Año XXX • Número 7256 • Martes, 6 de octubre de 2009 www.diariolaley.es

LA LEY 15712/2009

Algunos problemas concretos sobre aspectos generales de la prueba en el proceso civil José BONET NAVARRO Profesor Titular de Derecho Procesal. Universitat de València (Estudi General)

DOCTRINA

TribunaLas diligencias finales en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio

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Reseña de JurisprudenciaDe lo civil

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El autor reflexiona sobre algunos de losproblemas concretos que plantea la regulacióngeneral de la prueba, principalmente en los arts. 217, 281 a 298, 429.1.II y 435 LEC1/2000. Se parte de negar la existencia de categorías de verdad, y a continuación se analizan algunos problemas relacionadoscon el objeto del proceso como, entre otros,el fundamento legal de la inadmisibilidad de laprueba sobre hechos conformes. Se examinan,además, las presunciones, el procedimiento en caso de prueba ilícita, sobre las pruebas de oficio, el procedimiento probatorio y se entra en la problemática probatoria que plantea el juicio verbal.

I. INTRODUCCIÓN

La prueba es un tema fundamental. Para las partes en el pro-ceso, el éxito de sus pretensiones vendrá determinado por laactividad probatoria. El derecho necesariamente ha de ser apli-cado sobre un material fáctico determinado, cuyo medio másimportante de fijación será la actividad probatoria. Si un he-cho no resulta probado, no podrá aplicarse el derecho sobre elmismo ni, por tanto, la parte se beneficiará en concreto deunas normas que genéricamente le habrían sido beneficiosas.

Al margen de la importancia de las cuestiones jurídicas, nohay mejor estrategia procesal que la de reforzar los esfuerzosprobatorios por las partes con la finalidad de que el juzgadorvalore de forma que tenga en cuenta en la sentencia los he-

chos que benefician a la parte.Todo abogado sabe que desa-rrollar una buena actividad probatoria es un fundamental pa-so para el éxito de la pretensión.

El juzgador habrá de aplicar el derecho debidamente, pero entodo caso sobre los hechos introducidos por las partes queademás hayan sido fijados, lo que se logrará en la mayoría delas ocasiones mediante la actividad probatoria. Una parte im-portante del tiempo lo pasa el juez presenciando la prácticade la prueba tras su admisión y previa valoración al resolver.De otro lado, un importante índice de calidad de las resolu-ciones vendrá determinado por lo correctamente que se ha-ya valorado la prueba.

Ciertamente el proceso civil está regido por el principio dispo-sitivo y de aportación de parte, y en caso de que la prueba seainexistente o insuficiente, las normas sobre carga de la pruebadeterminan unas consecuencias expeditivas: que la parte no po-drá beneficiarse de la aplicación del derecho sobre los hechos.Sin embargo, la tutela judicial tendrá mayor índice de calidad yserá más efectiva en la medida que el derecho se aplique sobreunos hechos que se correspondan con la realidad. Limitado porlos citados principios y por la debida imparcialidad judicial, laley no renuncia a reducir en la medida de lo posible las situa-ciones de falta o de insuficiencia probatoria. Parece claro que,sin perjuicio de eventuales y siempre posibles errores, cuantamayor sea la actividad probatoria más posibilidades habrá pa-ra que la valoración sea más correcta, los hechos aumenten encerteza y, por ende, se supere la calidad resolutoria.

Los múltiples problemas que genera la interpretación de lasnormas, que disciplinan la prueba y su importancia práctica,provocan que el tema de la prueba alcance la categoría de te-ma fundamental del Derecho Procesal. No ha de extrañar quela literatura jurídica sobre la misma haya sido y siga siendomuy numerosa. 3652K109323652K10932

sumario� Doctrina

Algunos problemasconcretos sobreaspectos generales de la prueba en el proceso civilPor José Bonet Navarro 1

TribunaLas diligencias finales en los procedimientosde separación, nulidad y divorcioPor Víctor MorenoVelasco 11

Reseña de JurisprudenciaImprocedencia delreembolso de los gastosrealizados por uncopropietario en concepto de obrasejecutadasunilateralmente en elementos comunessin conocimiento de la comunidad de propietarios 14Instalación en la fachadade aparato de aireacondicionado sin autorización de la comunidad 15Validez del acuerdocomunitario sobreinstalación de cámarasde vigilancia en el portaldel edificio 15Responsabilidad por laparaplejia de evoluciónhospitalaria sufrida por una menor comoconsecuencia del retrasoen la extirpación de un tumor 15

Tribunal Supremo

lasentenciadeldíaEn la audiencia previa del juicioordinario no es preceptiva la intervención del procuradorde la parte que asistepersonalmente.

Ponente: CorbalFernández, Jesús 12

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Por todo ello, al margen de necesariasreferencias a cuestiones más básicas eneste momento, pretendo centrarme enlos temas menos habituales o más po-lémicos.

II. LA INEXISTENCIA DE CATEGORÍAS DE «VERDAD» EN EL CONCEPTO DE PRUEBA

En el contexto de un proceso, la pruebase caracteriza por ser propuesta por laspartes, admitida por el juez y practica-da en un acto procesal en presencia ju-dicial, con sometimiento a la contradic-ción e igualdad. Vendrá delimitada porla pretensión y resistencia de las partes,por el principio de aportación de parte;y estará destinada a la fijación del ma-terial fáctico para que el juez aplique elderecho sobre dicho material a los efec-tos de la resolución (1). Esto supone, portanto, que el juzgador no podrá aplicarlas correspondientes normas sobre loshechos que no hayan sido fijados, lo quetendrá su reflejo en el sentido estima-torio o desestimatorio de la pretensión.Todo ello se producirá sin atender a laactividad probatoria que se haya produ-cido con vulneración a los derechos fun-damentales, por mucho que esta acti-vidad demuestre la «verdad» [arts. 11.1Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y287 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC)].

La actividad de fijación vendrá determi-nada en la mayoría de las ocasiones porla valoración judicial a través de los sis-temas «legal» —comprobando que sedan los presupuestos fijados legalmen-te para considerar fijados los hechos, o«libre» —mediante el convencimientodel juez sobre la certeza de los hechosatendiendo a criterios lógicos y de la ra-zón, o, en terminología legal, mediante«la sana crítica»—. No obstante, la ac-tividad de fijación puede venir por otrasvías como son el reconocimiento expre-so o tácito de hechos, por la notoriedadde los mismos, o por el carácter de nor-ma estatal, interna y vigente en cuantoforma parte del iura novit curia del juez.

Lo bien cierto es que, aunque pueda serpreferente o conveniente que el mate-rial fáctico fijado se corresponda con larealidad —que sea verdad—, lo más re-levante no es tanto esto, sino que se ha-ya fijado a través de los mecanismos le-gales. Así, en los procesos dispositivos ycon respeto a la autonomía de la liber-tad, es irrelevante por ejemplo que lo re-conocido por las partes no se correspon-da con la realidad, sino que lo que importaes que lo hayan aceptado voluntariamen-te, porque, al no existir controversia, que-dará excluida la actividad probatoria y eljuez considerará necesariamente fijadoel material para aplicar el derecho sobreel mismo en la sentencia.

Numerosas resoluciones, sobre todo denuestros más altos tribunales, ante ellohan distinguido los conceptos de ver-dad «formal» y «material» (2). La pri-

mera es la que se buscaría en los proce-sos dispositivos; la segunda en los pro-cesos regidos por la oficialidad.

Es una forma errónea y equívoca comocualquiera de describir los condicionan-tes de la fijación fáctica en los procesosdispositivos. En realidad, no existe, unaverdad «material» y otra meramente«formal», puesto que la verdad lo es ono lo es, no caben situaciones interme-dias o aparentes.

A pesar de lo poco precisa o equívocade la terminología, con la llamada ver-dad «formal», frente a la «material», seestá poniendo de relieve que el meca-nismo de fijación fáctica en el procesocivil da prevalencia a la legalidad fren-te a la «verdad». Las dificultades onto-lógicas y las limitaciones humanas, porun lado, y los condicionantes derivadosdel contexto procesal en el que se en-marca la prueba judicial, por otro, hanretraído la búsqueda de la verdad (la«material») como objetivo principal dela actividad probatoria en el proceso ci-vil (3), sin perjuicio de que legalmentese atribuyan determinadas potestadespara favorecer que se produzca la acti-vidad probatoria con el objetivo de re-ducir en la medida de lo posible la in-existencia o insuficiencia de la prueba.

III. ALGUNOS PROBLEMASSOBRE EL OBJETO DE LA PRUEBA

Objeto de la prueba son los «datos» ale-gados por las partes: elementos fácti-cos (art. 281.1.3 y 4 LEC), normas jurí-dicas (art. 281.2 LEC) y reglas y juiciostécnicos o de valor de naturaleza no ju-rídica. Voy a referirme ahora a algunosde los principales problemas que en con-creto plantea el objeto de la prueba.

1. Fundamento legal de la inadmisibilidad de la prueba de los hechos sobre los que existaplena conformidad

La prueba que se pudiera proponer so-bre los hechos plenamente admitidos nosolamente sería exenta o innecesaria, si-no incluso inadmisible. Sin embargo, es-ta tajante afirmación no encuentra unclaro sustento en derecho positivo.

Partiendo de la premisa de que la exen-ción tiene su fundamento primero en elpoder de disposición de las partes, al-gunos autores consideran que el precep-to que más directa y claramente esta-blece el deber de rechazo no es tanto elart. 283.2 LEC sino el art. 281.3 de lamisma (4). Pero este último preceptoresulta poco claro pues se refiere a he-chos que «están exentos de prueba»,por tanto, contiene una expresión noimperativa. De otro lado, la prueba so-bre los hechos reconocidos y notorioses tan innecesaria como inútil. Para esoscasos, el art. 283.2 LEC establece la in-admisión de forma indubitada y sin ve-ricuetos lingüísticos ni semánticos.

Lo que no ha de resultar dudoso, sin em-bargo, es que no se trata solamente deuna mera «exención» de modo que sefaculta a la parte no realizar actividadprobatoria, sino que, diversamente, setrata de un supuesto de inadmisibilidadcomo deriva del tenor, a contrario sen-su , del art. 429.1 LEC. Esto implica quesi existiera conformidad plena sobre loshechos, la audiencia no proseguirá pa-ra la proposición y admisión de pruebasobre los mismos.

2. Momento en que ha de producirsela exención de la prueba de los hechos reconocidostácitamente y de los consideradoscomo notorios

En el caso de admisión tácita de los he-chos (art. 405.2 LEC), la vigente LEC noseñala el momento en el que ha de en-tenderse producida la exención de laprueba. Este momento es relevantepuesto que si se ha de producir en mo-mentos anteriores a la actividad proba-toria supondría equiparar la admisiónexpresa y tácita a supuestos de inadmi-sión de la prueba.

Doctrina importante y jurisprudenciamayoritaria entienden que este momen-to será el de dictar sentencia, de modoque la incomparecencia, silencio o res-puesta evasiva no sería causa de inad-misibilidad de la prueba. Sin embargo,dado que el actual art. 405.2 LEC elimi-na la exigencia de pronunciarse sobreesta conformidad en la sentencia y co-mo sea que el juez instará a las partesen la audiencia previa o en la vista (arts.428, 429.1 y 443.4 LEC) para que espe-cifiquen sobre qué hechos muestran suconformidad o disconformidad (5), nohan faltado propuestas para que el mo-mento en que se haya de determinar sise ejercita la facultad de considerar elsilencio o la respuesta evasiva como ad-misión tácita de los hechos sea la au-diencia previa o la vista, siempre antesde la proposición de prueba. De ese mo-do se conseguirá evitar inseguridad ju-rídica e inutilidad de prueba, y será con-secuente con la finalidad de fijar losextremos controvertidos y la determi-nación de los hechos sobre los que noexiste conformidad previamente a laproposición de la prueba (6).

Las principales ventajas de este modode proceder son evitar dilaciones y cos-tos innecesarios, puesto que, en defini-tiva, los esfuerzos probatorios resulta-rían inútiles en caso de su admisión. Sinembargo, podrían producirse vulnera-ciones de derechos procesales y cons-titucionales. Por ello, una postura quizámás correcta podría ser la ecléctica, loque supondría la aplicación prudente delo dispuesto en los arts. 426.6 y 428.1LEC, de modo que los hechos objeto deprueba quedarán delimitados con carác-ter previo, pero, en caso de duda, pue-da autorizarse la prueba (7).

Cuestión distinta se planteará con el re-conocimiento tácito de hechos en la

OPINIÓN

La prueba, a pesar de tra-tarse de un tema clásicodel Derecho Procesal y

considerarse irreflexivamentecomo trillado, presenta múlti-ples interrogantes no solamen-te dogmáticos sino también deaplicación práctica. Como tan-tas otras veces, estos proble-mas se plantean por una im-previsión legislativa, carentede una respuesta a los múlti-ples problemas que se plan-tean, y que deja su solución enmanos de la jurisprudencia ydel intérprete.

Sorprende cómo, al contrariode lo que pudiera creerse, al-gunos temas importantes, co-mo pueden ser, entre otros mu-chos, el del fundamento de laexclusión de la prueba cuandoexista conformidad, el del al-cance de la investigación deoficio del derecho extranjero,o, más en concreto, el de la ins-trumentación de la prueba y dela fase de conclusiones en el se-no del juicio verbal, se encuen-tran pendientes de una solu-ción definitiva y uniformementeaceptada.

En este trabajo se reflexiona so-bre alguno de los problemasque plantea la regulación ge-neral de la prueba en el proce-so civil, con ánimo de contribuira dar respuesta útil en el día adía de las actuaciones antenuestros Juzgados, Audiencia yTribunales.

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prueba de interrogatorio de la parte sihubo incomparecencia (art. 304 comoexcepción del art. 496.2 ambos LEC) (8),silencio o respuesta evasiva (art. 307LEC), por el que el juez puede entenderadmitidos tácitamente los hechos siem-pre que la parte incomparecida hubie-ra intervenido personalmente y su fija-ción como ciertos le sean enteramente—o también parcialmente en caso desilencio o respuesta evasiva— perjudi-ciales. Estos supuestos no pueden ser enabsoluto de exención de la prueba, pues-to que el reconocimiento tácito de he-chos se produce cuando ya se ha prac-ticado la prueba de interrogatorio de laparte, lo que implica que el juez no haejercitado previamente su facultad deentender producida una admisión táci-ta de los hechos. En este caso, tal y co-mo previene el art. 316 LEC, en corre-lación con los citados arts. 304 y 307de la misma, «si no lo contradice el re-sultado de las demás pruebas, en la sen-tencia se considerarán ciertos los he-chos que una parte haya reconocidocomo tales si en ellos intervino perso-nalmente y su fijación como ciertos lees enteramente perjudicial».

3. Amplitud del carácter notorio de los hechos

El tradicional aforismo notoria non egentprobatione, se contiene actualmente enel art. 281.4 LEC, según el cual, «no se-rá necesario probar los hechos que go-cen de notoriedad absoluta y general».

Cuando este precepto exige el carácterde absoluto y general del hecho noto-rio se excede lingüísticamente. Por lorelativo del concepto «notoriedad», lareferencia a este carácter absoluto y ge-neral ha recibido severas y acertadas crí-ticas doctrinales (9). De hecho, si se in-terpretara literalmente sería muy difícilcuando no imposible la exención del he-cho como notorio.

No es necesario que la notoriedad seauniversal, pues podrá tener ámbitos te-rritoriales inferiores, incluso regionaleso locales. Tampoco es exigible que seconozca por todas las personas, bastacon que se considere de conocimientogeneral o incluso que pueda ser cono-cido por quienes tengan una culturamedia.

Así y todo, nos encontramos ante unamateria de perfiles no siempre bien de-finidos. En primer lugar convendría de-finir exactamente qué ha de entender-se por «cultura», puesto que el conceptotradicional podría resultar insuficiente.De otro lado, algunos hechos pueden serconocidos en un ámbito territorial de-terminado pero con intensidad variable.Ahora bien, la circunstancia de que enotros lugares un dato o hecho no sea re-cordado inmediatamente por la mayo-ría tampoco le quitaría su carácter denotorio cuando puede consultarse fácil-mente, por ejemplo, en un simple calen-dario con santoral, o buscarse en cual-quier enciclopedia.

Por último, tampoco será necesario quela notoriedad resulte inmutable o dura-dera indefinidamente en el tiempo.

Aunque el art. 281.4 LEC dificulta inter-pretaciones extensivas, en mi opinión,resulta conveniente evitar la práctica depruebas innecesarias o inútiles. De esemodo, podría defenderse que el ámbitode los hechos conocidos por la genera-lidad de personas de ámbito cultural me-dio se integrara por todo aquello queforma parte de los programas de los es-tudios, al menos primarios —e inclusolos secundarios— que se imparten enlos colegios e institutos españoles.A par-tir de ahí, considero que para la concu-rrencia de notoriedad ni siquiera seríaexigible que el hecho tuviera que per-manecer en la memoria de las personascon plena exactitud y detalle, sino quebastaría con una idea aproximada de suexistencia y, sobre todo, con la posibili-dad de comprobación accesible y de for-ma indubitada por el propio juez, porejemplo, con una simple consulta encualquier libro o enciclopedia (10).

