anuario comisiÓn de derecho internacional 1964

A/CN.4/SERA/W64/ABD.1

ANUARIODE LA

COMISIÓN DE DERECHOINTERNACIONAL

1964Volumen II

Documentos del 16° períodode sesiones, incluso el informe

de la Comisión a la Asamblea General

N A C I O N E S U N I D A S

ANUARIO

DE LA

COMISIÓN DE DERECHO

INTERNACIONAL

1964Volumen i l

Documentos del 16° períodode sesiones, incluso el informe

de la Comisión a la Asamblea General

NACIONES UNIDAS

Nueva York, 1965

ADVERTENCIA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen deletras mayúsculas y de cifras. La simple mención de una signatura en un textoindica que se hace referencia a un documento de las Naciones Unidas.

A/CN.4/SER. A/1964/ADD. 1

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

N.° de venta : 65. V. 2

Precio : 2.50 dólares de los EE.UU.(o su equivalente en la moneda del país)

INDICE

PáginaPROVISIÓN DE VACANTES OCURRIDAS DESPUÉS DE LA ELECCIÓN (tema 1 del programa)

Documento A¡CN.4¡168 : Nota de la Secretaría 1

DERECHO DE LOS TRATADOS (tema 3 del programa)

Documento A\CN.4\167 y Add.l a 3 : Tercer informe sobre el derecho de los tratados, por Sir Hum-phrey Waldock, Relator Especial 3

MISIONES ESPECIALES (tema 4 del programa)

Documento A/CN.4/166 : Informe sobre las misiones especiales por Milan Barto§, Relator Especial , 65

COLABORACIÓN CON OTROS ORGANISMOS (tema 8 del programa)

Documento A/CN.4/172 : Informe sobre la sexta reunión del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano(El Cairo, febrero a marzo de 1964) por Eduardo Jiménez de Aréchaga, Observador designado porla Comisión 115

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

Documento A/CN.4/165 : Resumen de los debates de los distintos órganos de las Naciones Unidasy de las decisiones adoptadas : documento de trabajo preparado por la Secretaría 121

Documento A/CN.4/169 : Repertorio de decisiones de tribunales internacionales relacionadas con laresponsabilidad de los Estados, preparado por la Secretaría 129

INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

Documento A/5809 : Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en sudecimosexto período de sesiones, 11 de mayo-24 de julio de 1964 167

LISTA DE DOCUMENTOS MENCIONADOS EN EL PRESENTE VOLUMEN 223

LISTA DE DOCUMENTOS DEL DECIMOSEXTO PERÍODO DE SESIONES QUE NO SE REPRODUCEN EN EL PRESENTEVOLUMEN 225

m

PROVISIÓN DE VACANTES OCURRIDAS DESPUES DE LA ELECCIÓN

[Tema 1 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/168

Nota de la Secretaría

[Texto original en francés]

[8 de abril de 1964]

1. Al haber sido designados magistrados de la Corte Internacional de Justicia losSres. André Gros y Luis Padilla Ñervo, el 21 de octubre de 1963, han quedado dosvacantes en la Comisión de Derecho Internacional.

2. En tal caso, corresponde aplicar el artículo 11 del Estatuto de la Comisión (A/CN.4/4/Rev.l), que dice así :

« En caso de que ocurra una vacante después de la elección, la Comisión lacubrirá con arreglo a las disposiciones de los artículos 2 y 8 de este Estatuto. »

3. El artículo 2 estipula que« 1. La Comisión se compondrá de veinticinco miembros de reconocida

competencia en derecho internacional.« 2. La Comisión no podrá tener dos miembros de una misma nacionalidad.« 3. En caso de que un candidato tenga doble nacionalidad, se le considerará

nacional del Estado en que habitualmente ejerza sus derechos civiles y políticos. »

4. Con arreglo al artículo 8,« En toda elección, los electores tendrán en cuenta que las personas que hayan

de ser elegidas para formar parte de la Comisión reúnan individualmente las condi-ciones requeridas, y que en la Comisión, en su conjunto, estén representadas lasgrandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo. »

5. El mandato de los dos miembros que se elijan para cubrir las vacantes expirará afinales de 1966.

DERECHO DE LOS TRATADOS

[Tema 3 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/167 y Add.l a 3

Tercer Informe sobre el Derecho de los Tratados, por Sir Humphrey Waldock, Relator Especial

[Texto original en inglés]

[3 de marzo, 9 de junio, 12 de junio y 7 de julio de 1964]

ÍNDICEPágina

INTRODUCCIÓN

A. Bases del presente informe 4B. Alcance y ordenación del presente grupo de artículos 4

PARTE III : APLICACIÓN, EFECTOS, REVISIÓN E INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

Sección I : Aplicación y efectos de los tratados 5Articulo 55 : Pacta sunt servanda 5

Comentario 5Artículo 56 : El derecho intertemporal 6

Comentario 7Artículo 57 : Aplicación « Ratione Temporis » de las disposiciones de un tratado 8

Comentario 8Artículo 58 : Aplicación de un tratado a los territorios de un Estado contratante 10

Comentario 10Artículo 59 : Extensión de un tratado al territorio de un Estado con su autorización 13

Comentario 13Artículo 60 : Aplicación de un tratado celebrado por un Estado en nombre de otro 14

Comentario 14Artículo 61 : Los tratados no crean obligaciones ni derechos para terceros Estados 15

Comentario 15Artículo 62 : Tratados que prevén obligaciones o derechos de terceros Estados 17

Comentario 18Artículo 63 : Tratados que prevén regímenes objetivos 24

Comentario 25Artículo 64 : Principios de un tratado que se hacen extensivos a terceros Estados por formación de

una costumbre internacional 32Comentario 32

Artículo 65 : Prioridad en caso de conflicto entre las disposiciones de dos tratados 33Comentario; 33

Artículo 65 A : Efectos de la ruptura de relaciones diplomáticas sobre la aplicación de los tratadosComentario 42

Artículo 66 : Aplicación de tratados a individuos 44Comentario 44

Sección II : La modificación y la revisión de los tratadosArtículo 67 : Propuestas de modificación o revisión de un tratado 45Artículo 68 : Derecho de una parte a ser consultada con respecto a la modificación o revisión de un

tratado 45Artículo 69 : Efectos de un instrumento de modificación o revisión de un tratado sobre los derechos

y obligaciones de las partes 45Comentario 45

Sección III : Interpretación de los tratadosArtículo 70 : Reglas generales 51Artículo 71 : Aplicación de las reglas generales 51Artículo 72 : Interpretación de los términos atendiendo a su efecto útil (Ut res magis valeat quam

pereat) 513

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. II

ÍNDICE (continuación)Página

Artículo 73 : Efectos de una norma consuetudinaria posterior o de un acuerdo posterior en la inter-pretación de un tratado 51Comentario 51

Artículo 74 : Tratados redactados en dos o más idiomas 60Artículo 75 : Interpretación de los tratados que tienen dos o más textos o versiones 60

Introducción

A. Bases del presente informe

1. En su decimocuarto y su decimoquinto períodosde sesiones, la Comisión aprobó provisionalmente laspartes I y II de su proyecto de artículos sobre el derechode los tratados, respectivamente integradas por 29 ar-tículos sobre celebración, entrada en vigor y registrode los tratados, y 25 artículos sobre invalidez y termina-ción de los tratados1. Al aprobar las partes I y II,la Comisión decidió, de conformidad con los artículos16 y 21 de su Estatuto, remitirlas a los gobiernos, porconducto del Secretario General, para que formulasensus observaciones. En su decimoquinto período desesiones, la Comisión decidió continuar sus trabajossobre el derecho de los tratados en su próximo períodode sesiones y proceder en esa ocasión al examen delas cuestiones de la aplicación, la interpretación y losefectos de los tratados. En consecuencia, el RelatorEspecial presenta ahora a la Comisión su tercer informerelativo a estos aspectos del derecho de los tratados.2. Al estudiar el tema de los efectos de los tratadoscon respecto a terceros Estados y el de la aplicaciónde los tratados que contienen disposiciones incompatibles,el Relator Especial llegó a la conclusión de que la Comi-sión podría estimar conveniente examinar la cuestiónde la revisión de los tratados dentro del ámbito de suestudio de esos dos temas. Como la Comisión no haabordado todavía esta cuestión ni ha determinado ellugar que haya de tener en el derecho de los tratados,el Relator Especial decidió insertar en este informe unasección sobre la revisión de los tratados, inmediatamentedespués de la sección que trata de la aplicación y losefectos de los mismos.3. La revisión y la interpretación de los tratados sontemas que todavía no han sido examinados en losinformes sobre el derecho de los tratados presentadospor los tres anteriores Relatores Especiales de la Comi-sión. En cambio, el tema de la aplicación de los tratadosfue estudiado a fondo por Sir Gerald Fitzmaurice ensu cuarto y quinto informes presentados en 1959 y 1960 2.Pero, debido a la urgencia de otros trabajos, la Comisiónno pudo emprender entonces el examen de ese informe.El Relator Especial, como es lógico, lo ha tenido muyen cuenta al redactar los artículos sobre la aplicaciónde los tratados que ahora presenta a la Comisión.

4. En cuanto al problema concreto de los conflictosentre tratados, Sir H. Lauterpacht lo examinó en sucesivosinformes en 1953 3 y 1954 4 al estudiar la validez de lostratados, y Sir G. Fitzmaurice hizo otro tanto, dentrodel mismo contexto, en su tercer informe 5 presentadoen 1958. El actual Relator Especial examinó tambiéneste problema al estudiar el tema de la « validez » enel segundo informe 6 que presentó a la Comisión en sudecimoquinto período de sesiones, pero en ese informesugirió que sería preferible examinar dicho problemadentro del contexto de la « aplicación » de los tratados.La Comisión, sin prejuzgar en modo alguno su posicióncon respecto a este punto, decidió aplazar el examende la cuestión de los conflictos entre tratados hasta sudecimosexto período de sesiones en el que dispondríadel presente informe, que abarca la aplicación de lostratados 7. El Relator Especial, por las razones expuestasen el comentario al artículo 65 del presente informe,estimó conveniente presentar a la Comisión un nuevoestudio de este asunto en relación con la « aplicación »más bien que con la « validez » de los tratados.

B. Alcance y ordenación del presente grupo de artículos

5. El presente grupo de artículos comprende pues lostemas generales siguientes : a) aplicación y efectos delos tratados (incluso los conflictos entre tratados), b) larevisión de los tratados, y c) la interpretación de lostratados; y los artículos se han ordenado en tressecciones dedicadas a estos temas. Como se indicóen el párrafo 18 del informe de la Comisión corres-pondiente a 1962 8 y se recordó en el párrafo 12 delinforme correspondiente a 1963 9, el plan de laComisión es preparar tres grupos de anteproyectos deartículos que comprendan los asuntos principales delderecho de los tratados y, una vez terminados estos tresanteproyectos, decidir si se los han de reunir en un soloproyecto de convención, o si la codificación del derechode los tratados ha de revestir la forma de una serie deconvenciones relacionadas entre sí. Por consiguiente,el Relator Especial ha preparado el presente proyecto

1 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II,documento A/5209, capítulo II, págs. 186 a 215, y 1963, vol. II,documento A/5509, capítulo II, págs. 221 a 254.

2 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959, vol. II,documento A/CN.4/120, págs. 43 a 87, y 1960, vol. II, documentoA/CN.4/130, pags. 71 a 106.

3 Yearbook of the International Law Commission, 1953, vol. II,pág. 156 (texto español en A/CN.4/63).


5 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II,págs. 28 y 44.

6 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963 vol. II,documento A/CN.4/156, artículo 14 y comentario, págs. 62 a 71.

7 Ibid., documento A/5509, capítulo II, párr. 15, pág. 221.8 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II,

documento A/5209, capítulo II.9 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II,

documento A/5509, capítulo II, pág. 220.

Derecho de los tratados

en la forma de un tercer grupo de artículos independientepero estrechamente relacionado con los presentados enlas partes I y II, que ya han sido enviadas a los gobiernospara que presenten sus observaciones. Sin embargo,de conformidad con la decisión adoptada por la Comisiónen su decimoquinto período de sesiones, el RelatorEspecial no ha numerado el presente grupo de artículoscomo una serie distinta, sino partiendo del último artículode la parte II y dando al primer artículo de este grupoel número 55.

6. El asunto de la « aplicación de los tratados » coincideen ciertos extremos con dos temas que la Comisiónestudia por separado y que ha asignado a otros RelatoresEspeciales, a saber, la responsabilidad de los Estadosy la sucesión de Estados y gobiernos10. En cuanto ala responsabilidad de los Estados, el Relator Especialsobre el derecho de los tratados hubo de preguntarsehasta dónde debía investigar la cuestión de la responsa-bilidad jurídica derivada del incumplimiento de lasobligaciones impuestas por los tratados. Esta cuestiónimplica, no sólo los principios generales que rigen lareparación a que da lugar la ruptura de un tratado, sinotambién las razones por las cuales se puede o no justificaro excusar una ruptura, por ejemplo la legítima defensa,las represalias, las lagunas del derecho interno de unEstado, etc. Desde el punto de vista de la responsabilidadde los Estados, el incumplimiento de una obligacióncreada por un tratado no parece diferir esencialmentedel incumplimiento de cualquier otra clase de obligacióninternacional ; y el Relator Especial llegó a la conclusiónde que si incluyese en el proyecto de artículos sobreel derecho de los tratados los principios referentes ala responsabilidad y la reparación, ello le llevaría aestudiar una gran parte del derecho relativo a la respon-sab'Udad de los Estados. Estimó que esto no concordaríacon las decisiones adoptadas por la Comisión respectode su programa de trabajo. Por consiguiente, elpresente proyecto de artículos no contiene disposicionesdetalladas acerca de los principios referentes a la respon-sabilidad o la reparación a que da lugar el incumplimientode las obligaciones emanadas de los tratados. En cambio,incluye en el primer artículo (artículo 55) una disposicióngeneral que sienta el principio de la responsabilidadde los Estados por incumplimiento de un tratado comouno de los aspectos de la norma pacta sunt servandoy al mismo tiempo incorpora a esta norma, medianteuna referencia, las justificaciones y exenciones que admiteel derecho relativo a la responsabilidad de los Estados.En cuanto al tema de la sucesión de Estados, el puntode coincidencia es la cuestión de los efectos de los tra-tados con respecto a terceros Estados. También aquí,aunque la superposición sea quizá algo menor, el exami-nar hasta qué punto los Estados sucesores pueden consti-tuir excepciones a la norma pacta tertiis nec nocent necprosunt sería tratar una cuestión fundamental de principioque pertenece a la esencia misma del tema de la sucesiónde Estados. En consecuencia, este aspecto del tema delos efectos de los tratados con respecto a terceros Estadosha sido omitido en el estudio del Relator Especial sobreeste tema.

7. En esta parte, como en las partes I y II, el RelatorEspecial ha tratado de codificar las actuales normas

10 Ibid., documento A/5509, capítulo IV, párrs. 55 y 61,págs. 261 y 262.

del derecho internacional relativas a los temas tratadosen el informe. Sin embargo, en lo referente a algunascuestiones, los artículos formulados en el informe contie-nen elementos tanto de desarrollo progresivo como decodificación del derecho aplicable.

Parte III. — Aplicación, efectos, revisióne interpretación de los tratados

SECCIÓN I : APLICACIÓN Y EFECTOS DE LOS TRATADOS

Artículo 55. — Pacta sunt servando

1. Todo tratado en vigor obliga a las partes y éstasdeben aplicarlo de buena fe conforme a sus estipulacionesy habida cuenta de las normas generales del derechointernacional que rigen la interpretación de los tratados.2. La buena fe exige inter alia, que toda parte en untratado se abstenga de cualquier acto encaminado aimpedir la debida ejecución del tratado o a frustrar deotro modo sus fines.3. Las obligaciones establecidas en los párrafos 1 y 2regirán también para

a) Todo Estado a cuyo territorio se hubiere hechoextensivo un tratado en virtud del artículo 59; y a

b) Todo Estado al que las disposiciones de untratado fueren aplicables en virtud de los artículos62 y 63, en la medida en que sean aplicables esasdisposiciones.

4. El incumplimiento por un Estado, de sus obligacionesemanadas de los párrafos precedentes le hará incurriren responsabilidad internacional, a menos que eseincumplimiento fuere justificable o excusable en virtudde las normas generales del derecho internacionalrelativas a la responsabilidad de los Estados.

Comentario

1) En los artículos adoptados hasta la fecha por laComisión al aprobar las partes I y II no viene formuladala norma fundamental del derecho de los tratados,pacta sunt servando; y parece que el lugar apropiadopara enunciar dicha norma es al comienzo de esta parteque trata de la aplicación y los efectos de los tratados.En nuestra época parece casi innecesario aducir argu-mentos o precedentes en apoyo o como explicacióndel principio del carácter obligatorio de los tratados11,el cual está consagrado en los preámbulos del Pactode la Sociedad de las Naciones y de la Carta de las Na-ciones Unidas. Por otra parte, al comentar esta normaquizá sea conveniente subrayar que la obligación deobservar los tratados es una cuestión de buena fe y node stricti juris.

2) La norma pacta sunt servando está basada en elprincipio de la buena fe y son muchos los autores quehan sostenido la proposición de que la aplicación delos tratados se rige por este principio12. Por lo que res-

11 Para un análisis detallado del principio pacía sunt servando,véase el comentario al artículo 20 contenido en « Harvard ResearchDraft», A.J.I.L., 1935, Special Supplement, pág. 977; J. L. Kunz,A.J.I.L., 1945, págs. 180 a 197; C. Rousseau, Principes générauxdu droit international public, (1944), págs. 355 a 364.

12 Véase en particular Bin Cheng, General Principles of Law,capítulo 3.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. II

pecta a la Carta, el párrafo 2 del Artículo 2 disponeexpresamente que los miembros « cumplirán de buena felas obligaciones contraídas por ellos de conformidadcon esta Carta ». En su dictamen sobre la Admisiónde un Estado en las Naciones Unidas13, la Corte, sinreferirse al párrafo 2 del Artículo 2, dijo que las condi-ciones de admisión establecidas en el Artículo 4 noimpedían a un miembro tener en cuenta al votar« cualquier factor que se pueda relacionar razonablementey de buena fe con las condiciones establecidas en eseArtículo ». Asimismo, en el asunto de los Derechos delos nacionales de los Estados Unidos en Marruecos,la Corte, refiriéndose a ciertas evaluaciones previstasen los artículos 95 y 96 del Acta de Algeciras, dijo losiguiente14 : « La potestad de efectuar la evaluacióncorresponde a las autoridades de aduanas, pero es unapotestad que se ha de ejercer razonablemente y de buenafe. » De igual modo, la Corte Permanente, al aplicarlas cláusulas de tratados que prohibían la discriminacióncontra las minorías, insistió en varios casos15 en queesas cláusulas debían aplicarse de tal manera que quedaraasegurada la ausencia de toda discriminación tanto dehecho como en derecho ; en otros términos, la obligaciónno debe ser eludida mediante una aplicación meramenteliteral de las cláusulas. Podrían mencionarse otros muchoscasos en que los tribunales internacionales han insistidoen la buena fe en la interpretación y aplicación de lostratados, pero bastará citar un precedente tomado dela jurisprudencia de los tribunales arbitrales. En elarbitraje relativo al asunto de las Pesquerías de la costadel Atlántico del Norte, el Tribunal, al examinar elderecho del Reino Unido a reglamentar la pesca en aguascanadienses en las que por el Tratado de Gante habíaconcedido ciertos derechos de pesca a los nacionalesde los Estados Unidos, dijo lo siguiente16 :

« Del tratado resulta una relación obligatoria envirtud de la cual el derecho del Reino Unido a ejercersu soberanía dictando reglamentos se limita a losreglamentos dictados de buena fe y sin violar lasdisposiciones del tratado. »

3) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo estipulaque un tratado en vigor obliga a las partes, las cualesdeben aplicarlo de buena fe y de conformidad con lasdisposiciones del mismo. Se ha considerado convenienteagregar las palabras « habida cuenta de las normasgenerales del derecho internacional que rigen la interpre-tación de los tratados », no para calificar la norma sinopara completarla, toda vez que la « interpretación » esun elemento esencial en la aplicación de los tratados.Además, las interpretaciones divergentes son uno de losprincipales problemas en la aplicación de los tratados,y parece bueno vincular la obligación de obrar de buenafe tanto a la interpretación de los tratados como a suaplicación. En espera de que la Comisión decida siprocederá o no a codificar las normas relativas a lainterpretación de los tratados, parece suficiente mencionar

13 C.I.J., Reports, 1948, pág. 63.14 C.I.J., Reports, 1952, pág. 212.15 Por ejemplo, « Treatment of Polish Nationals in Danzig »,

P.C.I.J. (1932), Series A/B, N.° 44, pág. 28; «Minority Schoolsin Albania », P.C.I J. (1935), Series A/B, N.° 64, págs. 19-20.

16 (1910) U.N.R.I.A.A., vol. XI, pág. 188. El Tribunal tambiénmencionó expresamente el «principio de derecho internacionalsegún el cual las obligaciones de los tratados se han de ejecutarcon perfecta buena fe».

aquí las « normas generales del derecho internacionalque rigen la interpretación de los tratados ».4) La Comisión ha reconocido ya en el párrafo 2 delartículo 17 de los presentes artículos17 que, aun antesde que un tratado entre en vigor, un Estado que hubierehecho constar su consentimiento en obligarse por eltratado está obligado de buena fe a « abstenerse de todoacto que tuviere por objeto frustrar los fines del tratadocuando éste entrare en vigor ». A fortiori, cuando untratado está en vigor las partes tienen la obligaciónde buena fe de abstenerse de tales actos. En verdad,cuando un tratado está en vigor, tales actos son contrarios,non sólo a la buena fe, sino también al compromisoimplícito en el tratado de aplicarlo de conformidad consus disposiciones. Por ello, el párrafo 2 del presenteartículo dispone que toda parte en un tratado debe abs-tenerse de « todo acto que tuviere por objeto impedirla debida ejecución del tratado o frustrar de otro modosus fines ».

5) Los párrafos 1 y 2 aplican la norma pacta suntservando a las partes en el tratado, y tal es la formaen que se suele enunciar dicha norma. Pero cabe pregun-tarse si la norma es aplicable a los Estados que, aunqueno sean partes, están sujetos al régimen del tratado ode alguna de sus disposiciones, bien porque se hayaextendido el tratado a su territorio en virtud del artícu-lo 59, o bien en virtud de una de las excepciones a lanorma pacta tertiis reconocidas en los artículos 62 y 63.Parece lógico que los párrafos 1 y 2 se apliquen a estosEstados en la medida en que estén sujetos al régimendel tratado; y esto es lo que dispone el párrafo 3.

6) Según se ha hecho recordar en la Introducción aeste informe, la Comisión ha emprendido por separadoel estudio de los principios generales de la responsabilidadde los Estados que, por consiguiente, se formularánen otro proyecto de artículos. Por ello, aunque pareceríaimpropio incluir en el presente proyecto de artículosdisposiciones detalladas relativas al efecto de los principiosde la responsabilidad de los Estados sobre la norma pactasunt servanda, es necesario mencionar esos principiosporque indudablemente pueden mitigar el rigor de lanorma en ciertos casos. También parece necesario enun-ciar en este proyecto de artículos el principio de que elincumplimiento de las obligaciones creadas por un tratadopone en juego la responsabilidad del Estado, aunqueeste principio sea de por sí evidente. Estas consideracionesson válidas asimismo en lo que respecta a los tercerosEstados, en todos los casos en que puedan estar obligadospar las disposiciones de un tratado. En consecuencia,se ha insertado en el párrafo 4 una disposición generalrelativa a la cuestión de la responsabilidad del Estadoen caso de incumplimiento de las disposiciones de untratado, y que prevé, por vía de referencia, cualesquieraexcepciones o justificaciones que puedan ser aplicablesen virtud de las normas generales que rigen la responsa-bilidad de los Estados.

Artículo 56. — El derecho intertemporal

1. Todo tratado deberá interpretarse a la luz del derechovigente en el momento en que fue redactado.

17 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II,documento A/5209, capítulo II, pág. 202.


2. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 1, la aplicaciónde un tratado se regirá por las normas de derecho inter-nacional vigentes en el momento en que se aplique esetratado.

Comentario

1) El artículo 56 se refiere a los efectos del « derechointertemporal » en la aplicación de los tratados. Esteconcepto fue formulado por el juez Huber en el arbitrajereferente a la Isla de Palmas n en los siguientes términos :

« ... un acto jurídico ha de apreciarse a la luz delderecho vigente en el momento en que se produce,y no del derecho vigente en el momento en que surgeo ha de resolverse una controversia relativa a eseacto. »

El juez Huber hizo esta declaración a propósito deldescubrimiento y ocupación de un territorio, y loscambios que se habían producido en esta rama delderecho internacional desde la Edad Media. Pero lostratados son también « actos jurídicos » a los cualesse aplica el derecho intertemporal.2) En los arbitrajes relativos a los asuntos de Grisba-darna19 y de las Pesquerías de la costa del Atlánticodel Norte20 se hallan ejemplos bien conocidos de laaplicación del derecho intertemporal a los tratados.El primero se refería a la frontera territorial entre Noruegay Suecia que había sido delimitada por tratado en elsiglo xvii. Habiendo surgido disputas en los primerosaños del presente siglo en relación con ciertas pesqueríasde langosta y camarones, resultó necesario delimitarla continuación de la frontera por el mar hasta el límitede las aguas territoriales. El tribunal declinó aplicarlos principios de la línea mediana o del thalweg paradelimitar la frontera marítima en virtud del tratado,fundándose en que ninguno de estos principios estabareconocido por el derecho internacional en el siglo xvn.En cambio, adoptó el principio de la línea perpendiculara la dirección general de la tierra por considerarlo másacorde a las « nociones jurídicas predominantes en aquellaépoca ». Análogamente en el arbitraje sobre el asuntode las Pesquerías de la costa del Atlántico del Norte,el tribunal rehusó interpretar un tratado a la luz de unconcepto jurídico que no existía en la época en que fueconcertado. El Tratado de Gante de 1818 había negadoa los nacionales de los Estados Unidos el derecho depescar en las « bahías » canadienses, y posteriormentesurgieron continuamente disputas acerca de la extensiónexacta de las aguas abarcadas por la palabra « bahías ».El tribunal, al interpretar los términos del Tratado de1818, excluyó de su consideración la llamada reglade las diez millas para las bahías 21, pues esta reglano había hecho su aparición en la práctica internacionalsino 21 años después de la celebración del Tratado .

18 (1928) U.N.R.I.A.A., vol. I I , pág. 845.19 (1909) U.N.R.I.A.A., vol. XI , págs. 159-160.20 (1910) U.N.R.LA.A., vol. XI, pág. 196.21 « Llamada » porque en el asunto de las Pesquerías anglo-

noruegas la Cor te Internacional rechazó el argumento de que esta« regla » fuese una norma consuetudinaria de derecho internacional;C.I.J., Reports, 1951, pág. 131.

22 Cf. Abu Dhabi Arbitration (International Law Reports, 1951,pág. 144). En este asunto, Lord Asquith, en su calidad de arbitro,rehusó interpretar una concesión petrolera otorgada en 1938 enfunción de la doctrina de la plataforma continental, que no hizosu aparición en derecho internacional hasta unos años más tarde.

