el operador judicial realice: es necesario
un cambio radical.
En este sentido, en la legislación argentina vigente, encontramos que para fijar el
monto de pena, los jueces tener en cuenta: ―…1º. La naturaleza de la acción y de los
medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. La
edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los
46
Ciguela Solá Javier, Crimen y Castigo, op. cit., pág. 358.
26
motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y
las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la
víctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso…‖47
.
Pese a que allí, se abre una ventana mediante la cual los jueces podrían imponer
una pena menor teniendo en cuenta, por ejemplo, la educación, la miseria, o la dificultad
para ganarse el sustento, vemos que las penas impuestas continúan seleccionando a los
excluidos sin reparar en estas circunstancias atenuantes: peor aún, habitualmente se echa
mano a las ―condiciones personales‖ o a ―las reincidencias‖ para imponer más pena,
cristalizando el reconocimiento jurídico del excluido, pero a través de la cárcel. Por ello,
la necesidad de una respuesta ética, cualitativa y cuantitativamente distinta, debe
provenir, en parte, de un cambio legislativo.
Así, propongo la incorporación de un articulado en la legislación penal de fondo,
en el que se repare que, cuando la influencia del contexto excluyente haya creado
condiciones tan anormales que no sea posible atribuir al sujeto una controlabilidad
estándar de su conducta (ello, por la internalización de patrones de normalidad distintos
de los que han aprehendido los incluidos), corresponderá la exención de pena del
excluido social, dejando un margen para la resolución del conflicto a través de la
justicia restaurativa, de ser posible.
Por el contrario, cuando no pueda probarse que la influencia del contexto
excluyente haya sido de esa magnitud, pero que claramente ha condicionado su
capacidad de automotivación en la norma, debería ponerse el énfasis en la
individualización de la pena como criterio igualador, para dar una respuesta punitiva
cuantitativa y cualitativa diferenciada, basada en los problemas que hemos venido
trabajando.
De este modo, desde la óptica de una respuesta cuantitativa diferente, podría
pensarse en un atenuante genérico, que limitando el poder de discrecionalidad, obligue a
los jueces a imponer una pena reducida de un modo contundente: una propuesta, podría
ser que, en caso de ser el sujeto condenado un excluido social (me remito a la definición
47
Artículo 41, Código Penal dela Nación Argentina, Ley 11.179 y modificatorias.
27
dada en el apartado II), la pena a imponer, se reducirá a la mitad del mínimo y del
máximo de la escala penal prevista para el delito o el concurso de delitos que
corresponda según la legislación de fondo vigente.
Por otra parte, en cuanto a la necesidad de pensar una respuesta cualitativamente
distinta, podría sostenerse, en los términos del pensador argentino, Roberto Gargarella,
que debería obligarse al Estado a revertir la situación de exclusión social: ―…propone
condicionar la legitimidad del Estado para castigar al excluido social a la manifestación
de un compromiso por su parte de revertir la situación de injusticia en que se encuentra:
puede darse ―luz verde a (ciertas formas) de poder coercitivo, siempre que el estado
muestre una clara disposición a abandonar su comportamiento indecente…‖48
.
De este modo, de implementarse los cambios legislativos antes referidos, la
exclusión social extrema, podrá conducir a la exención de pena o bien, cuando solo
pueda afirmarse la existencia de una capacidad condicionada por ese contexto
excluyente, no quedaría al arbitrio judicial el quantum de la pena a imponer y se fijaría
un criterio determinado que, en términos de discriminación positiva, permitiría dar una
respuesta igualadora dotada de un contenido social absolutamente necesario.
Claro está, que mi propuesta, no implica sostener que los operadores judiciales
dejen de echar mano a aquellas herramientas que se han construido desde la teoría del
delito -tal como hiciera referencia- para lograr la exención de pena de los excluidos. Por
el contrario, como punto de partida, debería hallarse la respuesta acotante en alguna de
esas ideas pero, dada las estadísticas carcelarias a las que me he referido oportunamente,
vemos que hace falta algo más para otorgar racionalidad al sistema, toda vez que la
exclusión continúa siendo sinónimo de criminalización.
En este sentido y ya para finalizar, me interesa traer a colación, algunas
reflexiones esbozadas por dos grandes teóricos -Andrew von Hirsch y Andrew
Ashworth- que han abordado la problemática de lo que ellos denominan ―social
deprived persons‖ y que bien pueden ser asimilados a la idea de excluido social que
aquí se aborda. Puntualmente, en el libro que publicaron titulado ―Proportionate
Sentencing: Exploring the Principles‖49
, se preguntan cómo debe castigar a esos
excluidos sociales.
