anulado porque defensor fue fantasma procesal

de 24Sistema Acusatorio: 2010-00824-00

CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGACONCUSIÓN

Decreta la nulidad de la actuación

República de Colombia

Tribunal Superior de Manizales Sala Penal

TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES

SALA DE DECISION PENAL

Magistrada Ponente:

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

Aprobado Acta No.282 de la fecha. H: 5:30 p.m.

Manizales, septiembre veintinueve de dos mil once.

1. ASUNTO.

Esta Colegiatura el siete de junio del presente año, avocó

el conocimiento del proceso seguido en contra de quien fungía

como Fiscal Segundo Delegado ante los Juzgados Penales

Municipales de Puerto Boyacá, Boyacá, el señor CÉSAR

AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de CONCUSIÓN,

por denuncia que fuera formulada por el señor ÁLVARO

ESNEIDER CIRO QUINTERO.

Estando en suspenso la continuación de la audiencia de

juicio oral, advierte esta Colegiatura una causal de nulidad que

invalida la actuación, razón por la cual, procede en consecuencia

a tomar la decisión que en derecho corresponde.

2. HECHOS.

De la relación fáctica enunciada por la Fiscalía en el escrito

de acusación, se desprende:






“El doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA, por la época en que se desempeñaba como Fiscal Segundo delegado ante los Juzgados Penales Municipales de Puerto Boyacá, conoció del caso tramitado por delito contra el patrimonio económico, según hechos denunciados el 29 de octubre de 2007 por el señor ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO; consistían ellos, en el hurto de varios semovientes de su propiedad, hecho perpetrado por el señor LUÍS FERNANDO PÉREZ –quien fuera condenado por tal suceso--, los cuales relaciona en cantidad de 38 semovientes, encontrados en diversos sitios de la zona rural del municipio de Puerto Boyacá, los cuales habían sido retirados de predios del denunciante, en la vereda “Quince Letras” del municipio citado.

“En desarrollo de la investigación a cargo del fiscal acusado, la cual correspondió al NUC 155726103198200781316, luego de adelantar algunas actuaciones investigativas, los semovientes fueron recuperados.

“El fiscal le pidió quinientos mil pesos al señor ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, para ordenar la entrega de los semovientes, para lo cual le adujo al interesado, tenía convencimiento que el ganado le pertenecía; pero para devolvérselo tenía que manifestarse, pidiéndole la suma citada. El quejoso le dijo que, no tenía por qué darle dinero porque el ganado era de su propiedad pero finalmente le ofreció trescientos mil pesos, y eso le dio.

“El fiscal profirió el 31 de enero de 2008 y dentro del radicado referenciado, la orden de entrega del ganado a favor de ÁLVARO ESNEIDER CIRO QUINTERO, en cuantía de treinta y ocho semovientes.”1

3. ANTECEDENTES.

3.1. La Fiscalía Tercera delegada ante el Tribunal presentó

Escrito de Acusación el dos de junio de dos mil once en contra del

señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de

Concusión previsto en el Código Penal, artículo 404, el cual

correspondió por reparto a esta Magistratura el siete de junio

siguiente.2

Recibida la actuación, el veintitrés de junio hogaño se

instaló la audiencia de formulación de acusación, la cual fue

1 Folios 1 a 7, frente, cuaderno principal.2 Páginas 1 a 7 y 11.






aplazada por la no comparecencia del abogado defensor del

procesado. En dicha actuación, se ordenó oficiar mediante la

Secretaría de la Sala a la Defensoría Pública, para que

designaran un profesional que representara los intereses del

señor FERNÁNDEZ VEGA, en tanto éste así lo solicitó.3

Posteriormente, el veintiocho de julio siguiente se llevó a

cabo la audiencia de formulación de acusación, en la cual, la

Fiscalía cumplió con el deber legal de acusar formalmente al

procesado por el delito de Concusión, enunciando para el efecto

los elementos materiales probatorios que haría valer en la

audiencia de juicio oral, adicionando el escrito de acusación en

cuanto a la enunciación de otros rudimentos probatorios que no

estaban en el Escrito de Acusación inicial, no encontrando

objeción alguna por parte de las demás partes.4

3.2. El nueve de agosto del presente año, se cumplió con

la audiencia preparatoria, que dio paso a la celebración del juicio

oral el doce de septiembre siguiente.5

Durante el trámite de la diligencia pública y después de

finiquitado el debate probatorio respecto de las pruebas aducidas

por el Ente Acusador, el procesado solicitó el aplazamiento de la

audiencia, toda vez que varios de los testigos de la Unidad de

Defensa no comparecieron a juicio, petición a la que la Sala

3 Folio 36, frente, cuaderno principal.4 Página 38, frente, cuaderno principal.5 Folios 57 a 58 y 82 a 83.






accedió, disponiendo la suspensión de la diligencia hasta el veinte

de septiembre siguiente.