Estimo que cuando los niveles de esco-laridad y de calidad educativa en un paísson suficientes, el ámbito cultural bási-co habría de estar integrado en su tota-lidad por hechos notorios. Por tanto, sal-vo que aceptemos que el paso por loscentros educativos es una forma comootra cualquier de perder el tiempo, laprueba de un hecho cultural básico in-tegrado por aquello que forma parte delos programas de educación básica, de-bería considerarse innecesaria o inútil,con independencia de que la formaciónque se ofrece pueda ser siempre mejo-rable o incluso puedan existir carenciasculturales profundas. Así, entre otrosmuchos ejemplos, la circunstancia deque algunos jóvenes o no tan jóvenespuedan creer que Valle Inclán sea unmero accidente geográfico o que Orte-ga y Gasset fueron dos amigos insepa-rables, no exige, pongamos por caso,que deba aportarse un certificado delDirector de la Biblioteca Nacional paraprobar quiénes fueron los citados per-sonajes y en qué ocuparon profesional-mente su tiempo.

Asimismo, ha de admitirse la llamadanotoriedad judicial, circunscrita al ám-bito profesional y territorial del juez queha de resolver (11). Ejemplos de la mis-ma serían el fallecimiento de un deter-minado procurador, la relación de paren-

tesco que pueda existir entre una juezay un abogado, o la duración media de unproceso ordinario tipo en una determi-nada demarcación territorial. Este cono-cimiento podrá derivar de actuacionesjudiciales anteriores, pero otra cosa sonlos conocimientos que el juez haya ad-quirido como consecuencia de la prác-tica de pruebas en otros procesos, queson conocimiento privado del juez.

4. La prueba de la costumbre sobre laque exista conformidad

Como es sabido, la costumbre españo-la ha de ser probada [art. 1.3 Código Ci-vil (CC)]. Así es como el art. 281.2 LECdispone que la costumbre sea objeto deprueba, si bien matiza que «la pruebade la costumbre no será necesaria si laspartes estuviesen conformes en su exis-tencia y contenido y sus normas no afec-tasen al orden público».

El principal problema que se plantea eneste punto es el de la prueba de la cos-

tumbre sobre la que exista con-formidad. En principio, podría en-tenderse que el tratamiento quese otorga a la costumbre es idén-tico al de los hechos, de modoque, existiendo conformidad, laprueba sobre la misma resulta-rá inadmisible por inútil. Algúnautor se ha pronunciado seña-lando que la costumbre sobre laque exista conformidad queda-rá exenta de prueba, aunque másque por innecesaria por resultarinviable (12). Para la mayoría delos autores, sin embargo, partien-do de que la costumbre no dejade ser una norma aplicable, po-

nen de manifiesto la inconveniencia detolerar que la admisión de las partes abo-que al juez a la aplicación de una norma-tiva inexistente (13), cuando no nieganque la admisión de la costumbre vincu-le al tribunal considerarse existente lacostumbre cuando conozca que no exis-te o que su contenido es distinto (14).

El art. 281.2 LEC otorga un tratamientosimilar al de la prueba de determinadoshechos, sin embargo, no utiliza exacta-mente los mismos términos. En reali-dad, habla exactamente de que «la prue-ba de la costumbre no será necesaria»,lo que no se corresponde con que estéexenta ni, mucho menos, que sea inad-misible. Incluso se presenta como razo-nable mantener que debido a los mati-ces en su regulación en comparacióncon la de los hechos así como por su ca-rácter de norma jurídica, en caso de quela costumbre sea conocida por el juez,le permita resolver no admitir su prue-ba por innecesaria y, del mismo modo,que no quede vinculado por la confor-midad de las partes (15).

5. ¿La investigación del derechoextranjero es una mera potestad?

En la prueba del derecho extranjerocoexiste la necesidad de prueba por la

parte, con la «potestad» de investigarla norma extranjera de oficio.

Según el art. 12.6 in fine CC «la perso-na que invoque el derecho extranjerodeberá acreditar su contenido y vigen-cia por los medios de prueba admitidosen la ley española. Sin embargo, para suaplicación, el juzgador podrá valerse ade-más de cuantos instrumentos de averi-guación considere necesarios, dictandoal efecto las providencias oportunas».Lo que viene a reproducirse en el art.281.2 LEC cuando dispone que «tam-bién serán objeto de prueba la costum-bre y el derecho extranjero (...) El dere-cho extranjero deberá ser probado en loque respecta a su contenido y vigencia,pudiendo valerse el tribunal de cuantosmedios de averiguación estime necesa-rios para su aplicación».

En ambos casos, en cuanto a la activi-dad judicial de averiguación, no se re-dacta imperativamente sino que se uti-liza el verbo «podrá». De aquí, que sehable siempre de que la investigacióndel derecho extranjero sea una potes-tad judicial en relación con el «deberá»con el que probará la parte en los tér-minos del CC o en los de la LEC. Es cier-to que en esta última ley, aunque dejaclaro que «el derecho extranjero debe-rá ser probado», no determina exacta-mente que la prueba la lleve a efectoimperativamente la parte, ahora bien, siel tribunal «podrá valerse» y el derecho«deberá» ser probado, al menos cuan-do el tribunal no se valga de los mediosde averiguación, la parte sí tendrá la car-ga de probar.

No parece razonable ni admisible impo-ner el deber de investigación judicial,como ha indicado algún autor (16). Elderecho extranjero ha de ser probadopues lo contrario significaría obligar alos jueces españoles a conocer el Dere-cho de todo el mundo.

Lo que resulta claro es que, a diferenciade los hechos, y de modo similar a lo queocurre con la costumbre, el «tribunal»queda autorizado a fijar la determina-ción de la norma aplicable mediante suconocimiento privado (17), así como aaveriguar la vigencia y contenido de lanorma. Pero no tan evidente se presen-ta la cuestión de si se trata meramentede una autorización o si el precepto vamás allá, al menos, en los términos conlos que suele entenderse la «potestad».Tan obvio como que el precepto hablade que el tribunal «podrá» es que que-da vedado al juez hacer uso de tal «fa-cultad» arbitraria o caprichosamente. Ental caso nos encontraríamos ante un ejer-cicio arbitrario de la potestad jurisdic-cional, no sólo generador de desigualda-des sino, sobre todo, contrario a laConstitución Española (art. 9.3).

De hecho, si bien todos sus pronuncia-mientos han de ser debidamente con-textualizados con sus fundamentos defácticos, el Tribunal Constitucional hadeclarado que de no culminar las actua-ciones de colaboración por parte del ór-

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

La prueba de un hecho culturalbásico integrado por aquelloque forma parte de los programas de educaciónbásica, debería considerarseinnecesaria o inútil, con independencia de que la formación que se ofrecepueda ser siempre mejorable o incluso puedan existircarencias culturales profundas

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gano jurisdiccional, en el caso concretopodría vulnerarse el derecho a la tutelajudicial efectiva (SSTC 10/2000 y155/2001).

En los casos tratados por el Tribunal Cons-titucional se trataba de actuaciones deaveriguación iniciadas por el órgano ju-risdiccional que, por diversas razones (relaciones diplomáticas cambiantes osituaciones de conflictos bélicos en de-terminados países) han podido dilatarlos lapsos de espera de las correspon-dientes acreditaciones, lo que, sin otrajustificación que evitar dilaciones, el juz-gador optó por no esperar más tiempoy dictar sentencia considerando no acre-ditado el derecho extranjero.Ciertamen-te ha de analizarse en el caso concretola disponibilidad y diligencia probatoriaque corresponde a las partes. Pero, des-de luego, el Tribunal Constitucional dejala puerta abierta para que la averigua-ción judicial sea algo más que una me-ra autorización o una facultad que ejer-cerá arbitrariamente, siendo imperativacuando la diligencia de la parte sea in-suficiente en el caso concreto para po-der acreditar el derecho extranjero.

6. La prueba del derecho estatutario

La LEC guarda silencio sobre la pruebadel derecho histórico o el no publicadoen el BOE. Así y todo hay cierto acuer-do doctrinal y jurisprudencial por el que,en relación con el derecho, ha de ser pro-bado todo aquello que no forme partedel iura novit curia, que se limita al de-recho escrito, interno, general y vigente.Parece excesivo extender el deber de co-nocimiento judicial del derecho al dero-gado o histórico, así como a aquel queno se encuentre publicado en el BOE.

No obstante, respecto de este último de-recho ha de precisarse que, por el carác-ter vigente, aplicable, público y generalque le corresponde, el juzgador podráaplicarlo en el caso de que lo conozcaprivadamente. Por supuesto, el deber demotivación y el derecho de defensa delas partes, impondrán que en la resolu-ción quede clara constancia de la nor-ma y de su contenido (18).

Ha de notarse que se habla de normas nopublicadas en el BOE lo que no se corres-ponde exactamente con estatales en lamedida que determinadas regulacionesde carácter autonómico, entre otros so-portes, también son publicadas en el mis-mo BOE, concretamente ocurre así conlas leyes autonómicas.

Todavía merece hacer una distinciónrespecto de las normas publicadas solamente en los correspondientes Dia-rios o Boletines Oficiales correspon-dientes a determinados ámbitos terri-toriales. Como ha puesto de manifiestoel Tribunal Constitucional (STC 151/1994), deberán ser conocidas por losjueces cuya circunscripción territorialse encuentre en la provincia o comu-nidad que abarque el correspondienteBoletín.

En definitiva, el derecho estatutario nopublicado en el BOE sino en otros Dia-rios o Boletines Oficiales, solamente ha-brá de ser objeto de prueba cuando lacircunscripción del órgano jurisdiccionalse ubique en otro territorio distinto aldel correspondiente Diario o Boletín.Asíy todo, en estos casos, la actividad pro-batoria se simplificaría bastante puestoque bastaría para ello la mera presenta-ción, como prueba documental, del co-rrespondiente Boletín en que se publica.Incluso, cuando los medios técnicos lopermitan, como ocurre por ejemplo conel Diario Oficial de la Generalitat Valen-ciana (https://www.docv.gva.es/portal/),estimo que sería suficiente con la direc-ción electrónica en la que constara la co-rrespondiente norma.

III. LAS PRESUNCIONES.EXENCIÓN O SUSTITUCIÓNDE LA PRUEBA

No es extraño encontrar referencias aque los hechos favorecidos por una pre-sunción resultan exentos de prueba. In-cluso nuestra LEC parece ir por ese ca-mino cuando nos dice en su art. 385.1LEC que «las presunciones que la ley es-tablece dispensan de la prueba del he-cho presunto a la parte a la que este hecho favorezca».

Sin embargo, cuando de presuncionesse trata, no resulta correcto hablar deuna verdadera exención de prueba. Entérminos estrictos, la exención de laprueba del hecho favorecido por unapresunción se produce porque ha habi-do prueba de otro hecho que, por exis-tir un nexo o enlace suficiente entre am-bos, permite considerar como acreditadoel presumido y así su exención proba-toria. La presunción, por tanto, presu-pone la prueba, si bien, su consecuen-cia es la exención de la prueba del hechopresumido. Partiendo de ello, no cabereputar como presunción las simplesdeducciones que pueda hacer el juzga-dor a partir de los hechos que estimeprobados, ni las meras alteraciones o es-pecialidades en las normas sobre cargade la prueba.

Al margen de que las presunciones sean judiciales, legales, iuris tantum oiuris et de iure, y de sus característicasespecíficas, todas presentan la mismaestructura: una norma cuya consecuen-cia jurídica se vincula a un supuestode hecho no comprobado, un supues-to de hecho comprobado o de fácilcomprobación, y un nexo entre ambosque permite la verificación de unocuando lo ha sido el otro (19).

En el caso de las presunciones judicia-les, será el propio juez, y no el legislador,quien en el caso concreto tendrá por pro-bado el hecho presumido cuando se ha-ya probado otro hecho con el que con-curre un nexo o enlace lógico. Resulta enese sentido muy claro el art. 386.1 LECcuando se refiere a que «a partir de unhecho admitido o probado, el tribunalpodrá presumir la certeza, a los efectos

del proceso, de otro hecho, si entre el ad-mitido o demostrado y el presunto exis-te un enlace preciso y directo según lasreglas del criterio humano».

Por tal motivo, no obstante la tanconstante como en ocasiones erróneaalusión legal a la presunción, las ver-daderas presunciones se distinguenprecisamente atendiendo al caráctersustitutivo de la prueba por existir unenlace preciso y directo según las re-glas del criterio humano entre el he-cho presunto y el presumido. No con-tendrán verdaderas presunciones lasnormas que, no obstante así calificar-las, en realidad lo único que hacen esestablecer normas específicas que so-lamente alteran la regla general sobrela sobre carga de la prueba (por ejem-plo, arts. 434, 1183 y 1769 CC).

IV. PROCEDIMIENTO EN LOS CASOS DE PRUEBAILÍCITA POR VIOLACIÓN DE DERECHOSFUNDAMENTALES.POSIBILIDAD DE ALEGAR LA ILICITUD ANTES DE LA ADMISIÓN

Como es bien conocido, cuando las prue-bas se obtengan «directa o indirecta-mente» violentando derechos o liber-tades fundamentales, el art. 11.1 LOPJes rotundo cuando dispone que «no sur-tirán efecto». La práctica de esta prue-ba ilícita, por tanto, no será admisible.Lo que ha de incluir igualmente, en elcaso de que hubiera sido admitida ypracticada, que no sean objeto de valo-ración ni, en cualquier caso, contribu-yan a formar la convicción judicial o afijar el objeto de la prueba.

El art. 287.1 LEC desarrolla el conteni-do del citado precepto de la LOPJ esta-bleciendo su procedimiento. Se iniciaráde oficio o alegándolo la parte de inme-diato (lo habitual es que la ilicitud seproduzca durante la obtención u origende fuentes de prueba), con traslado a lasdemás partes. Se resolverá en el acto deljuicio o, en su caso, al comienzo de lavista. Se oirá a las partes y podrán prac-ticarse las pruebas pertinentes y útilesque se propongan en el acto sobre elconcreto extremo relativo a la ilicitud.

La ilicitud habrá de ponerse de mani-fiesto «inmediatamente» y, por tanto,

el procedimiento se suscitará nada másconocer la infracción. Sin embargo, elprecepto habla de prueba «admitida»,lo que se explica en que, mientras no losea, por haber sido propuesta y admiti-da o por haberse estimado un recursode reposición contra su inadmisión, nopodrá tener potenciales efectos. Salvoque se haya admitido otra prueba, ni si-quiera se producirá el supuesto que elmismo precepto contempla, esto es, quese abra el juicio en el ordinario o la fa-se de práctica en el verbal.

No obstante, se plantea la duda de siprocede la manifestación de ilicitud concarácter previo, aunque sea a los merosefectos de su inadmisión. Para algunosautores no será posible dados los térmi-nos del art. 287 LEC (20); por el régimende recursos previstos contra la inadmi-sión de la prueba (reposición y ulteriorprotesta conforme al art. 285.2 LEC) queimpide la práctica de pruebas para acre-ditar tal ilicitud; porque carece de sen-tido prever un doble mecanismo de protección, uno más restringido y otromás amplio, frente a una prueba ilícitasolamente por el momento en que seaprecie (21); y porque de otro modo sos-layaría el trámite de ilicitud expresa-mente previsto a tal efecto (22).

Ciertamente no se ha previsto expre-samente la posibilidad de inadmisión,lo que por cierto, a algún autor no só-lo le causa extrañeza sino que lo con-sidera absurdo en cuanto que lo másdeseable es que la prueba ilícita ni si-quiera alcance la categoría de admiti-da (23), pero no parece que el silenciolegal permita su exclusión (24). Es más,si la lesión de un derecho fundamentales un modo de ilegalidad de la prueba,el «tribunal» tiene potestad para apre-

ciarla de oficio (25). Si nos ce-ñimos al tenor literal del art. 287LEC, cuando habla de «pruebaadmitida» y que «se resolveráen el acto del juicio o, si se tra-tase de juicios verbales, al co-mienzo de la vista, antes de quedé comienzo la práctica de laprueba», en caso de que se tu-viera conocimiento o se produ-jera la ilicitud en la práctica dela prueba, quedaría impedida laposibilidad de alegación de lailicitud de modo que no habríaforma de impedir que la prue-ba ilícita tuviera efectos en lasentencia.Admisibilidad poste-

rior que la mayor parte de autores com-parte no obstante el silencio legal (26).De otro lado, el régimen de recursosfrente a la resolución de inadmisión, re-posición y protesta sin posibilidad depráctica de pruebas sobre la misma,tampoco resulta crucial en la medidaque en caso de desestimación de la re-posición, o tras la protesta, será posiblerecurrir indirectamente, reproduciendola licitud en caso de inadmisión. Lo que,de otro lado, no se diferencia sustan-cialmente del régimen de recursos pre-visto en el propio incidente de ilicitudprevisto en el art. 287.2 en relación conel art. 446 LEC.

No obstante la tan constantecomo en ocasiones erróneaalusión legal a la presunción,las verdaderas presunciones se distinguen precisamenteatendiendo al caráctersustitutivo de la prueba por existir un enlace preciso y directo según las reglas delcriterio humano entre el hechopresunto y el presumido

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Cuando la impugnación resulte infruc-tuosa, podrá reiterarse en la segunda ins-tancia. Si se trata de impugnar una prue-ba practicada por haber sido desestimadasu licitud, el fundamento sería el art. 59LEC; en el caso contrario, si la prueba nopudo practicarse por haberse estimadosu ilicitud, el fundamento sería el art.460.2.1 LEC, puesto que, no obstante lainicial admisión de la prueba, por último,ésta resultó inadmitida (27).