La Corte Internacional de Justicia aplicó también elderecho intertemporal a un tratado en el asunto de losDerechos de los nacionales de los Estados Unidos deAmérica en Marruecos23. Al tener que determinar laextensión de la jurisdicción consular conferida a losEstados Unidos por los tratados de 1787 y 1836 y ha-biendo de interpretar a tal efecto la expresión « todadisputa », la Corte dijo lo siguiente : « Es necesariotener en cuenta el sentido dado a la palabra "disputa"en la época en que se celebraron los dos tratados. »3) Por consiguiente, en el párrafo 1 del artículo seformula, para los fines del derecho de los tratados,el principio fundamental del derecho intertemporal segúnfue enunciado por el magistrado Huber en el textoantes citado y según se aplicó en los casos que se acabande mencionar. Es cierto que este aspecto del derechointertemporal parece ser una norma tanto para lainterpretación como para la aplicación de los tratados.Pero « interpretación » y « aplicación » de los tratadosson conceptos íntimamente relacionados y se consideraconveniente aludir al derecho intertemporal en estasección porque su segundo aspecto, comprendido en elpárrafo 2 del artículo, es evidentemente una cuestiónde « aplicación » más que de « interpretación ».4) En el arbitraje del asunto de la Isla de Palmas,el juez Huber destacó que del derecho intertemporaldimana otra regla no menos importante 24 :

« El mismo principio que somete el acto creadorde un derecho al ordenamiento jurídico vigente enel momento en que nace el derecho, requiere que laexistencia de ese derecho, en otros términos, su mani-festación continua, se ajuste a las condiciones exigidaspor la evolución de las normas jurídicas. »

Al aplicar esta regla, dicho juez sostuvo que, aun cuandopudiera considerarse que el mero descubrimiento de laIsla de Palmas habría conferido a España un título plenoy perfecto en virtud de las normas jurídicas del siglo xvn,tal descubrimiento no podía constituir un título perfectoen la actualidad, salvo que se hubiese mantenido lasoberanía española según lo requerido por las normasdel derecho moderno relativas a la ocupación efectiva.Lo que dicha regla significa, en el derecho de los tratados,es que en la aplicación de un tratado se deben tener encuenta, en cada época, las normas generales del derechointernacional vigentes en tal época. Aunque puedensurgir ciertos problemas en cuanto a la exacta relaciónexistente entre los dos aspectos intertemporal, la segundaregla parece ser tan válida como la primera. En verdad,el artículo 45 de la parte II de estos artículos, que laComisión aprobó en su decimoquinto período de se-siones 25, y conforme al cual un tratado puede resultarnulo a consecuencia del establecimiento de una nuevanorma imperativa de derecho internacional general,no es sino fruto de la aplicación de la segunda regla aun aspecto particular.

5) Por tanto, el párrafo 2 completa y limita la normadel párrafo 1 al disponer que, si bien las disposicionesde un tratado deben interpretarse a la luz del derechovigente en el momento en que se concertó, la aplicacióndel tratado así interpretado se rige por las normas gene-

23 C.I.J., Reports, 1952, pág. 189.24 (1928) U.N.R.I.A.A., vol. II, pág. 845.25 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vo l . I I ,

documento A/5509, capítulo II, pág. 246.

8 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. II

rales del derecho internacional vigentes en la fecha enque se aplica. La formulación de esta disposición nodeja de presentar dificultades, pues es aquí donde surgeel problema de la relación entre los dos aspectos delderecho intertemporal. Puede ilustrarse el problemacitando los arbitrajes sobre los asuntos de Grisbadarnay de las Pesquerías de la costa del Atlántico del Norte.En el asunto de Grisbadarna, la finalidad del tratadoconcertado en el siglo XVN había sido delimitar definiti-vamente la frontera entre los dos países, y el tribunalsostuvo, en efecto, que la intención de las partes debióser fijar su frontera marítima con arreglo a los principiosdel siglo XVII, es decir, mediante una línea perpendiculara la dirección general de la tierra. Pero como este tratadono tenía por objeto determinar la extensión del marterritorial de los dos países, parece evidente que la apli-cación del tratado por lo que respecta a la demarcaciónde fronteras debía seguir la evolución de las normasgenerales de derecho internacional en vigor respectode la extensión del mar territorial. Por otra parte, larazón por la cual la sustitución, en las normas generalesde derecho internacional, del principio de la línea per-pendicular por el de la línea de equidistancia no modifi-caría la aplicación del tratado con respecto a la fronteramarítima es que, con arreglo a la voluntad de las partes,el tratado había de constituir una delimitación definitivade su frontera — en otros términos, había de tenerefectos dispositivos y definitivos sobre la base entoncesacordada. De igual modo, en el asunto de las Pesqueríasde la costa del Atlántico del Norte la finalidad del Tratadode 1818 había sido determinar definitivamente, entreel Canadá y los Estados Unidos, las zonas exclusivamentereservadas a las pesquerías canadienses y, por consi-guiente, el significado atribuido por las partes en 1818a la palabra « bahías » sería decisivo en cuanto a losefectos dispositivos del tratado. En aquella fecha, todavíano se habían establecido las normas del derecho inter-nacional relativas a las bahías, y el tribunal sostuvoque la palabra bahías designaba para las partes el con-cepto popular y geográfico, pero no jurídico, de « bahías ».Sin embargo, si en aquella fecha hubiese existido unconcepto jurídico identificable de bahía, y el tribunalhubiese llegado a la conclusión de que las partes habíanquerido dar a la palabra « bahía » su sentido jurídico,se hubiese planteado un delicado problema de interpre-tación. ¿ Se habían referido las partes a las « bahías talcomo entonces se entendían y delimitaban en derechointernacional », o se habían referido a « las aguas decualquier género que entonces o en lo futuro fuesenconsideradas por el derecho internacional como bahíassometidas a la soberanía de un Estado costero»? Eneste último caso, la aplicación del tratado se ajustaríaa « las condiciones exigidas por la evolución del derecho »,para decirlo como el juez Huber; pero en el primercaso no. Teniendo en cuenta la evolución jurídica habidaen relación con las aguas costeras y la plataforma conti-nental, los problemas examinados en el párrafo anteriorno pueden tacharse de meramente académicos.

6) La solución propuesta en el párrafo 2 es que, a losefectos de la interpretación, prevalece el derecho vigenteen la época de la celebración del tratado. Pero, verificadala interpretación del tratado de conformidad con esederecho, la aplicación del mismo, según esta interpreta-ción, está sujeta al derecho vigente en la fecha en quese aplica.

Artículo 57. — Aplicación « Ratione Temporis » de lasdisposiciones de un tratado

1. Salvo que un tratado disponga, expresa o implícita-mente, otra cosa, sus disposiciones se aplicarán a cadaparte solamente con respecto a los hechos o cuestionesque surjan o subsistan mientras el tratado esté en vigorcon respecto a esa parte.2. A la terminación de un tratado o de suspendersesu ejecución, las disposiciones del mismo seguirán siendoaplicables a los efectos de determinar los derechos yobligaciones de las partes con respecto a hechos o cues-tiones que hayan surgido o subsistido mientras estabaen vigor.

Comentario

1) Los artículos 23 y 24 de la parte I tratan de la entradaen vigor de los tratados, y los artículos 38 a 45 de laParte II tratan de su terminación. El presente artículose refiere al problema, conexo pero distinto, del alcancetemporal de las disposiciones de un tratado que estáen vigor. En el concepto mismo de tratado vigente estáimplícita la idea de que debe regular las relaciones delas partes con respecto a todos los hechos o cuestionesque ocurran o surjan durante el período de su vigenciay que estén sujetos a sus disposiciones. Pero cabe pregun-tarse si se puede aplicar un tratado, y en qué medida,a hechos o cuestiones que 1) ocurrieron o surgieronantes de que entrase en vigor, y 2) ocurrieron o surgierondespués de su terminación.2) Hechos o cuestiones anteriores. Por supuesto, losderechos y obligaciones creados por un tratado no puedensentir efecto antes de que el propio tratado haya entradoen vigor, ya sea definitivamente o bien a título provisionalconforme al artículo 24. Pero nada impide a las partesdar a un tratado, o a algunas de sus disposiciones,efectos retroactivos si lo consideran oportuno26. Loimportante en esta cuestión es la intención de las partes.La norma general es que no se presume la intenciónde dar a un tratado efectos retroactivos, a menos queesta intención venga expresada en el tratado o estéclaramente implícita en sus estipulaciones. Esta normafue sancionada y aplicada por la Corte Internacionalde Justicia en el asunto Ambatielos 27', en que el Gobiernegriego sostuvo que, en virtud de un tratado de 1926tenía derecho a presentar una declaración basada enactos realizados en 1922 y en 1923. El Gobierno griegoreconociendo que su argumento era contrario al prin-cipio general de que un tratado no tiene efectos [retro-activos, trató de justificar su reclamación aduciendo quese trataba de un caso especial porque durante los añoí1922 y 1923 había estado en vigor entre Grecia y eReino Unido un tratado anterior de 1886 en el que figuraban disposiciones semejantes a las del tratado de 1926Este argumento fue rechazado por la Corte, que dijelo siguiente :

« Aceptar esta teoría significaría dar efecto retroactivo al artículo 29 del Tratado de 1926, siendo asque su artículo 32 dispone que el Tratado, lo cual híde significar todas las disposiciones del mismo, entran

26 Sin perjuicio de cualquier norma general que restrinja la legislación retroactiva, como la que entraña la máxima nullum crimeisin lege.

27 (Jurisdiction), C.I.J., Reports, 1952, pág. 40.


en vigor inmediatamente después de su ratificación.Esta conclusión podía refutarse si hubiese habido unacláusula o una razón especial que exigiese una inter-pretación retroactiva. En el presente caso, no existental cláusula ni tal razón. Por consiguiente, es imposibleadmitir que deba considerarse que una cualquiera de susdisposiciones estaba en vigor en una fecha anterior. »

Un buen ejemplo de un tratado que, por entrañar tal« cláusula especial » o por una « razón especial », exigíauna interpretación en sentido retroactivo lo ofrece elasunto de las Concesiones Mavromatis de Palestina28.El Reino Unido impugnó la jurisdicción de la Cortefundándose, entre otras cosas, en que los actos a que serefería la reclamación habían ocurrido unos meses antesde la entrada en vigor el Protocolo XII del Tratado deLausana, pero la Corte declaró lo siguiente :

« El Protocolo XII se concertó con el fin de establecerlas condiciones que deben regular el reconocimientopor las Partes Contratantes de ciertas concesionesotorgadas por las autoridades otomanas antes de lacelebración del Protocolo, así como el régimen de lasmismas. Por consiguiente, una característica esencialdel Protocolo es que sus efectos se extienden a situa-ciones jurídicas que datan de una fecha anterior a supropia existencia. Si las cláusulas del Protocolo nohubiesen previsto la protección de los derechos recono-cidos en el mismo contra violaciones cometidas antesde la entrada en vigor de este instrumento, el Protocolohabría sido ineficaz por lo que respecta al períodoen que más necesaria era la protección de estos dere-chos. La Corte estima, por consiguiente, que el Proto-colo garantiza los derechos reconocidos en él contracualquier violación, independientemente de la fechaen que pueda haberse producido. »

5) El principio de la no retroactividad ha sido conside-rado por tribunales internacionales sobre todo en relación:on cláusulas jurisdiccionales. Cuando se trata pura y¡implemente de un tratado de arbitraje o de arregloudicial, la cláusula jurisdiccional prevé normalmentep e se sometan a un tribunal internacional las « contro-/ersias », o categorías específicas de « controversias »,;ntre las partes. Por consiguiente, la palabra « contro-/ersias », según su significado normal, puede designarcualquier controversia que exista entre las partes despuésie la entrada en vigor del tratado. Es indiferente que lacontroversia se refiera a hechos ocurridos con anterio-idad a esa fecha, o incluso que la propia controversia¡urgiese antes, ya que las partes han convenido en someteri arbitraje o arreglo judicial todas sus disputas existentes,¡in más calificación. Así pues, al tener que determinaríl efecto del artículo 26 del Mandato de Palestina, en;1 asunto de las Concesiones Mavromatis de Palestina,a Corte Permanente dijo 29 :

« La Corte opina que, en caso de duda, la jurisdicciónbasada en un acuerdo internacional abarca todas lascontroversias que le son sometidas después de suestablecimiento. En el presente caso, esta interpretaciónes la que indican los términos del propio artículo 26,el cual dispone que « toda controversia ... que puedasurgir » se someterá a la Corte. La reserva formuladaen muchos tratados de arbitraje en relación con lascontroversias derivadas de hechos anteriores a la cele-

bración del tratado parece demostrar la necesidad deque cualquier limitación de la jurisdicción conste demanera explícita y, por consiguiente, la exactitud dela norma de interpretación arriba enunciada. »

Las reservas y limitaciones de jurisdicción a que se refirióla Corte en esa ocasión son cláusulas que limitan laaceptación de la jurisdicción a las controversias « quesurjan después de la entrada en vigor del instrumentoy con respecto a situaciones o hechos posteriores a esafecha ». En un asunto ulterior —el de los Fosfatos deMarruecos30— la Corte Permanente dijo que estascláusulas se habían « insertado [en los tratados de arbi-traje] con objeto de impedir que la aceptación de lajurisdicción tuviera ningún efecto retroactivo a fin deevitar, en general, la reaparición de viejas controversiasy excluir la posibilidad de que se sometiesen a la Corte...situaciones o hechos ocurridos en un período en que elEstado cuya acción se impugnara no estaba en condi-ciones de prever los procedimientos jurídicos a que podríandar lugar tales hechos y situaciones ». En el fondo,esta afirmación es desde luego cierta. Pero, en relacióncon nuestro tema, es preciso señalar que, en un sentidoestricto, la Corte no estaba en lo cierto al indicar implí-citamente que un tratado que prevé la aceptación deuna jurisdicción con respecto a las « controversias »entre las partes es un tratado que tiene « efectos retro-activos » ; la verdad es que el tratado, precisamenteporque no puede tener efectos retroactivos, se aplicasolamente a las controversias que surjan o subsistan des-pués de su entrada en vigor. Lo que realmente hacenlas cláusulas de limitación es limitar el alcance de laaceptación de la jurisdicción a las « nuevas » controver-sias, y no privar al tratado « de efectos retroactivos » 81.4) Por otra parte, cuando uno cláusula jurisdiccionalse encuentra, no en un tratado de arbitraje o de arreglojudicial, sino vinculada a las cláusulas sustantivas deun tratado como medio de asegurar su debida aplicación,el principio de no retroactividad opera indirectamentepara limitar ratione temporis la aplicación de la cláusulajurisdiccional. Esto se debe a que las « controversias »a que se refiere la cláusula se limitan ex hypothesi a las« controversias » relativas a la interpretación y aplicación delas disposiciones sustantivas del tratado que, como se havisto, no se extienden normalmente a los hechos ocurridosantes de que el tratado entrase en vigor. En suma,la cláusula relativa a las controversias no abarcará loshechos anteriores al tratado sino en aquellos casosexcepcionales, por ejemplo, el del Protocolo XII delTratado de Lausana32 —en que las partes han indicadode modo expreso o claramente implícito su intenciónde que las disposiciones sustantivas del tratado tenganefectos retroactivos. No aparece tal intención en la Con-vención Europea para la Protección de los DerechosHumanos y de las Libertades Fundamentales, y en muchoscasos la Comisión Europea de Derechos Humanos se ha

28 P.C.I.J. (1924), Series A, N . ° 2, pág . 34.29 Ibid., pág . 35.

30 P.C.I.J. (1924), Series A /B , N . ° 74, pág. 24.31 La aplicación de los diferentes t ipos de cláusulas que l imitan

ratione temporis la aceptac ión de la jurisdicción de los t r ibunalesinternacionales no h a es tado exenta de dificultades, y las actuacionesde los dos tribunales internacionales ofrecen una abundante juris-prudencia sobre esta materia. Por importante que sea esta juris-prudencia con respecto a la jurisdicción del tribunal, ella se refierea la aplicación de cláusulas particulares de determinados tratados,y el Relator Especial no considera que sea necesario examinarlaen detalle dentro del contexto del derecho de los tratados en general.

32 Véase el párrafo 2 de este comentario.


declarado incompetente para conocer de reclamacionesrelativas a supuestas violaciones de derechos humanosocurridas con anterioridad a la entrada en vigor dela Convención con respecto al Estado interesado 33.5) El hecho de que una cuestión se plantease por primeravez con anterioridad a la entrada en vigor de un tratadono impide sin embargo que quede sujeta a las disposi-ciones del tratado si se sigue planteando después de laentrada en vigor del tratado. El principio de la noretroactividad nunca se viola por aplicar un tratadoa cuestiones que se plantean estando el tratado en vigor,aun cuando se iniciaran con anterioridad. Así, aunquela Comisión Europea de Derechos Humanos no se haconsiderado competente para investigar la procedenciade actos legislativos, administrativos o judiciales cumpli-dos y declarados definitivos antes de la entrada en vigorde la Convención Europea, no ha vacilado en afirmarsu jurisdicción en el caso de nuevos procedimientoso de aplicaciones repetidas de dichos actos después dela entrada en vigor de la Convención. En el asuntoDe Becker34, por ejemplo, el solicitante había sidodeclarado culpable de colaboración con el enemigo porlos tribunales militares belgas antes de la entrada envigor de la Convención Europea, y, en consecuencia,había sido privado automáticamente y a perpetuidadde ciertos derechos civiles en virtud del artículo 123sexies del Código Penal belga. La Comisión, aún recono-ciendo que carecía de competencia para examinar losfallos de los tribunales militares, admitió la solicitudde De Becker en cuanto se refería a la privación de susderechos civiles después de haber pasado Bélgica a serparte en la Convención. La cuestión que se considerócomprendida en la jurisdicción de la Comisión no fuela declaración de culpabilidad del solicitante comocolaboracionista, sino la incompatibilidad del artículo 123sexies del Código Penal con la Convención después desu entrada en vigor con respecto a Bélgica. La meracontinuación de una situación después de haber entradoen vigor un tratado no basta para que al hecho que pro-dujo esta situación se le aplique el régimen del tratado.La cuestión que se pretende sujetar a las disposicionesdel tratado ha de ocurrir o plantearse después de laentrada en vigor del tratado. En consecuencia, la Comi-sión Europea ha declarado explícitamente en otros casosque el mero hecho de que el solicitante esté todavíacumpliendo una condena no produce el efecto desometer a las disposiciones de la Convención las actua-ciones judiciales que culminaron en esa condena, si lasentencia era ya definitiva antes de que entrase en vigorla Convención 35.

6) Apenas hace falta señalar que el principio de lano retroactividad examinado en los párrafos precedentesy comprendido en el presente artículo es totalmenteindependiente de la cuestión de la no retroactividadde la « ratificación » de que trata el párrafo 4 del ar-tículo 23 de la Parte I. Esa disposición, como se indicóen el comentario al artículo 23, simplemente excluye

33 Véase Yearbook of the European Convention of Human Rights,(1955-1957) p á g s . 153-159; (1958-1959) p á g s . 214, 376, 382, 407,412 , 492-494 ; (1960) págs . 222, 280, 4 4 4 ; y (1961) p á g s . 128, 132-145, 240, 325 .

34 Véase Yearbook of the European Convention of Human Rights,(1958-1959) p á g s . 230-235.

35 P o r e j emplo , Application No. 655/59; Yearbook of the EuropeanConvention of Human Rights (1960), p á g . 284.

la idea de que una « ratificación », cuando se produce,hace que el tratado surta sus efectos entre las partesretroactivamente desde la fecha de la firma. El principiode la no retroactividad incorporada en el presente artículoes un principio general que excluye la aplicación de lostratados a hechos o cuestiones anteriores a su entrada envigor, sea cual fuere el procedimiento utilizado para ello.7) Hechos o cuestiones posteriores. De igual modo,no se considera que un tratado tenga efecto algunocon respecto a hechos o cuestiones ocurridos o planteadosdespués de su terminación, salvo intención contrariaindicada de modo expreso o claramente implícito en lasestipulaciones del tratado. Un hecho o cuestión que surgedespués de la terminación de un tratado no quedasujeto a sus disposiciones simplemente porque sea unarepetición o continuación de un hecho o cuestión queocurrió o surgió durante el período de vigencia deltratado y estuvo regido entonces por sus disposiciones.8) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo estipulaque, salvo que un tratado disponga, expresa o implícita-mente, otra cosa, la aplicación de sus disposicionesestará limitada, para cada parte, a hechos o cuestionesque surgieren o subsistiesen mientras el tratado estéen vigor con respecto a la parte de que se trate.9) El párrafo 2 subraya que la terminación de un tra-tado, o la suspensión de su ejecución, no pone fin a losderechos y obligaciones de las partes, derivados deltratado, con respecto a hechos o cuestiones que surgierono subsistieron mientras estuvo en vigor. Esta proposiciónes casi obvia, pero parece conveniente enunciarla conobjeto de impedir todo malentendido y evitar cualquierapariencia de incompatibilidad con las disposicionesdel artículo 53 relativas a las consecuencias jurídicas dela terminación de un tratado.

Artículo 58. — Aplicación de un tratado a los territoriosde un Estado contratante

Un tratado será aplicable con respecto a todo elterritorio o a todos los territorios de que sean interna-cionalmente responsables las partes, salvo en caso deintención contraria

a) que conste expresamente en el tratado;b) que se deduzca de las circunstancias de su

celebración o de las declaraciones de las partes;c) que conste en una reserva válida a tenor de las

disposiciones de los artículos 18 a 20 de este proyecto

Comentario

1) A veces las disposiciones de un tratado se refiererexplícitamente a un territorio o zona determinadapor ejemplo, el Tratado de la Antártida36; en tal casoel territorio o zona de que se trate es indudablementeel objeto al cual se aplica el tratado. Pero no es esto kque realmente se entiende por aplicación territorial diun tratado, y por ello la aplicación del tratado no silimita al territorio o zona en cuestión. La « aplicacióiterritorial » de un tratado se refiere a los territorioque las partes han declarado obligar por el tratado y quepor consiguiente, son los territorios a que afectan loderechos y obligaciones nacidos del tratado. Por consiguíente, aunque el goce de los derechos y el cumplimiento

36 De 1 de diciembre de 1959, texto en United Nations TreatSeries, vol. 402.

Derecho de los tratados ü

de las obligaciones contenidos en un tratado puedansituarse en un territorio o zona particular, como en elcaso de la Antártida, son los territorios con respectoa los cuales contrató cada una de las partes al suscribirel tratado los que determinan su alcance territorial.2) La aplicación territorial de un tratado dependefundamentalmente de la intención de las partes. Algunostratados contienen cláusulas que determinan específica-mente su alcance territorial. Por ejemplo, en ciertostratados de la Sociedad de las Naciones relativos al opiose limitó específicamente su alcance a los territorios delos Estados contratantes en el Lejano Oriente 37. En otroscasos se insertan las cláusulas llamadas « coloniales »y « federales »38, que sirven para prever de modoespecial la aplicación de un tratado a los territorios depen-dientes de una Potencia colonial, o su aplicación a losterritorios constitutivos de un Estado federal. Por otraparte, los tratados, aunque no traten de modo expresola cuestión, pueden indicar su alcance territorial por laíndole de su materia, sus estipulaciones o las circunstan-cias de su celebración. Por ejemplo, cuando Ucraniay Bielorrusia son signatarios de un tratado y lo es tambiénla URSS, se infiere de ello que el alcance territorialde la firma de la URSS se limita a los otros trece Estadosde la Unión Soviética. Cuando se ha hecho patente,de un modo u otro, la intención de las partes con respectoal alcance territorial del tratado, esa intención determinanecesariamente la cuestión.3) El objeto del presente artículo es establecer una reglaque abarque los casos en que la intención de las partesen relación con el alcance territorial no aparezca clara-mente. Si se consideran solamente los territorios « metro-politanos » de los Estados contratantes, parece ser generalel reconocimiento de que, cuando un Estado pasa a serparte en un tratado, cabe presumir que su intenciónes comprometerse con respecto a todos los territorios« metropolitanos » sobre los cuales tiene soberanía.Así, un autor que ha estudiado el derecho de los tratadosformula el principio general en los siguientes términos 39 :

« Por regla general, el tratado despliega sus efectossobre el conjunto del territorio sometido a la compe-tencia plenaria (soberanía) del Estado, si se suponea éste dotado de una estructura simple o unitaria.En otros términos, hay una coincidencia exacta entrela esfera de aplicación espacial del tratado y la extensiónterritorial sometida a la soberanía del Estado. »

El mismo autor señala que los tratados franceses son au-tomáticamente aplicables a la totalidad de la Franciametropolitana, es decir, a la Francia continental y lasislas adyacentes, incluida Córcega. En una obra recientede un autor inglés 40 sobre el derecho de los tratadosse afirma también :

« No obstante, el tratado puede ser de tal naturalezaque no contenga ninguna estipulación que restrinjade modo evidente su aplicación a una zona geográficadeterminada; por ejemplo, un tratado de extradición,

o un tratado destinado a castigar el genocidio o eltráfico de esclavos o el uso indebido del emblema dela Cruz Roja; en tal caso, la norma es que, a reservade cualesquier disposiciones expresas o implícitas encontrario, el tratado se aplica a todo el territorio dela parte contratante. »

En verdad, el autor añade las palabras « metropolitanoo no », pero la cuestión de los territorios no metropoli-tanos es más discutible y será objeto de un examendetenido en los párrafos 6 y 7 infra,4) La norma de que se ha de presumir que un tratadose aplica con respecto a todos los territorios colocadosbajo la soberanía de las partes contratantes significaque cada Estado debe manifestar su intención, de modoexpreso o implícito, en todo caso en que no se propongaasumir las obligaciones del tratado en nombre de todosu territorio y con respecto a todo él. Esta norma pareceser esencial para que los Estados contratantes tenganalguna certeza y seguridad en cuanto al alcance territorialde las obligaciones de cada uno de ellos. El que éstaes la norma que siguen en la práctica los Estados vieneconfirmado por el hecho de que los Estados que seproponen contratar con respecto a todo el territoriometropolitano que se halla bajo su soberanía no suelenespecificar que lo hacen así. Dan por cierta la presuncióngeneral existente al respecto, y sólo mencionan determi-nados territorios cuando tienen motivos especiales parahacerlo. Buen ejemplo de ello es la práctica del ReinoUnido con respecto a las Islas Anglonormandas y ala Isla de Man, que tienen sus propios sistemas jurídicosy políticos. En otros tiempos, estas diversas islas eranconsideradas como pertenecientes al territorio metropoli-tano del Reino Unido, y normalmente no eran objetode ninguna mención especial en lo documentos del ReinoUnido relativos a los tratados . Pero la amplia auto-nomía de que disfrutan estas islas llevó en 1950 a modifi-car dicha práctica. Actualmente, los tratados « metro-politanos » del Reino Unido se concluyen en 42nombrede Gran Bretaña e Irlanda del Norte solamente , o biense define en el tratado el territorio al que se aplica demanera que su aplicación quede limitada a Gran Bretañae Irlanda del N o r t e . Cuando los gobiernos de las islasdesean que se les incluya en estos tratados se les men-ciona expresamente; y en los tratados de caráctergeneral que pueden hacerse extensivos a los territoriosno metropolitanos, 45esas islas aparecen ahora entre estosúltimos . Sólo les afecta la firma del Reino Unido cuando

37 Véase, por ejemplo, el Acuerdo de Ginebra de 11 de febrerode 1925 relativo a la fabricación, el comercio interior y el uso delopio; League of Nations Treaty Series, vol. 51; Hudson, Inter-national Legislation, vol. Ill, pág. 1580.