3.3. Estando a la espera para la continuación del juicio

oral, el dieciséis de septiembre del presente año, mediante auto

de la de la fecha, se dispuso el aplazamiento del juicio oral, toda

vez que en la medida que la Sala celebra las audiencias fuera de

su sede, no se percató del hecho de que para la fecha del 20 de

septiembre tenía programada con antelación otra diligencia a la

que debía comparecer.

Sin embargo, no se fijó nueva fecha para la continuación

de la audiencia pública, en tanto advierte esta Colegiatura una

causal de nulidad que invalida la actuación y que procederá a

sustentar.

4. CONSIDERACIONES.

4.1. El problema jurídico a resolver.

Una vez analizadas cada una de las actuaciones surtidas

hasta la fecha dentro del proceso de la referencia, advierte esta

Corporación una vulneración flagrante del derecho fundamental al

debido proceso, por falta de defensa técnica, lo que genera la

nulidad del trámite adelantado hasta el momento, de conformidad

con lo preceptuado por el artículo 457 del Código de

Procedimiento Penal.






Derivado de lo anterior, se procederá a resolver de fondo

el asunto, analizando para el efecto el derecho fundamental al

debido proceso, el derecho de defensa, la posibilidad de decretar

la nulidad por carencia de defensa material dentro de la actuación,

para finalmente remitirse al caso concreto.

4.2. Derecho fundamental al debido proceso en la

actuación penal.

En términos generales, el debido proceso está consagrado

como una garantía superior, es decir, de raigambre constitucional

a la luz del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia,

cuyo reconocimiento además se halla enmarcado en la

Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8, la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

artículo XXVI, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, artículo 14 y la Carta Internacional de Derechos

Humanos, artículo 10.

Ésta prerrogativa fue concebida como el conjunto de

garantías que buscan asegurar a los interesados que acuden

ante los jueces o a la administración pública, una recta y cumplida

decisión sobre sus derechos, de tal manera que constituye una

garantía infranqueable, un límite al abuso del poder y un principio

rector de la actuación administrativa del Estado.

En estricto sentido, en materia penal encontramos parte de

la transcripción de este derecho fundamental plasmado en el






principio de legalidad que debe regir los actos procesales

penales6, de acuerdo con el cual “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a la las leyes

preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las

formas propias de cada juicio”.

Por tales razones, toda autoridad penal dentro de sus

actuaciones judiciales está en el deber de respetar el debido

proceso legal, el que comprende un haz de derechos que forman

parte de su estándar mínimo: derecho a un juez natural; una

jurisdicción predeterminada por la ley; derecho a la defensa;

derecho a la segunda instancia; a presentar pruebas y a

controvertir las que se presenten en su contra; y a garantizarle el

derecho a la libertad cuando ésta no ha sido limitada por

autoridad judicial alguna.

4.3. El derecho de defensa como garantía intrínseca

del debido proceso.

A pesar de que el derecho de defensa se encuentra

establecido como parte integrante del derecho fundamental al

debido proceso, lo cierto es que derivado de su particular

relevancia en las actuaciones judiciales y administrativas, el

Constituyente adoptó una definición autónoma en el inciso cuarto

del artículo 29 de la Constitución Política Colombiana al

establecer:

“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación o el juzgamiento; a un debido proceso público, sin dilaciones

6 Ley 906 de 2004, artículo 6.






injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”

Definición que se compagina con la consagración de dicha

prerrogativa en las normas del ámbito supranacional como la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículos 9, 10 y

11, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

artículos 14 y 15, la Declaración Americana de los Derechos y

Deberes del Hombre, artículos XXV y XXVI, y la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7, 8 y 9.

En materia penal, el derecho de defensa en Colombia se

encuentra expresamente consagrado en el artículo 8 del Código

de Procedimiento Penal, como uno de los principios que debe

regir la actuación al momento de adelantar el trámite contra una

persona de la cual se reputa la posible comisión de un delito;

específicamente en su literal e) se plasma como uno de los

derechos de los procesados el ser oído, asistido y representado

por un abogado de confianza o nombrado por el Estado.