V. PRUEBA DE OFICIO

1. Reflexiones sobre ideologías,politización y técnica

Aunque el proceso civil español está re-gido por el principio de aportación departe, excepcionalmente la ley puedeautorizar expresamente la prueba de ofi-cio (art. 282 LEC).

En opinión de MONTERO (28), la evo-lución de la función jurisdiccional, delproceso civil y especialmente de la prue-ba en los dos últimos siglos constataque todo aquello relativo a los poderesdel juez y a la prueba de oficio se basaen la concepción ideológica de las rela-ciones entre el Estado y el Individuo. Apartir de ahí, observa como la posicióncaracterizada por la atribución al juezde un deber de alcanzar la que se llama«verdad material» es propia del siste-ma inquisitivo que, en su opinión, pue-de también denominarse autoritario yde oficialidad. Por el contrario, el siste-ma dispositivo, que igualmente segúnel mismo autor puede denominarse co-mo liberal y garantista, se caracteriza enque un juez independiente e imparcialse encuentra en situación de superiori-dad de modo que son las partes las queasumen la carga de la prueba con lasconsecuencias de su falta. En este caso,el juez decide no solamente conformea los hechos alegados por las partes si-no también con los medios de pruebapropuestos por ésta y por él admitidos,y siempre con sujeción al principio delegalidad.

La cuestión así no sería técnica sino es-trictamente ideológica. Las concepcio-nes sobre los poderes del juez en los di-versos regímenes, liberal, comunista,nazi, fascista, según el repetido autoreran políticas y no se ocultaban bajo«capa técnica alguna» (29), y, en defi-nitiva, aumentar los poderes del juez enmateria probatoria es propio del siste-ma inquisitivo, autoritario o fascista.

Lo que no resulta dudoso en el anteriorplanteamiento es que la cuestión de loscalificativos utilizados no es baladí. Lapolitización de la cuestión por este au-tor, en mi opinión, en primer lugar vie-ne precisamente de la mano de la utili-zación de tales calificativos. La posiciónque defiende es la que llama como «li-beral» o «garantista» —y que por cier-to podría también ser denominada en-tre otras cosas como «decimonónica»desde algún punto de vista—, la de unjuez sin poder alguno sobre la prueba,

aunque más bien cabría decir con po-deres sobre la misma que no irán másallá de la pura «admisión», dirección ensu práctica y posterior «valoración». Encambio, la posición relativamente con-trapuesta, la de un juez que aumentesus facultades en el proceso civil, es ca-lificada mediante términos como «au-toritaria», cuando no «fascista», «tota-litaria» o similares. De este modo, sesitúa el actual debate sobre la «conve-niencia» de los poderes del juez en elplano exclusivo de la «calificación». Enel fondo, viene a decirse algo así: comoel debate es puramente ideológico, pre-tender aumentar los poderes del juezes propio de ideologías totalitarias.

Ciertamente las ideologías llamadas li-berales propugnan una mínima interven-ción estatal en todos los ámbitos socia-les y, por tanto, también habrá de tenersu reflejo en los poderes del juzgador enel proceso. Por el contrario, ideologíasque pueden considerarse como totalita-rias de distinto signo político propugnanpor diversos caminos todo lo contrario:el aumento de la intervención estatal in-cluido en el ámbito judicial. Aunque loanterior pueda ser aproximadamentecierto —no obstante la simplificaciónque pueda suponer—, no excluye la po-sibilidad de defender cualquiera de lasposiciones sin presuponer necesariamen-te una base ideológica previa. El debatepuede y debe centrarse, sin necesidad oprescindiendo de los términos con queinteresadamente puedan calificar la po-sición que se sostenga, desde plantea-mientos estrictamente técnicos o, lo quees lo mismo, atendiendo a las ventajas einconvenientes que ofrezca cada posi-ción a los efectos de una tutela judicialde mayor calidad y a una protección su-perior de los derechos de las personas. Laausencia de facultades judiciales en ma-teria probatoria ofrece al menos una apa-riencia de imparcialidad; asimismo, suatribución favorece también a alcanzarresoluciones de mayor calidad en cuan-to reduce las decisiones consecuencia deinsuficiencia o inexistencia de materialprobatorio, o, en otros términos, por apli-cación de la carga de la prueba.

La toma de postura, sin perjuicio de quepueda corresponderse o coincidir ten-dencialmente al menos con lo que his-tóricamente se propugnó por determi-nados regímenes políticos o por algunasideologías, conviene adoptarse por loscientíficos y estudiosos del Derecho Pro-cesal prescindiendo de prejuicios y eti-quetas, tomando en consideración úni-ca y exclusivamente elementos técnicospor los que, ponderando sus ventajas einconvenientes, pueda mejorarse la tu-tela judicial y la salvaguarda de los de-rechos. Por tal motivo, puede entender-se como una politización del debatepretender circunscribirlo meramente asu calificación en términos ideológicos.En mi opinión, no se trata tanto de bus-car la verdad material sobre la formal,puesto que, como es sabido, ontológica-mente no hay categorías de verdad, si-no de encontrar el camino por el que lafijación de los elementos fácticos en la

sentencia pueda ser realizada técnica-mente en las condiciones más óptimas,de modo que estos elementos se apro-ximen a la realidad al menos cuando esasea la voluntad de las partes. En fin, ca-lificar una propuesta prescindiendo deestas cuestiones técnicas y centrarlas entérminos de calificaciones o «etiquetas»políticas, aunque desde algún punto devista o en algunos casos pueda tener uncierto componente político, merece serconsiderado como una perspectiva par-cial y hasta manipuladora.

Otra cosa es que actualmente presen-ciamos como, en relación con los pode-res del juez, en el proceso civil se pro-pugne una tendencia contraria a la delproceso penal. No parece coherente pro-pugnar la reducción de poderes del juezpenal y el aumento de los del juez civil.Si se trata de cuestiones estrictamentetécnicas, efectivamente sería convenien-te algún esfuerzo de coherencia o, al me-nos, de justificación en ese sentido.

2. Pronóstico de cómo aplicará el juezla carga de la prueba (art. 429.1.II Ley de Enjuiciamiento Civil): facultado deber

Dispone el art. 429.1.II LEC que «cuan-do el tribunal considere que las pruebaspropuestas por las partes pudieran re-sultar insuficientes para el esclareci-miento de los hechos controvertidos lopondrá de manifiesto a las partes indi-cando el hecho o hechos que, a su jui-cio, podrían verse afectados por la insu-ficiencia probatoria. Al efectuar estamanifestación, el tribunal, ciñéndose alos elementos probatorios cuya existen-cia resulte de los autos, podrá señalartambién la prueba o pruebas cuya prác-tica considere conveniente».

No obstante el tenor literal del citadoprecepto, que habla de que el tribunal«pondrá» de manifiesto la insuficienciaprobatoria a las partes, ahora no se in-terpreta literalmente por la jurispruden-cia menor sino que suele considerar suaplicación como facultativa (30). En apli-cación estricta del principio dispositivo,de aportación de parte, de la imparcia-lidad judicial y de la «verdad procesal»con que se conforma el proceso civil,consideran muchos pronunciamientosjudiciales que la resolución solamenteha de establecerse mediante la pruebapracticada y, en caso de no practicarse

o ser insuficiente, con base en las con-secuencias del incumplimiento de lasnormas sobre carga de la prueba. En de-finitiva, partiendo de una interpretaciónsistemática, siendo que la potestad «ad-monitoria» del juez es potestativa, co-mo corrobora la expresión de «podrá»del párrafo segundo, considera que elart. 429.1.II LEC introduce una mera fa-cultad. Asimismo, junto a estos argu-mentos introduce otros como que, encaso contrario, supondría un prejuiciode la cuestión planteada e incluso la

quiebra de la igualdad o resul-tarían inaplicables preceptos co-mo los que establecen la cargade la prueba (31).

La lectura de esta jurispruden-cia mayoritaria revela que bienno se ha entendido suficiente-mente el contenido y sentidodel art. 429.1.II LEC o bien sehan sobrevalorado los «princi-pios» procesales del proceso ci-vil, olvidando que pueden en-contrar excepciones legales. Elprecepto es lo suficientementeclaro para poder interpretar, in-cluso sistemáticamente, que es-

tá imponiendo el deber al juzgador dehacer un pronóstico sobre como va aaplicar la carga de la prueba en el mo-mento de dictar sentencia.

Esto ha de cumplirse entre la proposi-ción y la práctica de la prueba. En esemomento, por tanto, es imposible cono-cer si efectivamente la prueba propues-ta va a tener éxito a los efectos acredi-tativos pretendidos (32). Ahora bien, loque sí es exigible al juez es que consta-te que sobre determinados hechos rele-vantes no se ha propuesto prueba o que,aun en el supuesto de que tuviera todoel éxito en su práctica, todavía así seríainsuficiente para la debida acreditación.

Esta actividad judicial afecta exclusiva-mente a los aspectos cuantitativos dela prueba sobre unos determinados he-chos. Si a ello añadimos que comple-menta pero se sitúa al margen de la va-loración probatoria que ha de realizar eljuez en el momento de dictar senten-cia, hemos de concluir que ni siquierasupone un aumento real de sus potes-tades. Se trata única y exclusivamentede adelantar una parte de la actividadque le corresponde hacer en momentosposteriores para intentar evitar que que-den datos huérfanos de prueba, porqueno se propuso o porque la que se pro-puso —en la hipótesis de su total éxi-to— todavía no serviría para una acre-ditación suficiente.

La debida imparcialidad judicial, comotampoco los principios dispositivo y deaportación de parte no quedan compro-metidos por ese solo motivo. Puede queinteresadamente se califique este pre-cepto como característico de un siste-ma «autoritario», «totalitario» o conotros términos similares, pero lo biencierto es que técnicamente permite, sinun déficit necesario de garantías, alcan-zar una resolución de calidad superior.

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

El régimen de recursos frentea la resolución de inadmisión,reposición y protesta sin posibilidad de práctica de pruebas sobre la misma,tampoco resulta crucial en la medida que en caso de desestimación de la reposición, o tras la protesta, será posiblerecurrir indirectamente

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En efecto, la resolución se habrá dicta-do así atendiendo en mayor medida aunos elementos fácticos fijados tras unaactividad probatoria en principio idónea—al menos, el juzgador habrá estable-cido las condiciones adecuadas paraello—, y no tanto como consecuenciade sancionar la carencia o insuficienciade la actividad probatoria. Ciertamentela aplicación de las consecuencias delincumplimiento de la carga de la prue-ba será necesaria, pero, en aras de la ma-yor calidad de la resolución judicial, so-lamente como última ratio. Por lo demás,ahora sí, será facultad del juzgador se-ñalar la prueba o pruebas cuya prácticaconsidere conveniente. Actividad que,atendida la preceptiva asistencia letra-da de las partes en el juicio ordinario,salvo supuestos excepcionales resulta-rá innecesaria y que, en cualquier caso,apenas tendrá una limitada incidenciao más bien un leve reflejo en un aspec-to no sustancial del principio de apor-tación de parte, esto es, en la determi-nación de los medios concretos que, noobstante las indicaciones que pueda ha-cer el juzgador, corresponderá determi-nar en cualquier caso a la parte que losproponga.

En mi opinión, la aplicación de este art.429.1.II LEC no es facultativa sino undeber. Esto implicará, por lo pronto, queresulta criticable que el órgano jurisdic-cional, incumpliendo el mandato del art.429.1.II LEC, omita la puesta de mani-fiesto a las partes cuando por estimarinsuficiencia probatoria, posteriormen-te resuelva atribuyendo las consecuen-cias derivadas de la carga de la pruebaen los términos del art. 217 LEC.

Por supuesto, se tratará de un deber siem-pre que el término «facultativo» se en-tienda como «discrecional».Si, por el con-trario, se considera que la atribución a untribunal de una facultad implica que «sele está atribuyendo también un deber, elde ejercer la facultad en atención a lascircunstancias que concurran en el casoconcreto» (33), no hay problema paracompartir que el art. 429.1.II LEC contie-ne una «facultad-deber». En este caso, elincumplimiento de esta «facultad» ha-bría de tener consecuencias respecto a lanulidad de los actos procesales que es pre-cisamente lo que reiteradamente vienenegando la jurisprudencia que afirma elcarácter de facultad, por tanto, equiva-lente a discrecionalidad.

Que se trate de un deber no implica queel juzgador necesariamente deba consi-derar la insuficiencia probatoria en todosy cada uno de los supuestos. El precep-to desplegará sus efectos cuando efecti-vamente concurra tal insuficiencia, de ahíque su aplicación no será absoluta ni au-tomática. Pero la actividad valorativa dela suficiencia o insuficiencia, como acti-vidad humana por supuesto sometida aposibles errores y con ciertos márgenesde apreciación, no supone, he de insistir,que introduzca una mera facultad.

Tampoco debería suponer en principiouna verdadera facultad el señalamien-

to de la prueba o pruebas cuya prácti-ca considere conveniente. El entendi-miento contextualizado de la expresión,dentro del precepto, habría de implicarque el señalamiento de la prueba opruebas cuya práctica considere conve-niente se realizarán en todos los casosque el juez aprecie la insuficiencia pro-batoria. Sin embargo, a esto se oponeuna poco afortunada expresión por laque, al efectuar la manifestación —loque ocurrirá solamente cuando se ha-ya considerado la insuficiencia proba-toria—, el tribunal «podrá» señalar laprueba o pruebas cuya práctica consi-dere conveniente. Esto implica que eljuzgador, quizá convencido de que elart. 429.1.II LEC pueda ser un preceptoideológico y además propio de una con-cepción «autoritaria», y tendrá la fa-cultad de no aplicar.

Tratándose de un deber, ¿significa esoque la previsión del art. 429.1.II LEC im-plica la introducción de la prueba deoficio en los procesos civiles dispositi-vos? En mi opinión, no. Lo que prevé esque el juez haga un pronóstico previo,en el momento de la audiencia previadel juicio, sobre como aplicará el juezla carga de la prueba en la sentencia.Por tanto, no se trata de una amplia-ción de las potestades del juez en or-den a las pruebas sino de un simpleadelanto de lo mismo que el juzgadorha hecho siempre a la hora de dictarsentencia. Adelanto que se justifica enla utilidad de evitar, en la medida de laposible, que el juez resuelva atendien-do a las expeditivas consecuencias dela carga de la prueba. Lo que va a per-seguirse así es que se dicte una reso-lución en la que el material fáctico in-troducido por las partes tenga lasmayores posibilidades de ser fijado através de la correspondiente prácticade las pruebas. En fin, se pretenderá quela resolución se dicte en la medida delo posible sin la aplicación de la «san-ción» que supone el art. 217 LEC paracuando el tribunal considere dudososunos hechos.

Ni siquiera implicará prueba de oficio laprevisión de que el juzgador señale laprueba o pruebas cuya práctica consi-dere conveniente, lo que hará ciñéndo-se a los elementos probatorios cuya exis-tencia resulte de los autos. Comodispone el mismo art. 429.1.II LEC, laspartes, y solamente ellas, «podrán com-

pletar o modificar sus proposiciones deprueba a la vista de lo manifestado porel tribunal».

En caso de que se considere que se tra-ta de una mera facultad, aplicable cuan-do al juzgador le parezca conveniente,la no aplicación del precepto no tendráconsecuencia alguna a los efectos deposibles impugnaciones ni, mucho me-nos, de eventuales responsabilidades.Por el contrario, si se considera, comocreo, que se trata de un deber, cuandoel juzgador no lo cumpla, no parece co-herente ni admisible una ulterior reso-lución aplicando la consecuencia del in-cumplimiento de la carga de la pruebaconforme al art. 217 LEC. En este caso,la parte perjudicada por la insuficien-cia probatoria podría preguntar al juz-gador la razón de por qué resuelve en

atención a una insuficienciaprobatoria que, conforme al art.429.1.II LEC, debió haber pues-to de manifiesto con anteriori-dad. De ese modo, la infracciónde este precepto, priva de lasposibilidades de completar omodificar las proposiciones deprueba y, por tanto, limita opor-tunidades procesales o, en otrostérminos, provoca indefensión.La consecuencia no puede serotra más que la nulidad de ac-tuaciones.

Por todo lo expuesto, me incli-no por la posición jurispruden-cial que, no obstante ser mino-

ritaria, mantiene que se trata de undeber, como se mantiene, entre otras,en la SAP Ciudad Real, Secc. 1.ª, de 28de mayo de 2002 (34).

Lo que no autoriza el art. 429.1.II LECes a que las partes puedan tener unanueva oportunidad de aportar otros ma-teriales probatorios. Ciertamente con-tiene la posibilidad de que el «tribunal»sugiera a las partes sobre la insuficien-cia de los medios probatorios en rela-ción con determinados hechos, pero nopermite que a la inversa sean las par-tes las que sugieran al «tribunal» paraque admita otros medios probatoriosaportados (35).Tampoco ha de contem-plarse el precepto desde el punto de vis-ta de la suplencia de la impericia de laparte. En cualquier caso, la hipotéticadesigualdad que pudiera generarse noes nada en comparación con la que seproduciría con la aplicación incondicio-nada de las consecuencias de la cargade la prueba y con las que pueden ge-nerarse por el hecho de que el juzgadordiscrecionalmente aplique el preceptocomo estime adecuado cuando no pa-ra beneficiar a quien le parezca opor-tuno. En cualquier caso, cualquier atis-bo de eventual desigualdad que quisieraverse en la aplicación de este precep-to, así como su incidencia en los «prin-cipios procesales», entiendo que se ve-rá compensado con la mayor dosis decalidad que implica el mero adelantode algo que le corresponde y que nece-sariamente realizará el juzgador conposterioridad.