38 Véanse los ejemplos dados en la publicación de las NacionesUnidas : Handbook of Final Clauses, ST/Leg/6, págs. 81-90.

39 C . Rousseau, Principes généraux du droit international public(1944), pág. 379.

40 Lord McNair , Law of Treaties (1961), págs. 116 y 117.

41 Véase Lord McNair , op. cit., pág. 118, nota 2 ; esta no ta valepor lo que se refiere a la práctica anterior, pero no a la actual .

42 P. ej., el Acuerdo entre le Reino Unido de G r a n Bretaña eIr landa del Nor te y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticassobre las relaciones en los campos científico, tecnológico, educativoy social (1963-1965) (United Treaty Kingdom Series, N . ° 42 de 1963).

43 P . ej., la Convención de 1961 entre Austria y Gran Bretañasobre reconocimiento y ejecución recíprocos de las decisionesjudiciales en materia civil y comercial, se define a l Reino Unidocomo integrado por Inglaterra y Gales, Escocia e Ir landa delNor te (United Treaty Kingdom Series, N.° 70 de 1962).

44 P . ej., en un canje de notas con Honduras relacionado con elAcuerdo sobre supresión de visados se menciona al Reino Unidode Gran Bretaña e Ir landa del Nor te , a las Islas Anglonormandasy a la Isla de Man (United Kingdom Treaty Series, N . ° 62 de 1962).

45 P . ej. : Convención Europea de derechos humanos y libertadesfundamentales, de 1950; la Convención de Ginebra de 1956 rela-tiva a impuestos sobre los vehículos automotores (United KingdomTreaty Series, N . ° 43 de 1963); el Convenio Internacional delTrigo de 1962 (Publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta62.II.D.2).


no hay nada que indique que el tratado no se extiendea todos los territorios de los cuales el Reino Unido esinternacionalmente responsable; en otros términos,cuando opera la citada presunción 46.

5) Análogamente, el hecho de que normalmente sepresumirá que un Estado asume las obligaciones de untratado con respecto a todo su territorio fue lo que llevóa algunos Estados federales a pedir que se insertaseuna cláusula « federal » en tratados referentes a asuntosque, en virtud de sus constituciones, están reservadosa los Estados integrantes de la Federación. La finalidadde este tipo de cláusula es impedir que las disposicionesdel tratado relativas a cuestiones pertenecientes a lacompetencia de los Estados integrantes de una Federaciónobliguen a la Federación antes de que cada uno de elloshaya adoptado las medidas legislativas necesarias paraasegurar la ejecución de esas disposiciones. En virtudde la Constitución de la Organización Internacional delTrabajo, los convenios preparados por esta Organizacióndeben incluir tal cláusula. También se insertan cláusulas« federales » en varios otros tipos de tratados multi-laterales, aunque en los últimos años se ha manifestadoen las Naciones Unidas cierta oposición al empleo deesas cláusulas en los instrumentos multilaterales prepa-rados en el seno de la Organización o bajo sus auspicios.

6) Cabe preguntarse si prevalece una regla distintaen el caso de territorios que geográficamente no formanparte del territorio principal de un Estado ni son adya-centes a él. En un caso 47, el Tribunal Supremo de Cuba,cuando rehusó aplicar a los productos filipinos un tratadocomercial de 1902 entre Cuba y los Estados Unidos,dijo lo siguiente : « La costumbre generalmente observadacuando se trata de pactos internacionales realizados pornaciones colonizadoras o que posean territorios separadosde su unidad étnica, es la de que comprendan éstosen aquéllos, cuando ésa es su intención, ya designándolospor sus nombres, ora aludiendo a ellos de modo inde-terminado, haciéndolos extensivos a todas las posesioneso colonias en las que ejerzan jurisdicción o soberanía ».La misma opinión expresó en 1944 el autor francés citadoen el párrafo 3) de este comentario 48 : « Salvo el caso enque, por su objeto, un tratado se refiera exclusivamentea las colonias, los tratados celebrados por un Estadono se extienden de pleno derecho a sus colonias ».Pero, al parecer, esta afirmación se basaba sobre todoen la situación de los territorios franceses de ultramarcon arreglo a la Constitución francesa anterior a 1946,y en la jurisprudencia de los tribunales franceses, aunqueesta jurisprudencia presenta ciertas discrepancias conrespecto a este asunto. De todos modos, en una obraposterior49 el mismo autor explica que, en virtud dela Constitución francesa de la posguerra : « Salvoindicación especial, un instrumento de ratificación"en nombre de la República francesa" se extiende a

46 P. ej., la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar{United Nations Treaty Seríes, v o l . 450) .

47 Reciprocity Treaty (Philippine Islands), 1929-1930, AnnualDigest of International Law Cases, Case N . ° 231. (Texto español :Repertorio Judicial, Año 1930, Sentencia N .° 760, de 27 de juniode 1929, págs . 317-318).

48 C . Rousseau, Principes généraux du droit international public(1944), pág. 381.

48 C . Rousseau, « L'Évolut ion du droit public », Études enl'honneur d'Achille Mestre (1956), pág. 490; véase también delmismo autor Droit International public (1953), pág. 45.

todos los territorios a que se refiere el Artículo 60 dela Constitución, a saber, a la Francia metropolitana ya los departamentos y territorios de ultramar ».7) En realidad, la práctica seguida por los Estados noparece justificar la conclusión de que un tratado sólose aplica a los territorios de ultramar cuando éstos semencionan en él de modo expreso. Por el contrario,esa práctica parece haberse basado en la hipótesis opuesta,a saber, que un tratado abarca automáticamente todoslos territorios de las partes contratantes a menos que sedeclare expresamente, o se pueda inferir de sus disposi-ciones, una intención contraria. Por ejemplo, desde hacemucho tiempo Dinamarca parece haber estimado nece-sario hacer constar expresamente la exclusión de susposesiones de ultramar cada vez que ha deseado limitarel alcance de sus compromisos a la propia Dinamarca.Esta práctica fue citada precisamente por la CortePermanente en el asunto de la Groenlandia Oriental™ :

« Con el fin de fundamentar la tesis danesa segúnla cual Dinamarca ejerce desde hace largo tiempouna soberanía de hecho sobre la totalidad de Groen-landia, los abogados de Dinamarca han señalado lalarga serie de convenciones —en su mayor parte decarácter comercial— concertadas por Dinamarca yen las cuales se ha insertado, con el consentimiento dela otra parte contratante, una estipulación por laque se excluía a Groenlandia de la aplicación de laconvención. Estas convenciones son todas posterioresa 1782... En muchos de estos casos, los términosson muy específicos; por ejemplo, el artículo 6 delTratado de 1826 con los Estados Unidos de Américadice : "La presente Convención no se aplicará a lasposesiones de Su Majestad el Rey de Dinamarca enel Norte, es decir, Islandia, las Islas Faroe y Groen-landia". »

De modo semejante, hacia 1880, la Gran Bretaña comenzóa pedir que se insertase la llamada cláusula « colonial »en tratados relativos al comercio o a los asuntos internos,únicamente porque se presumía que los tratados britá-nicos se aplicaban a todos los territorios de los cualesese país era internacionalmente responsable 51. La cre-ciente autonomía del Canadá, Australia, Nueva Zelandiay otros territorios hizo que la Gran Bretaña consideraseimpropio comprometerlos a obligarse por estos tratadossin que hubieran expresado su conformidad con eltexto de los mismos. En consecuencia, en esa fechacomenzó a aparecer en muchos tratados, tanto bilateralescomo multilaterales, una cláusula por la que se estipulabaque el tratado no se aplicaría a los territorios de ultramarsalvo que se hiciese una notificación al efecto y hastatanto se hubiese hecho dicha notificación S2. Es ciertoque estas cláusulas se han redactado también en muchoscasos en forma afirmativa, autorizando a las partes

50 P.C.I.J., (1933) Series A/B, N.° 53, pág. 51.61 Véase, en general, J. E. S. Fawcett, British yearbook of Inter-

national Law (1949) vol. 26, págs. 93-100; Lord McNair, Law ofTreaties (1961), págs. 116-119.

52 P. ej., Anglo-Italian Treaty of Commerce and Navigation de1883 (Hertslet, Commercial Treaties, vol. XI, pág. 776); GenevaConvention of 1923 for the Simplification of Customs Formalities,League of Nations Treaty Series, vol. 39 (Hudson, InternationalLegislation, vol. II, págs. 1118 y 1119). Rousseau enumera en suobra Principes généraux du droit international public (1944), pág. 385,veinte tratados con cláusulas de este tipo, por las que se excluyede la aplicación de ciertos tratados a territorios de ultramar.

Derecho de los tratados 13

a « extender » la aplicación del tratado a territorios nometropolitanos o a declararlo aplicable con respectoa ellos 53. Pero estas formas afirmativas de la cláusulano parecen haberse debido a la idea de que, en ausenciade toda cláusula de aplicación territorial, la ejecucióndel tratado se limitaría al territorio metropolitano. Porel contrario, parecen haber sido inspiradas por el deseode excluir implícitamente la aplicación automática deltratado a los territorios no metropolitanos y de estableceren su lugar un procedimiento adecuado para extenderel tratado a cada uno de estos territorios en caso de obte-nerse el necesario consentimiento de los gobiernosautónomos. Como quiera que sea, hoy día se entiendegeneralmente que, en ausencia de una cláusula territorialo de otra indicación de una intención contraria, ha depresumirse que un tratado se aplica a todos los territoriosde los cuales son internacionalmente responsables laspartes contratantes 5*. De las declaraciones de los repre-sentantes en los debates sostenidos en las NacionesUnidas sobre la cláusula colonial 56 se deduce que éstees el sentir general, y la Secretaría de las Naciones Unidasha afirmado más de una vez que el Secretario Generalbasa su práctica como depositario de tratados multi-laterales en este principio 56. En el párrafo 138 del memo-rando de la Secretaría sobre la sucesión de Estados ylos tratados de los que es depositario el SecretarioGeneral, se resume la práctica de las Naciones Unidasen los siguientes términos : « A falta de una cláusulade aplicación territorial, se toma como base el principio,defendido a menudo por los representantes en la Asam-blea General, de que el tratado se aplica automáticamentea todos los territorios dependientes de cada parte ».8) El ámbito territorial de un tratado, como ya se hadicho, depende fundamentalmente de la intención delas partes y en los últimos años se han opuesto objecionesa la inserción de cláusulas de aplicación territorial enciertos tratados multilaterales 57. Sin embargo, el presenteartículo sólo se refiere a los casos en que las partes nohan establecido ninguna disposición especial, ni expresani implícitamente, con respecto al alcance territorialdel tratado, y, por las razones antes expuestas se consi-dera que la norma adecuada y generalmente aceptadaen estos casos es que el tratado se aplica a todos los terri-torios de los cuales son internacionalmente responsableslos Estados contratantes. Por consiguiente, es esta reglala que se formula en el artículo.

53 P. ej., la Convención de 1886 para la protección de las obrasliterarias y art íst icas (British and Foreign State Papers, vol . 77,p á g . 28); pueden ha l la rse ejemplos recientes en United Nation"Handbook of Final Clauses" (ST/Leg/6), págs . 81-84 y 87-89.

54 Véase L o r d M c N a i r , Law of Treaties (1961), págs . 116y 117;S. Rosenne , Recueil des cours de l'Académie de droit international(1954), vol . I I , págs . 374 y 375.

55 Véase Summary of Practice of the Secretary-General as Depo-sitary of Multilateral Agreements, (ST/Leg/7) , p á g . 4 9 ; véasetambién la declaración del Reino Unido en el sentido de que laausencia de tal cláusula obligaría a este país a aplazar la acepta-ción del tratado con respecto a su territorio metropolitano hastaque se hubiese obtenido el asentimiento de los territorios nometropolitanos.

56 Véase Summary of Practice of the Secretary-General etc.,(ST/Leg/7) , p á r r s . 102 y 103 ; Sucesión de Estados y los tratadosmultilaterales generales de los que es depositario el Secretario General,e n Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vo l . I I ,(documento A/CN.4 /150) pá r r s . 73 , 74 y 138, págs . 134 y 142.

57 Véase Yuen-li Liang, A.J.I.L., 1951, pág . 108; R . Higgins,The Development of International Law through the Political Organsof the United Nations (1963), págs. 309-316.

Artículo 59. — Extensión de un tratado al territoriode un Estado con su autorización

La aplicación de un tratado se hará extensiva al terri-torio de un Estado que no sea parte contratante si :

a) El Estado autorizó a una de las partes para queobligara a su territorio al celebrar el tratado;

b) Las demás partes tenían conocimiento de estaautorización; y

c) La parte de que se trate tuvo la intención deobligar el territorio de ese Estado al celebrar el tratado.

Comentario

1) El artículo precedente se refiere a la aplicación deun tratado a los territorios de cada Estado parte. Esteartículo trata del caso distinto de la aplicación de untratado concluido por un Estado al territorio de otroEstado por razón de una autorización conferida por esteúltimo al primero con objeto de someter a su territorioal régimen del tratado. Cuando un Estado delega enotro poderes para concertar en su nombre un tratado,o ciertas categorías de tratados, son de prever dos hipó-tesis diferentes. La intención puede ser, bien constituiral Estado en cuyo nombre se concluye el tratado enparte real en el mismo, o bien simplemente someter a eseEstado al régimen del tratado al amparo del Estadoque negocia el tratado. Esta última hipótesis viene a seresencialmente un caso de « aplicación territorial » de lostratados y tal es el género de situación a que se refiereel presente artículo.2) Los tratados comerciales y aduaneros de Liechtensteinofrecen un buen ejemplo de los casos que contemplaeste artículo. El Tratado de 1923 entre Suiza y Liechten-stein para la incorporación de Liechtenstein al territorioaduanero suizo 58 disponía en su artículo 7 lo siguiente :

« En vertu du présent traité, les traités de commerceet de douane conclus par la Suisse avec des États tierss'appliqueront dans la Principauté de la même manièrequ'en Suisse, sous réserve des engagements qui ré-sultent pour la Suisse de traités déjà en vigueur. »

En el artículo 8, Liechtenstein se comprometía a nocelebrar tratados por cuenta propia, y el artículo conti-nuaba diciendo :

« La Principauté de Liechtenstein autorise la Confé-dération Suisse à la représenter dans les négociationsqui auront lieu avec les États tiers, pendant la duréedu présent traité, en vue de la conclusion de traitésde commerce et de douane, et à conclure ces traitésavec pleins effets pour la Principauté. »

De estos dos artículos se deduce claramente que se con-fiere a Suiza una autorización expresa para concertartratados comerciales y aduaneros con aplicación terri-torial a Liechtenstein; y así parecen haberse interpretadoestos artículos en la práctica de los dos Estados referentea los tratados bilaterales. Los tratados comerciales yaduaneros de Suiza se aplican igualmente a Liechtenstein.3) La aplicación de un tratado al territorio de unEstado que no es por sí parte en ese tratado, en virtudde una delegación de poderes para concluir tratados,se da asimismo en el caso de algunos tratados concluidospor organizaciones internacionales en los que el tratadose concierta no solamente para la organización como tal,

S8 League of Nations Treaty Series, vol. 21, pág. 232.


sino también para cada uno de los Estados miembros.Así, el artículo 228 del Tratado de 1957 por el que seestablece la Comunidad Económica Europea 59, despuésde prever que la Comunidad concertará ciertos tiposde acuerdos por conducto de su Consejo, dice así :« Los acuerdos concertados en las condiciones fijadasanteriormente obligarán a las instituciones de la Comuni-dad y a los Estados miembros ». Según este artículo,parecen ser partes en los acuerdos que concierta laComunidad, la propia Comunidad y los Estados miem-bros a cuyos territorios se aplican los acuerdos. Elartículo 206 del Tratado por el que se instituye la Comu-nidad europea de energía atómica 60 establece tambiénque esta Comunidad puede celebrar ciertos tipos deacuerdos, pero no incluye indicación alguna en cuantoa los efectos obligatorios de los acuerdos. Sin embargo,parece que los tratados de la Euratom, aunque seconsideren concluidos por la Comunidad sola, se aplicanautomáticamente a los territorios de los Estados miembros.El acuerdo de 1958 relativo a la cooperación entre laEuratom y los Estados Unidos de América 61, por ejem-plo, define el vocablo « partes » diciendo que son elGobierno de los Estados Unidos y la Euratom, perolas disposiciones concretas del tratado denotan clara-mente que el tratado se aplicará a los territorios de losEstados miembros62. Al citar estos casos, el RelatorEspecial no desea dar la impresión de que adopta unaposición definida con respecto a la aplicación territorialde los tratados celebrados por organizaciones. Mencionaestos casos únicamente con el fin de ilustrar la posiblesignificación del principio formulado en este artículo enrelación con los tratados de organizaciones internacio-nales.

4) Sin embargo, a veces puede plantearse la delicadacuestión de saber si una delegación de poderes resultaen la aplicación territorial del tratado al Estado poder-dante o determina que dicho Estado sea parte en eltratado. Por ejemplo, los tratados celebrados por Bélgicaen nombre de la Unión Económica Belgo-Luxemburguesano parecen corresponder a este artículo; más bienparecen quedar comprendidos en el artículo siguiente,que se refiere a los casos en que un Estado no participapor sí mismo en la celebración de un tratado pero pasaa ser parte en él por mediación de otro Estado. Elartículo 5 de la Convención de 1921 entre Bélgica yLuxemburgo63 para establecer la Unión Económicacontenía una cláusula en virtud de la cual Bélgica secomprometió a intentar conseguir que los tratadoscomerciales y económicos belgas existentes se hicieranextensivos a Luxemburgo. Además, contenía la disposi-ción siguiente : « Los futuros tratados de comercioy acuerdos económicos serán concertados por Bélgicaen nombre de la Unión aduanera ». Aunque esos términosquizá resulten un tanto equívocos con respecto al puntoaquí tratado, al examinar la práctica seguida en esteterreno, se advierte que Luxemburgo es por sí parteen los tratados de la « Unión » concertados por Bélgicaen virtud del citado artículo. Por ejemplo, el preámbulode un Acuerdo Comercial de 1950 entre la Unión y

México64 dice lo siguiente : « El Gobierno belga,actuando tanto por sí mismo como a nombre del GobiernoLuxemburgués, en virtud de acuerdos existentes ». Lacuestión de si este caso se ha de considerar como uncaso de aplicación territorial o de participación porconducto de un agente parece depender esencialmentede la intención de los Estados interesados y de las demáspartes en el tratado. El presente artículo, como ya se haindicado, se limita a los casos en que la aplicación deun tratado suscrito por un Estado se extiende al territoriode otro Estado en virtud de una autorización otorgadapor éste al efecto.

5) Por consiguiente, el artículo establece que cuandouna parte (esto es, un Estado o una organización) enun tratado esté debidamente autorizada por un Estadopara obligar al territorio de éste y las otras partes tenganconocimiento de tal autorización, el tratado se aplicaraal territorio de ese Estado siempre que tal fuese la inten-ción de la parte de que se trate.

Artículo 60. — Aplicación de un tratado celebrado porun Estado en nombre de otro

1. Cuando un Estado, debidamente autorizado porotro Estado para hacerlo, celebre un tratado en nombrey representación del otro Estado, el tratado se aplicaráa este otro Estado a título de parte en el tratado. Porconsiguiente, los derechos y obligaciones estipuladosen el tratado podrán ser invocados por el otro Estadoen su propio nombre o en contra de él.

2. De igual modo, cuando una organización interna-cional, debidamente autorizada por su instrumentoconstitutivo o por sus normas establecidas, celebre untratado con un Estado no miembro en nombre de laorganización y de sus Estados Miembros, los derechosy obligaciones estipulados en el tratado podrán serinvocados por cada Estado miembro o en contra de él.

Comentario

1) La diferencia entre los casos abarcados por esteartículo y los comprendidos en el artículo precedenteya se ha expuesto en el párrafo 4 del comentario anterior.En los casos de que aquí se trata, un Estado da suconsentimiento con respecto a un tratado por mediaciónde otro, con la intención de ser parte en el tratado.El concepto de mediación ha sido relativamente pocoestudiado en el derecho de los tratados. Hoy en día,dada la multitud de conferencias internacionales que secelebran y el volumen de las relaciones internacionales,no es raro que un Estado se valga de los servicios deotro para concertar un tratado, en especial un tratadoen forma simplificada65. Pero lo que suele suceder eneste caso es que un Estado presta a otro Estado los servi-cios de su agente diplomático para que concierte untratado en nombre de ese otro Estado. El otro Estado,al conferir « plenos poderes » u otras credenciales alagente diplomático, le inviste de su autoridad paracelebrar el tratado y, a este respecto, el diplomático

59 Naciones Unidas , Recueil des traités, vol . 294.60 Ibid.61 Ibid., vol . 335 y vol. 338.62 Véase P . Pesca to re , Recueil des cours de l'Académie de droit

international, 1961, vo l . I I , p á g s . 133-137.63 League of Nations Treaty Series, vol. 9.

64 United Nations Treaty Series, vol. 188, pág. 119.65 Véase, por ejemplo, el caso mencionado por H. Blix, Treaty-

Making Power, pág. 12, en que un delegado noruego firmó unaconvención en nombre de Noruega y de Suecia. Los Estados delCommonwealth utilizan a veces con el mismo fin los servicios delrepresentante del Reino Unido.


tiene el carácter de un agente diplomático de ese Estado.Desde luego, este caso no es el de un Estado que actúaen nombre de otro, ni entraña el tipo de mediacióna que se refiere el presente artículo.2) En el párrafo 4, del comentario al artículo anteriorse han mencionado los tratados comerciales y económicosde la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa comoejemplos de tratados concluidos por un Estado por me-diación de otro. Aunque esos ejemplos no sean numero-sos 66, la creciente actividad diplomática de los Estadosy la diversidad de sus relaciones mutuas podrían hacermás frecuentes los casos en que un Estado actúa ennombre de otro en la conclusión de un tratado. En conse-cuencia, parece conveniente prever esta posibilidad enel proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados.3) Por tanto, el párrafo 1 del artículo se aplica a casostales como los tratados comerciales y económicoscelebrados por la Unión Belgo-Luxemburguesa, puestoque admite la posibilidad de que un Estado lleguea ser parte en un tratado por conducto de otro Estadoque celebra el tratado en su nombre. En tales casos,parece lógico que el primer Estado, siendo parte en eltratado, pueda hacerlo valer en su propio nombre, yque el tratado también pueda ser invocado en contrade dicho Estado.4) También cabe preguntarse hasta qué punto puedautilizarse la institución de la « procuración » en loscasos en que los tratados son celebrados por organiza-ciones internacionales en nombre de sus miembros.En el párrafo 3, del comentario al artículo anterior seha hecho referencia a tratados celebrados por la Comu-nidad Económica Europea y por la Euratom en los queal parecer el principio que se adopta es el de apli-cación territorial más bien que el de procuración. Pero esfácil imaginar casos, especialmente en la esfera econó-mica, en que una Organización quiera celebrar un tratadocon un tercer Estado en nombre de sus Estados Miembrosde forma que cada uno de ellos pase a ser parte en eltratado.5) Dos fallos recientes de la Corte Internacional enlos asuntos del Africa Sudoccidentalm y del CamerúnSeptentrional68, han versado sobre los derechos corres-pondientes a los miembros de una organización en virtudde tratados celebrados de conformidad con una dispo-sición contenida en la constitución de la organización.En los debates relativos al Africa Sudoccidental, lacomplejidad de los actos jurídicos que crearon el Mandatodio origen a profundas discrepancias en el seno de laCorte en cuanto al fundamento jurídico de este instru-mento : algunos magistrados consideraron que estabaconstituido por un tratado, al paso que otros estimaronque emanaba de un acto legislativo del Consejo de laSociedad de las Naciones. La mayoría de la Corte,afirmó que el mandato tenía el carácter de un « tratadoen vigor » y sostuvo el derecho de los dos Estadosactores a acogerse a una disposición del Mandato que

66 Dado que en el asunto de los Derechos de los nacionales delos Estados Unidos en Marruecos la Corte Internacional de Justiciadeclaró que Marruecos conservó su personalidad como Estadoincluso durante el Protectorado (C.I.J., Reports, 1962, págs. 185y 188), es posible que hubiera un elemento de «mediación» enlos tratados concertados por Francia en nombre de Marruecosdurante el período del Protectorado.

67 C.I.J., Reports, 1962, pág. 319.68 C.I.J., Reports, 1963, pág. 15.

confería cierto derecho a los « Miembros de la Sociedadde las Naciones ». Pero no es fácil discernir en los falloscuál es exactamente, a juicio de la Corte, la relaciónjurídica entre los dos Estados y el tratado. Es cierto queuno de los magistrados defendió resueltamente el prin-cipio de la stipulation pour autrui, rechazando la ideade que los Estados demandantes pudiesen ser conside-rados « partes » en el Mandato. Los otros magistradosque formaban la mayoría no llegaron, en su análisis dela situación jurídica, a indicar si consideraban a losdos Estados como « partes », directa o indirectamente,en el tratado constitutivo del Mandato, o como benefi-ciarios de una stipulation pour autrui, o como facultadospara ejercer el derecho conferido por el Mandato envirtud de algún otro fundamento relacionado con sucondición de miembros de la Organización. En el asuntodel Camerún Septentrional, como el fundamento jurídicodel Acuerdo de Administración Fiduciaria era menoscompleja, apenas fue examinada por la mayoría de losmagistrados, y la Corte basó su fallo en un motivoespecial. Aunque en el fallo y en las opiniones de losmagistrados se hizo referencia a los derechos de losEstados Miembros de las Naciones Unidas en virtuddel Acuerdo, se la hizo en términos que no solventabanla cuestión de la verdadera relación jurídica entre losMiembros de la Organización y el Acuerdo. Por tanto,estos dos casos no proporcionan una orientación claraen esta materia; y de todos modos, se considere o noque eso tratados fueron concertados por la Organización,esos tratados se celebraron con Estados Miembros dela Organización. Tratados como esos plantean problemasespeciales del derecho que rige las organizacionesinternacionales, que parece conveniente que la Comisiónexamine como parte de su estudio de las relaciones entrelos Estados y las organizaciones intergubernamentales.Por ello, el párrafo 2 del presente artículo se limita alos tratados concertados por organizaciones con tercerosEstados.

6) En consecuencia, el párrafo 2 estipula que lasituación será análoga a la del párrafo 1 cuando unaOrganización contrate con un tercer Estado, no sólo ennombre de la Organización como persona jurídica colec-tiva, sino también en nombre de cada uno de sus EstadosMiembros.

Artículo 61. — Los tratados no crean obligaciones niderechos para terceros Estados

1. Salvo lo dispuesto en los artículos 62 y 63, un tratadose aplicará únicamente entre las partes y

a) no impondrá ninguna obligación jurídica a losEstados que no sean parte en el tratado, ni modificaráen ningún sentido sus derechos legítimos;

tí) no conferirá derecho legítimo alguno a los Estadosque no sean parte en el tratado.

2. Las disposiciones del párrafo 1 no afectarán en modoalguno las obligaciones ni los derechos que, en virtudde la parte I de los presentes Artículos, pudieren corres-ponder a un Estado con respecto a un tratado antesde que haya pasado a ser parte en el mismo.