Esta garantía, a la luz de los parámetros jurisprudenciales

emanados de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación

Penal7, se compone de un doble cariz, por una parte, el derecho a

contar de manera real, efectiva, permanente e ininterrumpida con

la asistencia de un abogado de confianza o provisto por el Estado;

y de otra, la facultad de intervenir directamente en resguardo de

los propios intereses.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 08 de junio de 2011; radicado 34022.






Desde la entrada en vigencia del nuevo esquema procesal

penal de contenido acusatorio adversarial, se ha notado que el

modelo de enjuiciamiento se ha trasladado a las partes, es decir,

sin desconocer la competencia dinámica asignada al juez por

parte del legislador, el procedimiento penal consagrado en la Ley

906 de 2004 opta porque sean los sujetos procesales los

protagonistas principales de dicho modelo, efectuando un cambio

radical en la intervención de cada una de las partes integrantes

del proceso.

Derivado de lo anterior, el papel de abogado defensor en

la actualidad, es más activo que en el procedimiento anterior -Ley

600 de 2000-, en tanto se ha considerado como un sujeto

procesal que está en la obligación, en igualdad de condiciones

que el Ente Acusador, de buscar la verdad dentro del proceso,

imponiéndose en consecuencia que juegue un papel proactivo

para demostrar su propia teoría del caso, por lo que no puede

conformarse únicamente con controvertir los planteamientos de la

Fiscalía. Así lo ha entendido la Máxima Corporación en lo Penal:

“Atendiendo las referidas precisiones, es evidente que frente al procedimiento reglado en la Ley 906 de 2004, lo dicho por la jurisprudencia en materia de defensa técnica, en cuanto a que la táctica o estrategia concebida por el abogado “…según su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética…”8, bien puede consistir en asumir una actitud simplemente pasiva, silenciosa, expectante, debe ser revisado y matizado frente al nuevo ordenamiento procedimental.

“Una consideración como la aludida, no cabe duda, era admisible en el modelo de enjuiciamiento anterior, de corte mixto, en el que el acusador tenía la obligación constitucional y legal de

8 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 21 de marzo de 2007. Radicación N° 23816.

http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY906-2004.htm

http://www.noticieroficial.com/leyes/LEY906-2004.htm






“investigación integral” e imparcial, es decir, de escudriñar con igual celo lo desfavorable como favorable al procesado; en el que el juez gozaba en forma plena de la facultad o iniciativa probatoria con la misma finalidad, y en el que, por lo mismo, el procesado “…podía permanecer inactivo en el proceso, al tanto de lo que sobre su responsabilidad penal decidieran el fiscal y el juez de la causa”9.

“Pero, en un sistema con tendencia acusatoria, adversarial, en el que la verdad acerca de los hechos no es monopolio del Estado, sino que debe construirse entre las partes, a las que se garantiza la igualdad de armas, y quienes llegan con visiones distintas de lo sucedido a debatirlas en un juicio regido por los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, concentración y el respeto a las garantías fundamentales, con el fin de convencer al juez, tercero imparcial, de su posición jurídica, no es siempre acertado sostener que la defensa técnica se desarrolla en forma válida, efectiva y eficaz con una actitud de inercia, de simple complacencia o indiferencia ante la acusación de la Fiscalía”10.

Aunado a lo anterior, esa misma Colegiatura11 ha señalado

tres características esenciales que revisten la garantía de una

defensa técnica que radica en cabeza de los procesados:

Primero. Es un derecho intangible. Es decir, el imputado

no puede renunciar a él, ni el Estado a su obligación de

garantizarlo. Si quien es vinculado al proceso no quiere o no está

en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite

procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de

proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose

que su gestión se cumpla dentro de los marcos de la diligencia y

la ética profesional.

Segundo. Es una garantía permanente. Por mandato

constitucional (artículo 29) debe ser garantizado en todas las

etapas del proceso, sin ninguna clase de limitaciones; además,

9 Sentencia C-1194 de 2005.10 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 11 de julio de 2007; radicado 26827.11 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 18 de mayo de 2006; radicado 23.052.






siendo condición esencial de la validez de la actuación, no puede

estar referido a un sólo estadio de ella, ni convertirse en una

prerrogativa opcional del trámite procesal, ni hacerse depender de

las posibilidades de éxito de su ejercicio, atendida la mayor o

menor contundencia de la prueba incriminatoria.