La parte perjudicada por las consecuen-cias de la carga de la prueba obtendráen definitiva la oportunidad de mejorarsu proposición de prueba cuando sea in-existente en relación con un determi-nado hecho o resulte patentemente in-suficiente.Y consecuentemente, la partea la que se le desestime la pretensiónpor falta o insuficiencia de prueba —eneste último caso a pesar de que la pro-puesta tuvo todos los resultados que lamisma permitía— podrá reprochar aljuez que se lo pudo y debió advertir conantelación, dándole la oportunidad decompletar y modificar sus proposicio-nes de prueba.

3. Prueba de oficio en los procesos nodispositivos y la debida imparcialidadjudicial

Los procesos no dispositivos, debido alinterés público y al carácter principal desus normas como de ius cogens, se ca-racterizan en que rigen unos principiosdiferenciados respecto a los poderes deljuzgador y de las partes en relación conel objeto del proceso y, por lo que aho-ra nos interesa, a la aportación y la prue-ba de los hechos (36).

En estos procesos, la consecuencia jurí-dica pretendida sólo se obtendrá si, a jui-cio del juzgador, realmente concurre elsupuesto de hecho del que la norma im-perativa hace depender tal consecuen-cia. Por tanto, no serán atendibles actosdispositivos de las partes (art. 751 LEC),no regirán las normas de prueba legal(art. 752.2 in fine LEC), se limitará la pre-clusión (art. 752.1 LEC), y, sobre todo, seexcluirán las consecuencias propias delprincipio de aportación de parte. Todoello amén de otras particularidades co-mo la legitimación del Ministerio Fiscalpara que sea parte demandada y en con-tadas ocasiones demandante (arts. 74CC, 757.2 y 761 LEC) o las mayores po-sibilidades para excluir la publicidad (art.754 LEC) (37).

Por lo que ahora nos interesa, en estosprocesos se incrementan considerable-mente los poderes del juzgador. Segúnel art. 752.1.II LEC en relación con el art.282 in fine LEC, el tribunal podrá decre-tar de oficio cuantas pruebas estime per-tinentes. Esto se concreta en los arts.759 y 761 LEC para la incapacitación ysu reintegración respectivamente, art.767.2 LEC para el proceso de filiación,así como en los arts. 770.4.ª.II, 771.3,773.3, 774.2, 775.5 LEC para los matri-moniales y de menores.

MONTERO (38) cuestiona la constitu-cionalidad del art. 752 LEC y los demásespecíficos, salvo el art. 759.1 LEC, porconsiderarlos contrarios a la imparcia-lidad judicial, en cuanto atribuyen al juezfacultades que en su opinión son con-trarias a la función del mismo en el pro-ceso, pues al mismo tiempo es juez yparte. Lo que se manifiesta especialmen-te si se compara con la doctrina sobredicha cuestión mantenida en el proce-so penal.

No parece coherentepropugnar la reducción de poderes del juez penal y el aumento de los del juezcivil. Si se trata de cuestionesestrictamente técnicas,efectivamente seríaconveniente algún esfuerzo de coherencia o, al menos, de justificación en ese sentido

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Sobre el particular ha de decirse que laidea general aconseja garantizar la im-parcialidad judicial, evitando las dudasque pudiera derivar de la atribución aljuez de facultades probatorias de oficio.Una posible solución general a estas du-das vendría de la mano de que el Minis-terio Fiscal asumiera todo el protago-nismo que inicialmente se le otorga enlos procesos no dispositivos, en detri-mento de la iniciativa probatoria de ofi-cio. Ahora bien, siendo esta una ideaapriorística, ha de valorarse si efectiva-mente esta atribución de iniciativa deoficio realmente resulta inconstitucio-nal. Mientras no contemos con un pro-nunciamiento del Tribunal Constitucio-nal, se mantendrán las dudas sobre estacuestión.

De todos modos, la posibilidad de al-guna actividad probatoria de oficio enel proceso penal no se ha consideradocontraria a la debida imparcialidad, encuanto que el art. 729.2.º LECrim. sir-ve para comprobar la certeza de ele-mentos de hecho que permitan al juz-gador llegar a formar, con las debidasgarantías, el criterio preciso para dic-tar sentencia (STS 123/2005); sin per-juicio de que en el caso concreto pu-dieran desconocerse las exigenciaspropias del principio acusatorio, inician-do una actividad inquisitiva encubier-ta. Pero en tal caso será preciso aten-der a las circunstancias particulares delcaso concreto (STC 229/2003). Ahorabien, la jurisprudencia del Tribunal Su-premo sienta estos límites distinguien-do «entre carga de la prueba e impulsoprobatorio, afirmando que la iniciativaque al Tribunal atribuye el artículo 729.2LECrim. puede ser considerada como"prueba sobre la prueba", que no tienepor finalidad probar hechos favorableso desfavorables sino verificar su exis-tencia en el proceso, "por lo que puedeconsiderarse neutral y respetuosa conel principio acusatorio, que impone lacarga de la prueba a la acusación"» (39).Esto implica que, al menos, alguna ini-ciativa probatoria de oficio, la que ver-sa sobre la existencia o inexistencia dehechos, sería contraria a la imparciali-dad judicial.

Desde esta perspectiva, parece que unacierta coherencia debería implicar quesi en el proceso penal se ha llegado aesta conclusión, con mayor o igual mo-tivo habría de alcanzarse en el procesocivil. Así y todo, de un lado, la aplica-ción del in dubio pro reo y el garantis-mo propio de un proceso penal cuyoobjeto es la imposición de penas en elcontexto de la represión del delito; y deotro, los específicos intereses en juegoen los procesos civiles no dispositivoscuyo objeto principal es la salvaguardade los derechos de las personas, quizápodrían estar explicando y justificandoque no obstante considerarse algunaactividad probatoria de oficio como in-quisitiva, vulneradora de la debida im-parcialidad y productora de indefensiónen el proceso penal, no merezca encambio tal consideración en el proce-so civil.

VI. PROCEDIMIENTOPROBATORIO Y ORALIDAD.DOCUMENTACIÓN Y USODE LAS LENGUASAUTONÓMICAS EN LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA

1. Documentación del acto

La documentación de los actos procesa-les y en especial aquellos en los que sepractican pruebas, adquiere especial sig-nificación en el procedimiento oral. Lacalidad de la documentación es clave pa-ra el ejercicio del derecho de defensa,particularmente a los efectos de poderfundar los recursos (40). Desde esa pers-pectiva, ha de valorarse positivamentela previsión sobre el registro en soporteapto para la grabación y reproducciónde sonido e imagen en cuanto suponeuna mayor calidad respecto de la tradi-cional documentación escrita en el ac-ta, tanto en cuanto a la valoración judi-cial como para facilitar la preparación delos correspondientes recursos.

El proceso de grabación será interveni-do —normalmente realizado directa-mente— por el secretario judicial, queactuará como fedatario público. Con lagrabación y la intervención aumenta engarantías la documentación (41), puesdificulta cuando no impide la realiza-ción de «vistas» y comparecencias fic-ticias o sin presencia judicial o de am-bas partes.

La actividad del secretario judicial que-da simplificada por razones técnicas. Pe-ro esto no supone en modo alguno nin-gún demérito para su función (42), alcontrario es un método muy eficaz encomparación con unas actas que no per-mitían registrar todo lo acontecido (43).Importancia que se manifiesta en el te-nor del art. 145 LEC, por el que los se-cretarios dan fe «con carácter de auto-ridad» de las actuaciones procesales y,sobre todo, del art. 238 LOPJ prevé co-mo causa expresa de nulidad de los ac-tos procesales el que «se celebren vis-tas sin la preceptiva intervención delsecretario judicial».

La grabación con redacción de acta abre-viada será la regla general. Solamenteen caso de imposibilidad, la documen-tación se producirá por medio de actacompleta realizada por el Secretario Ju-dicial, incluso si no fuera posible la gra-bación solamente del sonido, si el «tri-bunal» lo considera oportuno, se uniráa los autos una trascripción escrita delo que hubiera quedado registrado enlos soportes correspondientes (arts. 146,147 y 187 LEC).

Uno de los inconvenientes de la graba-ción es que, como consecuencia de pro-blemas puntuales e inadvertidos en lasgrabaciones, podrían generarse nulida-des (44). Esto hace conveniente que elsecretario judicial compruebe durantela grabación que el juicio se realizacorrectamente y, antes de la firma delacta, que se ha recogido en su integri-

dad, conservando, debidamente custo-diado, un ejemplar de la grabación (45).

Otro inconveniente son los riesgos quepuedan derivar del mal uso de la copiade la grabación cuando pueda afectar ala intimidad, honor, a menores, y situa-ciones similares. Sin embargo, en talessupuestos no resulta procedente deci-dir una omisión de grabación no auto-rizada legalmente puesto que el art.138.2 LEC permite limitaciones a la pu-blicidad pero no a la documentación delacto. Lo que procede será la grabacióny, a continuación la adopción de medi-das especiales de protección, como po-dría ser, sin impedir su visualización alas partes —lo que podría realizarse enlas propias oficinas judiciales—, la de-negación de copias del acto a que se re-fiere el art. 147.III LEC.

2. Uso de las lenguas oficiales

En el tema del uso de las lenguas oficia-les, en aquellas comunidades autóno-mas con lengua propia, ha de diferen-ciarse dos situaciones: la del órganojurisdiccional y la de las partes.

Por lo que se refiere al órgano jurisdic-cional, el art. 142.1 y 2 LEC, en sintoníacon el art. 231 LOPJ, es muy claro cuan-

do dispone que en todas las actuacio-nes judiciales, y especialmente por suimportancia en la práctica de pruebas,los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secre-tarios Judiciales y demás funcionariosde Juzgados y Tribunales usarán el cas-tellano, lengua oficial del Estado, así co-mo la lengua oficial propia de la Comu-nidad Autónoma, si ninguna de las partesse opusiere, alegando desconocimientode ella que pudiere producir indefen-sión. En definitiva, el personal podrá per-fectamente usar la lengua propia —ycooficial— de la comunidad autónomaen la que se ubique el órgano jurisdic-cional hasta que alguna de las partes seopusiere alegando desconocimiento quepudiere producir indefensión. En tal ca-so, habría de utilizar el castellano.

Por lo que se refiere a las partes y per-sonal colaborador, la situación es biendistinta. El art. 142.3 LEC prevé para laspartes, sus procuradores y abogados, asícomo los testigos y peritos, que en to-do caso «podrán utilizar la lengua quesea también oficial en la Comunidad Au-

tónoma en cuyo territorio tengan lugarlas actuaciones judiciales, tanto en ma-nifestaciones orales como escritas». Enel caso de que se alegue desconocimien-to. El art. 142.5 LEC permite habilitarcomo intérprete a cualquier persona co-nocedora de la lengua empleada, previojuramento o promesa de fiel traducción.

El respetable derecho al uso de una len-gua cooficial de los que participan enel proceso —a excepción de quienes in-tegran el órgano jurisdiccional cuyo de-recho solamente alcanza hasta que sealegue desconocimiento— no debeconfundirse con un hipotético derechoa que el proceso se sustancie íntegra-mente en el idioma cooficial. El art.142.3 LEC garantiza exclusivamente que,en los actos de parte o de terceros, am-bos podrán utilizar el idioma oficial au-tonómico con plena validez y eficaciasin necesidad de traducción (art. 142.4LEC). Pero el personal integrante del ór-gano jurisdiccional solamente podráusar la lengua cooficial, y además limi-tadamente como he señalado.Todo ellosin perjuicio de que, como apunta JUANSÁNCHEZ (46), las Comunidades Autó-nomas con lengua oficial propia pue-den determinar cuál es el alcance de lacooficialidad y así, en algún caso, a tra-vés de las leyes de normalización lin-güística, se reconoce el derecho a que

cuando el interesado lo solici-te, los tribunales de la Comu-nidad Autónoma correspon-diente deban dirigirse al mismoen el idioma cooficial.

Las actuaciones realizadas enlengua propia de la ComunidadAutónoma, sin necesidad de tra-ducción, tendrán plena validez yeficacia, si bien se procederá deoficio a su traducción cuandodeban surtir efecto fuera de laComunidad, salvo que se tratede comunidades autónomas conlengua propia coincidente, asícomo también se traducirá cuan-

do lo dispongan las leyes o a instancia departe se alegue indefensión (art. 142.4LEC).Ahora bien, no se contempla la tra-ducción de oficio por desconocimientodel propio juez o de los magistrados (47),lo que supondrá, en opinión de algún au-tor, un importante freno para la movili-dad del personal juzgador y puede lle-gar a matizar el principio de unidadjurisdiccional (48). En mi opinión, de serrealmente operativo este freno a la mo-vilidad y tuviera alguna incidencia sobrela unidad jurisdiccional, solamente seríafruto de las carencias culturales de quie-nes han de integrar el órgano jurisdiccio-nal, respecto de unos conocimientos queson necesarios para ofrecer el servicio encondiciones adecuadas conforme se pre-vé legalmente. Todo ello superable conesfuerzo y dedicación.

En fin, la regulación se completa con laposibilidad de intervención de intérpre-tes. Asimismo, correlativamente con loprevisto en el art. 142.5, el art. 143.1LEC autoriza a que el Tribunal habilitecomo tal a cualquier persona conoce-

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La aplicación del art. 429.1.IILEC no es facultativa sino undeber. Resulta criticable que elórgano jurisdiccional omita lapuesta de manifiesto a laspartes cuando resuelva por insuficiencia probatoriaatribuyendo las consecuenciasderivadas de la carga de la prueba en los términosdel art. 217 LEC

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dora de la lengua de que se trate, exi-giéndosele juramento o promesa de fieltraducción. Igualmente podrá valerse dela escritura si se tratare de persona sor-domuda y supiera leer y escribir.Y cuan-do no sepa una cosa ni otra, se nombra-rá intérprete adecuado (art. 143.2 LEC).

En los casos de declaración de las par-tes, testigos o peritos extranjeros ha deponerse especial cuidado en que los ex-tranjeros que no conozcan el castella-no puedan comprender suficientemen-te el contenido de la práctica de laprueba. Si lo que no conocen es la len-gua autonómica habrán de formular laoportuna oposición alegando descono-cimiento y por ende indefensión. Cuan-do sea necesario, el servicio de traduc-tores en los órganos jurisdiccionalesdebería obviar reseñables problemas so-bre temas lingüísticos. En realidad, lamayor parte de la problemática se re-duce a que efectivamente quienes inte-gran el órgano jurisdiccional sean capa-ces (y el término ha de ser enlazado conel tenor del art. 103.3 CE que por ana-logía pueda corresponder) de entenderla lengua oficial que pueda utilizar la co-rrespondiente parte, su procurador yabogado, así como los testigos y peri-tos, cuando ninguna parte se opusierealegando desconocimiento e indefen-sión. Desde luego, no resulta imagina-ble, ni admisible en todo caso, que elpersonal integrante del órgano jurisdic-cional alegue ninguna suerte de inde-fensión que pudiera enmascarar sus ca-rencias culturales y sus limitaciones enla aptitud para la función.

VII. PROBLEMÁTICAPROBATORIA ESPECÍFICAEN EL JUICIO VERBAL

En la tramitación del juicio verbal seaprecian importantes imprevisiones le-gislativas que dificultan o hacen impo-sible la integración normativa por las re-glas generales.Así ocurre en dos aspectosconcretos que ahora nos interesan: laviabilidad de la prueba pericial en el jui-cio verbal con contestación oral y la pro-cedencia del trámite de alegaciones con-clusivas en todo juicio verbal.

1. La prueba pericial en el juicio verbalcon contestación oral

En materia de prueba pericial, la LECcontempla dos posibilidades: aportardictamen por la parte, y solicitar la de-signación de perito judicial (arts. 335 a352 LEC). Esta última modalidad es re-gla general en los supuestos en que ha-ya sido reconocido el derecho a la asis-tencia jurídica gratuita.

Esta regulación se manifiesta deficien-te. Solamente contempla expresamen-te el supuesto de dictamen pericial apor-tado por la parte en los casos de juicioscon contestación escrita (ordinario y al-gunos verbales).Omisión legislativa queha permitido posiciones doctrinales quellegan a negar la admisibilidad de la

prueba pericial en estos tan habitualesprocedimientos (49), y que, en caso deque sea admisible, plantea importantesdudas de aplicación normativa.

A) Dictamen pericial aportado por la parte

La regulación de la prueba pericial secentra en los supuestos de contestación«en forma escrita» (art. 336.1 LEC), demodo que quedan carentes de desarrollolegislativo expreso los juicios verbalesque no sean los del art. 753 LEC. Se plan-tea así el problema inicial de la admisi-bilidad de la prueba pericial en estos jui-cios verbales.