Comentario

1) Parece ser universal el reconocimiento de que lanorma enunciada en el párrafo 1 de este artículo —lade que un tratado es aplicable únicamente entre las partes


— es la norma fundamental que rige los efectos de lostratados con respecto a terceros Estados 69. Tiene suorigen en el derecho romano, del que se extrajo en laforma de la conocida máxima pacta tertiis nec nocentnec prosunt : los acuerdos no imponen obligaciones niconfieren derecho a terceros. Sin embargo, en derechointernacional, la justificación de esta regla no se apoyasimplemente en ese concepto general del derechocontractual, sino en la soberanía y la independencia delos Estados. Además, los tratados tienen característicasespeciales que los distinguen en importantes aspectosde los contratos del derecho civil, y hoy día parecemás propio considerar la regla de que un tratado esaplicable únicamente entre las partes como una normaindependiente del derecho consuetudinario internacional.Sea cual fuere su base, existen numerosas pruebas delreconocimiento de esta regla en la práctica de los Estadosy en las decisiones de los tribunales internacionales, asícomo en los escritos de los juristas. En verdad, se tratade una regla general tan claramente establecida que elRelator considera suficiente, para los fines del presenteinforme, citar algunos de los principales fallos de lostribunales internacionales en los que se la ha reconocido.Estos fallos abarcan ambos aspectos de la norma —laimposición de obligaciones y el otorgamiento de derechos.2) Obligaciones. Los tribunales internacionales hansostenido con extraordinaria firmeza que, en principio,los tratados, bilaterales o multilaterales, ni imponenobligaciones a Estados que no son parte en ellos, nimodifican en modo alguno sus derechos legítimos sinsu consentimiento. El magistrado Huber en el caso dela Isla de Palmas 70, consideró indiscutible esta posicióncon respecto a los tratados bilaterales. Refiriéndose alsupuesto reconocimiento de los títulos de España conrespecto a la isla en tratados celebrados por este paíscon otros Estados, dijo lo siguiente : « Además, pareceevidente que los tratados concertados por España conterceras Potencias en los que se reconocía su soberaníasobre las Filipinas no podían obügar a los Países Bajos »71.Asimismo, al examinar los posibles efectos del Tratadode París de 1898, celebrado entre España y los EstadosUnidos, sobre los títulos de los Países Bajos, dijo losiguiente72 : « Cualquiera que sea el verdadero sentidode un tratado, no se lo puede interpretar en el sentidode que dispone de los derechos de terceras Potenciasindependientes » ; y en otro pasaje 73 destacó que « eltítulo imperfecto de los Países Bajos no pudo habersido modificado por un tratado firmado entre tercerasPotencias ». Por consiguiente, según el magistrado Huber,los tratados concertados por España con los EstadosUnidos o con otros terceros Estados eran res inter aliosacta que, en cuanto tratados, no podían obligar en modoalguno a los Países Bajos.

69 El Profesor G. Scelle, al destacar las diferencias entre el carácterde los t ra tados y el de los contratos de derecho privado, llegó inclusoa protestar contra la aplicación entre los Estados del principiopacta tertiis nec nocent nec prosunt, principio establecido para lasrelaciones contractuales de derecho privado entre individuos{Précis de droit des gens, tomo II , 1934, págs. 345 y 346, y 367 y 368.Pero es el único autor que discute la validez en derecho internacionaldel principio pacta tertiis, como principio general del derecho delos tratados.

70 (1928) U.N.R.I.A.A., vol. II , pág. 831.71 Ibid., pág. 850.72 Ibid., pág. 842.

' '3 Ibid., pág. 870.

3) En el caso de las Zonas Francas ll, fue un importantetratado multilateral —el Tratado de Paz de Versalles—el que se halló en discusión, y Francia sostuvo que elartículo 435 del Tratado había producido el efecto deabolir las zonas francas establecidas entre Francia ySuiza en virtud de acuerdos territoriales concertados enel Congreso de Viena en 1815. La Corte Permanenteestimó que, en realidad, no se podía interpretar el artícu-lo 435 en el sentido de que implicase automáticamentela abolición de las zonas francas; y a continuaciónañadió :

« aún en el supuesto de que la implicara, es evidenteque, en todo caso, el artículo 435 del Tratado deVersalles no obliga a Suiza, que no es parte en elTratado, más que en la medida en que este paíslo haya aceptado. »

En el caso de la Comisión Internacional del Oder75,la Corte Permanente rehusó considerar un tratado multi-lateral general —el Convenio de Barcelona de 1921sobre el régimen de las vías navegables de interés inter-nacional— como obligatorio con respecto a Polonia,que no era parte en el tratado. Las circunstancias deeste caso hacen que el precedente sea de muchís;mo peso.El Tratado de Versalles, al establecer un régimen inter-nacional para el río Oder, había estipulado que esterégimen sería sustituido por otro nuevo que se « esta-blezca mediante un convenio general que estableceránlas Potencias Aliadas y Asociadas y que será aprobadopor la Sociedad de las Naciones ». Aunque Poloniaera parte en el Tratado de Versalles, y pese a que elConvenio de Barcelona era el « convenio general »previsto en el tratado y había sido firmado por Polonia,la Corte sostuvo que el Convenio General no obligabaa Polonia porque ésta no lo había ratificado. Tampocofue distinta la posición adoptada por la Corte Permanenteen el caso de la Carelia Oriental76 con respecto al propioPacto de la Sociedad de las Naciones. Habiendo de exa-minar los efectos del artículo 17 sobre las obligacionesde un Estado no Miembro con respecto al arreglo pacíficode los desacuerdos la Corte dijo lo siguiente :

« Por lo que respecta a los Estados no Miembros dela Sociedad, la situación es muy diferente; no están obli-gados por el Pacto. Sólo mediante su consentimientose puede someter... un desacuerdo entre ellos y unMiembro de la Sociedad a uno de los métodos desolución previstos en el Pacto. Pero Rusia nunca hadado tal consentimiento. »

De igual modo, la actual Corte ha sostenido, en el casodel Incidente Aéreo de 27 de julio de 1955 " que elpárrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte,que es parte integrante de la Carta de las Naciones Uni-das, « carece de fuerza legal por lo que respecta a losEstados no signatarios » y no puede afectar a la posisiónde Estados que no eran Miembros de las Naciones Unidasen el momento en que dejó de existir la Corte Permanente.

4) Derechos. La formulación más notable de la reglade que un tratado no confiere normalmente derechoalguno a los Estados que no son partes en él, es quizá

74 P.C.I.J. (1932), Series A/B, N.° 46, pág. 141; véase también(1929), Series A, N.° 22, pág. 17.

76 P.C.I.J. (1929), Series A, N.° 23, págs. 19-22.76 P.C.I.J. (1923), Series B/5, págs. 27 y 28.77 C.I.J., Reports, 1959, pág. 138.


la que dio la Corte Permanente en el asunto de ciertosintereses alemanes en la Alta Silesia Polaca 78. En esteasunto, Polonia trataba de reivindicar derechos en virtuddel Convenio del Armisticio de la primera guerra mundialy del Protocolo de Spa, a pesar de que no era signatariade ninguno de estos instrumentos. Su argumento eraque debía considerarse que se había adherido tácitamentea ellos. A este argumento, la Corte replicó en estostérminos :

« Los instrumentos de que se trata no prevén laexistencia de un derecho de adhesión a ellos por panede otros Estados. No obstante, es prácticamente tanimposible presumir que exista tal derecho —al menosen el caso de un instrumento de la clase del Conveniode Armisticio— como presumir que las disposicionesde esos instrumentos puedan hacerse extensivas ipsofacto a terceros Estados. Un tratado sólo crea derechoentre los Estados que son parte en él; en caso de duda,no puede deducirse de él ningún derecho en favorde terceros Estados. »

Se observará que, en este caso, Polonia no presentósu reclamación como tercero beneficiario de los derechossubstantivos creados por el Convenio de Armisticio y elProtocolo de Spa. Lo que pretendía era haber tenidoun derecho de tercero a adherirse a los tratados, y deesta manera haber llegado a poseer un título para exigirsu cumplimiento. Sin embargo, la Corte afirmó categóri-camente que un tratado sólo crea derecho entre las partesy que, en caso de duda con respecto a las intenciones delas partes, no puede deducirse de él ningún derecho —niderecho substantivo ni derecho a ser parte— en favorde un tercer Estado.5) Es fácil encontrar ejemplos de la aplicación de estaregla a derechos substantivos en la jurisprudencia delos tribunales arbitrales. Así, en el arbitraje del asuntoPablo Najera79 se planteó la cuestión de si México,que no era Miembro de la Sociedad de las Naciones,podía invocar el Artículo 18 del Pacto con objeto denegar el derecho de Francia a someter una reclamaciónal Tribunal en virtud de una convención franco-mexicanade 1924. El Artículo 18 prescribía que todo tratadoque se celebrase por cualquier Miembro de la Sociedaddebería ser inmediatamente registrado por la Secretaríay no sería obligatorio antes de haber sido registrado.México sostuvo que Francia, al no haber registradola Convención de 1924 no podía hacerla valer comotratado válido en sus relaciones con México. Esta tesisfue rechazada por el Tribunal, el cual dijo que un Estadono miembro era « totalmente ajeno a los compromisoscontraídos por los Miembros » y que México, porconsiguiente, no tenía derecho a invocar en contra deFrancia una disposición del Pacto. De igual modo,en el arbitraje sobre el asunto de la Isla de Clipperton 80

el arbitro sostuvo que México no tenía derecho a invocaren contra de Francia la disposición del Acta de Berlínque exigía la notificación de toda ocupación de territorio,entre otras cosas, basándose en que México no era signa-tario de esa Convención. En el asunto de los Bosquesde la Rhodope Central81, Grecia presentó una reclamaciónen nombre de los nacionales griegos cuyos derechos de

78 P.C.I.J. (1926), Series À, N .° 7.79 (1928) U.N.R.I.A.A., vol. V, pág. 466.80 (1931) U.N.R.I.A.A., vol. I I , pág. 1105.81 (1933) V,N,R-I.A.A., vol. I l l , págs. 1405-1417.

propiedad en dichos bosques habían sido desestimadospor Bulgaria. Estos bosques habían sido cedidos porTurquía a Bulgaria en 1913, en virtud del Tratado deConstantinopla, con sujeción a la disposición expresade que deberían respetarse los derechos de propiedad,reales o personales, adquiridos antes de la cesión. Greciano era parte en ese tratado, pero después de la primeraguerra mundial, el Tratado de Neuilly, en el cual eranpartes Grecia y Bulgaria, dispuso que las transferenciasde territorio hechas conforme a este Tratado no menos-cabarían los derechos privados protegidos en virtud delTratado de Constantinopla. El arbitro, aún reconociendolo fundado de la reclamación de Grecia a tenor de ladisposición del Tratado de Neuilly, se permitió decirque : « hasta la entrada en vigor del Tratado de Neuilly,el Gobierno helénico, no siendo signatario del Tratadode Constantinopla, no tenía base jurídica para haceruna reclamación apoyada en las estipulaciones mate-riales de este Tratado ».

6) El problema general de saber hasta qué punto lanorma pacta tertiis nec nocent nec prosunt admite excep-ciones en derecho internacional se examina en el siguienteartículo. El objeto del párrafo 2 del presente artículoes simplemente señalar y proteger ciertas excepcionesque corresponde hacer a la aplicación de esa normaen lo referente a los procedimientos de elaboraciónde tratados comprendidos en la parte I de este proyectode artículos. El caso más evidente quizá sea el derechoque los artículos 8 y 9 reconocen a un Estado de llegara ser parte en un tratado en cuya elaboración no haparticipado. Pero dados los procedimientos seguidosen la elaboración de tratados multilaterales, es perfecta-mente normal que un Estado tenga obligaciones yderechos con respecto a un tratado en el cual no es partetodavía. Así, en virtud de los artículos 11, 16 y 17,un Estado puede estar sujeto a una cierta obligaciónde buena fe con respecto a un tratado en el cual todavíano es parte, mientras que en virtud de otros artículospuede tener ciertos derechos y obligaciones procesalesen materia de ratificación, adhesión, aceptación, apro-bación, reservas, registro, corrección de errores, etc.La verdad es que, en derecho internacional, un Estadose halla con frecuencia en la situación de no ser parteen un tratado y sin embargo no ser totalmente ajenoa él. Cabe preguntarse si en estos casos las obligacionesy los derechos del Estado emanan del propio tratado ode otra forma de acuerdo implícito vinculado a dichotratado. Pero parece conveniente formular en el presenteartículo, a fin de evitar toda posible incompatibilidad,una reserva general con respecto a las obligaciones o losderechos que, en virtud de la parte I, puedan correspondera un Estado en relación con un tratado antes de quellegue a ser parte en él. Tal es el fin del párrafo 2.

Artículo 62. — Tratados que prevén obligaciones o derechosde terceros Estados

1. Un Estado quedará obligado por una disposiciónde un tratado en el que no sea parte :

a) si las partes en el tratado han tenido la intenciónde crear mediante esa disposición una obligaciónjurídica que afecte a ese Estado o a la categoría deEstados a que pertenezca; y

b) si ese Estado ha consentido expresa o implícita-mente en dicha disposición.


2. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3, un Estadopodrá hacer valer un derecho previsto por un tratadoen el que no sea parte :

a) cuando las partes en el tratado han tenido la inten-ción de crear mediante esa disposición un verdaderoderecho que pueda hacer valer ese Estado o la categoríade Estados a que pertenezca; y

b) cuando ese derecho no ha sido rechazado, expresao implícitamente, por ese Estado.

3. La disposición de que se trata podrá ser modificadao revocada en cualquier momento por las partes en eltratado sin el consentimiento del Estado titular delderecho creado por aquélla, a menos :

a) que las partes en el tratado hayan concertadocon dicho Estado un acuerdo especial relativo a lacreación del derecho; o

b) que se dedujere una intención contraria de lasestipulaciones del tratado, de las circunstancias de sucelebración o de las declaraciones de las partes.

4. El Estado que ejerza un derecho creado por unadisposición de un tratado en el que no sea parte estaráobligado a cumplir las condiciones enunciadas en esadisposición o en otras disposiciones del tratado en relacióncon el ejercicio de ese derecho.

Comentario

1) Aunque se trata de una cuestión discutida, granparte de la doctrina apoya la tesis de que en el modernoderecho internacional se admiten ciertas excepciones alprincipio pacta tertiis nec nocent nec prosunt. Algunostratadistas suscriben esta tesis señalando las excepcionesadmitidas actualmente en el derecho de contratos demuchos países e indicando que hoy en día las estipula-ciones en favor de terceros debieran considerarse comouno de « los principios generales de derecho reconocidospor las naciones civilizadas », que puedan aplicarsecon arreglo al inciso c) del párrafo 1 del Artículo 38del Estatuto de la Corte Internacional. Indudablementeexisten analogías pertinentes en el derecho de contratosde los diferentes países y conceptos del derecho privadotales como el de la stipulation pour autrui y el de trusthan influido evidentemente en el pensamiento de losjueces y juristas internacionales sobre los efectos de lostratados en relación con terceros Estados. Pero no estánada claro que la admisión de excepciones a la reglapacta tertiis en la práctica de los Estados o en la juris-prudencia de los tribunales internacionales se hayabasado directamente en una analogía del derecho privadoy no en el consentimiento de los Estados y en las exigen-cias de la vida internacional. Así, al aceptar la idea deque un tratado puede crear un derecho en favor de untercer Estado, en el asunto de las Zonas Francas, la CortePermanente se limitó a decir : « Nada impide, sin em-bargo, que la voluntad de Estados soberanos tenga esteobjeto y este efecto » 82. Además, debido a la gran dife-rencia existente entre los Estados y los individuos comopartes contratantes, y al carácter especial de los procedi-mientos de elaboración de tratados, se impone, al parecer,cierta cautela al aplicar a los tratados principios tomadosdel derecho de contratos de los diversos países. Enconsecuencia, el Relator Especial considera que, auntomando nota debidamente de las analogías que existen

con el derecho de contratos, la Comisión debe basarsus propuestas en la práctica seguida por los Estadosy en la jurisprudencia de los tribunales internacionales.2) El presente artículo tiene por objeto establecer lascondiciones generales en las que un Estado puede contraeruna obligación o adquirir un derecho en virtud de untratado en el cual no es parte. No se refiere al problemade si se ha de considerar que ciertos tipos de tratadostienen efectos « objetivos ». Esta cuestión, ciertamente,coincide en cierta medida con las tratadas en el presenteartículo, pero plantea problemas especiales que parecemás conveniente tratar en otro artículo.3) En el párrafo 1 se prevé el caso de las obligacionesy se formulan las condiciones generales en que un Estadopuede quedar obligado en virtud de un tratado en el cualno es parte. La norma fundamental, como se vio yaen el artículo anterior, es que las partes en un tratadono pueden imponer una obligación a un tercer Estadoni modificar sus derechos en ningún sentido sin su consen-timiento. Esta norma es uno de los baluartes de laindependencia y la igualdad de los Estados, y el párrafo 1no se desvía de ella. Antes al contrario'el párrafo especificaque, en virtud de este artículo, para que un Estado quedeobligado por una disposición contenida en un tratadoen el cual no es parte es necesario siempre su consenti-miento. Según el párrafo de referencia, se han de cumplirdos condiciones para que un Estado pueda quedar obli-gado : primero, las partes en el tratado han de habertenido la intención de crear mediante esa disposición unaobligación jurídica que afecte a ese Estado o a la categoríade Estados a la que pertenece ; y segundo, el tercer Estadoha de haber aceptado la disposición, expresa o implícita-mente. Sin duda puede decirse que, cuando se cumplenestas condiciones, en realidad hay un segundo acuerdocolateral entre los Estados partes en el tratado,de una parte, y el tercer Estado, de otra, y que la verda-dera base jurídica de la obligación del tercer Estadono es el tratado sino este acuerdo colateral. No obstante,aun cuando la cuestión se enfoque de este modo, setrata, con todo, de un caso en que una disposición deun tratado concertado entre ciertos Estados obligadirectamente a otro Estado sin que este último hayallegado a ser parte en el propio tratado. En consecuenciaparece pertinente incluir este caso en el presente artículocomo una forma de excepción a la norma pacta tertiis.

4) Buen ejemplo de la aplicación de la norma que figuraen el párrafo 1 es la interpretación del artículo 435del Tratado de Versalles que dio la Corte en el asuntode las Zonas Francas8S. En dicho articula las partesen el Tratado de Versalles hicieron constar que ciertasestipulaciones de tratados, convenciones y declaracionesy otras actas suplementarias concertadas al final de lasguerras napoleónicas con respecto a la zona neutralizadade Saboya « no [respondían] ya a las circunstanciasactuales»; se dieron por enteradas de un convenioajustado entre los Gobiernos de Francia y Suiza parala abrogación de las estipulaciones relativas a esta zonay añadieron que estas estipulaciones « [quedaban] y[quedarían] derogadas ». Suiza, que había sido neutralen la guerra de 1914-1918, no era parte en el Tratadode Versalles, pero el texto del artículo se le había comuni-cado antes de la conclusión del Tratado. Además, el

82 P.C.IJ. (1932), Series A/B, N.° 46, pág. 147.

83 P.C.IJ. (1929), Series A, N.° 22, págs. 17 y 18; P.C.IJ.(1932), Series A/B, N.° 46, pág. 141.

Derecho de los tratados Í9

Consejo Federal Suizo había dirigido una notas i alGobierno francés informándole de que Suiza considerabaposible dar su « aquiescencia » al artículo 435, pero conciertas condiciones. Una de estas condiciones era queel Consejo Federal formulaba las reservas más explícitasen cuanto a la declaración de que las disposiciones delos antiguos tratados, convenciones, etc., ya no respondíana las circunstancias actuales, y declaraba que no deseabaque su aceptación del artículo llevase a la conclusiónde que consentiría en la supresión del régimen de laszonas francas. Al no poder llegar a un acuerdo con Suizapara la supresión de las zonas francas, Francia llevóel asunto ante la Corte, donde sostuvo que las disposi-ciones de los antiguos tratados, convenciones, etc.,relativas a las zonas francas habían sido derogadas porel artículo 435. Al rechazar esta tesis, la Corte Permanenteseñaló 85 que Suiza no había aceptado aquella parte delartículo 435 en la que se declaraba que el régimen delas zonas francas era anticuado y quedaba derogado :

« Por cuanto, en todo caso, el artículo 435 delTratado de Versalles no obliga a Suiza, que no esparte en este tratado, más que en la medida en queeste país lo haya aceptado; como esta medida sedetermina en la nota del Consejo Federal Suizo defecha 5 de mayo de 1919, un extracto de la cualconstituye el anexo 1 a este artículo; como medianteeste acto y sólo mediante él, el Gobierno suizo ha"accedido" a la inclusión de las disposiciones delartículo 435, a saber, "con sujeción a las condicionesy reservas" que se establecen en dicha nota; »

Teniendo en cuenta que Suiza había rechazado expresa-mente en su nota la tesis de que el régimen de las zonasfrancas no respondía ya a las circunstancias actuales,y se había negado a aceptar su supresión, la Corte dicta-minó que Suiza no estaba obligada por la declaraciónde derogación incluida en el artículo 435 del Tratadode Versalles.

5) En el párrafo 2 se trata del caso de los derechosy se formulan las condiciones en que un Estado puedehacer valer en su favor una disposición de un tratadoen el cual no es parte. Estas condiciones son más com-plejas y más discutibles que las formuladas en el párrafo 1con respecto a la creación de una obligación que afectaa un tercer Estado. Esto se debe a que la necesidad delconsentimiento del tercer Estado se presenta en el pá-rrafo 2 bajo un aspecto ligeramente distinto. Las partesen un tratado no pueden, lógicamente, imponer un derechoa un tercer Estado porque un derecho, aun cuando sehaya concedido efectivamente, siempre puede rechazarseo ser objeto de renuncia. Por consiguiente, en el casodel párrafo 2 no se trata de saber si se requiere el consenti-miento del tercer Estado para protegerle contra cualquierataque a su independencia, sino de averiguar si su« aceptación » de las disposiciones es condición esencialde la adquisición del derecho. Además, si se adopta laopinión de que la disposición del tratado basta por símisma para establecer el derecho del tercer Estado,se plantea también la cuestión de si las partes en el tratadotienen o no en lo sucesivo la facultad de revocar omodificar el derecho sin el consentimiento del tercerEstado.

6) Varios tratadistas 86, entre ellos los autores de losdos principales manuales sobre el derecho de los tratados,sostienen que, dejando aparte los tratados de carácter« objetivo », un tratado no puede crear por su solafuerza un derecho efectivo en favor de un tercer Estado.En términos generales, estos autores opinan que, si bienun tratado puede ciertamente conferir, sea intencional-mente, sea por sus efectos secundarios, un beneficioa un tercer Estado, éste sólo puede adquirir un derechoefectivo acudiendo a alguna forma de acuerdo colateralentre él y las partes en el tratado. En otros términos,sostienen que sólo se creará un derecho cuando la dispo-sición del tratado tenga por objeto ofrecer un derechoal tercer Estado, ofrecimiento que este último haaceptado. De igual modo, a juicio de esos autoreshuelga decir que, en ausencia de tal acuerdo colateral,las partes en un tratado se hallan en completa libertad,sin necesidad de obtener el consentimiento deltercer Estado, para derogar o modificar la disposiciónque crea el beneficio en su favor. Opinan que ni la prácticaseguida por los Estados ni los dictámenes de la CortePermanente en el asunto de las Zonas Francas87, aportanninguna prueba clara de que la institución de la « stipu-lation pour autrui » está reconocida en derecho inter-nacional.7) Otro grupo de autores 88, entre los que se hallan lostres anteriores Relatores Especiales que presentaroninformes sobre el derecho de los tratados, adopta unaposición totalmente distinta. En términos generalesla opinión de estos autores es que en derecho inter-nacional no hay nada que impida a dos o más Estadoscrear efectivamente un derecho en favor de otro Estadomediante un tratado, si ésa es su intención; y que ental caso lo que importa siempre es la intención de laspartes al concertar el tratado. Según esos autores, se hade trazar una distinción entre un tratado en el cualla intención de las partes es simplemente conferir unbeneficio a un tercer Estado y un tratado en el cualsu intención es investirle de un verdadero derecho.En este último caso, estos autores afirman que el tercerEstado adquiere jurídicamente un derecho a invocardirectamente y en su propio nombre la disposiciónpor la que se confiere el beneficio y no necesita conseguirla ayuda de una de las partes en el tratado para obtenerla ejecución de la disposición. A su juicio, este derechono está condicionado a ningún acto concreto de acepta-ción por parte del tercer Estado —a ningún acuerdocolateral entre él y las partes en el tratado. Por otraparte, consideran que por lo general el derecho sóloexiste mientras las partes en el tratado mantengan envigor la disposición que lo crea y dichas partes tienenlibertad para derogarla o modificarla cuando lo juzguenoportuno, sin recabar el consentimiento del tercero

84 El texto de la parte pertinente de esta nota se agregó comoanexo al artículo 435 del Tratado de Versalles.

85 P,Ç,I.J. (1932), Series A/B, N.° 46, pág. 141.

86 P o r e jemplo , C . R o u s s e a u , Principes généraux du droit inter-national public (1944), p á g s . 468 a 4 7 7 ; L o r d M c N a i r , Law ofTreaties (1961), p á g s . 309 a 312 ; P o d e s t a Cos t a , Manual de DerechoInternacional Público, p á r r . 157; Salviol i , Recueil des Cours del'Académie de droit international, Vo l . 46 (1933), p á g s . 29 y 30.

87 P.C.I.J. (1932), Series A / B , N . ° 46, pág . 147.88 Po r ejemplo, J. L . Brierly, Law of Nations (5 . a edición), págs.

251 y 252; Sir H . Lau te rpach t , Development of International Lawby the International Court (1958), págs. 306 a 310; Sir G . Fi tzmaurice ,« Quin to Informe sobre el Derecho de los Tra tados », Anuario dela Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I , págs . 80 y 101a 103; E. Jiménez de Aréchaga, A.J.I.L. « Treaty stipulationsin favor of third States » (1956), págs 338 a 357; Harvard ResearchDraft, págs. 924 a 937.


beneficiario. Estos autores sostienen que en conjuntola práctica actual relativa a los tratados confirma queen derecho internacional se reconoce el principio de queun tratado puede conferir un derecho reivindicablea un Estado que no es parte en ese tratado, y que el fallode la Corte Permanente en el asunto de las Zonas Francasy otras decisiones internacionales autorizan expresamentea aplicar este principio en derecho internacional.8) El presente Relator Especial considera que la Comi-sión debe aceptar la opinión del segundo grupo de au-tores. Es cierto que la práctica seguida por los Estados,considerada en sí misma, no es quizás concluyente yque los precedentes más antiguos tal vez se inclinenincluso hacia la posición del primer grupo. Pero losprecedentes más recientes y la jurisprudencia de lostribunales internacionales parecen justificar en definitivala posición adoptada por el segundo grupo.9) Algunos de los precedentes de la época anteriora la Sociedad de las Naciones que suelen citarse a esterespecto constituyen claramente casos en que no hubointención por parte de los Estados contratantes, de confe-rir un derecho (en contraposición con un beneficio inci-dental) a terceros Estados interesados; por ejemplo,el reconocimiento del derecho exclusivo de los signatariosdel Tratado de Berlín de 1878 a imponer a las minoríaslas disposiciones de ese tratado89. Lo mismo puededecirse de la disposición del Tratado de Praga cuyaderogación por Austria y Prusia sin el consentimientode Dinamarca se ha considerado en ocasiones comouna refutación decisiva de la tesis de que los tratadospueden conferir derechos a terceros Estados 90. En virtuddel artículo 5 de este tratado Austria transfirió todossus derechos sobre el Schleswig-Holstein a Prusia, conla reserva de que si los habitantes de Schleswig septen-trional votaban en un plebiscito a favor de la unióncon Dinamarca, esta zona se cedería a este último país,que no era parte en el tratado. En 1878 Austria y Prusiaderogaron la disposición relativa al plebiscito sin consul-tar con Dinamarca, y la mayoría de los juristas hanconsiderado que tenían derecho a hacerlo así. En realidad,la disposición se había insertado en el Tratado a peticiónde Francia, no de Dinamarca, y no parece que hubiesebase alguna para atribuir a Austria y a Prusia la intenciónde conferir un derecho a Dinamarca. Sin embargo,Prusia, en respuesta a la protesta de Dinamarca, selimitó a declarar que Austria era la única que podíainvocar el Tratado de Praga; y en aquella fecha estarespuesta probablemente hubiese sido considerada porlos juristas como respuesta suficiente a cualquier Estadoque pretendiese aducir en su favor la disposición de untratado en el cual no era parte —exceptuando quizáalgunos tratados que tienen el carácter de « arreglosinternacionales ». Por lo demás, aún en este caso,Dinamarca basó su protesta en el hecho de que el Tratadohabía sido aceptado por toda Europa como una medidade orden público, y no en una reivindicación de losderechos de tercero conferidos por el Tratado 91.