48
Cigüela Sola, Javier, Crimen y Castigo, op. cit., pág. 196. 49
Von Hirsch, Andrew, Ashworth, Andrew; Proportionate Sentencing: Exploring the Principles (2005),
Capítulo V, ―Proportionate Punishment and Social Deprivation‖, Oxford Scholarship Online, URL:
https://www-oxfordscholarship-
com.sare.upf.edu/view/10.1093/acprof:oso/9780199272600.001.0001/acprof-9780199272600
28
En primer lugar, afirman que la respuesta no debería estar dada desde el ámbito
de la culpabilidad sino desde la incorporación de lo que llaman ―factores de equidad
basado en ideas de compasión‖: citan como ejemplo la legislación sueca, que incorpora,
por ejemplo, la edad avanzada o el padecimiento de una enfermedad grave como
factores que, más allá de la gravedad del hecho cometido, obligan al juez a imponer una
pena de menor cuantía. Así, sostienen que el rol del Estado es el de brindar adecuadas
oportunidades económicas y sociales a sus ciudadanos, motivo por el que, ante la
existencia de barrios desventajados -en los que los incentivos para cumplir con la ley se
encuentran claramente reducidos-, la necesidad de una respuesta punitiva de menor
intensidad resulta necesaria toda vez que esos grupos sociales se encuentran inmersos en
una situación en la que no deberían hallarse pero que, sin embargo, ocurre50
.
Así, se preguntan, ¿por qué el fracaso del Estado debería ser relevante en materia
penal? En primer lugar, sostienen que el Estado no cuenta con las ―manos limpias‖ para
juzgarlos, toda vez que es, en parte, su responsabilidad que estos grupos se encuentren
en situación de vulnerabilidad, lo que permitiría poner en tela de juicio su autoridad
moral para juzgarlos. Sin embargo, sostienen que si Estado realiza esfuerzos para
revertir esa situación, bien podría obtener esa legitimidad. Pero, agregan, que la
respuesta punitiva menor, si está dada por esos factores de equidad a los que hiciera
referencia, permitiría prescindir de ese ―esfuerzo‖ del Estado para legitimar el castigo:
la pertenencia a grupos excluidos, sería argumento suficiente para reducir pena51
.
Sobre el punto, tal como he intentado dejar en claro en el presente trabajo, los
autores sostienen que, a la hora de idear un esquema respecto de cómo debería
determinarse la imposición de una respuesta punitiva de menor intensidad, debe
pensarse en la construcción de una ―guía‖ o en ciertos estándares que obliguen –y no
faculten- al juez a imponer una pena menor: autorizar solamente al juez, dejaría librado
50
―…It is the duty of a decent state, we assume, to provide adequate economic and social opportunities
for its citizens. The existence of seriously deteriorated neighbourhoods, in which incentives to law–
abidingness are so much weakened, thus represents a failure on the part of the state and the society which
it represents. If this judgement is correct, it could provide further ground for sympathy with the
predicament of the deprived offender. It is not merely the case that his situation makes it more difficult
for him to resist temptation; it is, moreover, that this is a predicament in which he ought not to have been
placed. This seems to be a case of our failure, as well as his…‖; Von Hirsch, A.; op. cit., pág. 69. 51“…If, however, the basis for mitigation is one that concerns compassion (rather than the state's standing
to punish), the state's degree of malfeasance in having permitted deteriorated neighbourhoods to develop
would no longer matter. What would count, instead, are the grounds for sympathy with the defendant's
predicament. The state's obligation to alleviate deteriorated social conditions would be relevant to such
(p.70) grounds – for it is the state that is imposing penal censure. Even if the state had made significant
efforts to alleviate want, and could not achieve much more with the resources it has available, the
persistence of deprivation should remain a source of profound regret…‖; Von Hirsch, A.; op. cit., pág. 69.
29
a su entendimiento o simpatía la facultad de reducir pena, lo que no resulta tolerable.
Debe ser mandatorio52
.
Así, concluyen que seguramente podrán surgir obstáculos políticos a la hora de
pensar un esquema reductor y ponen como ejemplo, una posible indignación popular
por estas penas reducidas. Pero, se preguntan, ¿es posible pensar un sistema de
imposición de penas que no tenga en cuenta la exclusión social? De manera
contundente, afirman que cualquier teoría de imposición de pena, tiene que tener en
miras objetivos de justicia: si no se pone el foco en la exclusión social y en sus
problemas, toda la teoría perdería su necesario contenido de justicia y, de ese modo, el
sistema colapsaría53
.
De aquí la relevancia de estas ideas para este trabajo toda vez que, si bien con
otros argumentos, los autores dejan en claro, por un lado, que un sistema de justicia no
será tal sino tienen en cuenta la exclusión social y, por otro, que la necesaria reducción
de la pena no puede ni debe quedar a criterio de la simpatía o del entendimiento del
juez: debe pensarse en criterios precisos y obligatorios. Así, la propuesta antes aludida
en este apartado, encuentra sentido.