Esta problemática se resuelve medianteel art. 265.1.4.º y 4 LEC que, con carác-ter general, prevé que el demandantepresente estos dictámenes con la de-manda y, como dispone el apartado 4 ci-tado, «en los juicios verbales, el deman-dado aportará los documentos, medios,instrumentos, dictámenes e informes aque se refiere el apartado 1 en el actode la vista». Por tanto, cualquier inter-pretación que a contrario sensu pudierarealizarse del art. 336.1 LEC estimo queno será correcta. De hecho, la jurispru-dencia la suele considerar admisible (50),y hasta el mismo Tribunal Constitucio-nal (STC 60/2007) se ha pronunciado so-bre este punto considerando no confor-me a las exigencias de tutela judicialefectiva una inadmisión de prueba peri-cial por extemporánea cuando ha sidopresentada por el demandado en la vis-ta.Y si con lo ya dicho no fuera suficien-te, cabe argumentar además que lo con-trario supondría dotar de la nota desumariedad al juicio verbal y, por esa vía,se lograría privar de eficacia de cosa juz-gada.Y, como es sabido, es regla generalque las resoluciones judiciales firmes pa-sen en autoridad de cosa juzgada (art.207.3 y 4 LEC), de modo que su excep-ción exigiría cuanto menos previsión le-gal expresa (art. 447.4 in fine LEC).

La prueba pericial será admisible, portanto, y los preceptos que la disciplinan(arts. 335 a 352 LEC) serán de aplica-ción general, incluidos también todoslos juicios verbales en virtud del art. 445LEC. Sin embargo, la ausencia de una re-gulación específica para el juicio verbalcon contestación oral mantiene algu-nos serios problemas de encaje fruto delas diferencias procedimentales en losprocedimientos con contestación escri-ta y oral.Veamos algunos de los princi-pales problemas que se suscitan.

a) ¿Posibilidad de presentación del dic-tamen pericial por el demandado conposterioridad a la contestación?

El requisito de que el demandado debajustificar la imposibilidad de pedir y ob-tener el dictamen dentro del plazo paracontestar para poder presentarlo conposterioridad a la contestación (art. 336.4LEC) ya plantea alguna dificultad en elcontexto del juicio verbal «común» encuanto al demandado no se le otorgaplazo.Como es sabido, no es emplazado

para celebrar vista sino citado para queen el día y hora fijado pueda, entre otrascosas, contestar a la demanda en esamisma vista (arts. 440.1 y 443.2 LEC).Solamente podría encontrarse algún sen-tido a esta exigencia haciendo el esfuer-zo interpretativo de entender que el «pla-zo» para contestar es el que media desdela citación a la vista. De ese modo, lo quevendría a exigirse es que la falta de apor-tación del dictamen por el demandadoen el momento de la contestación se jus-tificara en la imposibilidad de su obten-ción en ese periodo de tiempo (que esmás o menos similar al de los veinte días para la contestación al juicio ordi-nario puesto que, conforme al art. 440.1LEC, no ha de ser inferior a diez ni supe-rior a veinte días). Siendo así, podría au-torizarse a la presentación del dictamenpericial con posterioridad a la contesta-ción, lo que sin embargo implicaría lasuspensión de la misma.

b) ¿Es exigible la presentación del dicta-men por el demandado antes de la vista?

Lo que en modo alguno es aplicable enlos juicios verbales en los que se produ-ce la contestación en la vista es la exi-gencia de que el dictamen deba apor-tarse por el demandado «en todo caso...antes de la vista en el verbal» (art. 337.1LEC). Esta previsión es exigible única-mente para el demandante (51).

Otra cosa es que, presentado el dicta-men por el demandado, éste no puedatener conocimiento previo. Esta situa-ción no plantea más desigualdades delas que derivan de la propia dinámicaprocedimental del juicio verbal donde elactor, a diferencia del juicio ordinario,con carácter general, y salvo contadasexcepciones, no tiene conocimiento dela contestación del demandado con ca-rácter previo a la audiencia o vista.

c) ¿Manifestación sobre si los peritos de-ben comparecer expresando si deberánexponer o explicar el dictamen o respon-der o intervenir de cualquier otra forma?

Similares problemas de encaje planteaesta previsión del art. 337.2 LEC pensa-da y congruente con la presentación or-dinaria del dictamen en momentos pre-vios a la vista. La claridad de este preceptotampoco es la más óptima. Cuando dis-pone que «aportados los dictámenes con-forme a lo dispuesto en el apartado ante-rior, las partes habrán de manifestar...»,no se evidencia bien si tal manifestaciónprocede para todo supuesto de aporta-ción de dictamen por la parte o solamen-te para el caso de que los dictámenes ha-yan sido aportados con posterioridad alos momentos ordinarios; como tampo-co queda claro si procede hacerla sola-mente a quien aporta el dictamen o tam-bién a la contraparte.

En mi opinión, la exigencia es para to-do aquel que aporta el dictamen, si bienel ejercicio del derecho de defensa hade permitir —o no impedir— que cual-quier parte pueda igualmente formularlas mismas manifestaciones.

Asimismo, la exigencia se prevé para lossupuestos en que se presentan con ca-rácter posterior a los previstos en gene-ral. Se justifica sólo en posibilitar la ci-tación del perito así como en favorecerel pleno ejercicio del derecho de defen-sa de las partes, permitiendo el análisisprevio del dictamen escrito y la prepa-ración de preguntas, objeciones, pro-puestas de rectificación, etc. Siendo así,en el caso del demandado y dado el mo-mento de aportación en la contestación,parece claro que la exigencia solamen-te tiene sentido cuando no se presenteel dictamen en la vista y, por tanto, seaadmisible la suspensión de la misma pa-ra su aportación posterior.

Para poder practicar la prueba pericialen el momento de la vista, el solicitan-te habrá de gestionar privadamente y lo-grar la presencia física del perito en esemismo momento. Respecto del actor,como indicaba antes, las posibles limi-taciones del derecho de defensa parapreparar las preguntas, objeciones y de-más actuaciones respecto de la declara-ción del dictamen pericial aportado porla contraparte, serán las mismas que concarácter general derivan de la propia di-námica procedimental del juicio verbal.

d) Exenciones del artículo 338.1 Ley deEnjuiciamiento Civil sobre los requisitosdel artículo 337 Ley de EnjuiciamientoCivil

La inaplicación del art. 337 que contem-pla el art. 338.1 LEC para los supuestosde dictámenes cuya necesidad o utili-dad se ponga de manifiesto a causa dealegaciones del demandado en la con-testación a la demanda o de las alega-ciones o pretensiones complementariasadmitidas en la audiencia, se limita aeximir de la necesaria expresión en lademanda o contestación de los dictá-menes de que, en su caso, pretendan va-lerse. Lo que se presenta consecuenteen la medida que resulta materialmen-te imposible hacer efectiva una exigen-cia que habría de realizarse en un mo-mento anterior a conocerse la necesidadde la prueba pericial. Otro problema esque la admisión de estas pruebas tengaque implicar la necesaria suspensión dela vista. En mi opinión, el llamado prin-cipio de «concentración» como tampo-co una afirmada «necesidad de rapidez»son argumentos convincentes para ne-gar de plano esta posibilidad.

e) ¿Presentación en los cinco días ante-riores a la vista tal y como previene el ar-tículo 338.2 Ley de Enjuiciamiento Civil?

En principio esta exigencia parece queserá inaplicable en el caso del juicio ver-bal con contestación oral puesto que laprueba pericial se presentará en la con-testación.Ahora bien, en mi opinión, po-dría encontrar aplicación en la medidaen que suspendida la vista, el plazo pro-cediese respecto del nuevo señalamien-to de vista que se haya fijado.

Respecto del demandado, si, como an-tes se ha indicado, no es posible que el

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dictamen se presente con antelación ala vista tal y como exigía el art. 337.1LEC, con más razón puede afirmarseexactamente lo mismo cuando ademásse añade un plazo mínimo de antelacióna la celebración de la misma; salvo, co-mo se acaba de indicar, cuando se hayaprocedido a la suspensión de la vista yel plazo sea aplicable respecto del nue-vo señalamiento.

B) Designación judicial del perito

Tratándose de perito designado judicial-mente, el problema sobre la admisibili-dad se multiplica puesto que, a la au-sencia de una regulación específica, seañade la circunstancia de que la opera-tividad de la designación judicial del pe-rito en el juicio verbal provocará la sus-pensión de la vista cuando se solicitepor el demandado, lo que no se corres-ponde bien con un proceso que preten-de ser concentrado (52).

Sin embargo, ha de concluirse en su ad-misibilidad a pesar los citados inconve-nientes. Resulta muy dudoso que el dic-tamen pericial aportado por la partetenga idéntico valor y la misma signifi-cación a la hora de la valoración. El pro-pio Tribunal Constitucional ha reconoci-do que el perito que elabora un dictamenpericial aportado por la parte es objeti-vamente parcial (STC 60/2007), de mo-do que, cuanto menos, resulta discuti-ble que el demandado pueda ejercer elderecho de defensa en condiciones deigualdad respecto del demandante quesí ha podido formular designación judi-cial. Además, en caso contrario, al de-mandado beneficiario del derecho a laasistencia jurídica gratuita se le privaríadel ejercicio de su derecho, al menos encondiciones de normalidad, solamentecon base en una ausencia de regulacióny en aras de un juicio concentrado, portanto, sin norma que expresamente pro-hiba esta restricción de derechos. El cos-te de la suspensión, en mi opinión, noimpide que sea admisible la designaciónjudicial a favor del demandado en el jui-cio verbal con contestación oral, al me-nos mientras no se introduzcan normasprohibitivas expresas o no se arbitrenmedidas que compatibilicen la concen-tración del juicio verbal y el ejercicio delos derechos (53).

Para evitar la dilación que se genera qui-zá sería conveniente contar con una nor-ma que impusiera la solicitud de desig-nación judicial por el demandado con

carácter previo a la vista, de modo simi-lar a lo que se prevé en el art. 440.1.IIILEC respecto de las personas que han deser citadas por el tribunal para que de-claren en calidad de partes o de testigos.Se favorecería así el pleno ejercicio delderecho de defensa por el demandantey, sobre todo, evitaría suspensiones yconsiguientes atrasos en la resolución.Sin embargo, dado el tenor del citadoart. 440.1.III, actualmente ni siquiera for-zando su interpretación resulta fácil laprocedencia esta solicitud previa en elactual contexto normativo.

Por lo demás, los problemas de integra-ción son similares a los previstos ante-riormente para el dictamen aportado porla parte, si bien se orillan algunos: los quegeneraba el art. 337 LEC porque, como setrata solamente de solicitar la designa-ción y no de aportar el dictamen, no secontempla la aportación inicial. Solamen-te se reproducirán idénticos problemascuando el dictamen se solicite en funciónde actuaciones posteriores a la deman-da, en los términos señalados antes.

2. Sobre la admisión de las alegaciones conclusivas en el juicio verbal

Las alegaciones conclusivas tienen porobjeto la crítica del resultado de las prue-bas practicadas en el proceso así comola reconsideración de las tesis jurídicasque se han mantenido en el mismo (54).Por tal motivo, procederá su realizacióntras la actividad probatoria (oralmenteal final del juicio o por escrito en el pla-zo de cinco días tras la práctica de las di-ligencias finales) y antes de la sentencia.

El problema es que se regula en los arts.431, 433 LEC, así como, en el caso dediligencias finales, en el art. 436.1 LEC,siempre entre las normas que discipli-nan el juicio ordinario. En la regulacióndel juicio verbal no se alude a la posibi-lidad de su formulación, es más, del te-nor literal del art. 447.1 LEC, parece de-rivarse lo contrario. Sin embargo, entrela regulación general de las vistas, el art.185.4 LEC, prevé que el Juez o Presiden-te conceda de nuevo la palabra a las par-tes «para rectificar hechos o conceptosy, en su caso, formular concisamente lasalegaciones que a su derecho conven-gan sobre el resultado de las pruebaspracticadas».

Ante tal situación, no es de extrañar quepodamos encontrar en nuestra jurispru-

dencia «menor» todo tipo de posicio-nes, según se entienda el alcance del«silencio» de los arts. 443 y 447 y la po-sible aplicabilidad del art. 185 todos LEC:la que niega la admisibilidad de las con-clusiones (55); y la que la afirma (56); ydentro de esta última corriente, las queentienden que es facultativa (57) o pre-ceptiva, y en este segundo caso, renun-ciable o no.

Aunque parece que suscita cierto acuer-do lo poco deseable de la al menos apa-rente indefinición legal, las posicionesdoctrinales también resultan discrepan-tes (58). En mi opinión, no obstante unaregulación poco clara y terminante asícomo de lo fundada que pueda presen-tarse la solución que niega la posibili-dad de alegaciones conclusivas en eljuicio verbal, principalmente por el te-nor literal del art. 447 LEC (59), me in-clino por entender que la posibilidad deformular alegaciones conclusivas por laparte será preceptiva en el juicio ver-bal, al margen de que las partes, porconsiderarlo innecesario o por cualquierotra razón y sin necesidad en cualquiercaso de tener que justificarlo, podránhacer dejación de su derecho a formu-lar alegaciones.

Frente al aparente silencio normativo yal tenor taxativo del art. 477 LEC, algu-nos autores justifican su redacción enla propia simplicidad con la que se quie-re dotar a la regulación del juicio verbal(60), por tanto, sin que suponga en re-alidad una prohibición sino un mero si-lencio normativo exento de mayoresconsecuencias. Desde luego, ha de com-partirse que las alegaciones conclusivasno son precisamente un formalismo sinutilidad o un trámite irrelevante.Al con-trario, en la medida en que permite for-mular consideraciones críticas sobre laintroducción de las fuentes de prueba

en el proceso y, en su caso, poder recon-siderar las tesis jurídicas mantenidashasta ese momento, supone un vehícu-lo para el ejercicio del derecho de de-fensa. Esto abonaría la tesis de que, noobstante el silencio del art. 443 LEC, ha-brían de ser aplicables las normas gene-rales sobre celebración de vistas y enconcreto lo previsto en el art. 185.4 LEC(61). Aplicación general ésta que viene

reforzada por el hecho de que,como el citado art. 185.4 LECes norma de aplicación general,su exclusión habría de exigirnorma expresa, por lo que unsimple silencio normativo notendrá virtualidad suficiente pa-ra excluir su aplicación (62).

En general, comparto la posi-ción doctrinal y jurisprudencialpor la que en el juicio verbal espreceptivo el trámite de con-clusiones. Siendo el tenor lite-ral del art. 447 LEC el principalescollo para su preceptividad y,aunque desde luego este pre-cepto no sea un alarde de cla-

ridad, ni siquiera cabe entender queomita la fase de alegaciones conclusi-vas sino, al contrario, más bien lo estápresuponiendo. Si la práctica de prue-ba es el conjunto de actos del juez, delas partes y de otros sujetos procesalesmediante los cuales se realizan o pro-ducen los medios de prueba admitidos(63); el objeto de las alegaciones con-clusivas es la crítica del resultado de laintroducción de las fuentes de pruebaen el proceso así como, en su caso, lareconsideración de las tesis jurídicasmantenidas hasta ese momento frutode la práctica probatoria que se estáproduciendo; y la posibilidad de alegarsupone una manifestación más del prin-cipio de contradicción y el ejercicio delderecho de defensa, me parece suficien-temente fundado entender que las prue-bas estarán practicadas una vez evacua-do —o se haya dado la oportunidad dehacerlo— el trámite de conclusiones.De ese modo, cabe entender que la re-ferencia del art. 447 LEC al momentoen que se encuentren «practicadas laspruebas» estará incluyendo también lasalegaciones conclusivas como actividadde parte integrante del concepto «prác-tica de la prueba», lo que excluiría cual-quier interpretación de este art. 447 LECde la que derivara una exclusión o ex-cepción de las alegaciones conclusivasno solamente porque la excepción noes expresa sino porque ni siquiera lle-garía a ser tácita en realidad. ■

NOTAS

(1) Véase ORTELLS RAMOS, M., DerechoProcesal Civil, (con MASCARELL, CÁMARA,JUAN, BONET, BELLIDO, CUCARELLA yMARTÍN), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor,8.ª ed., 2008, pág. 346.

(2) En efecto, es común en la jurisprudencia,utilizar términos de verdad «formal» y«material» como equivalente el primero a lasituación fáctica que se tendrá en cuenta en laresolución judicial en contraposición nonecesaria pero posible respecto de la realidad.

(3) No falta, sin embargo, quien mantieneuna referencia a la «verdad» en su definiciónde prueba, así, por ejemplo, FERNÁNDEZURZAINQUI, F. J., «De la prueba:Disposiciones generales», en Comentarios ala nueva Ley de Enjuiciamiento Civil», II,(coord.: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, RIFÁ yVALLS), Iurgium-Atelier, Barcelona, 2000,pág. 1291.

(4) ORTELLS RAMOS, M., Derecho ProcesalCivil, (con otros), cit., pág. 349. DE LAOLIVA SANTOS, A., Comentarios a la Ley deEnjuiciamiento Civil (con DÍEZ-PICAZO,

VEGAS y BANACLOCHE), Civitas, Madrid,2001, pág. 513, sin bien este autor no dejade reconocer que el rechazo se funda en serinútiles las pruebas.

(5) Sobre este punto, ORTELLS RAMOS, M.,Derecho Procesal Civil, cit., pág. 349,matiza que si un hecho fue claramenteadmitido con anterioridad, no seríaatendible la revocación de la admisión enestas oportunidades.

(6) MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, Thomson-Civitas, CizurMenor, 2005, págs. 79-80. En sentido

contrario, DE LA OLIVA SANTOS, A.,Comentarios a la Ley de EnjuiciamientoCivil, cit., pág. 512, estima que el tribunal,para hacer uso de esa facultad, ha deesperar al momento de la sentencia porque,según indica, «no resulta prudente excluirde la prueba los hechos a que se refiera lademanda a causa de que no hayan sidonegados abierta o claramente por la partecontraria».