Tercero. Es una prerrogativa real. Lo anterior por cuanto

su ejercicio no puede entenderse garantizado por la sola

circunstancia de contar nominalmente el imputado con un

abogado defensor durante la investigación y el juzgamiento, sino

que es necesario que se realice materialmente, mediante actos

positivos de gestión, o de actividades vigilantes al acontecer

procesal, susceptibles de ser constatadas a través de actuaciones

objetivas.

Como viene de verse, el derecho a una defensa material

se erige como una de las prerrogativas de rango superior, cuya

eficacia no queda al libre albedrío de quien acepta el encargo o es

comisionado para el efecto, sino que está sujeto a la obligación

del cumplimiento efectivo de las características antes enunciadas,

con el fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado

se acople a los lineamientos de diligencia debida, en pro de los

intereses del indicado.

En palabras de la Corte Constitucional:

“Así, el derecho de a la defensa técnica como una modalidad específica del debido proceso penal constitucional se aplicará en todo caso en que exista sindicado de un delito, ya que, además, aquella es una regulación categórica y expresa de carácter normativo y de rango superior en la que se establecen las principales reglas de carácter constitucional que en todo caso deben regir la






materia del proceso penal; de manera que todas las disposiciones que sean objeto de regulación contraria deben ceder al vigor superior de la Constitución.”12

El cumplimiento de esta exigencia debe ser vigilado y

controlado por el director del proceso, para que la asistencia no se

quede simplemente en el plano netamente formal, sino que se

desenvuelva bajo los parámetros de realidad antes enunciados,

es decir, que se evidencie en actos que se materialicen en el

trámite procesal, posición que ha sido tratada por la Corte

Suprema de Justicia, entre otras, en las sentencias del 11 de julio

y 06 de septiembre de 2007 radicación 26.824 y 16958, reiterada

en la sentencia del 08 de mayo de 2008 bajo el radicado 28.115.

4.4. Nulidad por violación a las garantías

fundamentales. Debido proceso – derecho de defensa.

Como se anotara en antelación, el Código de

Procedimiento Penal en su artículo 457 enuncia como causal de

nulidad, la violación del derecho de defensa o el debido proceso

en aspectos sustanciales. Por ello, constituye causal de nulidad

de la actuación, el violentar cualquier prerrogativa enunciada en el

artículo 8 del mismo catálogo, entre éstos el literal e) de la norma,

el cual establece como una garantía del enjuiciado la posibilidad

de ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza

o nombrado por el Estado.

Cuando un procesado carece por completo de

representación judicial en las diligencias adelantadas ante

cualquier autoridad, se hace indispensable que el funcionario 12 Sentencia C – 592 de 1993.






judicial actúe de manera inmediata con el fin de que aquél,

nombre un abogado de confianza o bien se logre al designación

de un abanderado por parte de la Defensoría del Pueblo, ante la

vulneración flagrante al debido proceso, so pena de decretarse la

nulidad inmediata de la actuación si no se corrige a tiempo.

No obstante lo anterior, resulta más complejo determinar la

vulneración al mencionado derecho cuando el enjuiciado ha

contado con un defensor durante el curso de las diligencias. En

estos eventos, el juez debe tener especial cuidado a la hora de

valorar la estrategia defensiva adoptada por éste, pues no toda

pasividad en su actuar genera indefectiblemente una vulneración

a las prerrogativas del procesado por el abandono del cargo

encomendado.

“Es claro, entonces, que si el procesado ha contado formalmente con apoderado el problema de la defensa técnica implica el examen riguroso, en el contexto del caso concreto, de la actividad o inactividad del abogado con el fin de determinar si resultó o no satisfecha la garantía constitucional.”13

Bajo este entendido, para dar sustento a la decisión de

nulidad por la inactividad del abogado defensor, es menester que

su actuar lesione efectivamente los intereses del procesado, no

bastando enunciar la inactividad de su defensor, pues ésta es

también aceptada por la jurisprudencia como estrategia defensiva.

4.5. El caso concreto.

13 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 13 de agosto de 2003; radicado 15.230.






Como se anotara desde el inicio de esta providencia, antes

de continuar con la audiencia de juicio oral dentro del trámite

adelantado en contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ

VEGA por el delito de Concusión, advierte la Sala que en este

asunto se ha conculcado abiertamente la garantía fundamental

del encartado al debido proceso por falta de defensa técnica.