VI. Reflexiones finales
Los datos a los que he referido al comenzar este trabajo, resultan contundentes:
las cárceles se encuentran pobladas de jóvenes de los barrios más pobres. Pero,
paradójicamente, en el ordenamiento de fondo argentino, solamente encontramos unas
breves líneas como parte de un articulado que, para casos estrictamente acotados,
faculta al juez a reducir el monto de pena a imponer. Así, la exclusión social como
fundamento de exención o reductor de pena, no ha sido tratada por el legislador
52
―…Reducing sentences for deprived offenders would also involve a number of significant practical
difficulties. One of these is that of developing adequate guidance on when sentence reduction would be
appropriate. Merely authorizing sentencing judges to decide when an offender qualifies as being
sufficiently deprived would lead to highly variable results, given judges' differing outlooks on this highly
charged question. Providing generalized statutory guidance would be an alternative possibility – with
mitigation being permitted when, say, the defendant has been found to suffer from exceptional and
sustained deprivation…‖, Von Hirsch, A.; op. cit., pág. 71. 53
―…Suppose that a jurisdiction has implemented a proportionality–based sentencing scheme but has, for
the reasons just cited, decided not to opt for sentence–reduction for the socially deprived. Would this
vitiate the scheme as a just way of sentencing offenders? Some writers have suggested so. A desert
theory, their argument runs, aims to achieve justice. A sentencing system that fails to make proper
adjustment for social deprivation is not really just. If justice cannot thus fully be achieved, the whole aim
of desert theory collapses…‖, Von Hirsch, A.; op. cit., pág. 73.
30
argentino -hasta el momento-, pese a que las cárceles se encuentran repletas de jóvenes
excluidos y marginales.
Pero, esta indiferencia, entiendo, no resulta inocente. Foucault sostenía que la
cárcel cumple una función de control social de la población: en el acto de crear a un
criminal, la prisión permite el control de la clase trabajadora de una manera amplia,
tratándose de una entidad que se dedica, en términos del pensador francés, a la gestión o
administración de los ilegalismos: esto es, de los delitos, de lo que está por dentro o por
fuera de la ley. Claramente, la función de la prisión no es la de terminar con el delito a
partir de la reinserción y la rehabilitación de los delincuentes sino que, por el contrario,
permite ordenar y gestionar la persecución penal: es decir, lo que permite explicar la
prisión es la selectividad del poder punitivo y no el delito en sí54
.
Así entendida, la prisión pareciera tratarse de una entidad disciplinadora que lo
único que garantiza es la reproducción de las relaciones de poder, distribuyendo pena
sobre las clases más bajas a partir de un criterio solo formalmente ―igualador‖: la
privación de la libertad.
De este modo, el derecho penal, desde esta óptica es, por un lado, un medio a
través del cual se gestionan los ilegalismos -toda vez que a partir de esa base normativa
se sustenta el funcionamiento de la prisión- mientras que, a la par, se erige como un
discurso científico creado por los ―incluidos‖ que, silenciando a las clases excluidas, no
hace más que reproducir y reforzar las desigualdades sociales existentes. Con lo dicho,
me permito afirmar que, el ordenamiento argentino vigente, cumple adecuadamente
su función: legitima, sin más, el encarcelamiento masivo de los excluidos sociales.
Ahora bien, ha llegado la hora de repensar el ejercicio del poder punitivo para
comenzar a desandar un camino que redunda en la criminalización de los marginados.
De seguirse por ese sendero, no encontraremos un resultado distinto: las estadísticas a
las que he hecho referencia -y lo reitero-, continuarán reproduciéndose.
Estas ideas, constituyen un motivo más que suficiente para pensar en la
exclusión social como una circunstancia que o bien conduzca a la exención de pena (tal
como se lo ha desarrollado anteriormente) o que, al menos, permita reducir la
irracionalidad del poder punitivo (desde la atenuante genérica).
54
Foucault, Michael; Vigilar y Castigar (2002), Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, ver el capítulo
«Ilegalismos y delincuencia», págs. 261/299.
31
Ahora bien, previamente, se deberán aceptar varias cuestiones: que existe un
reconocimiento jurídico de los excluidos que es meramente formal -circunstancia que, a
su vez, conlleva a poner en crisis la legitimidad política del Estado para castigarlos
(desde la idea de las precondiciones de Duff)-; que existe una íntima vinculación entre
esa exclusión ―garantizada‖ por el Estado y el delito (tal como se aborda desde la
Criminología); que no todos hemos nacido en circunstancias de inclusión por lo que los
patrones de normalidad que se internalizan se pueden ver afectados por la exclusión
social; que la capacidad de automotivación en la norma de estos sujetos se encuentra
limitada y condicionada por el contexto excluyente y, por último, que la vulnerabilidad
y selección de estos grupos excluidos por parte del poder punitivo es una realidad
innegable que ya no se puede silenciar.
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