(7) ARAGONESES MARTÍNEZ, S. yHINOJOSA SEGOVIA, R., «Objeto deprueba», en Cien cuestiones controvertidas

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Sería conveniente contar con una norma que impusierala solicitud de designaciónjudicial por el demandado con carácter previo a la vista,de modo similar a lo que seprevé en el art. 440.1.III LECrespecto de las personas que han de ser citadas por el tribunal para que declaren

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sobre la prueba en el proceso civil (conCUBILLO, PEITEADO y TOMÉ), Colex,Madrid, 2004, pág. 18.

(8) Nótese que, conforme al art. 496.2 LEC,«la declaración de rebeldía no seráconsiderada como allanamiento ni comoadmisión de los hechos de la demanda, salvolos casos en que la ley expresamentedisponga lo contrario». Y dice lo contrario,por ejemplo, en procesos tan relevantes comolos desahucios por falta de pago de inmueblesurbanos (art. 440.3), juicio verbal paraefectividad de derechos reales inscritos (440.2LEC); y también en los supuestos de los arts.250.1.10.º y 11.º LEC.

(9) GARCIMARTÍN MONTERO, R., «CapítuloV. De la prueba: Disposiciones generales», enComentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, I(coord.: CORDÓN, ARMENTA, MUERZA yTAPIA), Aranzadi Editorial, Elcano, 2001, pág.1005. MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., pág. 84.

(10) Precisamente esta posible comprobacióndirecta por el juez excluiría su consideracióncomo prueba documental, sin perjuicio deque, en caso de necesidad, pudieraacreditarse por la parte de tal modo.

(11) Quizá sin una distinción precisa entreconocimiento privado del juez, se opone a laexistencia de esta notoriedad MATHEUSLÓPEZ, C. A., «Reflexiones en torno a lafunción y objeto de la prueba», Revista deDerecho (Valdivia), online, julio 2003, Vol. 14,citado 20 agosto 2008, págs. 175-86.Disponible en internet:http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502003000100010&lng=es&nrm=iso.

(12) MARTÍN OSTOS, J., «Capítulo V. De laprueba: Disposiciones generales», enComentarios a la nueva Ley de EnjuiciamientoCivil, II (Dir.: LORCA), Lex Nova, Valladolid,2000, pág. 1758.

(13) GARCIMARTÍN MONTERO, R., «CapítuloV. De la prueba: Disposiciones generales»,cit., pág. 1004.

(14) MONTERO AROCA, J., DerechoJurisdiccional,II, Proceso Civil, (con GÓMEZ,MONTÓN y BARONA), Tirant Lo Blanch,Valencia, 2007, pág. 258. Para DE LA OLIVASANTOS, A., Derecho Procesal Civil. Elproceso de declaración, (con DÍEZ-PICAZO),EURA, Madrid, 2004, págs. 321-2, la admisiónde los hechos no vincula al tribunal.

(15) ARAGONESES MARTÍNEZ, S. yHINOJOSA SEGOVIA, R., «Objeto de prueba»,en Cien cuestiones controvertidas sobre laprueba en el proceso civil (con CUBILLO,PEITEADO y TOMÉ), cit., pág. 19.

(16) MONTERO AROCA, J., DerechoJurisdiccional,II, Proceso Civil, cit., pág. 257.

(17) FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., «De laprueba: Disposiciones generales», cit., págs.1291-376. Para MONTERO AROCA, J.,Derecho Jurisdiccional,II, Proceso Civil, cit.,pág. 259, el término «podrá» del art. 281.2LEC ha de entenderse como «un mandatopara dentro de lo razonable».

(18) MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., pág. 90.

(19) Cfr. ORTELLS RAMOS, M., DerechoProcesal Civil (con otros), cit., pág. 372.

(20) Por ejemplo, ASENCIO MELLADO, J. M.ª,«La prueba», en Proceso Civil Práctico, IV(Dir.: GIMENO), La Ley, Madrid, 2001, págs. I-133 y 134.

(21) PICÓ I JUNOY, J., «La prueba ilícita y sucontrol judicial en el proceso civil», enAspectos prácticos de la Prueba Civil (Dir. conABEL LLUCH), J. M. Bosch Editor, Barcelona,2006, pág. 39.

(22) ABEL LLUCH, X., Iniciativa probatoria deoficio en el proceso civil, Bosch, Barcelona,2005, pág. 359.

(23) En similares términos GARCIMARTÍNMONTERO, R., «Capítulo V. De la prueba:Disposiciones generales», cit., pág. 1026.

(24) Entre otros, DE LA OLIVA SANTOS, A.,Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,cit., pág. 524.

(25) ORTELLS RAMOS, M., Derecho ProcesalCivil, cit., pág. 360.

(26) FERNÁNDEZ URZAINQUI, F. J., «De laprueba: Disposiciones generales», cit., págs.1340. GARCIMARTÍN MONTERO, R.,«Capítulo V. De la prueba: Disposicionesgenerales», cit., págs. 1026-7. Por su parte,DE LA OLIVA SANTOS, A., Comentarios a laLey de Enjuiciamiento Civil, cit., pág. 524matiza que si la ilicitud se revela tras el juicio ovista no podrá ser denunciada en la primerainstancia «si el plazo para dictar sentencia hacomenzado, salvo... que se hubiese quedadoen suspenso por acordarse, con arreglo a losarts. 435 y ss., unas diligencias finales».Contrariamente MONTERO AROCA, J.,Derecho Jurisdiccional,II, Proceso Civil, cit.,pág. 272 considera que, no obstante losproblemas prácticos que plantea, el juzgadorpodrá cuestionarse la licitud de oficio y en elmomento de dictar sentencia.

(27) No comparto la opinión deGARCIMARTÍN MONTERO, R., «Capítulo V. Dela prueba: Disposiciones generales», cit., pág.1028-9, cuando sobre este punto opina que,según «la literalidad de la ley», el litigante queve cómo no se admite una prueba por élpropuesta por considerarse ilícita carece demedios de impugnación. Conclusión fruto deuna interpretación literalista.

(28) MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., págs. 465-98.

(29) MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., pág. 485.

(30) Por ejemplo, la SAP Islas Baleares, Secc.3.ª, 3 de mayo de 2005, Ponente: GuillermoRosselló Llaneras, aludiendo a lo quedenomina como «la doctrina científica másautorizada y la denominada jurisprudenciamenor».

(31) En relación con la falta de aportación deldictamen, entre otros ejemplos, la SAP LaRioja, Secc. 1.ª, 31 de enero de 2005,Ponente: Sra. Araujo García, recogeigualmente la jurisprudencia sobre el tema.

(32) Por ejemplo, si para intentar acreditar unhecho determinado se ha propuesto yadmitido la prueba de tres testigos, el juez nosabe, ni puede saber, qué es lo que declararánen su momento tales testigos. Siendo así, enmodo alguno cabe entender que elpronóstico del juzgador lo sea por el futuro ehipotético resultado de la prueba testifical.

(33) Expresión que, en relación con lasdiligencias para mejor proveer, utilizaMONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., pág. 503.

(34) Ponente: Sr. Torres Fernández de Sevilla.Lo que no cabe compartir con esta resoluciónson las consideraciones que mantiene en elfundamento de derecho noveno, cuandosostiene diversas posibilidades en atención asi la parte comparece con abogado o no,puesto que el art. 429.1.II LEC solamente esaplicable al juicio ordinario y, por tanto, espreceptiva la asistencia de abogado.

(35) En ese sentido, la SAP Alicante, Secc. 6.ª,7 de enero de 2008, Ponente: Sr. Rives Seva.

(36) Véase ORTELLS RAMOS, M., DerechoProcesal Civil, cit., págs. 1081 y ss.

(37) Precepto que, en opinión de MONTEROAROCA, J., La prueba en el proceso civil, cit.,págs. 533 y 534, podría ser inconstitucionalporque no se determina un criterio objetivopara declarar actuaciones secretas y lasescritas reservadas, máxime cuando seautoriza que se adopte mediante providencia,sin necesidad de motivación.

(38) MONTERO AROCA, J., La prueba en elproceso civil, cit., págs. 528-9 y 537-7.

(39) STS, Sala 2.ª, 6 de marzo de 2001,Ponente: Sr. Saavedra Ruiz.

(40) Otra cosa es que, en el caso concreto, lafalta o el defecto de grabaciónexcepcionalmente no sea apta para producirindefensión.

(41) Afirma MAGRO SERVET, V., «Artículos146 a 147. Los actos procesales (I)», enProceso Civil Práctico V (dir.: GIMENO;coord.: MORENILLA), LA LEY, Madrid, 2001,pág. II-139, desde el punto de vista delrecurso de apelación, que existe quizá unarelación directa entre la aplicación delprincipio de inmediación y la observación dela grabación, de modo que hay constancia dela presencia judicial. Comparto estaconsideración de VICENTE MAGRO y añadiríaque también es garantía de la oralidad y hastade la propia existencia material de la vistaregularmente realizada.

(42) No comparto, por tanto, la valoración deque la función del secretario judicial quedaactualmente «anquilosada» e inútil comoopina GUILLÉN SORIA, J. M., «El papel de lossecretarios judiciales en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil», en Consideracionesprácticas sobre Derecho, Justicia y Ley deEnjuiciamiento Civil (con otros), CIDP,Valencia, 2004, págs. 26-7, quien añade quesu papel queda «deslucido, empequeñecido,como el de suyo donde su intervención nohace ninguna falta real». Y en el mismosentido, IVARS RUIZ, J., «Celebración de lasvistas», en Abogado y Procurador en la Ley deEnjuiciamiento Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 164.

(43) ALANDETE GORDÓ, F., «Nueva Ley,nueva Abogacía», en Consideracionesprácticas sobre Derecho, Justicia y Ley deEnjuiciamiento Civil (con otros), CIDP,Valencia, 2004, pág. 36.

(44) Decretan nulidades, entre otras, la SAPValencia, Secc. 9.ª, 2 de octubre de 2002.

(45) Así el Acuerdo de la Audiencia Provincialde Madrid, de 25 de mayo de 2007.

(46) JUAN SÁNCHEZ, R., «Uso de lenguaoficial», en Abogado y Procurador en la Ley deEnjuiciamiento Civil, (con otros), Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2003, págs. 207-8.

(47) Opinión contraria, con base en razonesde eficacia, BANACLOCHE PALAU, J.,Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,(con otros), Civitas, Madrid, 2001, pág. 303.

(48) DE LA OLIVA SANTOS, A., DerechoProcesal. Introducción, (con DÍEZ-PICAZO yVEGAS), EURA, Madrid, 2004, pág. 336.

(49) Entre otros, ASENCIO MELLADO, J. M.,«La prueba», en Proceso Civil Práctico, IV(Dir.: GIMENO), cit., págs. 1-684.

(50) Por ejemplo, SAP Bizkaia, Secc. 3.ª, 2 deenero de 2003, Ponente: Sra. GutiérrezGegúndez. No obstante, la SAP Salamanca,Secc. 1.ª, 10 de mayo de 2006, Ponente: Sr.González Clavijo, considera la inoportunidadde solicitar la prueba pericial en la vista puestoque debería haberla presentado con cinco díasde antelación, máxime cuando el acreedorconocía los motivos de oposición con carácterprevio. Así y todo, olvida (o desconoce) estasentencia que el acreedor es demandado deoposición en un monitorio y el momento decontestación a la oposición es el de la vista.

(51) Como señala la SAP Ciudad Real, Secc.2.ª, 7 de marzo de 2006, Ponente: Sr.Escribano Cobo, «partiendo delincontrovertible hecho de que la contestacióna la demanda en el juicio verbal se operaprecisamente en el acto de la vista reguladaen el artículo 443 LEC, evidente resulta queno se cumple el presupuesto estatuido en elartículo 337/1 LEC, pues le era dable aldemandado presentar en dicha vista alcontestar la demanda la prueba pericial queentendiera conveniente en defensa de sus

derechos, siendo de resaltar que la expresión"... o antes de la vista en el verbal" hacereferencia exclusivamente al informe pericialque pudiera pretender presentar el actor conposterioridad a la presentación del escrito dedemanda sucinta, pero no a la posición deldemandado respecto del cual ninguna cargaprocesal le obliga a la presentación delinforme con anterioridad a la contestación ala demanda en el acto de la vista».

(52) Argumenta ASENCIO MELLADO, J. M.,«La prueba», cit., págs. 1-684 y 1-709, que esasí que es así por razones como que al nohaber contestación escrita, deberán acudir alacto de juicio con las pruebas de quedispongan; porque no está prevista ni podráampliar el objeto del dictamen ya que susposiciones no estarían definidas; quedaría enindefensión el actor que no podría reaccionarfrente a una contestación o producida y quizánecesitada de prueba pericial; porque nosupone restricción de su derecho a la prueba,sino sólo a un tipo de procedimientoprobatorio que en modo alguno le prohíbe orestringe su derecho. Por el contrario, segúnindica, «es evidente que el actor podrásolicitar la prueba pericial judicial en sudemanda, actuándose entonces conforme alo establecido en el artículo 339.2 LEC».

(53) Aunque no contamos con abundantematerial publicado sobre la materia, pareceque la jurisprudencia opta por no excluir suadmisión en el juicio verbal ordinario. Asíparece que lo entiende la SAP Salamanca,Secc. 1.ª, 15 de junio de 2004.

(54) ORTELLS RAMOS, M., Derecho ProcesalCivil, cit., pág. 424.

(55) Véanse algunos ejemplos en cada una deestas corrientes jurisprudenciales enCUCARELLA GALIANA, L. A., «El trámite deconclusiones en el juicio verbal (II)», enOralidad y escritura en un proceso civileficiente, II, Comunicaciones, Universitat deValència, Valencia, 2008, págs. 351-5.

(56) Buen ejemplo es el Acuerdo 10/2004 APMadrid, 23 de septiembre de 2004.

(57) Así, por ejemplo, la SAP Granada, Secc. 4.ª,4 de julio de 2006, Ponente: Sr. Lazuen Alcón.

(58) Véase una referencia doctrinal exhaustivaen CUCARELLA GALIANA, L. A., «El trámite deconclusiones en el juicio verbal (II)», cit.,págs. 355-8.

(59) ORTELLS RAMOS, M., Derecho ProcesalCivil, cit., pág. 425, porque, en su opinión, enel juicio verbal «la actividad probatoria en lavista es inmediatamente seguida por lasentencia (art. 447 LEC)».

(60) Por ejemplo, DE LA OLIVA SANTOS, A.,Derecho Procesal Civil. El proceso dedeclaración (con DÍEZ-PICAZO), cit., pág. 433.

(61) Entre otros muchos, GARNICA MARTÍN,J. F., «El juicio verbal en la nueva Ley deEnjuiciamiento Civil: principales problemasque plantea», en Tribunales de justicia, 2001,3, pág. 33.

(62) CUCARELLA GALIANA, L. A., «El trámitede conclusiones en el juicio verbal (II)», cit.Mantiene también este autor que no es óbicea esto el hecho de que el art. 195.II Ley22/2003, 8 julio, Concursal, cuando remite ala regulación del juicio verbal, contempleexpresamente que «tras la práctica de laprueba se otorgará a las partes un trámite deconclusiones». Y no lo es porque, en suopinión, este precepto no merece laconsideración de excepción expresa que seríaexigible para la exclusión del art. 185.4 LEC.Por mi parte, comparto esta misma tesis,máxime cuando la mención expresa del art.195.II LC sencillamente pueda ser entendidacomo una mejora en claridad respecto al art.477 LEC, necesaria ante la jurisprudencia queen ocasiones no permite las conclusiones enel juicio verbal.

(63) ORTELLS RAMOS, M., Derecho ProcesalCivil, cit., pág. 361.

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se llevarán a cabo, dentro del plazo deveinte días, en la forma establecida enesta Ley para las pruebas de su clase.Una vez practicadas, las partes podrán,dentro del quinto día, presentar escritoen que resuman y valoren el resultado.

2. El plazo de veinte días para dictar sen-tencia volverá a computarse cuandotranscurra el otorgado a las partes parapresentar el escrito a que se refiere elapartado anterior.»

Sobre la base de lo anterior podemos, apriori, destacar de la regulación de lasDiligencias Finales las siguientes notas:

1.— Se deben acordar a instancia departe, aunque excepcionalmente puedeacordarlas el juez de oficio, si los actosde prueba practicados no han arrojadoluz sobre hechos relevantes por causasajenas a las partes, si bien, el juez debemotivar las razones por las que dichasnuevas pruebas serían útiles a efectosprobatorios.

2.— Proceden fundamentalmente endos supuestos: imposibilidad de practi-car una prueba propuesta y admitida,por causas ajenas a la parte que las pro-pone y para probar hechos nuevos o denueva noticias de los previstos en el art.286 LEC.

3.— Temporalmente deben practicarseen el plazo de 20 días siguientes al ac-to de juicio, dando a las partes 5 díaspara presentar escrito de resumen y va-loración de prueba, y contando, desdeel transcurso de los 5 días referidos.

Pues bien, la cuestión que se plantea essi esta regulación es aplicable y de quéforma a los juicios verbales y, en espe-cial a los juicios verbales con contesta-ción escrita (nulidad, separación y di-vorcio, fundamentalmente)

III. LAS DILIGENCIASFINALES EN LOS JUICIOSVERBALES

La aplicación de las Diligencias Finalesa los juicios verbales es una cuestión po-lémica sobre la que no hay acuerdo.