10) No obstante, en la práctica relativa a los tratadosanteriores a la época de la Sociedad de las Naciones

se hallan muchos ejemplos de tratados concertados porlas grandes Potencias en los que figuraban disposicionesde interés general : tratados para la regulación de losríos internacionales y de los canales y vías navegables,tratados de garantía, tratados de neutralización y dispo-siciones de tratados relativas a la protección de las mino-rías 92. Aunque en la mayoría de los casos la intenciónde las Potencias interesadas fuera reservarse la facultadde imponer la ejecución de estos tratados, hubo algunos,como los que abrían canales marítimos o ríos interna-cionales a buques de todos los pabellones, que parecíanestablecer algo muy semejante a un derecho de uso enfavor de Estados que no eran partes en ellos. Si estostratados creaban derechos en favor de Estados que noeran partes o solamente les conferían beneficios, o siconstituían más bien el punto de partida de una prácticaque dio lugar a un derecho consuetudinario de uso soncuestiones discutibles y su examen corresponde másbien al próximo artículo. Su importancia en este contextoderiva de que la existencia de estos tipos de régimeninternacional probablemente facilitó la aceptación pos-terior, por parte de los juristas y de los Estados, dela tesis de que un tratado puede crear verdaderosderechos en favor de un Estado que no es parte en él.11) Los cambios territoriales ocurridos después de laprimera guerra mundial, la creciente interdependenciade los Estados y el desarrollo de la organización inter-nacional determinaron la celebración de nuevos tratadosen los que figuraban disposiciones destinadas a satisfacerel interés general o los intereses de determinados Estadoso incluso los intereses no ya de Estados sino de gruposde individuos. Por ejemplo, el Tratado de Versallescontenía disposiciones relativas a la igualdad de tratode los buques de todos los pabellones en ciertos ríosinternacionales 93, al libre paso por el Canal de Kiel 9i,al mantenimiento de zonas libres en puertos alemanes 95,a la cesión de parte del Schleswig a Dinamarca 86 y ala concesión de ciertos derechos a Suiza 97. Los otrostratados de paz y los tratados relativos a los mandatoscontenían asimismo estipulaciones en favor de Estadosque no eran partes y también de grupos minoritarios.12) En tiempos de la Sociedad de las Naciones seplanteó en los tribunales en repetidas ocasiones el pro-blema de si un Estado puede hacer valer derechos envirtud de un tratado en el que no es parte. En el asuntode los Intereses Alemanes en la Alta Silesia polaca, en eldel Régimen Aduanero entre Alemania y Austria y enotros casos mencionados en los párrafos 4) y 5) delcomentario al artículo anterior, no había en el tratadoninguna estipulación en favor del tercer Estado, y laCorte rechazó su demanda en virtud del principiopacta tertiis. En el asunto de las Islas Aland9S tampocose mencionaba a Suecia en la Convención de 1856concertada entre Francia, Gran Bretaña y Rusia paraneutralizar estas islas. Pero Suecia era uno de los Estadosmás directamente interesados en la desmilitarización

89 Véase R. F . Roxburgh , International Conventions and ThirdStates (1917), capítulo V.

90 Véase R. F . Roxburgh, op. cit., págs. 42 a 44; C. Rousseau,Principes généraux du droit international public (1944), págs. 470y 471.

91 Véase Harvard Research Draft, pág. 928.

92 Véase Roxburgh, op. cit., págs. 56 a 95.93 Artículos 332 y 335.94 Artículo 380.95 Artículo 328.96 Artículo 109.97 Artículos 358 y 374.98 Sociedad de las Naciones, Official Journal, Suplemento Espe-

cialN.0 3 (octubre de 1920), pág. 18; véase también Harvard ResearchDraft, págs. 927 y 928.


de las islas y en 1920 invocó la Convención en su contro-versia con Finlandia ante el Consejo de la Sociedad.Remitida la controversia a un Comité de Juristas paraque asesorase sobre los problemas jurídicos, este comitéexaminó la tesis de Suecia, que afirmaba ser un tercerobeneficiario en virtud de la Convención de 1856. El Comitéapoyó la reclamación sueca a este respecto, pero no sebasó para ello en una estipulación en favor de un tercerEstado, sino en la naturaleza objetiva de la convención,es decir, en virtud del principio que se enuncia en elartículo siguiente. No obstante, aun cuando rechazó laafirmación de Suecia de que era beneficiaría de una stipu-lation pour autrui, el Comité reconoció la posibilidadde que un tratado crease un derecho a favor de tercero :

« En lo que se refiere a Suecia, sin duda no tieneningún derecho contractual en virtud de las estipula-ciones de 1856, ya que no era Potencia signataria.Tampoco puede beneficiarse de ellas como terceroa favor del que las partes contratantes hubierancreado un derecho convencional, ya que, aunque engeneral es posible crear un derecho a favor de untercero en una convención internacional, es evidenteque difícilmente puede admitirse esta posibilidad eneste caso, puesto que la Convención de 1856 no men-ciona a Suecia ni como titular de un derecho directoen virtud de sus disposiciones ni siquiera como posiblebeneficiario indirecto de las mismas... »

De este pasaje se deduce que el Comité rehusó considerara Suecia como titular de un derecho de tercero única-mente porque en el caso de que se trataba nada indicabaque los Estados contratantes hubiesen tenido la intenciónde crear este derecho a su favor.13) La cuestión de los derechos de terceros en virtudde tratados se planteó de nuevo en el asunto de las ZonasFrancas " , y fue objeto de prolongados debates en dosocasiones distintas durante las largas actuaciones rela-tivas a este caso. Como los dos fallos emitidos han susci-tado interpretaciones un tanto divergentes de las opi-niones de la Corte Permanente en relación con las estipu-laciones en favor de terceros Estados, rconviene examinarbrevemente sus puntos más destacados. En virtud dediversos tratados, declaraciones y actas concertadasen 1814-1815, en relación con la delimitación de lasfronteras de Suiza y su neutralización, se habían establecidotres zonas francas distintas y Suiza sostenía que envirtud de estos tratados, declaraciones y actas era titularde derechos con respecto a las tres zonas, derechosque las partes en el Tratado de Versalles no tenían compe-tencia para derogar en virtud del artículo 435 de eseTratado. Los hechos relativos a las zonas francas eranalgo complicados, ya que estas zonas habían sido creadasmediante un número considerable de instrumentos rela-cionados entre sí. Por lo que respecta a las dos zonas dela Alta Saboya —la zona sarda y la zona de SaintGingolph— la Corte afirmó que no cabía duda que Suizaera parte, directa o indirectamente, en los instrumentospertinentes y que por consiguiente tenía derechos contrac-tuales de los cuales no podía privarla el Tratado deVersalles sin su consentimiento. Con respecto a la tercerazona —la zona de Gex— la situación era menos clara,pero después de examinar los diversos instrumentos,la Corte llegó a la conclusión de que la creación de esta

zona era también consecuencia de un acuerdo entreSuiza y las Potencias, inclusive Francia, y que el acuerdo« confería a esta zona el carácter de un contrato enel cual es parte Suiza ». En la fase preliminar de lasactuaciones, en 1929, la Corte, que no había de emitirentonces un fallo definitivo sobre el asunto 10°, se limitóa añadir101 : « La Corte, habiendo llegado a esta conclu-sión a base de un simple examen de la situación de hechoen este caso particular, no ha de pronunciarse sobrela medida en que el derecho internacional reconoceel principio de las estipulaciones en favor de terceros. »Teniendo en cuenta la clara reserva establecida en estepasaje con respecto a este punto, el Relator Especialno cree que el dictamen emitido por la Corte en 1929pueda considerarse como una aceptación de una doctrinageneral según la cual las estipulaciones en favor de ter-ceros Estados pueden efectivamente crear verdaderosderechos. Lo que la Corte hizo en este dictamen fuesostener que los instrumentos en que Francia habíasido parte contenían una disposición relativa a la creaciónde la zona franca en favor de Suiza, que estos instru-mentos habían sido comunicados oficialmente a Suizay que la disposición relativa a la zona franca habíasido aceptada por este último país. Esto parece constituiruna adquisición de un derecho por un tercer Estadomediante un acuerdo colateral, no mediante una simplestipulation pour autrui.

14) Sin embargo, tres de los doce magistrados discre-paron de las conclusiones de la Corte y en consecuenciase consideraron obligados a examinar la reclamaciónpresentada por Suiza con carácter subsidiario conrespecto a un derecho creado en virtud del principio destipulation pour autrui. Dos de esos jueces —el magistradoNyholm102 y el magistrado especial Dreyfus103—rechazaron lisa y llanamente el principio de stipulationpour autrui por considerarlo inadmisible en derechointernacional y sostuvieron la tesis de que un tercerEstado sólo puede adquirir un verdadero derecho enrelación con la ejecución de una de las disposiciones deun tratado mediante un acuerdo colateral con las partesen el tratado. El tercero, el magistrado suplente Negules-co104, expresó también la opinión de que era necesarioun acuerdo colateral para que se crease un derecho enfavor de tercero, pero agregó que aunque se consideraseadmisible en derecho internacional el principio destipulation pour autrui no se podía aplicar sin embargoen un caso en que la estipulación no mencionase el nombredel Estado beneficiario y que en todo caso esta estipu-lación siempre sería revocable por las partes en el tratadosin el consentimiento del tercer Estado.

15) No habiendo llegado a un acuerdo Francia ySuiza, el fallo definitivo103 en este asunto fue pronunciadopor la Corte, integrada por siete de los magistrados106

que habían participado en la decisión anterior y cuatro

99 P.C.I.J. (1929), Series A, N . ° 22; y P.C.IJ. (1932), SeriesA/B , N . ° 46.

100 Las partes esperaban todavía llegar a un acuerdo paraestablecer un nuevo régimen pa ra las tres zonas, y la finalidad deldictamen de la Cor te era simplemente dar a conocer a las partesel resul tado de sus deliberaciones sobre la cuestión de si el artícu-lo 435 había abol ido o no las zonas francas.

101 P.C.IJ. (1929), Series A, N . ° 22, pág. 20.102 Ibid., págs . 26 y 27.103 Ibid., págs . 43 y 44.104 Ibid., págs . 36 a 38.105 P.C.IJ. (1932), Series A / B , N . ° 46.106 En t re ellos el Sr. Dreyfus, magistrado especial .


nuevos magistrados. La Corte examinó el caso de novoy por una mayoría de seis contra cinco llegó a lasmismas conclusiones que la mayoría en 1929, estimandoque Suiza tenía derechos contractuales con respecto a lastres zonas. La Corte dijo que, en consecuencia, « nohabía necesidad de considerar la naturaleza jurídica dela zona de Gex, desde el punto de vista de si constituyeuna estipulación en favor de tercero ». No obstante,procedió a examinar esta cuestión diciendo que si elproblema se hubiese de plantear desde este punto devista, sería necesario hacer las siguientes observa-ciones 107 :

« No cabe presumir a la ligera que las estipulacionesfavorables a un tercer Estado se han adoptado con elobjeto de crear en su favor un verdadero derecho.Nada impide, sin embargo, que la voluntad de Estadossoberanos tenga este objeto y este efecto. La existenciade un derecho adquirido en virtud de un instrumentoconcertado entre otros Estados es pues una cuestiónque ha de decidirse en cada caso particular : habráde determinarse si los Estados que han estipuladoen favor de un tercer Estado se han propuesto créaien su favor un verdadero derecho, que este últimoha aceptado como tal. »

La Corte estimó además que en el caso que examinabalos instrumentos relativos a la zona de Gex y las cir-cunstancias en que se habían establecido hacían ver que« la intención de las partes había sido crear en favor deSuiza un derecho sobre el cual pudiera apoyarse estepaís, a que se retirasen las zonas aduaneras de Franciadetrás de la frontera política ».16) Los magistrados Negulesco108 y Dreyfus109 discre-paron nuevamente. Pero ambos orientaron sus opinioneshacia otros aspectos del asunto; el único que afirmó depasada, que confirmaba su anterior opinión relativaa la derogación de las estipulaciones que creaban laszonas francas fue el magistrado Dreyfus. Otro magistrado,que era uno de los nuevos miembros, discrepó sin exponersus razones. Los otros jueces discrepantes, que fueronel magistrado Altamira (uno de los que constituyeronla mayoría en 1929) y el magistrado Hurst (un nuevomiembro), basaron su opinión disidente en un aspectototalmente distinto del asunto, pero concluyeron suopinión conjunta con la siguiente observación u o :

« Para terminar, deseamos formular las mayoresreservas a la teoría que desearía erigir en principiola regla según la cual los derechos otorgados a tercerosen convenciones internacionales en las que el Estadobeneficiario no es parte, no pueden modificarse nisuprimirse tan siquiera por quienes los han otorgado,sin el consentimiento de ese tercer Estado. Semejanteteoría comprometería tan gravemente el futuro de lasconvenciones de este tipo que ahora están en vigor,que en verdad conviene no correr el peligro de apoyarseen ella para llegar a no importa qué conclusión. »

Parece evidente que esta observación no contradice lafirmación de la Corte de que un tratado puede crear

un verdadero derecho en favor de un Estado que noes parte en él si tal fue la intención de los Estados

contratantes; antes al contrario, parece confirmar elacierto de esta afirmación. Lo que estos dos magistradospusieron en tela de juicio en su reserva fue más bienla teoría del carácter irrevocable de una stipulation pourautrui, que había sido formulada por Suiza y no rechazadapor la Corte en el pasaje antes citado de su fallo.17) Es cierto que para reconocer los derechos de Suizaen relación con las zonas francas la Corte se apoyófundamentalmente en los acuerdos contractuales concer-tados entre este país y las Potencias en 1814-1815.Pero, como se desprende del párrafo 15 supra afirmótambién en términos bastante claros que un tratadopuede crear un verdadero derecho en favor de un tercerEstado si tal fue la intención de las partes; y concluyóademás expresamente que las partes en los instrumentosde 1814-1815 habían tenido esta intención. En conse-cuencia parece perfectamente justificable ver en el asuntode las Zonas Francas un precedente en apoyo de la doc-trina de las estipulaciones en favor de terceros en elderecho internacionalm. Por otra parte es un precedenteque deja sin esclarecer algunos puntos de esta doctrina :a) Cuando la Corte habló de un « verdadero derecho »en favor del tercer Estado « que este último ha aceptadocomo tal » ¿ quiso decir que ha de haber alguna formade « aceptación » de la estipulación para que ésta puedacrear un « derecho »?; y b) ¿Consideró, como al parecertemieron los magistrados Hurst y Altamira, que underecho derivado de una estipulación en favor detercero es irrevocable en todo caso, excepto con elconsentimiento del Estado beneficiario?18) Los tratados de paz firmados después de la segundaguerra mundial contienen todos disposiciones112 en virtudde las cuales el Estado vencido, en nombre propio y enel de sus subditos, renuncia a hacer valer toda reclamaciónque resulte directamente de la guerra, etc., contra cual-quiera de las Naciones Unidas que, sin haber estado enguerra, haya roto relaciones con ese Estado y cooperadocon las Potencias Aliadas y Asociadas. Estas disposi-ciones constituyen estipulaciones en favor de terceros,ya que los Estados beneficiarios, no habiendo estado enguerra con el Estado vencido de que se trate, no sonpartes en el tratado; en dos casos se han discutido susconsecuencias jurídicas113. El primero fue en 1947,cuando los antiguos propietarios de un barco italiano,el Fausto, que había sido requisado por el Uruguaydurante la guerra, presentaron una demanda de indemni-zación ante los tribunales uruguayos. No habiendo decla-rado la guerra a Italia, Uruguay no era parte en eltratado de paz con Italia, pero se sostuvo que el Gobiernouruguayo tenía derecho a invocar la cláusula de renunciaque figura en el artículo 76 de ese Tratado para rechazarla demanda.

107 P.C.IJ. (1932), Series A / B , N . ° 46, págs . 147 y 148.108 Ibid., p á g . 186.109 Ibid., p á g . 200.110 Ibid., p á g . 185.

111 Sir G . Fi tzmaurice , Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1960, vol . I I , pág . 103; Sir H . Laute rpach t , Develop-ment of International Law by the International Court, págs . 306 a308; J. L . Brierly, Law of Nations, 5 . a edición, págs . 251 y 252;E. J iménez de Aréchaga , A.J.I.L. (1956), págs . 341 a 344; HarvardResearch Draft, pág . 935 ; M. Lachs , Recueil des Cours de F Aca-démie de droit international (1937), vol . 92, págs . 313 y 314. Lasrazones que alegan C. Rousseau , Principes généraux du droitinternational public, págs . 473 a 477, y L o r d M c N a i r , Law of Treaties,1961, págs. 311 y 312, para adoptar una posición contraria noparecen convincentes.

112 Finlandia (art. 29), Italia (art. 76), Bulgaria (art. 28), Hun-gría (art. 32), Rumania (art. 30).

113 Véase E. Jiménez de Aréchaga, A.J.I.L., (1956), págs. 338 a357.


19) El segundo se planteó en 1948, cuando las conse-cuencias de la cláusula de renuncia del artículo 29 deltratado de paz con Finlandia fueron objeto de un debatede carácter interno en los Estados Unidos, país que nohabía estado en guerra con Finlandia y no era parteen ese tratadom. Durante la guerra se habían requisadoen puertos de los Estados Unidos muchos barcos finlan-deses, y las demandas de indemnización de los propietariosfinlandeses estaban comprendidas evidentemente en elartículo 29 del tratado de paz. Por otra parte, por razonesde política exterior, el poder ejecutivo prefirió no exigirla aplicación de la renuncia e informó al Gobiernofinlandés por vía diplomática de que los Estados Unidos« no estaban dispuestos a invocar en este caso » lasdisposiciones del artículo 29. Al propio tiempo elDepartamento de Estado explicó la actitud del Gobiernoen un comunicado de prensa en los siguientes términos :« Como los Estados Unidos no son signatario del tratadode paz con Finlandia, tienen la condición de un tercerobeneficiario respecto del artículo 29 y por consiguientepueden optar entre reivindicar los derechos que en élse ofrecen o no hacerlo. » El Departamento de Inter-vención General negó entonces que el poder ejecutivotuviese facultades para renunciar sin la autorizacióndel Congreso a los derechos de los Estados Unidos envirtud del artículo 29 del tratado. Señalando que « pareceadmitido que un país que tiene la condición de tercerEstado en un tratado puede, no obstante, adquirirderechos y beneficios en virtud del mismo si las Potenciassignatarias indican claramente la intención de crearderechos en favor de este Estado », el Interventor Generalsostuvo que el artículo 29 había tenido el efecto de liberara los Estados Unidos de sus obligaciones con respectoa los barcos finlandeses. Partiendo de esta base, consideróque el « restablecimiento » de esta obligación implicabaejercicio de la facultad para concertar tratados, la cualexigía la autorización del Congreso. En respuesta,el Departamento de Estado adoptó la tesis de que elartículo 29, por sí mismo, no otorgaba derecho algunoa los Estados Unidos, diciendo lo siguiente : « Dadoque los Estados Unidos no fueron parte en el tratadode paz con Finlandia, los Estados Unidos no teníanderecho alguno a beneficiarse del mismo, a menos querealizasen un acto positico y expreso por el que se indicasela aceptación del beneficio. » En apoyo de esta decisión,el Departamento de Estado se refirió al caso de lasZonas Francas, subrayando las palabras « que este últimoha aceptado como tal », que figuraban en el fallo einterpretándolas en el sentido de que requerían un actode aceptación por parte del tercer Estado para perfec-cionar sus derechos de tercero. Se apoyó también enel artículo 9 de la 115Convención de La Habana sobretratados, de 1928 , que dice lo siguiente : « La acepta-ción, o no aceptación, de las cláusulas de un tratadoa favor de un tercer Estado que no fue parte contratantedepende exclusivamente de la decisión de éste. » Final-mente, como una prueba más de la necesidad de un actode aceptación, señalo la « aceptación » específica hechapor el Congreso en 1921 en relación con los beneficiosconferidos a los Estados Unidos por el Tratado de Ver-

salles, en el cual no era parte este país, y la nota delGobierno de los Estados Unidos, de 10 de agosto de 1922,en la que informaba al Gobierno alemán de que losEstados Unidos no se proponían presentar reclamaciónalguna en relación con los párrafos 5 a 7 del anexoal artículo 244 de este Tratado. En realidad los prece-dentes citados por el Departamento de Estado parecenigualmente consecuentes con la opinión de que una dispo-sición de un tratado en favor de un tercer Estado essuficiente para crear un « derecho », pero que el tercerEstado se halla en plena libertad de aceptar o rechazarel derecho según lo estime oportuno. En este caso, lacuestión de los barcos finlandeses fue resuelta por víalegislativa y no se llegó a ninguna conclusión definitivasobre la cuestión de las consecuencias jurídicas de lasestipulaciones en favor de tercero116.20) Pueden hallarse otros casos en que se han reconocidoderechos en favor de tercero en tratados destinadosa crear un régimen internacional objetivo; por ejemploen tratados por los que se establece la libertad denavegación a través de canales marítimos, en tratados demandato y de administración fiduciaria y en la propiaCarta de las Naciones Unidas117. Si estos ejemplos se hande considerar simplemente como aplicaciones concretas delos principios que figuran en el presente artículo o comouna categoría especial que corresponde a otro principiodistinto, es un problema sobre el cual habrá de pronun-ciarse la Comisión. Pero ciertamente existen casos dederechos creados por un tratado en favor de tercerosEstados y, si la Comisión no fuese partidaria de incluiren una categoría especial los tratados a los que se pre-tende dar efectos objetivos, sería necesario que estoscasos quedasen comprendidos en el presente artículo.21) El texto de la norma enunciada en el párrafo 2se basa en la interpretación del fallo en el asunto delas Zonas Francas antes citado. En consecuencia, envirtud del inciso a) del párrafo 2, la creación de un dere-cho en favor de tercero se hace depender de la condiciónde que las partes en el tratado hayan tenido la intenciónespecífica de conferir un « verdadero derecho » y no unmero beneficio, a un Estado o a una categoría de Estados.En dicho inciso se rechaza la opinión, expresada porel magistrado suplente Negulesco en su opinión disidenteen el asunto de las Zonas Francas, de que el tratadodebe haber designado al Estado beneficiario por sunombre. Esta opinión parece indefendible en principio,puesto que lo que importa saber es si las partes teníanla intención específica de crear un derecho; si esta

114 Ibid., véase también Cámara de Representantes, Comisiónde Asuntos Exteriores, Informe N.° 1457, Settlement of CertainFinnish Claims (octubre de 1949).

115 Sexta Conferencia Internacional Americana, Acta Final,Habana, 1928, pág. 136.

116 Es cierto que en su informe la Comisión de Asuntos Exterioreshizo la siguiente observación : « La Comisión desea hacer constarsus dudas con respecto a la cuestión de que los actos de un tercero,sin el asentimiento de este Gobierno, puedan realmente conferirderechos a este Gobierno. La teoría según la cual un Estado soberanopuede llegar a ser beneficiario involuntariamente mediante los actosde un tercero implica lo contrario, a saber, que un Estado soberanopuede ser privado involuntariamente de derechos por un acto deun tercero. Considerada desde este punto de vista esta conclusión,a juicio de la Comisión, resulta peligrosa. » Pero, como ha señaladoun comentarista, evidentemente la Comisión no estaba en lo ciertoal creer que la segunda conclusión está implícita en algún sentidoen la primera; véase E. Jiménez de Aréchaga, A.J.I.L. (1956),pág. 355.

317 Por ejemplo, el Artículo 32 concede a un Estado no miembroel derecho de ser invitado a participar en las discusiones del Consejode Seguridad relativas a una controversia en la que es parte; yel Artículo 35 confiere a los no miembros el derecho de llevara la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea Generalciertas categorías de controversias en las que son partes.


intención queda demostrada debe surtir los correspon-dientes efectos118. En el propio caso de las Zonas FrancasSuiza no fue mencionada en el instrumento por el cualFrancia aceptó la obligación de retirar su línea aduaneradetrás de la frontera política. En todo caso, es perfecta-mente normal, en la mayoría de los sistemas jurídicos,designar a los beneficiarios mediante una descripcióno indicando la categoría a que deben pertenecer, y lapráctica seguida en relación con los tratados demuestraque también es perfectamente normal hacerlo así enderecho internacional. La stipulation pour autrui en lostratados de paz citados en los párrafos 18 y 19 supraeran de este tipo; éste es el caso de la siguiente disposi-ción : « una cualquiera de las Naciones Unidas cuyasrelaciones diplomáticas con Finlandia han sido rotasdurante la guerra y que haya tomado medidas de coope-ración con las Potencias Aliadas y Asociadas ». Lomismo puede decirse del artículo 8 del mandato de AfricaSudoccidental y del artículo 19 del acuerdo de adminis-tración fiduciaria relativo al Camerún, que ha examinadorecientemente la Corte Internacional en el caso de AfricaSudoccidental y en el caso del Camerún Septentrionalrespectivamente119.

22) El inciso b) del párrafo 2 se basa en la opiniónde que la intención de las partes en el tratado bastapor sí misma para crear el derecho en favor de tercerosin que se celebre un contrato colateral entre las partesy el tercer Estado120. No se estima que en el asuntode las Zonas Francas las palabras « que este último haaceptado como tal » signifiquen que la Corte quiso dara entender que en virtud del tratado no surge ningúnderecho si el tercer Estado no realiza un acto concretode aceptaciónm . En ocasiones el tercero beneficiariopuede aceptar expresamente el derecho, como en el casode las Zonas Francas, pero en otros supuestos como enel de las cláusulas de los tratados de paz por las que serenuncia a las reclamaciones contra cualquiera de lasNaciones Unidas, o de los tratados por los cuales seabren canales o ríos a la navegación, no hay nada quepueda considerarse como una aceptación expresa; loque hay es simplemente una facultad para hacer valero ejercer un derecho. Sin duda, quienquiera que invocao trata de ejercer un derecho lo acepta implícitamente.Pero parece un tanto artificial e inconsecuente con larealidad de la situación122 considerar estos casos comocasos de derechos creados por un acuerdo colateraly no como casos en que interviene la facultad de invocaro ejercer un derecho ya creado. Como se señaló anterior-mente no se trata de la imposición del derecho al tercerEstado, puesto que no está obligado a hacer uso delmismo. Se estima que la situación real es que, mientraspermanezca en vigor la disposición de que se trate, eltercer Estado posee el derecho y puede hacerlo valero no, según estime oportuno. Puede renunciar a él o

118 Véase Harvard Research Draft, pág . 935; E . J iménez deAréchaga , A.J.I.L. (1956), pág . 356; Sir G . Fi tzmaurice , Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I , pág . 103.