Ciertamente, una vez analizado el curso de la actuación,

se advierte que el procesado ha contado en todas las actuaciones

con un abanderado de la Defensa para representar sus intereses,

lo cual en principio, satisface la garantía iusfundamental al debido

proceso, en tanto la defensa cumple con la exigencia de

permanencia ya anotada.14

Empero, un examen concienzudo de las actuaciones

desplegadas por el Defensor, deja en evidencia la pasividad,

inactividad y flaqueza del profesional del derecho que representa

los intereses del procesado al momento de ejercer su defensa

real y material, circunstancias que de entrada hacen inobjetable

que esta Colegiatura decrete la nulidad de la actuación por

vulneración de prerrogativas y garantías fundamentales. Veamos.

4.5.1. Ya desde la instalación fallida de la audiencia de

formulación de acusación el veintitrés de junio del dos mil once,

esta Colegiatura advirtió que el procesado había comparecido a la

14 Ver al respecto cada uno de los CD´s que comportan las actuaciones surtidas hasta el momento. Además, el acta de la audiencia de formulación de imputación Folio 8, acta de la audiencia de formulación de acusación Folio 39, acta de audiencia preparatoria Folio 59 y acta de audiencia de juicio oral Folio 84.






diligencia sin un abogado defensor, argumentando para el efecto,

que tras acudir ante la Defensoría Pública para la designación de

un abogado de oficio, para el día de la diligencia se contaría con

el Defensor de turno, sin embargo, a esa misma hora estaba en

otra diligencia con un procesado detenido. Situación que obligó a

esta Sala a aplazar la audiencia y oficiar directamente a la

Defensoría del Pueblo para que le designara al imputado un

defensor de oficio, en aras de evitar la dilación injustificada de las

actuaciones.

Una vez cumplido lo anterior, se procedió a formular

acusación en contra del procesado, actuación que siguió los

lineamientos establecidos en los artículos 338 y siguientes del

Código de Procedimiento Penal.

Sin embargo, una vez adelantada la audiencia preparatoria

el nueve de agosto del presente año, y tras la intervención del

Ente Acusador al enunciar la totalidad de los elementos

materiales probatorios y evidencia física que solicitaba se

decretaran en juicio oral, sorprendió a esta Judicatura Plural la

actitud asumida por el Defensor en relación con la presentación

de las pruebas que harían valer en la audiencia pública, en tanto

el abanderado de la Defensa se limitó a otorgar la palabra a su

defendido, para que fuera éste quien enunciara los medios

probatorios cuya práctica solicitaría:

“M.P.: se concede el uso de la palabra a la Defensa para que enuncie la totalidad de las pruebas que harán valer en el juicio oral. Defensor: Su señoría muchas gracias, yo le voy a conceder a mi defendido quien tiene la relación de todas las personas que vamos a llamar como testigos de hecho






y los procedimientos que tiene sobre las mismas y sus direcciones ya que él está más empapado del caso que en este momento estamos investigando, muchas gracias. (…)”15

En consecuencia, posterior a dicha actividad desplegada

por el mismo procesado, al momento de enunciar la pertinencia,

conducencia y utilidad de cada prueba solicitada en audiencia, fue

también el señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA,

procesado en este asunto, quien intervino en la diligencia para

sustentar este aspecto, mostrándose la inactividad total del

profesional que representaba sus intereses.16

Inadvertida alguna vulneración al derecho de defensa del

procesado en ese momento, en tanto el abogado defensor

finalmente se pronunció ante la Sala aunque de manera sucinta,

se procedió a fijar fecha para la realización del juicio oral.

Una vez instalada la misma, después de escuchar

atentamente la teoría del caso por parte de la Fiscalía, con

descarada desfachatez, denotando la falta de preparación del

caso y el desinterés sobre las resultas del mismo, el Defensor

señaló que no era el deseo de la Unidad de Defensa presentar

teoría del caso, manifestación que fue inmediatamente refutada

por su prohijado, quien procedió a esbozar la teoría que

sustentaría con las pruebas que serían decretadas en la

diligencia:

“M.P.: se le concede el uso de la palabra al titular de la Defensa para que enuncie su teoría del caso si a bien lo tiene. Defensor: su señoría, muchas gracias, no vamos a hacer uso de esa instancia en este momento muchas gracias, de la teoría. Procesado: su señoría, si me lo permite,