Para los detractores de tal posibilidadse alegan los siguientes argumentos:

a) La ubicación sistemática de las Dili-gencias Finales en el Capítulo IV, del Tí-tulo II, relativo al Juicio Ordinario y noen las «disposiciones comunes a los pro-cesos declarativos», ubicadas en el Tí-tulo I, del Libro II.

b) El art. 447.1 LEC, prevé que el juez,terminada la vista dictará sentencia enel plazo de 10 días, sin hacer referenciaalguna a la posibilidad de acordar dili-gencias finales.

c) DE LA OLIVA SANTOS añade (1) queel juicio verbal se ha configurado legal-mente para la concentración e inmedia-ción de la prueba, por lo que, de admi-

tirse las diligencias finales se estaría des-virtuando ese objetivo.

d) Por su parte la reunión celebrada el 23de septiembre de 2004, para la unifica-ción de criterios de los Magistrados de lasSecciones Civiles de la AP Madrid sobrela posibilidad de diligencias finales y deconclusiones en el juicio verbal señala que«En el juicio verbal no cabe la posibilidadde diligencias finales, al no ser un trámi-te previsto para ese procedimiento, sinque sea invocable el artículo 460.2.2.º, eneste tipo de procedimientos, salvo enaquellos procedimientos especiales en losque el juez puede acordar de oficio la prác-tica de determinadas pruebas».

Por su parte a favor de su aplicación, queconsidero más acertada, podemos des-tacar los siguientes argumentos:

1.— El art. 460.2.2.ª relativo a la prue-ba en la segunda instancia no realiza nin-guna distinción entre juicio ordinario yverbal, al referirse a «... no hubieran po-dido practicarse, ni siquiera como dili-gencias finales». De esta forma pareceque el propio texto legal prevé la posi-bilidad de diligencias finales en todo ti-po de juicio declarativo sin distinción.

2.— Existen determinados preceptos re-lativos a la prueba en los procesos de-clarativos, como los arts. 309 y 315 LEC,referidos al interrogatorio de persona ju-rídica y casos especiales, que, de enten-der que las diligencias finales sólo cabenen el juicio ordinario, no podrían practi-carse en el verbal; algo que iría claramen-te en contra del derecho de defensa.

Sinceramente no veo ningún inconve-niente en acordar determinadas prue-bas como diligencia final en los juiciosverbales, máxime cuando, en estos pro-cedimientos, al tratarse de proposicióny práctica de prueba concentradamen-te en el acto de la vista, podrían ser es-pecialmente útiles.

En este sentido se pronuncian la SAP To-ledo, Secc. 2.ª, 299/2006, de 2 de octu-bre, Rec. 323/2005, Ponente: Sr. De la CruzMora, cuando afirma que, aunque las Di-ligencias Finales no está previstas para eljuicio verbal, no suponen infracción pro-cesal alguna, si evitan la indefensión del

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LA LEY 18003/2009

Las diligencias finalesen los procedimientosde separación, nulidad y divorcio Víctor MORENO VELASCO Abogado

Con cierta frecuencia se ha planteado en los foros jurídicos silas diligencias finales, previstas expresamente para el procedimiento ordinario, son o no aplicables a los juiciosverbales. Asimismo se ha planteado si, en caso afirmativo, sonaplicables la diligencias finales a los juicios verbales concontestación escrita, en especial de nulidad, separación odivorcio. En las siguientes líneas trataré brevemente de daruna opinión fundada en Derecho sobre la cuestión, aunqueconsciente de las diferentes opiniones —a favor y contra de lareferida aplicación— existentes sobre la materia.

TribunaLas diligencias finales en los procedimientos de separación, nulidad y divorcio

I. INTRODUCCIÓN

Una cuestión que se plantea con ciertafrecuencia en la práctica de los Juzga-dos de Familia es la posibilidad de acor-dar la práctica de pruebas a través de lasDiligencias Finales.

Previstas, en principio éstas para el jui-cio declarativo ordinario, existen postu-ras a favor y en contra de la posibilidadde extender su aplicación a todos losjuicios declarativos, en especial al juicioverbal, incluidos, los verbales con con-testación escrita en que se enmarcan,entre otros, los procesos de separación,nulidad y divorcio.

II. REGULACIÓN LEGAL

La regulación legal de las Diligencias Fi-nales se encuentra en los arts. 435 y436 L 1/2000, de Enjuiciamiento Civil(LEC), dentro del Capítulo IV, de TítuloII, relativo al Juicio Ordinario. Esta re-gulación pese a su brevedad no planteapocas cuestiones. Así señalan los pre-ceptos referidos:

«Artículo 435. 1. Sólo a instancia de par-te podrá el tribunal acordar, medianteauto, como diligencias finales, la prác-tica de actuaciones de prueba, confor-me a las siguientes reglas:

1.ª No se practicarán como diligenciasfinales las pruebas que hubieran podido

proponerse en tiempo y forma por laspartes, incluidas las que hubieran podi-do proponerse tras la manifestación deltribunal a que se refiere el apartado 1del art. 429.

2.ª Cuando, por causas ajenas a la par-te que la hubiese propuesto, no se hu-biese practicado alguna de las pruebasadmitidas.

3.ª También se admitirán y practicaránlas pruebas pertinentes y útiles, que serefieran a hechos nuevos o de nueva no-ticia, previstos en el art. 286.

2. Excepcionalmente, el tribunal podráacordar, de oficio o a instancia de parte,que se practiquen de nuevo pruebas so-bre hechos relevantes, oportunamentealegados, si los actos de prueba anterio-res no hubieran resultado conducentesa causa de circunstancias ya desapare-cidas e independientes de la voluntad ydiligencia de las partes, siempre que exis-tan motivos fundados para creer que lasnuevas actuaciones permitirán adquirircerteza sobre aquellos hechos.

En este caso, en el auto en que se acuer-de la práctica de las diligencias habránde expresarse detalladamente aquellascircunstancias y motivos.

Artículo 436. Plazo para la práctica de lasdiligencias finales. Sentencia posterior

1. Las diligencias que se acuerden segúnlo dispuesto en los artículos anteriores

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12 6 de octubre de 2009

demandado rebelde. Es decir, y ahí estála clave, las normas procesales tienen en-tre otras funciones, y como una de lasmás importantes evitar la indefensión delas partes; por esta razón, si acudiendo alas Diligencias Finales se evita dicha in-defensión, aun estando previstas legal-mente para el juicio ordinario, no veo in-conveniente en aplicarlas al juicio verbal,siempre y cuando cumplan su función.En esta línea flexible se pronuncia el AAPde 4 de abril de 2002.

IV. LAS DILIGENCIASFINALES EN LOS PROCEDIMIENTOSDE SEPARACIÓN, NULIDADY DIVORCIO

Los procesos a los que nos referimos sonprocesos verbales con contestación es-crita; no obstante comparten con losdemás procesos verbales que la propo-sición y práctica de la prueba se realizaen el acto de la vista, y, especialmente,que las pruebas que no puedan practi-carse en este plazo se podrán practicaren el plazo que señale el juez, que nopodrá exceder de 30 días.

El plazo de 30 días previsto en el art.770.4.ª, supone una ampliación respec-to a las diligencias finales, que a mi jui-cio hacen inútil su aplicación a estosprocedimientos; así:

1.— En primer lugar el art. 436 prevé 20días para la práctica de Diligencias Fi-nales, mientras que el art. 770.4.ª pre-vé 30 días; 10 días más.

2.— El art. 435 restringe el tipo de prue-bas que pueden practicarse mediantediligencias finales a las pruebas propues-tas y admitidas, que no pueden practi-carse por causas ajenas a la parte quelas propone y para probar hechos nue-vos o de nueva noticias de los previstosen el art. 286 LEC.

En este sentido el art. 770.4.ª, junto conla práctica de aquellas pruebas que nohayan podido practicarse en el acto dela vista, amplía el campo de aplicacióna todo tipo de pruebas, incluso acorda-das de oficio, respecto a los pronuncia-mientos de orden público o no disposi-tivas (guarda y custodia, alimentos dehijos menores, etc.), respecto de los cua-les en juzgador podrá practicar todo ti-po de pruebas en plena coherencia conlo previsto en el art. 752 LEC.

En esta línea el Acuerdo no jurisdiccio-nal alcanzado en la reunión celebradael día 4 de diciembre de 2001 entre losMagistrados de las Secciones 22 y 24,de Familia, de la AP Madrid sobre Dili-gencias finales en el juicio verbal seña-

la que «no habiendo previsto la nuevaley la posibilidad de acordar diligenciasfinales en dicho proceso, tal omisióndebe suplirse aplicando el artículo 752,párrafo segundo de la Ley, de maneraque la Sala podrá acordar diligencias ypruebas que estime necesarias, sin per-juicio de que la práctica de las mismasse desarrolle en la vista».

Esta regulación es bastante útil, sobretodo para determinadas pruebas típicasen estos procedimientos como los in-formes de los equipos psicosociales, lasexploraciones de menores, o testigospropuestos y no citados.

Así, al igual que en las Diligencias Fina-les, las pruebas propuestas y no practi-cadas y las acordadas de oficio debe-rán en esos 30 días practicarse, de laforma indicada para cada tipo de prue-ba, lo que coincide con lo previsto enel art. 436.1 LEC.

De esta forma, la valoración por las par-tes de dicha prueba se podrá realizar, ami juicio de dos formas:

1.— Si se trata de prueba que requiereinmediación y oralidad (p. ej. testifical),las conclusiones se realizarán en la vis-ta de continuación y tras la práctica dela prueba.

2.— Si se trata de prueba documental,que no requiere un nuevo señalamien-to para continuación de la vista, debe-rá darse traslado a las partes y al Minis-terio Fiscal, en su caso, para formularconclusiones escritas sobre dicha prue-ba, con clara analogía respecto al art.436 LEC. En esta misma línea se pronun-ció la conclusión 53 del Primer Encuen-tro de Jueces y Abogados de Familia.

V. CONCLUSIONES

1.— Pese a que las Diligencias Finalesno se encuentran previstas para el jui-cio verbal no encuentro inconvenienteen extenderlas estos procedimientos,cuando así se cumple el objetivo de evi-tar la indefensión a las partes.

2.— En los procedimientos de nulidad,separación y divorcio, las diligenciasfinales no serán necesarias, habidacuenta de la mayor amplitud del pe-ríodo previsto en el art. 770.4.ª, con elañadido de que en las materias indis-ponibles, podrá el juez acordar prue-bas de oficio, con lo cual, en estos pro-cesos la posible indefensión quedasalvaguardada con la posibilidad deque los 30 días siguientes a la vista, sepueda practicar aquella prueba que nose haya podido practicar en el acto dela vistas. ■

NOTAS

(1) DE LA OLIVA SANTOS, A. (AA.VV.),Comentarios a la LEC, Madrid, 2001, págs.737 y 738.

En la audiencia previa del juicioordinario no es preceptiva la intervención del procuradorde la parte que asistepersonalmenteRESUMEN DEL FALLO:Las sentencias de instancia estimaron la demanda de reclamación de cantidad. El Tri-bunal Supremo estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestopor la demandada, casa la sentencia de apelación y declara la nulidad de actuacio-nes desde el momento procesal en que se tuvo por no comparecida a la demandadaen la audiencia previa del juicio ordinario seguido, a cuyo momento se reponen lasactuaciones.

DISPOSICIONES APLICADAS:Arts. 23, 414.1.2.3 y 432 LEC (LA LEY 58/2000).

PROCESO CIVIL.—Juicio ordinario.—Audiencia previa.—No es necesa-ria la asistencia de procurador.—Razones interpretativas, sistemáticas,teleológicas e históricas que justifican esta conclusión.

Cuando la parte concurre personalmente a la audiencia previa del juicio or-dinario no es precisa la asistencia del procurador. Así se deduce de la inter-pretación literal del art. 414 LEC (LA LEY 58/2000), corroborada por los ele-mentos teleológico, sistemático e histórico de interpretación. Desde laperspectiva de la hermenéutica literal procede señalar que si bien la redac-ción del precepto no es la mejor de las posibles, sin embargo, no ofrece du-da interpretativa pues no cabe desconectar los respectivos apartados 2 y 3,ni estimar que la alternativa parte o procurador con poder —para renunciar,allanar o transigir— se refiere exclusivamente al intento de arreglo o trans-acción, de modo que en cuanto a otros efectos —restante contenido, even-tual, de la audiencia— sería preceptiva en todo caso la asistencia de procu-rador. Corroboran esta conclusión el elemento sistemático, pues en tanto elart. 414.2 LEC dispone «las partes habrán de comparecer en la audienciaasistidas de abogado», el art. 432 LEC establece que «sin perjuicio de la in-tervención personal en el interrogatorio que se hubiere admitido, las partescomparecerán en juicio representadas por procurador y asistidas de aboga-do», el elemento teleológico en relación con la finalidad de la audiencia pre-via —art. 414.1 LEC—, y el antecedente histórico, toda vez que el art. 414.1LEC optó por el criterio del Anteproyecto —el art. 310.2 decía que los liti-gantes, asistidos de abogado, intervendrán en la comparecencia por sí o pormedio de procurador con poder para renunciar, allanarse o transigir— en lu-gar del que seguía el Proyecto —en cuyo art. 416.2 se disponía que las par-tes habrán de comparecer en la audiencia representadas por procurador yasistidas de abogado—. No se opone a la conclusión expuesta el art. 23 LECque se refiere a la comparecencia en juicio por medio de procurador, y noobsta que para un acto procesal concreto no sea ineludible su intervención.

(...)

sumario

lasentenciadeldíaTS Sala Primera, de lo Civil, S 23 Julio 2009

Ponente: Corbal Fernández, Jesús.

LA LEY 160550/2009

Tribunal Supremo ww

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6 de octubre de 2009 13

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión que se plantea en el presente recurso extraordinario porinfracción procesal se refiere a si es conforme a derecho tener por no compa-recido a la parte demandada en una audiencia previa de un juicio ordinario, porno concurrir a la misma el Procurador, y hacerlo sólo el propio litigante y elAbogado.

Por la Organización Europea para la Seguridad de la Navegación Aérea -abrevia-damente Eurocontrol- se dedujo demanda de juicio ordinario frente a la entidadmercantil de servicios aéreos Compañía Canaria de Transporte Aéreo, S.A. en laque solicita se condene a la entidad demandada a que abone a la actora la can-tidad de 1.061.227,33 euros, equivalente a 176.573.370 pesetas, con los intere-ses legales.

Señalado el acto de audiencia previa para el día 28 de noviembre de 2.001 , cuan-do ya se había resuelto acerca de las pruebas, por el Juez se acordó que, "confor-me a lo dispuesto en el art. 414.2 LEC en relación con lo establecido en el art. 23LEC , procedía tener por no comparecido a la parte demandada en cuanto a que eneste acto no ha asistido el procurador que representa a la demandada, siendo pre-ceptiva su intervención, y en cuanto que, pese a la comparecencia personal del po-derdante, se estima la necesaria presencia de dicho profesional, resultando precep-tiva la intervención de abogado y procurador en estos autos" (f. 274 de autos).

Por la entidad mercantil Compañía Canaria de Transporte Aéreo S.A. se interpusorecurso de reposición (fs. 280 y siguientes) que fue desestimado, con base en losarts. 23, 399, 405 y 414.2 LEC , por Auto de 14 de febrero de 2.002 (fs. 329 y ss.).El 27 de febrero de 2.002 se celebró acto de juicio en el que se practicaron única-mente las pruebas propuestas por la parte actora (f. 335 a 337).

El 13 de septiembre de 2.002, el Juzgado de 1ª Instancia dictó Sentencia en la queestimó íntegramente la demanda y condenó a la demandada a pagar a la actora lacantidad de 1.061.227, 33 euros (fs. 338 a 341).

Por la Compañía Canaria de Transporte Aéreo, S.A. en liquidación, se interpuso re-curso de apelación en el que denunció la decisión del Juzgado de exigir como pre-ceptiva la presencia del procurador cuando a la audiencia concurre la parte (fs. 352y ss), a lo que se opuso la entidad actora Eurocontrol (fs. 369 y ss.).

El 26 de julio de 2.004, la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid dic-tó Sentencia en el Rollo de Apelación número 222 de 2.003 en la que desestimóel recurso de apelación formulado por la demandada, argumentando en su fun-damento tercero que la decisión adoptada por el juzgador de primera instanciaen el acto de la audiencia previa celebrada el 28 de noviembre de 2.001 , de te-ner por no comparecida a la parte demandada por no acudir a la misma con pro-curador habilitado, fue acertada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 23LEC , ya que la vigente ley procesal obliga a las partes, salvo los casos exceptua-dos, a acudir a la audiencia previa no solamente asistidas de letrado, sino tam-bién de procurador.

Contra dicha Sentencia se interpuso por COMPAÑIA CANARIA DE TRANSPORTEAEREO, S.A. EN LIQUIDACIÓN recurso extraordinario por infracción procesal arti-

culado en un único motivo que fue admitido por Auto de esta Sala de 9 de octu-bre de 2.007.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso se fundamenta en la infracción de losarts. 414 y ss. LEC y 24 CE, y se ampara en el art. 469, apartados 1, ordinales 3º y4º, y 2 LEC.