119 Véase el párrafo 121 del comenta r io a l ar t ículo siguiente.120 Véase E. Jiménez de Aréchaga , A.J.I.L. (1956), págs. 351

a 355.121 Véase Sir H . Laute rpach t , The Development of International

Law through the International Court, pág . 306; opin ión disidentedel mag is t rado Jessup en los asuntos del Africa Sudoccidental,C.I.J., Reports, 1962, pág . 410.

122 Véase E . Jiménez de Aréchaga , A.J.I.L. (1956), págs. 351a 355.

abstenerse de hacer uso del mismo en una ocasión de-terminada o puede rechazarlo lisa y llanamente. Si haceesto último, el derecho naturalmente queda anulado ysólo puede ser restablecido mediante un nuevo acuerdo.En otros términos, el tercer Estado siempre puedeejercer el derecho salvo en el caso en que lo haya recha-zado expresa o implícitamente; ésta es la norma propuestaen el inciso b) del párrafo 2.23) En el párrafo 3 se establece que en los casos com-prendidos en este artículo una stipulation pour autruiestá sujeta a modificación o terminación al arbitriode las partes en el tratado, con dos excepciones. Seestima que la cuestión de que sea revocable o no lo seala estipulación debe depender fundamentalmente de laintención de las partes. Sin dejar de reconocer la impor-tancia de la advertencia de los magistrados Altamiray Hurst con respecto a este punto en el asunto de lasZonas Francas121*, resulta difícil comprender por quése ha de considerar que las partes en un tratado nopueden conferir un derecho irrevocable a un tercerEstado si tal fue su intención evidente. Lo más que pareceacertado decir es que, a menos que existan pruebas encontrario, se ha de presumir que las partes han tenidola intención de reservarse la facultad de modificar eltratado o de ponerle término sin obtener el consentimientodel tercer Estado. Con todo respeto hacia los magistradosHurst y Altamira, en el asunto de las Zonas Francasteniendo en cuenta los hechos, era lógico sostener, comoal parecer sostuvo la mayoría de la Corte, que las partestenían la intención de que la stipulation pour autrui enfavor de Suiza no fuese revocable sin el consentimientode este país, pues la estipulación estaba vinculada a unaredistribución territorial que tenía por objeto estableceruna delimitación internacional permanente de las fron-teras de Suiza. Además, en este caso había claras pruebasde la existencia de un acuerdo colateral específico entrelas partes en el tratado y el tercero beneficiario con res-pecto a la creación del derecho, y en tales casos el consen-timiento del tercer Estado parecería necesario, en prin-cipio, para modificar o revocar el acuerdo colateral,a menos que en este acuerdo se dispusiera lo contrario.En consecuencia, en el párrafo 3 del artículo se estableceque la stipulation pour autrui está sujeta a modificacióno revocación sin consentimiento del tercer Estado exceptocuando a) exista un acuerdo colateral específico, o b)existan pruebas de que las partes en el tratado teníanotra intención.

24) En el párraj o 4 se establece que un Estado que aduceun derecho de tercero beneficiario sólo podrá hacerlocon sujeción a las condiciones relativas a su ejercicio,establecidas en la disposición correspondiente o en otrasdisposiciones del tratado. Esto quizá pueda parecerobvio, pero conviene formularlo. Un tercero beneficiario,aún en el caso de que exista un acuerdo específico entreél y las partes, no es en ningún sentido parte en el tratado.Al ejercer el derecho no se sitúa en la misma posiciónque una parte con respecto al tratado en su totalidad.Pero ha de atenerse a los términos y a las condicionesdel tratado en relación con el ejercicio del derecho.

Artículo 63. — Tratados que prevén regímenes objetivos

1. Un tratado establece un régimen objetivo cuandose deduce de sus estipulaciones y de las circunstancias

123 Véase párrafo 16) supra.

Derecho de los tratados ÎS

de su celebración que la intención de las partes es crearen interés general obligaciones y derechos de caráctergeneral relativos a una región, Estado, territorio, locali-dad, río o vía navegable determinados o a una determi-nada zona del mar, fondo del mar o espacio aéreo, acondición de que entre las partes figure algún Estadoque tenga competencia territorial con referencia a lamateria que sea objeto del tratado o que tal Estadohaya consentido en la disposición de que se trate.2. a) Cuando un Estado que no sea parte en el tratadoconsienta expresa o implícitamente en la creación o enla aplicación de un régimen objetivo, se consideraráque ese Estado ha aceptado dicho régimen.

b) Cuando un Estado que no sea parte en el tratadono proteste contra el régimen, ni manifieste en otraforma su oposición al mismo, durante un plazo de X añoscontado desde la fecha de registro del tratado en laSecretaría de las Naciones Unidas, se considerará queese Estado ha aceptado implícitamente dicho régimen.3. Un Estado que haya aceptado un régimen del tipomencionado en el párrafo 1 :

a) Estará sujeto a cualesquiera obligaciones gene-rales que el mismo entrañe; y

b) Podrá invocar las disposiciones del régimen yejercer todo derecho de carácter general que el régimenconfiera, con sujeción a las estipulaciones y condicionesdel tratado.

4. Salvo que se disponga otra cosa en el tratado, unrégimen del tipo mencionado en el párrafo 1 sólo podráser modificado o revocado por las partes en el tratadocon el asentimiento de los Estados que hayan aceptadoexpresa o implícitamente el régimen y tengan un interéssustancial en su aplicación.

Comentario

1) El anterior Relator Especial examinó muy detenida-mente los efectos de los tratados en relación con tercerosEstados en su quinto informe124. Abordando el temadesde el punto de vista de un « código », su proyectose dividía en tres grupos de artículos. El primer grupo,que tenía el carácter de una introducción, contenía lanorma fundamental, pacta tertiis nec nocent nec prosunt.El segundo trataba de los casos en que un tratado puedetener efectos in detrimentum tertiis y el tercero de loscasos en que puede tener efectos in favorem tertiis.El segundo grupo estaba constituido por diez artículosy el tercero por once, de manera que había no menosde veintiún artículos distintos dedicados a casos especialesde los efectos de los tratados en relación con tercerosEstados. Algunos de los puntos tratados en esos veintiúnartículos aparecen en el artículo 62 del presente informede una manera compendiada. Otros, como el derechoa llegar a ser parte en un tratado, corresponden a otraspartes del proyecto de articulado, con arreglo al esquemaque actualmente sigue la Comisión. De igual modo,los grupos segundo y tercero de artículos contienen cadauno de ellos un artículo relativo a las « declaracionesunilaterales » siendo así que la Comisión, en virtud desu definición de « tratado » en el apartado a) del artículo 11ha excluido las declaraciones puramente unilateralesdel ámbito de su proyecto de articulado sobre el derecho

de los tratados. Aun así, quedan varios puntos en elproyecto de artículos de Sir Gerald Fitzmaurice cuyoexamen se impone.2) En sus secciones segunda y tercera, que versan res-pectivamente sobre los efectos de los tratados in detri-mentum tertiis y in favorem tertiis, Sir G. Fitzmauriceincluyó artículos1Z5 titulados « Caso de obligaciones(derechos) que adquieren vigencia en derecho inter-nacional consuetudinario por medio de la aplicación detratados-leyes o tratados normativos ». Al propio tiempo,subrayó que en estos artículos se trataba de describirun proceso y no de formular una regla. En sentidoestricto, dijo, el tratado obliga solamente a las partespero puede ser un vehículo para la aceptación universalde una formulación particular de una norma de derechoconsuetudinario, y en tal caso los Estados no partesquedan obligados por las normas consuetudinarias quecontiene, aunque no por el tratado mismo. El Relatoradmitió que la fuente material de las obligaciones ylos derechos de terceros Estados en virtud de este« proceso » es la costumbre, no el efecto jurídico deltratado en cuanto a tal. No obstante, estimó que elproceso debe figurar entre las normas relativas a losefectos jurídicos de los tratados en relación con tercerosEstados. Es, sin duda, importante el papel que desempeñala costumbre al hacer extensivos los efectos de los tratados-leyes a Estados no contratantes, y la inclusión de dispo-siciones relativas a este punto en la amplia forma decódigo prevista por el Relator Especial anterior eia,sin duda, apropiada. Pero en el proyecto de convenciónsobre el derecho de los tratados que ahora se contemplaparece necesario hacer una distinción más tajante entrelos derechos y obligaciones creados por el propio tratadoy los generados mediante la inserción de una costumbreinternacional en las disposiciones de un tratado. Cuandose produce este último proceso, no se trata estrictamentede un caso en que el tratado tenga efectos jurídicosen relación con terceros; se trata más bien de un casoen que los principios formulados en un tratado obligana otros Estados por representar el derecho consuetudi-nario admitidos, aunque el tratado propiamente dichono sea obligatorio para ellos. Tratado y costumbre sonfuentes de derecho muy distintas y no parece convenienteque desaparezca la línea que las separa al exponerlos efectos jurídicos de los tratados en relación conEstados que no son partes. Por consiguiente, parecepreferible, en un proyecto de convención sobre el derechode los tratados, no incluir disposiciones positivas conrespecto a la función de la costumbre en la expansiónde los efectos de los tratados normativos, sino, simple-mente, hacerla constar y reconocerla en una reservade carácter general. Tal salvedad se formula en el ar-tículo 64.

3) Si se excluyen los tratados normativos generales,el problema principal consiste en determinar en quémedida se puede decir que los tratados o ciertas clasesde tratados tienen efectos « objetivos », de manera quecreen obligaciones y derechos para otros Estados. Elanterior Relator Especial examinó esta cuestión en tresepígrafes principales de su proyecto : 1) « Caso del usode un territorio marítimo o terrestre sujeto a un tratadoo régimen internacional » (artículos 14 y 26); 2) « Debergeneral de todo Estado de respetar y de no impedir

124 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol. II,. 71 a 106. 126 Artículos 16 y 28.


ni entorpecer la aplicación de los tratados lícitos y válidosconcertados por otros Estados» (artículo 17); y 3)« Deber general de todo Estado de reconocer y respetarlas situaciones de derecho o de hecho creadas en virtud detratados lícitos y válidos » (artículos 18 y 29). Dado queel actual Relator Especial no puede adoptar el plan-teamiento que de esta indudablemente difícil y debatidacuestión hizo su predecesor, son necesarias unasexplicaciones preliminares.4) El nudo de toda esta cuestión es la sene de tratadosque crean regímenes internacionales para el uso de unavía navegable o de una zona terrestre o que atribuyenun régimen especial a un determinado territorio o loca-lidad ; en otros términos los tratados que preven la nave-gación de ríos u otras vías navegables internacionales,le neutralización o desmilitarización de determinadosterritorios o localidades, el régimen de mandatos o deadministración fiduciaria de ciertos territorios, el estable-cimiento de un nuevo Estado u organización internacio-nal, los tratados de cesión, los tratados de fronteras,etc. El anterior Relator Especial, según se desprendede la primera rúbrica, consideró los tratados relativosal uso de un territorio marítimo o terrestre como un casoindependiente. Aún consideró necesario hacer menciónespecial de estos tratados en un artículo, rechazó la tesissostenida por algunos juristas de que constituyen unacategoría de tratados que, por su propia naturaleza,tienen efectos « objetivos », es decir, efectos erga omnes.Incluyó otros tratados que crean regímenes internacio-nales en la tercera rúbrica —« deber general de reconocery respetar las situaciones de derecho o de hecho creadasen virtud de tratados lícitos y válidos », También rehusóconsiderar— estos últimos como tratados que por sunaturaleza tienen efectos objetivos, sin negar « que asísea en la práctica ». Explicó que le parecía preferiblellegar a esta conclusión

« basándose no en el fundamento esotérico de algunamística atribuida a cierto tipo de tratados, sino simple-mente en el hecho de que los Estados tienen la obliga-ción general —que en la actualidad ya podría anun-ciarse como un postulado y que es una parte necesariadel orden internacional si se quiere evitar el caos—de respetar, reconocer y, en un sentido jurídicoaceptar las consecuencias de los actos internacionaleslícitos y válidos concertados entre otros Estados,y que no violen los derechos legítimos de los Estadosque no paiticipan en ellos legalmente hablando. » 126

La segunda rúbrica parece ser una versión mas generali-zada del principio en que se basa la tercera. Está enun-ciada en términos aplicables a todos los tratados y enella se afirma que todo Estado tiene el deber de noimpedir ni entorpecer la debida aplicación y ejecuciónde tratados lícitos en los que no sea parte, siempre queel tratado no le prive de sus derechos jurídicamentereivindicables o le cree responsabilidades sin su consenti-miento. El presente Relator Especial no se decide aseguir el esquema de su predecesor por experimentardudas en cuanto a la validez de los principios generalesformulados en las rúbricas segunda y tercera y en cuantoa su posición con respecto a los regímenes interna-cionales que regulan el uso de territorios marítimos oterrestres.

12b Anuario de la Common de Derecho Internacional, 1960, vol II,pág 97, parr. 71

5) Por lo que respecta a la segunda rúbrica, el debergeneral que en ella se enuncia, para todos los Estados,de respetar y no entorpecer la aplicación de los tratadoslícitos, aun cuando se limite a los tratados que nomenoscaben sus derechos m les creen responsabilidades,parece ir más lejos que el derecho vigente. Tampocoes fácil percibir exactamente cuál sería el contemdo deeste deber en muchos casos, por ejemplo, en el caso detratados políticos, comerciales o fiscales. La norma exis-tente parece ser más bien que, en principio, un tratadoes res inter alios acta para un Estado que no sea parteen él. Si el artículo 17 del proyecto de artículos de laComisión atenía en cierta medida esta norma en el casode un Estado que ha participado en la elaboración deun tratado pero no ha llegado a ser parte en él, es porqueel Estado que se halle en tal situación no es totalmenteajeno al tratado. De hecho, al adoptar ese artículo,la Comisión parece haber partido del supuesto de que,en general, un Estado que no es parte en un tratadono está obligado en modo alguno con respecto a él.

6) Con respecto a la existencia en derecho internacionaldel deber general enunciado en la tercera rúbrica se plan-tea una duda semejante. Cabe reconocer sin reservasque ciertas clases de tratados, por ejemplo, los tratadosque establecen arreglos territoriales o regímenes de neu-tralización o desmilitarización, los tratados de cesióny los tratados de fronteras, tienen o adquieren un carácterobjetivo. Pero el problema consiste en saber si este carácterobjetivo deriva de ese deber general de reconocer yrespetar situaciones de derecho o de hecho creadas envirtud de tratados lícitos y validos, de la naturalezaparticular del tratado, del reconocimiento o asentimientosubsiguiente de otros Estados, o de una combinaciónde todos estos elementos. Se estima que existen dosobstáculos que impiden que el deber general enunciadoen la tercera rúbrica pueda admitirse como explicaciónde los efectos objetivos de los tratados que crean arregloso regímenes internacionales. En primer lugar está ladificultad de conciliar ese deber con el principio de que,en general, un tratado es res inter alios acta para otrosEstados. En segundo lugar, si existe ese deber generalde reconocer y respetar situaciones de derecho derivadasde tratados concertados entre otros Estados, no es fácilexphcaí por qué se ha de distinguir entre un tipo de tra-tado y otro a este respecto. Todo tratado crea unasituación de derecho entre las partes contratantes y eneste sentido todo tratado crea un « régimen internacio-nal ». No obstante, sin duda la opinión general es quela cuestión de los « efectos objetivos » se plantea sola-mente con respecto a ciertas categorías de tratados.El propio Relator Especial antenor parece haber experi-mentado esta dificultad, ya que limitaba la aplicacióndel deber en su proyecto (artículo 18) a « situaciones dederecho o de hecho creadas por tratados lícitos y válidosque, por su naturaleza, tiendan a surtir efectos ergaomnes»; y enumeraba seguidamente los «tipos másimportantes de tratados que surten efectos de esa clase ».Evidentemente, la « mística atribuida a cierto tipo detratados » no está totalmente ausente de ese artículodel proyecto.

7) El anterior Relator Especial consideró como uncaso especial los tratados relativos al uso de un territoriomarítimo o terrestre, basándose en que, a diferencia deotros regímenes internacionales, entrañan un elementoactivo. El tercer Estado hace uso del canal, río, etc.,


internacional, y en tal caso ha de ajustarse a las condi-ciones que en el tratado se establecen para el usuario.Es un principio jurídico fundamental que nadie puedepretender ser titular de un derecho y al mismo tiempoestar exento de las obligaciones vinculadas a ese derecho.Ciertamente este principio puede aducirse como funda-mento del deber que se impone a un Estado que haceuso de un canal, río, etc., internacional, de observarlas disposiciones del tratado que regulan dicho uso.Pero no explica el derecho de usuario del tercer Estadoni determina si, dejando aparte los casos de uso efectivodel canal, río, etc., se puede imponer al tercer Estadouna obligación general de respetar el régimen internacio-nal establecido por el tratado. El anterior Relator Especialno fue muy explícito en cuanto al derecho de usuariodel tercer Estado ni estableció ninguna relación especialentre estos casos y el principio de stipulation pour autrui,que incluyó en otro artículo. En general, parece haberconsiderado que, en estos casos, el derecho se basaen una combinación del régimen convencional, el consen-timiento implícito y la costumbre.

8) El presente Relator Especial estima que puede parecera veces un tanto artificial calificar como caso especialel de los tratados que rigen el uso de un territorio marítimoo terrestre basándose en el elemento « activo » que existeen ellos y diferenciarlos de otros tipos de régimen inter-nacional que afectan al uso de un territorio. El Tratadodel Antartico127, por ejemplo, prevé en su artículo 2un derecho de uso para la investigación científica; peroel artículo 1 establece también un régimen de desmilitari-zación que excede del uso de la Antártida con finespacíficos y es independiente de él. De igual modo, elartículo 1 de la Convención del Canal de Suez m contieneuna prohibición absoluta de « bloqueo » del canal, quees independiente del uso del mismo. También en la Con-vención de Montreux129 se establece un régimen mixto,que en parte es un régimen que regula el uso de losEstrechos y en parte un régimen que prohibe o limitasu uso por buques de guerra. Además, por pertinentee importante que pueda ser en estos casos el principiode que un Estado que ejerce un derecho ha de observarlas condiciones a él vinculadas, la cuestión de la existenciade un deber general de respetar y de un derecho generalde invocar el régimen internacional creado por el tratado,es a juicio del presente Relator Especial, una cuestiónde mucho mayor alcance que este principio; y no pareceser esencialmente diferente, en los casos relativos al usode un territorio marítimo o terrestre, de la que se planteaen los casos de tratados de desmilitarización o neutrali-zación. La intención de las partes en ambos tipos de casoses establecer un régimen aplicable erga omnes y elpunto crucial es si esa intención tiene efectos especialesen el derecho de los tratados o si el régimen generalque pueda crear ha de considerarse como un régimenesencialmente consuetudinario erigido en torno al tra-tado.

9) La práctica de los Estados brinda pruebas abundantesde la admisión en derecho internacional de un conceptode regímenes o arreglos internacionales que afectan aterritorios o vías navegables y son aplicables erga omnes;pero las pruebas no son igualmente claras en lo que

respecta al proceso jurídico en virtud del cual llegana existir130. Por ejemplo, en gran número de tratadosdel siglo xix se estipuló la libertad de navegación endeterminados ríos europeos y se consideró que éstosregímenes conferían derechos a terceros Estados. Deigual modo, el Acta de Berlín de 1885 estableció un régi-men de libre navegación en los ríos Congo y Niger m .Muchos de estos tratados han sido sustituidos o revisados,pero en los instrumentos nuevos o revisados se ha mante-nido el régimen de libre navegación y hoy es posibleconsiderar sujetos estos ríos a un régimen consuetudinario.Sin embargo, desde un principio parece que se estimóque los propios tratados eran los que creaban los regí-menes internacionales en cuestión. Así, dos años despuésde haberse concluido el Acta de Berlín de 1885, y antesde que lógicamente se pudiese hablar de una « cos-tumbre », los Estados Unidos, que no eran parte en esaActa, impugnaron la legalidad de un decreto del Estadodel Congo por ser incompatible con el régimen delibre navegación, sin que se discutiese su derecho ahacerlo 132.

10) La Convención del Canal de Suez de 1888 tieneen algunos de sus aspectos una historia muy acciden-tada 133, pero no cabe duda de que surtió o llegó a surtirel efecto de crear un régimen internacional de librenavegación, aplicable erga omnes con sujeción a lascondiciones en ella establecidas. Desde los primerostiempos parece haberse reconocido que a los efectosdel régimen de libre paso no existía diferencia algunaentre los signatarios y los no signatarios134 y en 1956,cuando se nacionalizó la Compañía del Canal de Suez,Egipto puso de relieve que este régimen de libre navega-ción a través del canal no se vería afectado. Indudable-mente, cuando se ha mantenido un régimen de este tipodurante tres cuartos de siglo, se puede invocar comofundamento tanto la costumbre como el tratado. Peroel hecho es que los Estados siempre han consideradoque la Convención era la fuente jurídica del régimeninternacional. Por lo que respecta al Canal de Panamá,la situación difiere en dos aspectos de la del Canal de Suez.En primer lugar el Tratado Hay-Pauncefote de 1901fue bilateral. En segundo lugar, lo que es más importante,los trabajos preparatorios ponen de manifiesto que aunqueel tratado prevé la libertad de navegación y prohibe elbloqueo del canal o actos de beligerancia en él, la intenciónde conferir un « verdadero derecho » de paso a tercerosEstados, por contraposición al mero privilegio, estuvoausente por parte de los Estados Unidos; y muestranasimismo que Gran Bretaña dudaba de que las disposi-ciones relativas a la neutralización pudieran hacerseefectivas frente a terceros Estados si no se estipulabaexpresamente que la observancia de estas disposiciones

127 United Nations Treaty Series, vol. 402.128 Convención de Cons tan t inop le de 29 de oc tubre de 1888.129 D e 20 de ju l io de 1936.

130 v é a s e en general R. F . Roxburgh , International Conventionsand Third States; C . Rousseau , Principes généraux du droit inter-national public (1949), págs. 477-484.

131 Véase Oppenhe im, International Law (1961), vol . 1, págs . 465 ,474; Fauchi l le , Traité de droit international public (1925), T o m e 1-sections 525-313; T. O. Elias, A.J.LL. (1963), págs. 873-882.

132 v é a s e R . F . Roxburgh , International Conventions and ThirdStates, págs. 49 y 50.

133 Aparte de los acontecimientos recientes, la posición formalen lo que respecta a la entrada en vigor de la Convención quedóoscurecida por las reservas británicas.

134 Gran Bretaña informó en este sentido a los Estados Unidosen 1898 durante la guerra hispano-americana; Buell, Revue généralede droit international public (1936), vol. 43, págs. 50-76.

28 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Í964. Vol. II

sería una condición del libre paso135. Huelga examinarmás a fondo la cuestión de cuál es hoy en día la situaciónreal de este canal, que los Estados Unidos alegaron en elpasado que no se hallaba sujeto a un derecho general depaso, pero que la Corte Permanente consideró en el asuntoWimbledon136 como un ejemplo de vía navegable artificial« dedicada permanentemente al uso del mundo entero ».Baste señalar que las dudas que puedan existir en relacióncon el régimen del Canal de Panamá en virtud del TratadoHay-Pauncefote obedecen a la ausencia en el tratadode toda intención original de conferir « un verdaderoderecho » a terceros Estados. En el mismo asunto deWimbledom la Corte Permanente examinó los efectosde los artículos 380 a 385 del Tratado de Versalles enla situación del Canal de Kiel. La disposición principalera la del artículo 380, que declaraba : « El Canal deKiel, con sus aproximaciones, será mantenido libre yabierto a los buques de comercio y de guerra de todaslas naciones que estuvieren en paz con Alemania sobrela base de una completa igualdad ». La Corte dijo quelos términos de este artículo eran categóricos y añadió 137 :

« De ello se deduce que el Canal ha dejado de seruna vía navegable interna y nacional, cuyo uso porlos buques de Estados que no sean el Estado ribereñose deja por entero a la discreción de éste, y que hapasado a ser una vía navegable internacional destinadaa brindar conforme a las garantías del tratado, unacceso más fácil al Báltico en beneficio de todas lasnaciones del mundo. »

En pasajes posteriores138 la Corte subrayó la « intenciónde los autores del Tratado de Versalles de facilitar elacceso al Báltico estableciendo un régimen internacional »,y, como se ha indicado anteriormente, habló de losgrandes canales marítimos como vías navegables artifi-ciales permanentemente dedicadas al uso del mundoentero. Si se interpretan los términos del fallo en susentido literal, la Corte parece haber considerado queel estatuto internacional del canal había quedado estable-cido en virtud del propio tratado y sin necesidad de lacostumbre o del reconocimiento. Además, al subordinarlas obligaciones de Alemania como país neutral enla guerra ruso-polaca a las obligaciones contraídas envirtud del régimen internacional, la Corte dio primacíaal régimen internacional sobre los intereses de un tercerEstado — Rusia — en la observancia por Alemaniade sus obligaciones como neutral. Al apreciar el alcancede la fraseología de la Corte ha de tenerse presente,sin embargo, que todas las partes en el asunto eranpartes en el Tratado de Versalles, por lo que la Cortetal vez no examinó la cuestión de los intereses de tercerosEstados tan a fondo como hubiera tenido que hacerloen otro caso.11) Los tratados concluidos en interés general paraneutralizar o desmilitarizar territorios o localidadesdeterminados constituyen una forma análoga de « régi-men internacional » o « arreglo internacional ». Aunquesu objeto es ante todo negativo —la prohibición de acti-vidades militares— confieren al territorio un estatuto

135 Yéase R. F. Roxburgh, International Conventions and ThirdStates, págs. 63-70, donde se reseñan los trabajos preparatoriosaludidos.

186 P.C.I.J. (1923), Series A/1, pág. 28.137 Ibid., pág. 22.138 Ibid., p á g s . 23 y 28.

internacional cuyo mantenimiento puede ser de vitalinterés tanto para terceros Estados como para las propiaspartes. El ejemplo clásico es la neutralización permanentede Suiza por los acuerdos concertados en 1815 en elCongreso de Viena. Aunque en cierta ocasión Franciaalegó que el régimen de neutralidad era solamentefacultativo en lo que respectaba a la propia Suiza ya Cerdeña el carácter general del régimen establecidopor los acuerdos como parte del « orden público de Eu-ropa » no parece haber sido puesto en duda. Lo mismopuede decirse de la neutralización de Bélgica en 1831en virtud del artículo 7 del Tratado de Londres de 19 deabril de 1839. Por lo que respecta a la desmilitarización,el precedente más significativo es el dictamen presentadopor el Comité de Juristas al Consejo de la Sociedadde las Naciones con respecto al derecho de Suecia ainvocar las cláusulas de la Convención sobre la desmili-tarización de las Islas Aland, ya mencionada en elpárrafo 12) del comentario al artículo anterior139. Envirtud de esta Convención, concertada en 1856 entreRusia, Francia y Gran Bretaña, Rusia, que era entoncesla Potencia territorial, se comprometió a no fortificarlas Islas Aland y a no mantener ni crear en ellas basenaval o militar alguna. En 1920, Suecia, como Estadodirectamente interesado, sostuvo que podía exigir aFinlandia, a la sazón la Potencia territorial, el respetodel régimen de desmilitarización impuesto a las islaspor la Convención. El Comité de Juristas, como se señalóen el comentario al artículo anterior, se negó expresa-mente a considerar que se trataba de un caso de stipu-lation pour autrui, por no existir una intención particularde beneficiar a Suecia, pero sin embargo admitió la tesissueca en vista del carácter objetivo de la Convención.Sobre este último punto el Comité dijo lo siguiente140 :

« Sin embargo, por razón del carácter objetivo delarreglo de la cuestión de las islas Aland por el tratadode 1856, Suecia puede, como Potencia directamenteinteresada, exigir que se cumplan las disposicionesde ese Tratado mientras las partes contratantes no lohayan rescindido, tanto más cuanto que Suecia hareivindicado siempre ese derecho y las Potenciassignatarias no lo han impugnado jamás. »

Y en otro pasaje explicó :

« Estas disposiciones se establecieron en función deintereses europeos y crearon para las islas Aland unestatuto internacional especial desde el punto de vistamilitar. En vista de ello, mientras estas disposicionesno sean debidamente substituidas por otras nuevas,todo Estado interesado tiene derecho a exigir su cum-plimiento ».