15 CD N° 4 Audiencia Preparatoria record minuto 18.16 CD N° 4 Audiencia Preparatoria record minuto 30.






yo si quiero manifestar algo al respecto y es que a lo largo de este debate procesal, se demostrará, quedará a la luz de que la parte denunciante, es decir, el señor al que se le hizo la exigencia del dinero, quiere hacer entrever o quiere hacer pasar una situación, un préstamo de dinero y lo quiere hacer ver como una exigencia de dinero que se le hizo a él para (…) quedará claro que el señor CIRO QUINTERO iba con regularidad a Puerto Boyacá, y que en varias oportunidades buscaba socializar con este Fiscal (…) quedará claro que en ningún momento se le hizo exigencia de dinero alguno (…)”17

Para ahondar en razones, pasmosa pasividad se advirtió

por parte del Defensor al momento de contrainterrogar a los

testigos por parte de la Fiscalía, oportunidad en la cual

nuevamente le otorgó la palabra a su prohijado para que fuera

éste quien formulara sus objeciones contra los relatos de los

deponentes18. Y como si fuera poco, no se podría mostrar mayor

incompetencia, desdeño o desprecio por su labor, cuando le

correspondía interrogar a sus propios testigos, de un lado, porque

ni siquiera conocía el paradero de los mismos, y de otro, porque

con descarado descomedimiento, simplemente solicitó que fuera

su defendido quien ejerciera el interrogatorio de los testigos

propios:

“M.P.: Reanudamos entonces la diligencia del juicio oral en este proceso adelantado en contra del doctor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión. El paso a seguir entonces es escuchar los testigos de la defensa, tienen la palabra. Defensor: su señoría, me manifiesta mi protegido que hasta el momento ha sido imposible llegar al lado los testigos de la Defensa puesto que vienen de, de … Procesado: gracias, referente a los testigos, uno es de, uno no se si le habrán notificado, que es el funcionario de la SIJIN, no se si (…) es el Subintendente Bedoya (…) la testigo CARVAJAL (…)”19

(…)“M.P.: como quiera que se trata un testigo que ya declaró, ya se conocen los generales de ley y obviamente el deponente sabe que esta declaración, la está rindiendo bajo la gravedad de juramento.

17 CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 1 record minuto 2:30 en adelante.18 CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 1 record minuto 27:10 en adelante.19 CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 2 record minuto 1:00 en adelante.






Testigo: si señora. M.P.: entonces procedemos a interrogar sin necesidad de que deba interrogarse nuevamente sobre los generales de ley, porque ya están consignados en la actuación. Defensor: su señoría, le cedo la palabra a mi defendido. Procesado: señor Campuzano, señor Andrés Campuzano, manifiéstele por favor a esta audiencia si usted en alguna oportunidad ha estado reunido con el señor Álvaro Esneider y César Augusto Fernández. Testigo: como lo manifesté esta mañana (…)”20

4.5.2. Nótese que no son pocas las razones que llevan a

esta Magistratura a sentar su voz de protesta frente a la omisión

del abogado Defensor, pues si bien el señor CÉSAR AUGUSTO

FERNÁNDEZ VEGA contó con la presencia física de un abogado

que representara sus intereses, también lo es que éste fue un

fantasma procesal, limitándose a servir de voz introductoria para

que su protegido se defendiera a sí mismo, desconociendo a

todas luces el derecho de defensa real, que necesariamente debe

materializarse mediante actos positivos en su gestión, o de

actividades vigilantes al acontecer procesal, susceptibles de ser

constatadas a través de actuaciones objetivas.

No puede entenderse por parte de esta Colegiatura que la

inactividad del Defensor se tome como una postura o estrategia

defensiva, en tanto de los apartes transcritos, diáfano resulta que

éste ni siquiera preparó el caso con su prohijado, dejando de lado

su obligación de abogar por los intereses del procesado, y más

grave aún, desconociendo su rol como abogado perteneciente a

la Defensoría del Pueblo.

La jurisprudencia de la Máxima Colegiatura en lo Penal ha

definido que: “(…) la designación de un defensor de oficio para que asista al procesado durante el

20 CD N° 5 Audiencia de Juicio Oral video 2 record minuto 4:00 en adelante.






curso del proceso cuando aquél no provea su defensa, no es suficiente. En tales eventos se hace necesario que

el abogado a quien se encargue la función realice actividades tendientes a garantizar al procesado la oposición

a los cargos que el Estado formula en su contra, o la reducción de su compromiso penal. En tal sentido, la

jurisprudencia de la Corte también ha sido reiterativa en señalar que para que la pasividad del defensor

pueda considerarse estrategia defensiva debe responder a elementos de juicio que permitan esa inferencia. Si

por el contrario, dicha inactividad obedece a la simple desidia o a la deliberada intención de desentendimiento

de las funciones del defensor, procede reconocer la desprotección de la garantía fundamental.”21.