El tema procesal que se plantea se resume en si al acto de audiencia previa del jui-cio ordinario es preciso en todo caso la asistencia del Procurador de la parte, o bienno es necesaria tal presencia cuando concurra la parte personalmente, acerca decuyo extremo aunque hay un amplio consenso en la doctrina no sucede lo mismoen la práctica de los tribunales, suscitándose por primera vez la cuestión ante es-te Tribunal Supremo.

La respuesta de esta Sala es la de compartir la opinión que estima que si concurrepersonalmente la parte no se requiere (tiene carácter facultativo) la presencia delprocurador, por lo que no cabe exigir como preceptiva la asistencia de éste cuan-do lo haga la parte; aunque, en todo caso, asista la parte, o el procurador, o ambos,es necesaria la asistencia de abogado. Así se deduce, como argumento básico, dela interpretación literal del art. 414 LEC , corroborada por los elementos teleológi-co, sistemático e histórico de interpretación.

Desde la perspectiva de la hermenéutica literal procede señalar que si bien la re-dacción del precepto no es la mejor de las posibles, sin embargo no ofrece dudainterpretativa pues no cabe desconectar los respectivos apartados 2 y 3, ni esti-mar que la alternativa parte o procurador con poder (para renunciar, allanar otransigir) se refiere exclusivamente al intento de arreglo o transacción, de modoque en cuanto a otros efectos (restante contenido, eventual, de la audiencia) se-ría preceptiva en todo caso la asistencia de Procurador. Por consiguiente, la par-te puede asistir personalmente o hacerlo por medio de su Procurador con el po-der legalmente exigible, y en el primer caso no es indispensable que tambiénasista el causídico.

Como antes se ha dicho corroboran la decisión adoptada el elemento sistemá-tico, pues en tanto el art. 414.2 LEC dispone "las partes habrán de compareceren la audiencia asistidas de abogado", el art. 432 LEC establece que "sin per-juicio de la intervención personal en el interrogatorio que se hubiere admiti-do, las partes comparecerán en juicio representadas por procurador y asistidasde abogado", el elemento teleológico en relación con la finalidad o "ratio" dela audiencia previa (art. 414.1 LEC), y el antecedente histórico, toda vez que elart. 414.1 LEC optó por el criterio del Anteproyecto (el art. 310.2 decía que loslitigantes, asistidos de abogado, intervendrán en la comparecencia por sí o pormedio de Procurador con poder para renunciar, allanarse o transigir) en lugardel que seguía el Proyecto (en cuyo art. 416.2 se disponía que las partes ha-brán de comparecer en la audiencia representadas por Procurador y asistidasde Abogado, y añadía en párrafo aparte que al efecto del intento de arreglo otransacción, los litigantes habrán de otorgar a su Procurador poder para renun-ciar, allanarse o transigir, salvo que, a dicho efecto, concurriesen e intervinie-sen personalmente, [y] si no concurrieren personalmente ni otorgaren aquelpoder, se les tendrá por no comparecidos a la audiencia). La diferente dicciónde los preceptos del Proyecto y del que pasó al Texto definitivo no requiere ma-yor comentario.

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14 6 de octubre de 2009

Finalmente debe señalarse, por un lado, que no se oponen a la conclusión expues-ta los preceptos indicados por el juzgador de primera instancia, porque el art. 23LEC se refiere a la comparecencia en juicio, y no obsta que para un acto procesalconcreto no sea ineludible la intervención del procurador, y los arts. 399 y 405 LECse refieren exclusivamente a los escritos de demanda y de contestación; y, por otrolado, que asimismo abundan en la corrección de la conclusión postulada en el re-curso aspectos de economía procesal, en orden a la agilización de procesos (elu-diendo las dificultades que puedan presentarse a los procuradores para cubrir to-das las audiencias de sus clientes) y el coste.

Por consiguiente, se ha incurrido por los órganos jurisdiccionales de instancia enla infracción de una norma procesal esencial (art. 414 LEC), habiéndose dadocumplimiento satisfactoriamente por la parte perjudicada al requisito de denun-cia previa en el momento procesal en que se produjo la falta (obviamente no eranecesario volver a recurrir en reposición el auto del Juzgado que había desesti-mado el recurso de reposición formulado contra el acuerdo adoptado por el Tri-bunal, mediante adición, en el acto de audiencia previa) y en la segunda instan-cia, de conformidad con la exigencia del apartado 2 del art. 469 LEC . Por lo demáses evidente que se ha producido indefensión al privarse a la parte demandada dela posibilidad de practicar los medios de prueba que había propuesto y que in-cluso se le habían admitido, lo que contradice claramente las garantías procesa-les y el art. 24.2 CE (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para sudefensa).

TERCERO.- La estimación del motivo del recurso acarrea las consecuencias si-guientes: 1ª) De conformidad con los arts. 476.2 , último párrafo, en relacióncon la Disposición Final 16ª, 2, párrafo segundo , de la LEC, se casa la Sentenciarecurrida, y se declara la nulidad de actuaciones a partir de la "Adición" al actode audiencia previa celebrada en el Juzgado de 1ª Instancia el día 28 de noviem-bre de 2.001 con reposición de las actuaciones a dicho momento procesal; 2ª)Sin embargo, de conformidad con los arts. 230.1 LEC y 243.1 LOPJ se aplica elprincipio de conservación a los actos procesales no afectados, pues con arregloa dichos preceptos "la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos quefueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido no pudiere ha-ber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar ala nulidad". Por consiguiente, el señalamiento de nuevo juicio lo será para lapráctica de las pruebas de que se vio privada la parte demandada y las conclu-siones sobre éstas (art. 431 LEC), todo ello con exquisito respeto de los princi-pios procesales, y singularmente el de contradicción; y, 3ª) No se hace especialimposición de costas por las instancias (sin perjuicio de lo que proceda acordaren su día por los respectivos Tribunales) ni por este recurso extraordinario (arts.394.1 y 398.2 LEC).

FALLAMOS

Que estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto porla representación procesal de la entidad mercantil COMPAÑIA CANARIA DE TRANS-PORTE AEREO S.A. EN LIQUIDACIÓN contra la Sentencia dictada por la Sección20ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 26 de julio de 2.004, en el Rollo núm.222 de 2.003, la cual casamos, y ACORDAMOS:

PRIMERO.- Declarar la nulidad de actuaciones a partir del acto de audiencia pre-via del juicio ordinario seguido con el número 119 de 2.001 en el Juzgado de 1ªInstancia núm. 5 de Madrid que tuvo lugar el 28 de noviembre de 2.001, y con-cretamente desde el momento procesal en que se tiene por no comparecida enla audiencia previa a la parte demandada, a cuyo momento se repondrán las ac-tuaciones.

SEGUNDO.- Se aplica el principio de conservación a los actos procesales practica-dos que resulten independientes de la nulidad en los términos expuestos en la fun-damentación jurídica, y con arreglo al buen criterio del tribunal que conozca coninmediatez de las actuaciones.

TERCERO.- No se hace especial imposición respecto de las costas causadas en lasinstancias, ni en el recurso extraordinario.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia losautos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolucióna los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVApasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firma-mos .- Juan Antonio Xiol Rios.- Roman Garcia Varela.- Xavier O'Callaghan Mu-ñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Jose Antonio Sei-jas Quintana.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Rubricados. ■

Reseña de JurisprudenciaDe lo civil

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Improcedencia del reembolso de los gastos realizados por un copropietario en concepto de obras ejecutadasunilateralmente en elementoscomunes sin conocimiento de la comunidad de propietarios

APZ Secc. 4.ª, S 09 Febrero 2009Ponente: Navarro Peña, EduardoLA LEY 91389/2009

PROPIEDAD HORIZONTAL.—Gastos comunes.—Obras de rehabilita-ción realizadas unilateralmente por un copropietario en elementos co-munes del edificio, sin conocimiento de la Comunidad. Improcedenciade reembolso de la parte alícuota de los gastos realizados.

En el caso, el copropietario actor reclama frente a la Comunidad de pro-pietarios de la que forma parte, una cantidad en concepto de cuota departicipación que a éstos corresponde en los gastos comunes del edifi-cio propiedad de ambas partes litigantes gastos comunes correspondien-tes a los soportados por el actor para reparación de determinados ele-mentos comunes del edificio. Tal reclamación es improcedente, pues noha quedado acreditado, que el demandante hubiese comunicado a losdemandados, propietarios de los restantes departamentos del edificio,

rollizos del suelo de la planta segunda, dentro del espacio privativo delrecurrente, así como en la cubierta o tejado, y la sustitución de una cla-raboya, obras que llevó a cabo por decisión unilateral suya, sin conoci-miento ni consentimiento de los demandados, que se vieron impedidosde poder adoptar ninguna decisión o intervención al respecto, concul-cando con ello el demandante lo preceptuado en el artículo 7.1, párra-fo segundo, LPH que no permite al propietario de cada piso o local de unedificio sometido al régimen de propiedad horizontal, como el de estosautos, realizar alteración alguna de los elementos comunes, debiendocomunicar al administrador de la Comunidad, si lo hubiere, o, en su de-fecto, a los demás comuneros la necesidad de afrontar reparaciones ur-gentes cuando así lo advirtiere. Ello obsta a la viabilidad de la acción derepetición de la alícuota parte del coste de tales obras ejercitada por elhoy apelante frente a dichos demandados con base en el art. 9.1.e) dela Ley de Propiedad Horizontal, ya que la obligación de todo copropie-tario de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el tí-tulo o a lo especialmente establecido a los gastos generales para el ade-cuado mantenimiento del inmueble está condicionada a la previaaprobación por la Comunidad de tales obras y de su presupuesto apro-

sumario

bado, premisas que no se dan en el supuesto .

la necesidad de acometer determinadas reparaciones en el forjado de

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6 de octubre de 2009 15

Instalación en la fachada de aparato de aire acondicionadosin autorización de la comunidad

APH Secc. 3.ª, S 25 Febrero 2009 Ponente: García-Valdecasas, Luis Guillermo LA LEY 79164/2009

PROPIEDAD HORIZONTAL.—Obras en elementos comunes.—Instala-ción de aparatos de aire acondicionado.—Requisitos para que puedallevarse a cabo aunque no haya sido autorizada por la comunidad depropietarios.

El tema de la colocación de aparatos de aire acondicionado en las fachadasde los edificios ha provocado una abundante jurisprudencia emanada de lasAudiencias Provinciales, de contenido a veces contradictorio, pues su insta-lación requiere en principio la perforación de un elemento común, como esla fachada, y también frecuentemente, de modo particular si son de grandesdimensiones, alteran la fisonomía del edificio, contraviniendo en ambos ca-sos la letra de la Ley cuando el consentimiento previo no ha sido consegui-do. Pero la variedad de esta jurisprudencia se ha mitigado en cierta medidaen los últimos años, considerándose por lo general que estos instrumentosconstituyen un avance tecnológico que mejora la calidad de vida humana,cuya prohibición a ultranza atentaría al principio establecido en el art. 3.1CC, cuando prescribe que las normas se interpretarán conforme a la realidadsocial del tiempo en que hayan de ser aplicadas. En atención a ello, esa juris-prudencia permite su colocación, aun cuando no haya sido previamente au-torizada, siempre y cuando cumplan un triple requisito: que su tamaño nosea desmedido, que no afecten a la fachada principal del inmueble, y que nocausen daños específicos a alguno o algunos vecinos. Así pues, los Tribuna-les han de determinar en la colisión de intereses que se producen entre quie-nes pretenden disfrutar de las comodidades que los adelantos tecnológicoscomportan y quienes, como conjunto de propietarios, persiguen el mante-nimiento de la estética del edificio o la no causación de molestias a todos oa algunos de sus residentes, cuál de ellos en cada caso está más necesitadode protección. Y en este sentido, en el supuesto examinado debe compartir-se la conclusión a la que llega el juez a quo de que no existe un perjuicio cla-ro y demostrado para las personas o bienes componentes de la comunidad,así como que no se produce una alteración tal que haga prevalecer la esté-tica de la pared sobre la colocación del aire acondicionado. Y es que no seacredita que los huecos se abrieron en la fachada principal, ni que el tama-ño del aparato de aire acondicionado sea desmedido, ni que el ruido que pro-duce signifique un verdadero perjuicio.

Validez del acuerdo comunitariosobre instalación de cámaras de vigilancia en el portal del edificio

APAC Secc. 5.ª, S 25 Marzo 2009Ponente: Conde Núñez, Manuel LA LEY 87425/2009

PROPIEDAD HORIZONTAL.—Validez del acuerdo comunitario sobre ins-talación de videocámaras de seguridad en el portal del edificio.—No

vulnera los derechos fundamentales a la intimidad o a la propia ima-gen.—Medida no atentatoria del princicipio de proporcionalidad.

Partiendo, conforme a la Instrucción Agencia Española de Protección de Da-tos 1/2006 de 8 Nov. (tratamiento de datos personales con fines de vigilan-cia a través de sistemas de cámaras o videocámaras), de la posibilidad deinstalar videocámaras para seguridad y vigilancia al no ser incompatiblescon el derecho fundamental a la protección de la imagen o a la intimidad,ha de analizarse si en cada caso concreto dicha instalación atenta o no alprincipio de proporcionalidad, para lo cual debe constatarse si la medidarestrictiva de los derechos fundamentales supera, de acuerdo con la doctri-na del TC, el juicio de proporcionalidad —juicio de idoneidad, juicio de ne-cesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto—. Pues bien, en elsupuesto examinado, en el que se impugna el acuerdo de la comunidad depropietarios por el que se decidió la instalación de un sistema de videovigi-lancia en el portal del edificio, debe concluirse que dicha instalación noatenta al principio de proporcionalidad. En primer lugar, en la zona video-vigilada —según el art. 5 LOPD— hay que colocar un cartel advirtiendo desu existencia como «Zona Videovigilada». Con ello se consigue el objetivopropuesto de que las personas que han producido o puedan producir dañosen el futuro en el portal del inmueble conozcan que pueden ser identifica-das a través de la grabación —juicio de idoneidad—. En segundo lugar, lainstalación del sistema de videovigilancia es el sistema más operativo paraimpedir que se sigan produciendo daños en el inmueble, o cuando menos,de producirse, para poder identificar a los autores; no pudiendo compartir-se que se pueda solucionar el problema con la colocación de un distintivoinformativo de la existencia de cámaras o videocámaras, sin necesidad decolocar las cámaras, por cuanto dicha circunstancia sería fácilmente cono-cida por las personas que tengan intención de causar daños —juicio de ne-cesidad—. Y en tercer lugar, la colocación de las videocámaras respeta elprincipio de proporcionalidad en sentido estricto por derivarse de ello másbeneficios para el interés general de los copropietarios del inmueble queperjuicios para ellos o para terceros.

Responsabilidad por la paraplejiade evolución hospitalaria sufridapor una menor como consecuencia del retraso en la extirpación de un tumor

APMU Secc. 1ª, S 30 Abril 2008Ponente: López del Amo González, FernandoLA LEY 325713/2008

RESPONSABILIDAD CIVIL.—Médicos.—Paraplejia de una menor que asu ingreso en el hospital presentaba parálisis reversible por tumor com-presivo de la médula.—Evolución motivada por la no realización de unaintervención quirúrgica de urgencia.—Omisión por el facultativo de lasindicaciones precisas al personal sanitario para que realizase un con-trol preciso de la paciente.

Ha de coincidirse con la juzgadora a quo en el sentido de apreciar la res-ponsabilidad en la actuación del neurocirujano demandado susceptiblede conllevar la condena al pago de la indemnización correspondiente porla hemiplejia con la que ha quedado una menor. Tal responsabilidad deri-va de no haber operado a la mayor urgencia a la niña cuando fue llamadopor otro facultativo de la clínica en la que había ingresado para que emi-tiera su parecer sobre el resultado de una resonancia magnética que se lehabía practicado cuando acudió al centro con síntomas de paraparesia

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16 6 de octubre de 2009

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—pérdida parcial de fuerzas en los miembros inferiores—, y en la que seapreciaba una masa de la que sospechó desde un primer momento que setrataba de un sarcoma de Ewing, siendo tal tipo de cáncer de rápida deevolución y de gran malignidad. Habiéndose cuestionado si la interven-ción debía simplemente programarse o si debió practicarse de inmediatoa fin de comprobarse si el demandado había actuado con arreglo a la lexartis ad hoc, ha de optarse por esta segunda posición ante el resultado deaquella resonancia, en la que se observa que el tumor invadía el canal in-terior de las vértebras y por tanto comprimía peligrosamente la médulacon el consiguiente peligro de que la misma se viera afectada y transfor-mara la paraparesia en paraplejia, teniendo en cuenta además que la gra-vedad de la situación se confirmó 2 días después con una TAC. Por otro la-

do, también se aprecia en el facultativo una falta de diligencia al no ha-ber procedido a realizar indicación alguna en el historial de la menor ten-dente a un control de la evolución de la paraparesia desde que ingresóhasta el momento de practicar la intervención quirúrgica —5 días des-pués—, indicación que tendría que haber ido destinada tanto a los médi-cos como al personal de enfermería que cuidó en planta de la niña, y queera primordial ante el pronóstico del sarcoma de Ewing por su rápido cre-cimiento. En conclusión, existe el nexo de causalidad preciso entre la di-lación en la intervención del doctor y la paraplejia de la menor, siendo es-ta consecuencia a él atribuible por no haber instado una rápida intervención,a lo que debe añadirse el no haber acordado un preciso control sobre laevolución clínica de su paciente. ■