En el párrafo 8) supra ya se ha hecho referencia alTratado del Antartico como ejemplo de tratado que prevéa la vez la desmilitarización y el libre uso. Este Tratadofue concertado en 1959 por doce Estados, entre ellostodos los que pretendían tener competencia territorialsobre la Antártida. El Tratado prevé la celebración dereuniones periódicas de representantes de las partes paraformular y recomendar medidas encaminadas a fomentarlos propósitos del Tratado y prevé asimismo un derechode adhesión. Aunque las partes evidentemente previeron

139 v é a s e en general F . de Visscher, Revue de droit internationalet de législation comparée, t e rcera serie (1921), vo l . 2, pág . 262.

140 League of Nations Official Journal, Special Supp lement N . ° 3(octubre 1920), pág. 18.


que los Estados que deseasen usar la Antártida con finescientíficos normalmente se adherirían al Tratado, suintención de crear un régimen jurídico objetivo parala Antártida parece evidente, tanto en el preámbulo delTratado como en la formulación objetiva de los principiosbásicos del régimen en los artículos 1 y 2. Además,en el artículo 10 cada una de las partes contratantesse compromete a hacer los esfuerzos apropiados, compa-tibles con la Carta, con el fin de que nadie lleve a caboen la Antártida ninguna actividad contraria a los propó-sitos del Tratado.12) Los mandatos y fideicomisos representan otro tipode régimen internacional de territorios al que la CorteInternacional ha atribuido carácter objetivo. Así en suopinión consultiva sobre la Condición jurídica internacionaldel Africa Sudoccidental la Corte declaró lo siguiente141:

« El Mandato fue creado, en interés de los habitantesdel Territorio y de la humanidad en general, comoinstitución internacional a la que se asignó un fininternacional —una misión sagrada de civilización...Las normas internacionales que regulan el Mandatoconstituyeron para el Territorio un estatuto inter-nacional, reconocido por todos los Miembros de laSociedad de las Naciones, incluida la Unión Sudafri-cana. »

En su reciente fallo en el asunto del Africa Sudoccidental(excepciones preliminares)142 la Corte volvió a calificarel Mandato de « institución internacional nueva » y de« instrumento de tipo especial y de carácter complejoque instituía un nuevo régimen internacional » ; y sepronunció a favor de la pretención de Etiopía y Liberiade reivindicar el derecho conferido a los Miembros dela Sociedad de las Naciones de plantear ante la Cortecualquier controversia relativa a la aplicación del Man-dato. También en el asunto aun más reciente del CamerúnSeptentrional1** la Corte parece haber actuado a basede la misma opinión sobre el carácter de un Acuerdosobre Administración Fiduciaria y haberse mostradodispuesta en principio a admitir que todo Miembro delas Naciones Unidas tiene derecho a invocar la cláusulajurisdiccional de un acuerdo de Administracción Fidu-ciaria para plantear ante la Corte una cuestión relativaa su aplicación. Estos asuntos son un tanto especiales,debido al peculiar carácter de los acuerdos de mandatoy de administración fiduciaria, cuya conclusión entrañórespectivamente decisiones del Consejo de la Sociedady de la Asamblea General. Por ello, algunos magistra-dos 144 se inclinaron a considerar el mandato y la admi-nistración fiduciaria como regímenes establecidos poractos legislativos del Consejo de la Asamblea General,y no por tratado. No obstante, la mayoría pareciódispuesta a considerarlos como acuerdos concertados porel órgano respectivo en nombre de la Organización y susMiembros145. Cualquiera que sea la tesis que se considereacertada sobre la fundamentación jurídica de los man-datos y fideicomisos, los Miembros de la Organizacióninteresada no son totalmente ajenos a la transacción

141 C U . , Reports, 1950, pág. 132; véase también la opiniondisidente del Magistrado McNair, págs. 153 a 155.

142 C.I .J . , Reports, 1962, págs . 329 y 331.143 C U . , Reports, 1963, pág. 29.144 Véase la opinión disidente conjunta de los Magistrados

Spender y Fitzmaurice, C U . , Reports, 1962, págs. 474-479.145 Véase South West Africa cases, C U . , Reports, 1962, pág. 331.

por la que se establece el régimen. Por el contrario,son partes en el instrumento —el Pacto o la Carta respec-tivamente— que confiere atribuciones al órgano paraestablecer el régimen, y son miembros de la Organizaciónque fiscaliza la aplicación del régimen. Aun así, es signi-ficativo que la Coi te hiciese hincapié en el efecto delos mandatos y fideicomisos de establecer una condiciónjurídica o institución internacional.13) Las varias categorías de tratados examinados enlos párrafos anteriores tienen todos ellos como elementocomún el hecho de que las partes se proponen en interésgeneral crear un régimen de obligaciones y derechosde carácter general para una región, territorio o localidadque acerca de los cuales una o más de esas partes tienencapacidad para concertar tratados. El hecho de que unao más de las partes tenga competencia especial sobrela materia objeto del tratado es lo que diferencia estoscasos de los tratados normativos generales. En estosúltimos, ningún Estado tiene más competencia que otrocon respecto a la materia que es objeto del tratado;y por esta razón no es posible atribuir al tratado el mismogrado de efectos objetivos.14) Un caso de diferente orden, ya que no se refierea ningún determinado territorio o zona, es el de lasorganizaciones internacionales de carácter general. Enla opinión relativa a la Reparación por daños sufridosal servicio de las Naciones Unidas, la Corte, tras llegara la conclusión de que las Naciones Unidas poseíanpersonalidad internacional, expresamente declaró que esapersonalidad era de carácter objetivo y no se limita alas partes en la Carta. La Corte dijo lo siguiente 146 :

« Cincuenta Estados, que representan a la granmayoría de los miembros de la comunidad interna-cional, tienen la facultad, con arreglo al derecho inter-nacional, de crear una entidad provista de personalidadinternacional objetiva y no únicamente la personalidadque sólo ellos le reconozcan, junto con la capacidadde presentar reclamaciones internacionales. »

Es cierto que el Estado no miembro de que se trataba—Israel— en realidad no había dicho nada que indicaseque impugnaba la existencia o personalidad objetiva delas Naciones Unidas. Pero en el pasaje citado la Cortese pronuncia en términos absolutamente generales, yparece dejar sentado que, con arreglo al derecho inter-nacional, la personalidad jurídica de las Naciones Unidasse puede hacer valer frente a un Estado no miembro,independientemente de su reconocimiento por éste. Comola Corte no dio ninguna otra explicación de las razonesque tenía para atribuir efectos objetivos a la personalidadjurídica de las Naciones Unidas creada por la Carta,no es fácil deducir de su dictamen la naturaleza precisadel principio en que se apoyaba. Sin embargo el relieveque dio al hecho de que los Estados constituyentesrepresentasen a la « gran mayoría de los miembros dela comunidad internacional » y la importancia que atri-buyó a las intenciones de los Estados contratantes alsostener que la Organización tenía personalidad jurídicay capacidad para actuar en el plano internacional,parecen indicar que la Corte quizá haya deducido elcarácter objetivo de la personalidad de la Organizaciónde la intención de los Estados fundadores de crear unaorganización de carácter universal. En cuanto a lacompetencia de los Estados contratantes para investir

148 C U . , Reports, 1949, pág. 185.


a la Organización de personalidad objetiva, la Corteno dio otro fundamento que el hecho de que represen-taban a « la gran mayoría de los miembros de la comu-nidad internacional ». En el asunto del Incidente Aéreo147

(Israel contra Bulgaria), este hecho no fue consideradocomo suficiente por la Corte para dotar de efectos obje-tivos al párrafo 5 del Artículo 35 del Estatuto de la Corte.Solamente cabe hacer conjeturas sobre si la Corte sehubiese pronunciado en favor del carácter objetivo delas Naciones Unidas en la opinión relativa a las Repara-ciones en el caso de que hubiese tenido ante sí un Estadoque se negase a « reconocer » a la Organización. Lo ciertoes que la Corte ha declarado que una organizacióninternacional general es una forma especial de arreglointernacional y que una « gran mayoría de los miembrosde la comunidad internacional » tienen la competencianecesaria para dotar a esa organización de personalidadobjetiva.15) Otros tratados mencionados con frecuencia comoejemplos de tratados con efectos objetivos son aquellospor los que se ceden territorios, se delimitan fronteras,etc.148. Estos tratados, es cierto, instituyen arreglos terri-toriales entre las partes que producen efectos objetivosen las relaciones internacionales generales. Así, un tratadode cesión o un tratado de fronteras condiciona la apli-cación territorial de todo tratado concluido posterior-mente por cualquiera de las partes contratantes con otroEstado, así como la aplicación de las normas generalesde derecho internacional con respecto a materias talescomo aguas territoriales, espacio aéreo, nacionalidad, etc.Pero es el efecto dispositivo del tratado —la situaciónpor él creada— y no el tratado mismo el que produce esosefectos objetivos. Estos tratados difieren de la otras cate-gorías de tratados anteriormente examinadas en cuantoque su finalidad es regular los intereses particulares de laspartes y no establecer un régimen universal en interésgeneral. Indudablemente la celebración del tratado puedeafectar también a otros Estados — incluso en un gradoconsiderable— pero les afecta solo incidentalmente y nopor la aplicación directa de las disposiciones del tratadopropiamente dicho. Tampoco las partes manifiestanintención alguna de que otros Estados tengan o adquieranderechos o intereses en relación con el tratado y, porconsiguiente, los terceros Estados no pueden derivardel tratado ningún título jurídico para reclamar un locusstandi con respecto al mantenimiento o revisión del arregloestablecido por el tratado. En consecuencia, aunque nodesea en modo alguno restar importancia a los efectosdispositivos de estos tipos de arreglo territorial, elRelator Especial duda de que sea procedente incluirlosen el artículo que se comenta.

16) No hay unanimidad en la doctrina en cuanto a lasconclusiones que cabe extraer de la práctica de los Estadosy de la jurisprudencia de los tribunales internacionales.Algunos autores149 estiman que, en sentido estricto,no se puede considerar que ningún tratado, por supropia naturaleza, tenga efectos objetivos en relacióna terceros Estados. Cuando se acepta generalmenteque un tratado es fuente de obligaciones y derechospara terceros Estados, consideran estos autores que ello

no se debe a los efectos objetivos del tratado, sino quees consecuencia de la formación gradual de una costumbreinternacional por aquiescencia al tratado. Otros autores150

aunque muestran cierta cautela en relación con el procesoconcreto por el cual esto ocurre, se hallan más inclinadosa reconocer que ciertas categorías de tratados, destinadospor las partes a operar erga omnes, producen efectosobjetivos. El anterior Relator Especial, como se haseñalado en los párrafos 4) a 6) del presente comentario,no se mostró dispuesto a reconocer que hubiese categoríasespeciales de tratados que tuviesen intrínsecamente uncarácter legislativo. Al resumir su propia posición enel párrafo 71 de su quinto informe, dijo lo siguiente151 :

« La notable falta de entusiasmo manifestada enrelación con el supuesto efecto « legislativo » inherentede algunas clases de tratados, es prueba de que estaidea suscita ciertas dudas. ¿Cuáles son exactamentelas clases de tratados que surten este efecto? ¿Por quéy cómo? Fácilmente se echa de ver que algunos tra-tados ponen en movimiento un proceso legislativo.En cambio otros son válidos con respecto a tercerosEstados porque éstos últimos se valen de ellos enforma activa. Pero resulta más difícil comprender porqué otros tratados, aunque enuncian "arreglos inter-nacionales", deben considerarse que surten un efectoautomático erga omnes. »

No obstante, al introducir la doctrina de un debergeneral de respetar los tratados lícitos y de reconocery respetar las situaciones de derecho o de hecho creadasen virtud de esos tratados lícitos, estuvo cerca de admitirpor la puerta falsa el concepto cuya entrada habíarechazado por la puerta principal.17) El actual Relator Especial, como puede verse porlos párrafos que preceden y por el comentario al artículoanterior, ha experimentado considerables dudas y vacila-ciones sobre toda la cuestión de las excepciones a la normapacta tertiis nec nocent nec prosunt. Una posible soluciónsería que la Comisión limitase sus propuestas a laenunciación de la norma pacta tertiis en el artículo 61y a las excepciones de la stipulation pour autrui formuladasen el artículo 62; y que dejase de lado todos los demáscasos por considerar que se trata esencialmente de casosde costumbre o reconocimiento que no caen dentro dela esfera del derecho de los tratados. No obstante, estasolución a duras penas explica el hecho indudable deque ciertos tipos de tratados parecen efectivamente crearregímenes objetivos, si no inmediatamente, por lo menosal cabo de un breve período. El actual Relator Especialcomparte las dudas de su predecesor en cuanto a si losEstados se hallan ya dispuestos a considerar que todotratado les obliga automáticamente, aun cuando seoponga a él. Pero esto le lleva a dudar también de quelos Estados estén más inclinados a aceptar el conceptode un deber general de respetar o reconocer un tratadoal cual pueden oponerse; en relación con otras cues-tiones 152, la noción de un deber jurídico de reconocerha sido objeto de profundas discrepancias. Por otraparte, al Relator Especial le parece que, en vista de los

147 C.I .J . , Reports, 1959, págs . 136-138.148 Véase M c N a i r , Law of Treaties (1961), págs . 256-259.149 Por ejemplo, R . F . Roxburgh , International Conventions

and Third States, págs . 81 y 82 ; Harvard Research Draft, págs . 922y 923 .

150 Po r ejemplo, M c N a i r , Law of Treaties (1961), capí tulo X I V ;C. Rousseau , Principes généraux du droit international public (1944),págs . 462 a 464 y 477 a 484 ; M . Lachs , Recueil des Cours de VAca-démie de droit international, 1957, vol . I I , págs . 315 a 317.

161 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I ,pág. 98.

152 Reconocimiento de Estados y gobiernos.


testimonios examinados en este comentario, cabe atribuirefectos especiales a tratados en los que ambas partestienen competencia territorial con respecto a la materiaque es objeto del tratado y tienen la intención de crearun régimen general en interés general. En estos casosse estima que una posible solución acaso sería recurriral principio del reconocimiento tácito —asentimientotácito— cuya importancia en el derecho de los tratadosfue reconocida por la Corte Internacional en su opiniónconsultiva en el asunto de las Reservas a la Convenciónpara la prevención y sanción del delito de genocidio153 :

18) Por consiguiente, el artículo que se comenta se haformulado partiendo de la base de que los tratados enlos que las partes se proponen establecer un régimengeneral para determinadas regiones, Estados, territorios,etc., constituyen una categoría especial de tratados que,a falta de oposición a su debido tiempo por parte deotros Estados, han de considerarse que tienen efectosobjetivos con respecto a esos Estados. El párrajo 1 delartículo define la categoría de tratados comprendidaen sus disposiciones y los elementos esenciales de ladefinición son los siguientes : 1) la intención de las partesdebe ser crear en interés general derechos y obligacionesgenerales en relación con una determinada región,Estado, territorio, etc., y 2) entre las partes debe figuraralgún Estado o algunos Estados que tengan competenciaterritorial con respecto a la materia objeto del tratado o,por lo menos, ese Estado o esos Estados deben haberasentido expresamente las disposiciones que instituyenel régimen. El requisito de la participación o del consenti-miento de la Potencia territorial en lo que respecta a lacreación del régimen es importante desde dos puntosde vista. En primer lugar, protege a la Potencia territorialfrente a todo intento de otros Estados de imponerleel régimen sin su consentimiento. En segundo lugar,quedan excluidos del artículo los casos en que las partestienen una competencia general para concertar tratadoscon respecto a la materia que es objeto del tratado,pero no mayor competencia en la materia que cualquierotro Estado; en otras palabras, quedan excluidos lostratados normativos que versan sobre el derecho inter-nacional general o sobre zonas no sometidas a la juris-dicción exclusiva de ningún Estado. Ya se han expuestoen el párrafo 3) de este comentario las razones por lascuales se considera que cualesquiera regímenes objetivosque puedan implantar estos tratados extraen su fuerzade la « costumbre » más que del tratado. Aún recono-ciendo que existe cierta semejanza entre los dos casos,el Relator Especial estima que en el ámbito del artículoque se comenta las disposiciones propiamente dichas deltratado constituyen más directamente la fuente jurídicadel régimen.

19) Por consiguiente, en la definición del párrafo 1no se incluyen los tratados relativos a la alta mar, alespacio ultraterrestre o a determinadas zonas de la altamar o del espacio ultraterrestre. Por ejemplo, no estáncomprendidas las Convenciones de Ginebra de 1958sobre la Alta Mar y sobre pesca y conservación de losrecursos vivos de la alta mar154; tampoco lo está elTratado por el que se prohibe los ensayos con armas

nucleares. Estos tratados entran dentro de la categoríade tratados normativos generales y no en la categoríade tratados que se prevé en este artículo. Es posible quelas disposiciones que en ellos figuran lleguen a conside-rarse como normas genérale de derecho internacionalal cabo de un determinado número de adhesiones155

o mediante su aceptación universal como costumbre.En algunos casos, como en el Tratado por el que seprohiben los ensayos con armas nucleares, esto puedeocurrir rápidamente. Pero lo más corriente será que elproceso se produzca gradualmente y convenciones comola Convención de Ginebra sobre Pesca y Conservaciónde los Recursos Vivos de la Alta Mar muestran cuandifícil sería incluir estos tratados en el presente artículo.20) La limitación a los casos en que las partes tienencompetencia territorial excluye también del ámbito delpresente artículo los tratados por los que se creanorganizaciones internacionales. Aunque el caso de lapersonalidad objetiva de las organizaciones internacio-nales pueda ser análogo a los contemplados en el presenteartículo, se estima que el principio en que éste se basano es precisamente el mismo. La cuestión de la persona-lidad objetiva de las organizaciones parece entrañar unelemento de « reconocimiento » más amplio y definidoque los casos comprendidos en el presente artículo.Es cierto que estos últimos casos pueden plantearse,y a veces se plantean, en función del reconocimiento,pero parece perfectamente lícito ver en ello ejemplosde disposiciones convencionales. Por lo demás, seríadifícil formular disposiciones satisfactorias acerca de losefectos objetivos de los tratados que crean organizacionesinternacionales sin anticipar y prejuzgar en cierta medidala labor de la Comisión sobre las relaciones entre losEstados y las organizaciones intergubernamentales,encargo que ha sido confiado a otro Relator Especial156#

Es cierto que el dictamen de la Corte Internacional en elasunto de las Reparaciones por daños, citado en el párra-fo 14) de este comentario, se presta a demasiadas inter-pretaciones, por lo que se refiere al principio concretoen que se apoyó, para que sea posible refundir simple-mente la opinión de la Corte en un artículo relativo alos efectos objetivos de los tratados157. El Relator Especialestima por ello que en el presente articulado debe omitirseeste punto y que su examen, en una fecha futura, debehacerse en el contexto del derecho de las organizacionesinternacionales.

21) El párrafo 2, inciso a), enuncia el principio generalde que cuando se halla presente la intención de crearun régimen objetivo como el definido en el párrafo 1todo Estado que, expresa o implícitamente, consienta ensu creación o su ejecución, se considerará que ha aceptadolas disposiciones generales del régimen. Ello no quieredecir que el Estado sea parte en el tratado ; queda sujetoa las disposiciones generales —las disposiciones que hande surtir efectos erga omnes— y eso es todo. No es raroque los tratados de este tipo contengan cláusulas de ga-rantía u otras disposiciones que sólo se proponen regir

153 C.I.J., Reports, 1951, pág. 21.154 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,

documentos oficiales, Publicación de las Naciones Unidas, N.° deventa : 58.V.4, vol. II.

155 Como en el caso del Pacto Briand-Kellogg y del Tratado porel que se prohiben los ensayos con armas nucleares.

156 Sr . E l -Er i an , véase Anuario de la Comisión de Derecho Inter-nacional, 1962, vol. II, documento A/5209, capítulo IV, párr. 75.

157 Cf. G . Schwarzenberger , International Law, vo l . 1, 3 . a edición,p á g s . 128 a 130; F i n n Seyersted, Objective Personality of Inter-governmental Organizations (1963); Bindschedler , « D i e Ane rken -n u n g im Vôlker rech ts », Archiv des Vôlkerrechts, I X (1961-1962),págs . 387 y 388.


entre las partes contratantes, por lo que la distinciónentre ser parte en el tratado y hallarse sujeto a las dispo-siciones del régimen general es una distinción impor-tante.22) El párrafo 2, inciso tí), con el fin de tener en cuentalos efectos objetivos que al parecer han sido atribuidos aestos tratados en algunos casos por la Corte Internacional,y con objeto de disipar toda duda, propone a títuloprovisional, al igual que en el caso de las reservas, quela Comisión señale un plazo transcurrido el cual se pre-sumiría definitivamente el asentimiento tácito a falta deuna oposición expresa al régimen establecido en el tratado.La duración del plazo sería una cuestión que habríade decidirse una vez consultados los gobiernos, peroparece razonable un plazo de unos cincos años.23) El párrafo 3 enuncia en el plano de las obligacionesy los derechos, las consecuencias de la aceptación deun régimen objetivo. Subraya de nuevo que el tercerEstado sólo queda sujeto a las obligaciones y derechosde carácter general emanados del tratado. Al propiotiempo el inciso tí) prevé claramente que todo ejerciciode un derecho por un tercer Estado en virtud del régimenha de quedar sujeto a las condiciones del tratado; efecti-vamente, el tratado puede contener disposiciones que,aunque no se refieran directamente al régimen mismo,estén destinadas a regular la aplicación del tratado ensu totalidad. El simple hecho de que ciertas disposicionesde un tratado puedan constituir un régimen objetivono entraña que hayan de considerarse independientesdel resto del tratado.24) El párrafo 4 trata de la delicada cuestión de lacompetencia de las partes para modificar el régimen oponerle fin. Algunos tratados que instituyen regímenesobjetivos, como por ejemplo, la Convención de Montreuxy el Tratado Antartico, contienen disposiciones expresassobre el procedimiento que se ha de seguir para modifi-carlos. En tales casos parece que el procedimiento pre-visto en el tratado ha de determinar necesariamente lacuestión del derecho a participar en cualquier decisiónrelativa a la modificación o extinción del régimen. Enotros tratados, como la Convención del Canal de Suezy el Tratado de Versalles, no figura ninguna disposiciónde tal género, y la cuestión de si los terceros Estados inte-resados en la aplicación del régimen han de interveniren su modificación o extinción reviste considerableimportancia. En el caso de stipulation pour autrui se hapropuesto en el artículo anterior que las partes debenquedar en libertad de modificar o revocar el derechoa menos que su creación haya sido objeto de expresoacuerdo con el tercer Estado o se pueda demostrarque las partes han tenido el propósito de que el derechofuese irrevocable. Pero en los casos comprendidos en elámbito del presente artículo, la intención de las partesde crear un régimen universal en interés general parecejustificar una regla más favorable a los terceros Estados.Por lo demás, la creciente interdependencia de los Estadosparece aconsejar que en todo caso se permita interveniren la modificación o extinción del régimen a los Estadosque tienen un interés sustancial en su aplicación.

25) Esta parece haber sido la opinión general de losEstados al producirse la crisis del Canal de Suez de 1956,cuando dos de las partes en la Convención de 1888enviaron invitaciones a veinticuatro Estados para queasistiesen a la Conferencia en Londres con el fin deexaminar la posibilidad de revisar el régimen vigente

del Canal158. Las partes que habían enviado las invita-ciones trataron de justificarlas arguyendo que aquellosEstados eran partes en la Convención o «tenían graninterés en el uso del Canal ». El Presidente de Egipto,al rechazar la invitación, criticó con severidad la formaen que se habían hecho las invitaciones y la selecciónde los Estados a los que se habían enviado, pero noimpugnó el derecho de los Estados interesados a que seles consultase. Por lo contrario, declaró : « Egipto estádispuesto a cooperar con los demás gobiernos signatariosdel Acuerdo de Constantinopla de 1888 para que nosreunamos en una conferencia a la que serían invitados losdemás gobiernos cuyos barcos hacen uso del Canal ».De igual modo, aunque la lista de Estados invitadosfue objeto de duras críticas por parte de algunos Estadosen la Conferencia de Londres, lo que se censuró fueque no se hubiera invitado a un mayor número de Estadosusuarios del Canal. No se puso en claro ni se considerabaque los Estados usuarios del Canal tenían voz en la nego-ciación del nuevo acuerdo o solamente el derecho deser consultados; pero esto último parece haber sido lapresunción general.26) Se reconoce que en otra época ni siquiera las partesen regímenes generales han sido siempre invitadas aparticipar en su revisión. Pero la Comisión sólo puedeproponer la norma que le parezca ser la apropiada enprincipio y la regla que se sugiere en el párrafo 4 es quedebe considerarse que los Terceros Estados que tienenun interés sustancial en la aplicación del régimen tienenderecho a participar en cualquier decisión encaminadaa modificar un régimen objetivo o a ponerle fin. Estono les daría voz en la modificación de las disposicionesdel tratado que no afectan a la aplicación del régimen.Pero sí se ha de tener en cuenta su interés en el régimenen relación con su revisión, un derecho a participar enel nuevo acuerdo parece más satisfactorio que un meroderecho a ser consultados.

Artículo 64. — Principios de un tratado que se hacenextensivos a terceros Estados por formación de unacostumbre internacional

Nada de lo dispuesto en los artículos 61 a 63 habráde interpretarse en forma que impida que los principiosjurídicos enunciados en un tratado lleguen a hacerseaplicables a Estados no partes en el mismo, como conse-cuencia de la formación de una costumbre internacionalque consagre esos principios.

Comentario

Ya se ha examinado en el párrafo 2) del comentarioal artículo anterior la forma en que obra la « costumbre »al hacer extensivos los efectos de los tratados normativosa terceros Estados. Aunque, sin duda, los tratados nor-mativos constituyen el caso más importante y corrienteen que ocurre este proceso, no son los únicos. Los tra-tados puramente contractuales pueden tener el mismoresultado si otros Estados suscriben subsiguientementelos principios que formulan y los aplican. Sin embargo,por las razones expuestas en el comentario al artículoanterior, no se juzga conveniente considerar la extensión

158 véase en general E. Hoyt, The Unanimity Rule in the Revisionof Treaties (1959), págs. 234 a 241; The Suez Canal Problem,Publicación del Departamento de Estado 6392.


de los efectos de los tratados mediante el desarrollode una costumbre como si se tratase en realidad de uncaso de efectos jurídicos de los tratados en relación conterceros Estados. Se estima preferible hacer simplementeuna salvedad sobre este punto, subrayando que las dispo-siciones de los artículos anteriores no se han de inter-pretar en forma que impidan la extensión de los principioscontenidos en un tratado a terceros Estados como conse-cuencia de la formación de una costumbre internacionalque consagre esos principios.