4.5.3. Y bajo las particularidades que el presente caso

ofrece, no queda otro camino que decretar oficiosamente la

nulidad de la actuación surtida hasta el momento, con el fin de

garantizar en cabeza del procesado la protección al derecho

fundamental del debido proceso, abogando por una verdadera

defensa técnica y material, posición que encuentra aval en

reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en la que

puntualizó:

“Desde luego que también de manera reiterada y pacífica ha dejado sentado la Sala cómo el sólo silencio o falta de actividad no representa vulneración al derecho de defensa, en tanto, el mismo puede corresponder a una estrategia válida, o es posible por las características particulares del caso, que bien poco podía hacerse para mejorar la condición particular del vinculado penalmente.

“Se trata de despejar, entonces, conforme las particularidades del caso concreto, si ese silencio o comportamiento pasivo puede determinarse objetivamente propio de la discrecionalidad profesional del defensor, o si se trata de un verdadero abandono de la tarea, en cuyo caso, huelga resaltar, ostensible asomaría la vulneración del derecho en cuestión, dentro de esos componentes de permanencia, materialidad e intangibilidad que arriba se destacaron.

“Está claro, acorde con lo referido en precedencia, que el derecho de defensa en sus componentes material y técnico opera como verdadera garantía Constitucional, de imperioso respeto y obliga tutela judicial, al punto de exigir que se brinde al procesado de manera permanente e ininterrumpida.

21 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 18 de mayo de 2006; radicado 23.052.






“De allí surge que si se advierte demostrada la vulneración efectiva del derecho, obligada resulta la anulación de los componentes procesales viciados, en tanto, no es posible restañar de otro modo el daño causado y es fácil advertir que a partir de esa violación, otros tantos derechos valiosos, entre ellos el de contradicción y debido proceso, han sido también fracturados.”22 (Resalta la Sala).

4.5.4. A pesar de que esta Magistratura no desconoce que

el procesado es también letrado en derecho, y por su condición

actual de abogado, quien labora en este momento para la Fiscalía

pudiese abogar por sus intereses, debe tenerse presente que fue

él mismo quien solicitó la asistencia de la Defensoría del Pueblo

para que fuera otro profesional del Derecho quien lo representara

en este proceso.

Y a fe que a la postre resultó lógica tal petición, pues la

evidente necesidad del procesado de ser asistido por un

profesional del derecho que realmente cumpliese con la labor

encomendada, quedó en evidencia en la última sesión de la

audiencia de juicio oral llevada a cabo en este asunto.

Efectivamente, es que los roles del actual esquema

procesal penal hacen necesario que el Defensor sea una persona

objetiva en relación con el asunto, que no se vea afectada por el

trámite procesal y tenga la serenidad necesaria para ejercer las

funciones propias de su encargo especialmente en la audiencia

de juicio oral, bien al contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía,

ora al interrogar a sus propios testigos, circunstancia que a todas

22 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, sentencia del 07 de abril de 2010; radicado 32.992.






luces se desconoció en este proceso, pues del análisis de los

registros audiovisuales se logra advertir la alteración emocional

del señor FERNÁNDEZ VEGA al cumplir con las exigencias

propias del trámite procesal, por encomienda efectuada por su

abogado Defensor.

Es que no obstante el procesado haber señalado con

antelación los aspectos que pretendía demostrar con sus propios

testigos, al momento de interrogarlos se mostró absolutamente

incapaz de hacerlo conforme a la técnica consagrada en nuestro

ordenamiento procesal penal, lo que determinó que a la postre no

pudiera siquiera cuestionarlos de manera concreta sobre aquello

que buscaba acreditar, circunstancia ésta última que deja en

evidencia la trascendencia de la irregularidad advertida, como

que a partir de ella se encuentra plenamente acreditado el daño

que la inactividad del Defensor ha ocasionado al procesado

Fernández Vega.

4.5.5. Corolario de lo anteriormente discutido, esta Sala

decretará la nulidad de la actuación surtida dentro del proceso

que se adelanta en contra del señor CÉSAR AUGUSTO

FERNÁNDEZ VEGA por el delito de Concusión, desde la

audiencia preparatoria, inclusive, amparado en la causal del

artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, esto es, por

advertir una vulneración del derecho de defensa, vicio no

subsanable de otra manera que acudiendo a este remedio

extremo y con el propósito de que el nuevo profesional el derecho

que asuma la Defensa, pueda ejercer a cabalidad su encargo






solicitando las pruebas que a bien tenga para los intereses de su

prohijado, luego del trabajo de investigación que debe realizar.

Como consecuencia de lo anterior, se removerá del cargo

de Defensor al abogado Pablo Antonio Guzmán Vásquez, como

Defensor de oficio del procesado.

Aunado a lo anterior, se oficiará nuevamente a la

Defensoría del Pueblo para que nombre a un abogado Defensor

que represente los intereses del procesado, eso sí, solicitando

muy respetuosamente se analicen los criterios para tal

designación y bajo el entendido que el profesional del derecho

cumpla con las características de intangibilidad, permanencia y

realidad anotadas.

4.5.6. Finalmente, es precisamente, teniendo en cuenta la

actitud asumida por el Defensor de oficio, base fundamental para

decretar la nulidad de la actuación, que no puede la Sala dejar de

llamar la atención del mencionado profesional, pues si bien esta

Sala con providencia en la que figura como ponente, quien en

este momento cumple igual papel23, ha definido que el apoderado

no es el titular del derecho de Defensa como sí lo es el

procesado, en tanto es el primero quien se debe acoplar a la

voluntad del segundo sin imponer su criterio respecto a la

estrategia defensiva, también lo es que se espera del

representante de la Defensa, un mínimo de interés y proactividad

en el ejercicio de su cargo.

23 Radicación No. 2010-00112-00, decisión de mayo 13 de 2010. Acta No. 185.






Pero lo que hasta ahora se ha demostrado a lo largo del

decurso procesal, se itera, es una pasmosa inactividad por parte

del profesional que representa los intereses del señor

FERNÁNDEZ VEGA, falta de preparación y de interés en las

resultas del trámite penal, circunstancias que conculcan

flagrantemente el derecho al debido proceso y de defensa de

titularidad del procesado.

También es esta la oportunidad para efectuar un fuerte

llamado de atención a la Defensoría del Pueblo, a nivel nacional y

seccional Caldas, para que en lo sucesivo revisen los criterios que

se tienen en cuenta para nombrar a quienes pertenecerán a dicha

Entidad y de manera concreta, para designar los profesionales

que intervendrán ante el Tribunal, pues sin desconocer las

calidades profesionales de quien ahora aparece como un

delegado de dicho órgano en este caso, lo cierto es que en este

asunto concreto, no ha respondido a su calidad de Defensor

Público, incumpliendo con los deberes propios que la profesión

impone.

Por tal razón se dispondrá enviar copia de este proveído al

doctor Volmar Antonio Pérez Ortiz, Defensor del Pueblo, al

Director Nacional de Defensoría Pública y al doctor Gustavo

Restrepo Pérez, Defensor del Pueblo seccional Caldas, para los

fines que estimen pertinentes.






En razón y mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALES, SALA

DE DECISION PENAL, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de la actuación

surtida hasta el momento dentro del proceso que se adelanta en

contra del señor CÉSAR AUGUSTO FERNÁNDEZ VEGA por el

delito de Concusión, desde la audiencia preparatoria, inclusive,

amparado en la causal del artículo 457 del Código de

Procedimiento Penal, esto es, por advertir una vulneración del

derecho de defensa.

SEGUNDO: REMOVER del cargo de Defensor al abogado

Pablo Antonio Guzmán Vásquez, como Defensor de oficio del

procesado.

TERCERO: OFICIAR nuevamente a la Defensoría del

Pueblo para que nombre a un abogado Defensor que represente

los intereses del procesado, de conformidad con lo analizado en

la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ENVIAR copia de este proveído al doctor

Volmar Antonio Pérez Ortiz, Defensor del Pueblo, al Director

Nacional de Defensoría Pública y al doctor Gustavo Restrepo






Pérez, Defensor del Pueblo seccional Caldas, para los fines que

estimen pertinentes.

QUINTO: Frente a esta decisión proceden los recursos de

Ley.

Notifíquese y cúmplase

Los Magistrados

GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

HÉCTOR SALAS MEJÍA

Yolanda Laverde Jaramillo

Secretaria

anulado porque defensor fue fantasma procesal

Documents