Artículo 65. — Prioridad en caso de conflicto entre lasdisposiciones de dos tratados

1. Salvo lo dispuesto en el Artículo 103 de la Cartade las Naciones Unidas, las obligaciones de un Estadoque sea parte en dos tratados cuyas disposiciones se hallanen conflicto se determinarán de la manera siguiente.2. Cuando de las estipulaciones de un tratado, de lascircunstancias de su celebración o de las declaraciones delas partes se deduzca que éstas han tenido la intenciónde que las disposiciones de ese tratado estén sujetas a lasobligaciones contraídas por las partes en virtud de otrotratado, el tratado primeramente mencionado se aplicaráen toda la medida en que sea compatible con las disposi-ciones del otro tratado. En caso de conflicto, prevaleceráel otro tratado.3. a) Cuando todas las partes en un tratado, con o sinla participación de otros Estados, celebren un nuevotratado que esté en conflicto con el primero, se aplicaráel artículo 41 del presente proyecto.

b) En tal caso, si el tratado anterior no ha de conside-rarse extinguido o suspendido con arreglo a las disposi-ciones del artículo 41, continuará aplicándose el tratadoanterior entre las partes en él, pero sólo en la medida enque sus estipulaciones no estén en conflicto con las deltratado posterior.4. Cuando dos tratados estén en conflicto y no se hallencomprendidas entre las partes en el tratado posteriortodas las partes en el tratado anterior :

a) entre un Estado que sea parte en los dos tratadosy un Estado que sólo sea parte en el tratado anterior,prevalecerá el tratado anterior;

b) entre Estados partes en ambos tratados, prevale-cerá el tratado posterior;

c) entre un Estado que sea parte en ambos tratadosy un Estado que sólo sea parte en el tratado posterior,prevalecerá este último, salvo que el segundo Estadohaya tenido conocimiento de la existencia del tratadoanterior y de que se hallaba todavía en vigor conrespecto al primer Estado.

Comentario

1) El Relator Especial examinó con cierto deteni-miento los efectos jurídicos de los conflictos entre lostratados en los comentarios a los artículos 14 y 19 delproyecto de articulado contenido en su informe ante-rior 159, donde se ocupó de ellos al tratar de la « nulidad »y la « extinción » de los tratados, respectivamente.En esos comentarios el Relator Especial adoptó el criteriode que : i) los conflictos entre tratados en los casos

en que no todas las partes en el primer tratado sonpartes en el segundo tratado parecen plantear problemasde prioridad más que de falta de validez (artículo 14);y ii) el conflicto entre dos tratados cuando todas laspartes en el tratado anterior son también partes en elsegundo tratado plantea solamente la cuestión de lamodificación o el fin del primer tratado (artículo 19).2) Por lo que toca al primer caso —cuando no todaslas partes en el tratado anterior son partes en el tratadoposterior— la Comisión estudió las propuestas delRelator Especial en las sesiones 685.a, 687.a y 703.a 16°.La mayoría de los miembros de la Comisión se incli-naron a compartir el criterio del Relator de que, apartedel caso del conflicto con una norma de jus cogens,que es un principio independiente, el hecho de que untratado sea incompatible con las disposiciones de untratado anterior que es obligatorio para algunas de suspartes no quita validez al tratado posterior; y de que,en consecuencia, este caso plantea esencialmente cues-tiones de prioridad y de responsabilidad del Estado.Algunos miembros, no obstante, aunque admitieron queasí era en general, no estaban convencidos de que ellofuera aplicable necesariamente en todos los casos. Enparticular, dichos miembros expresaron dudas en cuantoa la validez de un tratado que esté en conflicto con untratado anterior en el que se haya neutralizado o des-militarizado un territorio o en el que se haya estipuladoun ajuste político de gran importancia. Durante el debatese aludió además a : i) las cláusulas que se encuentranen ciertos tratados, por ejemplo, el Artículo 103 de laCarta, que reivindican la prioridad de sus disposicionescon respecto a las de todo otro tratado; ii) las cláusulasque se encuentran en algunos tratados y que se refierenexpresamente a la relación de esos tratados con otrosanteriores; y iii) los casos posibles de conflicto entretratados cuyas partes sean totalmente diferentes. Otropunto mencionado fue el de la relación entre la cuestiónde los conflictos de los tratados y la cuestión de la revisiónde los tratados. En general, la Comisión estimó que estoscasos de conflicto con tratados anteriores suscitabancuestiones de considerable complejidad y que se encon-traría en mejores condiciones de llegar a conclusionesfirmes al respecto después de recibir el informe del RelatorEspecial sobre la aplicación de los 161tratados. En conse-cuencia, decidió161 aplazar el examen de estos casoshasta el decimosexto período de sesiones y decidir enesa ocasión el lugar que debe corresponderles en suproyecto de artículos sobre el derecho de los tratados.3) En cuanto a la segunda categoría de casos —cuandotodas las partes en el tratado anterior son también partesen el tratado posterior— la Comisión reconoció que seplantea siempre una cuestión preliminar de interpreta-ción de los dos tratados con objeto de determinar elgrado de incompatibilidad entre ellos y las intencionesde las partes con respecto al mantenimiento en vigordel primer tratado. Algunos miembros de la Comisiónconsideraron que, por esta razón, los casos de este tipono debían examinarse bajo el epígrafe de « extinciónimplícita en los tratados » sino que debía estudiarse enel presente informe bajo el epígrafe de « aplicación delos tratados ». De todos modos, la Comisión decidió que,

159 Segundo Informe sobre el Derecho de los Tratados, Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II, págs. 62 a 71y 83 y 84,

leo v é a n s e j a s actas resumidas de esas sesiones en Anuario de laComisión de Derecho Internacional, 1963, vol. I.

161 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. ILdocumento A/5509, capítulo II, párr. 15, pág. 221.


aun cuando hubiera una cuestión previa de interpretaciónen estos casos, seguía planteándose la cuestión de enqué condiciones debía considerarse que la interpretaciónconducía a la conclusión de que el tratado había quedadoextinguido. En consecuencia, la Comisión examinó estacuestión a propósito de la extinción de los tratados, yaprobó un artículo — un artículo 41—• en el que se estipulaque un tratado queda implícitamente extinguido comoresultado de la conclusión posterior de otro tratado que estéen conflicto con él. La Comisión decidió además provisio-nalmente, y a reserva de volver a examinar la cuestiónen su decimosexto período de sesiones, retener el artículoen la sección relativa a la extinción de los tratados162.

4) En consecuencia, la Comisión ha decidido que en supróximo período de sesiones volverá a examinar las doscategorías de conflictos entre los tratados al ocuparse enla aplicación de los tratados. En el decimoquinto períodode sesiones163 el Relator Especial explicó que, aunque porsu parte no estaba convencido de que el mero conflictocon un tratado anterior, llegara a producir la nulidad,se había considerado obligado a incluir la cuestión ensu sección sobre la nulidad de los tratados debido aque los dos últimos Relatores Especiales así como losmanuales modernos sobre el derecho de los tratadosestudian la cuestión de los conflictos entre los tratadosal tratar de la nulidad. El proyecto de artículo —ar-tículo 14— y el comentario presentados a la Comisiónen ese período de sesiones iban encaminados pues aestudiar la validez de los tratados que están en conflictocon otros tratados anteriores. En estas condiciones,y como la cuestión va a ser examinada ahora por laComisión a propósito de la aplicación de los tratados,el Relator Especial cree que sería útil para la Comisiónque el Relator le presentara otro proyecto de artículoy otro comentario sobre los conflictos entre los tratados,orientado más a la aplicación de los tratados que a lavalidez de éstos. Ello le ha ofrecido además la ventajade poder presentar a la Comisión propuestas eri las quese tienen en cuenta observaciones que se hicieron conocasión del examen de este tema en el período de sesionesprecedente.

5) La cuestión de los conflictos entre los tratados,considerada desde el punto de vista de la « aplicaciónde los tratados » guarda estrecha relación tanto con lasdisposiciones de los artículos 61 a 63 relativos a los efectosjurídicos de los tratados con respecto a terceros Estadoscomo con la revisión de los tratados. Así, el principiode que un tratado no puede imponer obligaciones a untercer Estado ni privarle de los derechos que legalmentele asisten tiene suma importancia en los casos de conflictocuando no son partes en el segundo tratado posteriortodas las partes en el primer tratado. En consecuencia,si la Comisión llegara a la conclusión de que el conflictocon un tratado anterior no es causa de nulidad más quecuando se trata de un conflicto con la norma de juscogens, será sin duda conveniente examinar los conflictosentre los tratados inmediatamente después de los artículosrelativos a los efectos jurídicos de los tratados conrespecto a terceros Estados. Por lo que se refiere al vínculocon la « revisión de los tratados », el instrumento en quese lleva a efecto la revisión es con harta frecuenciaotro tratado entre cuyas partes no figuran todas las partes

en el primer tratado, de suerte que la revisión da lugara un caso de conflicto entre tratados. En efecto, puededecirse sin temor a equivocarse que la mayoría de losconflictos entre tratados son el resultado de tales revi-siones. Por consiguiente, puede ser que ofrezca tambiénuna ventaja situar el examen de la cuestión de los « con-flictos entre tratados » cerca de la « revisión », materiaque el Relator Especial estudia en la sección siguiente.6) El proyecto de artículo (artículo 14) presentado porel Relator Especial en su informe anterior164 conteníaen el apartado tí) del párrafo 3 una regla en la que serepetía textualmente el Artículo 103 de la Carta, quedice : « En caso de conflicto entre las obligaciones con-traídas por los Miembros de las Naciones Unidas envirtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídasen virtud de cualquier otro convenio internacional,prevalecerán las obligaciones impuestas por la presenteCarta. » En el párrafo 4 del proyecto se hacía ademásuna reserva general acerca de los casos en que un tratadoestá en conflicto con la estipulación de otro tratadoque enuncia una norma que tenga el carácter de juscogens, en cuyo caso el tratado incompatible con esadisposición es nulo en virtud de otro artículo. En eldecimoquinto período de sesiones se hizo la sugestión165

de que estas dos reglas —el Artículo 103 de la Cartay la nulidad de un tratado incompatible con la normade jus cogens— fueran colocadas al principio del artículopara subrayar su primacía. Aunque está de acuerdo enprincipio con esta sugestión, el Relator Especial dudade que en el párrafo 1 del presente artículo sea necesariohacer algo más que proclamar la prioridad del Artícu-lo 103 de la Carta sobre las disposiciones generales formu-ladas en el artículo.

7) La Comisión ha señalado ya en los artículos 37 y 45,aprobados en su decimoquinto período de sesiones,que un tratado que está en conflicto con una normaimperativa del derecho internacional que tiene elcarácter de jus cogens es nulo, y esta disposición seaplica claramente tanto si el origen de esa norma seencuentra en el derecho consuetudinario o en una estipu-lación convencional. Si uno de los dos tratados en con-flicto es nulo, no es un tratado en vigor y no se planteala cuestión de su aplicación. No parece pues necesariorepetir la norma de jus cogens en el presente artículo,que se refiere a la aplicación de los tratados.8) En cuanto al Artículo 103 de la Carta, la aplicaciónde la norma que el mismo contiene está circunscrita alas obligaciones de los Miembros de las Naciones Unidas,y la propia Corte ha estimado que la Carta, consideradasimplemente como tratado, no es obligatoria para losEstados no miembros166. En consecuencia, no hay dudaen cuanto a cuál sea exactamente el efecto del Artículo 103cuando el tratado que está en conflicto con la Cartaha sido concluido con un Estado no miembro. Algunosautores167, es cierto, se han mostrado inclinados a ver

162 Ibid., comentario al artículo 41, pág. 237.163 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,

vol. I, acta resumida de la 685.a sesión, párr . 53, pág. 83.

164 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. II, pág. 62.

165 Sr. Lachs, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1963, vol. I, acta resumida de la 687.a sesión, párrs. 4 y 14.

166 Asunto del Incidente Aéreo (Israel, v. Bulgaria) C U . , Reports,1959, pág. 138.

167 Por ejemplo, P. Guggenheim, Traité de droit international,vol. I, pág. 147; McNair, Law of Treaties (1961), pág. 218, peroal parecer sólo con respecto a tratados posteriores, cfr., Oppenheim-Lauterpacht, vol. I, pág. 896, nota 1.


en el Artículo 103 una disposición que da prioridad ala Carta sobre cualquier tratado concluido por un EstadoMiembro que sea incompatible con las obligacionescontraídas por él en virtud de la Carta, incluso hastael punto de tener la primacía sobre los derechos de losEstados no miembros. De todos modos, la opinión másgeneral168 parece ser la de que, si bien el Artículo 103no permite al Estado Miembro poner en ejecución eltratado que es incompatible con la Carta, el Estado nomiembro sigue teniendo derecho a hacer responsableal Estado Miembro de la infracción del tratado. Además,como se señaló en el informe anterior169 del actualRelator Especial, lo que el Artículo 103 enuncia clara-mente es la primacia de la Carta, no la nulidad de lostratados que están en conflicto con ella. Teniendo encuenta la cuasi universalidad de la composición de lasNaciones Unidas y el lugar especial que ocupa la Cartaen el derecho internacional actual, se considera entera-mente justificado reconocer en el presente artículo laprimacía del Artículo 103 de la Carta sobre todas lasobligaciones que los Miembros hayan contraído en virtudde tratados y que estén en conflicto con las obligacionesque les impone la Carta. Pero al reconocer ese principiotal vez sea conveniente que la Comisión se contentesimplemente con los términos del Artículo 103 y no tratede extraer conclusiones de él en cuanto a los efectos delartículo en los tratados concluidos con Estados Miembrospor Estados no miembros. La cuestión fue examinadaen las reuniones de la Comisión de Medidas Colectivas 17°pero no quedó resuelta. Evidentemente, cuando se tratade un conflicto con una disposición de la Carta, comoel párrafo 4 del Artículo 2, que enuncia una norma dejus cogens, el tratado que esté en conflicto con ella seránulo con arreglo al artículo 37 de los presentes artículostanto con respecto a un Estado no miembro como conrespecto a un Estado Miembro. Además, la cuasi uni-versalidad de la composición de las Naciones Unidasha reducido considerablemente el ámbito de aplicacióndel Artículo 103.

9) En consecuencia, por las razones ya expuestas, elpárrafo 1 dispone simplemente que las normas que seenuncian en el presente artículo para regular los conflictosentre tratados están sujetas al Artículo 103 de la Carta.10) La práctica de insertar en un tratado una cláusulacon objeto de determinar la relación de las disposicionesde ese tratado con las de otros tratados concluidos porlos Estados contratantes parece ir en aumento y sin dudadebe recomendarse siempre que haya la posibilidad deun conflicto. Estas cláusulas son de diversas índoles,y algunas de ellas no parecen hacer más que confirmarlas normas generales de prioridad contenidas en lospárrafos 3 y 4 del presente artículo. Por ejemplo, unacláusula como la que se encuentra en el artículo 234del Tratado que instituye la Comunidad Económica

168 p o r ejemplo, Sir Gerald Fitzmaurice, tercer informe, Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II, pág. 46y cuarto informe, ibid., 1959, vol. II, pág. 67; J. Leca, Les Tech-niques de revision des Conventions Internationales, (1961), p á g s .182-187.

169 párrafo 10 del comentario al artículo 14, Anuario de la Comi-sión de Derecho Internacional, 1963, vo l . I I , p á g . 64.

170 Véase Repertorio de la práctica seguida por los Órganos delas Naciones Unidas, Publicación de las Naciones Unidas, N.° deventa : 55.V.2, vol. V., págs. 330-332; cfr. además Report of theBlockade Committee of the League of Nations, Documento A.14,1927, V,, pág. 36.

Europea171 y en el artículo 14 de la Convención de 25 demayo de 1962 sobre la responsabilidad de los explota-dores de buques nucleares172, que descarta toda intenciónde desconocer los derechos que correspondan a tercerosEstados en virtud de los tratados existentes, meramenteconfirma la regla general pacta tertiis non nocent, que seexpresa en el párrafo 4. Análogamente, una cláusulacomo la del artículo 18 de la Convención Universal sobreDerecho de Autor de 1952173, en la que se estipula queentre los Estados partes en las convenciones americanassobre derecho de autor prevalecerá la convención quesea cronológicamente posterior, confirma simplementela regla general expresada en el párrafo 3 del presenteartículo. Tampoco una cláusula como la del artículo 73,párrafo 2, de la Convención de Viena sobre RelacionesConsulares174, en la que se reconoce el derecho a comple-mentar sus disposiciones por medio de acuerdos bilate-rales, parece tocar las normas relativas a los conflictosentre los tratados, ya que confirma simplemente la legiti-midad de los acuerdos bilaterales que tratan la mismamateria y no derogan las obligaciones establecidas en laConvención general. Algunas otras cláusulas, no obstante,parecen influir en la aplicación de estas reglas generalesy exigen por tanto mención especial.

11) Varios tratados contienen una cláusula en virtudde la cual los Estados contratantes declaran que el tratadono afecta las obligaciones por ellos contraídas en virtudde otro tratado que expresamente se designa o en virtudde otros tratados en general, o que no es incompatiblecon ellas. Así, muchos de los tratados175 concertadosdurante el período de la Sociedad de las Naciones teníancláusulas en las que se estipulaba que ninguna de susdisposiciones imponía a las partes obligaciones incompa-tibles con las derivadas del Pacto. En varios de lostratados por los que se crean organizaciones regionalesse encuentran cláusulas semejantes en las que se excluyetoda incompatibilidad con la Carta176. Se pueden citarentre otros los siguientes ejemplos : artículo 17 de la Con-vención Universal sobre Derecho de Autor de 1952, queniega toda intención de afectar a las disposiciones de laConvención de Berna para la protección de las obrasliterarias y artísticas; artículo 30 de la Convención deGinebra de 1958 sobre la Alta Mar177 y artículo 73 dela Convención de Viena sobre Relaciones Consulares178,que excluyen ambos toda intención de prevalecer sobrelos acuerdos existentes. Estas cláusulas, en la medidaen que se refieren a tratados vigentes concluidos por losEstados contratantes con terceros Estados no hacen más

171 N a t i o n s Un ies , Recueil des Traités, vo l . 294.172 A.J.I.L. (1963), pág. 275.173 United Nations Treaty Series, vo l . 216.174 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Relaciones Consu-

lares, Documentos oficiales, vol. II, (documento A/CONF.25/12).Publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta : 64.X.1.

175 Véase artículo 16 del Estatuto sobre el Régimen de las VíasNavegables de Interés Internacional (League of Nations TreatySeries, vol. 7); artículo 6 del Tratado Interamericano de 1936sobre buenos oficios y mediación, League of Nations Treaty Series,vol. 188, y la lista de tratados citados por C. Rousseau en Príncipesgénéraux du droit international public (1948), p á g s . 789-790.

176 Por ejemplo, artículo 10 del Tratado Interamericano deAsistencia Recíproca.

177 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar,Documentos oficiales, Publicación de las Naciones Unidas, N.° deventa : 58.V.4, vol. II .

178 Véase la nota 174 al píe de página.


que confirmar la norma general pacta tertiis non nocent.Pero van más allá de esta norma, ya que afectan a laprioridad de los respectivos tratados entre las partesen ambos tratados, y en algunos casos se refieren a larelación entre el tratado y los tratados futuros queconcierte un Estado contratante con un tercer Estado.Parece que equivalen a una declaración de la intenciónde que los tratados en los que figuran han de ceder anteotro tratado expresamente mencionado o en generalante cualesquiera otros tratados de los Estados contra-tantes. En otros términos, estas cláusulas parecen darprioridad en caso de conflicto al otro tratado y, porconsiguiente, tienen un efecto decisivo en la aplicaciónde los dos tratados. En consecuencia, aun cuando endeterminados casos la aplicación de estas cláusulas nodifiera de las normas generales de prioridad establecidasen los párrafos 3 y 4, se estima que deben ser objeto deun párrafo especial en el artículo que se comenta.12) Por consiguiente el párrafo 2 estipula que siempreque las partes en un tratado tuviesen la intención desujetar sus disposiciones a las obligaciones por ellascontraídas en virtud de otro tratado, el tratado primera-mente mencionado se aplicará en toda la medida en quesea compatible con el otro tratado; pero, en caso deconflicto prevalecerá el otro tratado. Normalmente estaintención se expresaría en el tratado mismo mediante unacláusula como las ya descritas. No obstante, pareceposible que las partes hayan discutido y hayan llegadoa un acuerdo acerca de la relación entre el tratado ylas obligaciones que les imponen otros tratados durantelos trabajos preparatorios, sin hacer figurar en el tratadoninguna estipulación concreta a este respecto. Asimismoes posible que esto se haga después de la conclusióndel tratado en alguna forma de acuerdo mutuo en cuantoa los efectos del tratado. Por consiguiente, el párrafo 2se ha formulado en términos suficientemente ampliospara abarcar estas posibilidades.13) Ciertos tratados contienen una cláusula de sentidoinverso en virtud de la cual se procura dar prioridadal tratado sobre cualquier otro tratado que sea incom-patible con él. En un cierto tipo de estas cláusulas secontempla solamente el pasado y se dispone la prioridaddel tratado sobre los tratados vigentes de los Estadoscontratantes que sean incompatibles con él. En otrose contempla únicamente el futuro y se requiere expresa-mente que los Estados contratantes no concierten enlo futuro ningún acuerdo que sea incompatible con lasobligaciones contraídas en virtud del tratado. Algunostratados, como el Estatuto sobre el Régimen de lasVías Navegables de Interés Internacional179 contienenambos tipos de cláusulas; otros, como el Pacto (artículo 20)y la Carta (Artículo 103), contienen una sola cláusulaque se refiere tanto a los tratados anteriores como alos futuros. Aunque por las razones ya indicadas sehace la salvedad del Artículo 103 de la Carta, es evidenteque las consideraciones jurídicas aplicables a las cláusulasque se refieren al pasado son totalmente distintas delas aplicables a las cláusulas que contemplan el futuro.14) Una cláusula cuya finalidad es dejar sin efecto untratado anterior no ofrece dificultad alguna cuando todaslas partes en el tratado anterior lo son también en eltratado por el que se deja sin efecto. Como señaló laComisión en su comentario al artículo 41, aprobado en

su decimoquinto período de sesiones180, las partes en eltratado anterior siempre tienen competencia para ponerlefin, en todo o en parte, concertando otro tratado con talobjeto. Siendo así, cuando concluyen un segundo tratadoincompatible con el primero, ha de presumirse que suintención ha sido poner fin al primer tratado o modificarloen la medida en que resulta incompatible, salvo queexistan pruebas de una intención contraria. En conse-cuencia, en estos casos la inclusión en el segundo tratadode una cláusula en la que expresamente se proclama suprioridad sobre el primero no hace más que confirmar laausencia de toda intención contraria y exigir la aplicaciónde la norma general contenida en el párrafo 3. Cuando,en cambio, las partes en un tratado que contiene unacláusula destinada a poner fin a un tratado anterior noson todas ellas partes en el primero, la norma pactatertiis non nocent restringe automáticamente el efectojurídico de la cláusula. El tratado ulterior, independiente-mente de las cláusulas que contenga, no puede privar aun Estado que no es parte de sus derechos en virtud deltratado anterior. En consecuencia, la inserción de taltipo de cláusula no altera en modo alguno la aplicaciónde la norma general enunciada en el inciso a) del párrafo 4,según la cual en tales casos han de prevalecer los derechosdel tercer Estado en virtud del primer tratado. Es evidenteque si varias partes en un tratado se proponen privara otras de los derechos que les corresponden en virtuddel mismo concertando entre si un segundo tratadocuyas disposiciones son incompatibles con esos derechos,tal acto constituirá una violación del tratado anterior.Por ello, las cláusulas de este tipo suelen estar redactadasde manera que sus efectos se limitan expresamente alos Estados partes en el tratado posterior. Por ejemplo, elartículo 14 de la Convención de 25 de mayo de 1962sobre la responsabilidad de los explotadores de buquesnucleares m dispone lo siguiente :

« La presente Convención sustituye a las conven-ciones internacionales que, en la fecha en que se abraa la firma, se hallen en vigor o estén abiertas parasu firma, ratificación o adhesión, pero sólo en la medidaen que esas convenciones sean incompatibles con ella;sin embargo, la presente disposición no afectarálas obligaciones contraídas por los Estados contra-tantes con Estados no contratantes en virtud de esasconvenciones.»

De igual modo, muchos de los tratados por los que serevisan o modifican anteriores tratados prevén la susti-tución total o parcial del tratado anterior, pero al propiotiempo limitan la aplicación del nuevo instrumento a losEstados que lleguen a ser partes en él182. El efecto de

179 Ar t ículos 13 y 18; League of Nations Treaty Series, vol . 7.

180 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. I l ,documento A/5509, capítulo II, pág. 237.

181 AJ.I.L. (1963), pág. 275.182 El artículo 1 de todos los Protocolos de las Naciones Unidas

para modificar los tratados de la Sociedad do las Naciones declaralo siguiente : « Los Estados Partes en el presente Protocolo secomprometen entre sí, con arreglo a las disposiciones del presenteProtocolo, a atribuir plena efectividad jurídica a las enmiendasa aquel instrumento, contenidas en el anexo del presente Protocolo,a ponerlas en vigor y a asegurar su aplicación ». Véase, por ejemplo,el Protocolo de enmienda a la Convención Internacional de 1928sobre Estadísticas Económicas, de 1948 {United Nations TreatySeries, vol. 20); Protocolo de 1953 para modificar la Convenciónde Ginebra de 1926 sobre la Esclavitud {United Nations TreatySeries, vol. 182). Cf. también artículo 59 del Convenio de Ginebrade 1949 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en lasfuerzas armadas en campaña {United Nations Treaty Series, vol. 75).


esta cláusula es que las modificaciones sólo entranen vigor con respecto a las partes en el tratado ulterioren sus relaciones ínter se, en tanto que el primer tratadosigue siendo aplicable en sus relaciones con Estadosque son partes en el tratado anterior pero no en el poste-rior183. En otros términos, entre dos Estados que sonpartes en ambos tratados prevalece el tratado ulterior,pero entre un Estado que es parte en ambos tratados yun Estado que sólo es parte en el tratado anterior eséste el que prevalece. Estas son las normas que se enuncianen el párrafo 4 del artículo que se comenta por lo que lainserción de este tipo de cláusula no modifica en modoalguno la aplicación de las normas ordinarias.

15) Cuando un tratado contiene una cláusula en laque se estipula que prevalecerá sobre futuros tratadosincompatibles con él, la cláusula puede carecer de todosignificado si todas las partes en el primer tratado sontambién partes en el ulterior. Independientemente deque exista o no tal cláusula, cuando concluyen el segundotratado las partes tienen plenas facultades para abrogaro modificar el tratado anterior que ellas mismas concer-taron. Lo que importa sencillamente es conocer su inten-ción con respecto a las disposiciones del tratado ulterior,y la existencia de la cláusula en el primer tratado noafecta a la solución de esta cuestión, una vez que secomprueba que el segundo tratado contiene disposicionesincompatibles con las del primero.

16) Más difícil de determinar y más importante es elefecto de tal cláusula en los casos en que entre las partesen el tratado ulterior no figuran todas las partes en eltratado anterior. La cláusula del primer tratado puedeestar redactada de manera que prohiba a las partescelebrar con cualquier otro Estado un tratado incompa-tible con el primero ; por ejemplo, el artículo 2 del Pactode las Nueve Potencias de 1922 con respecto a China 184.O bien puede referirse solamente a los acuerdos conterceros Estados, como en el caso del artículo 18 delEstatuto sobre el Régimen de la Vías Navegables deInterés Internacional185 : « Cada uno de los EstadosContratantes se compromete a no conceder, ni porconvenio ni en ninguna otra forma, a un Estado nocontratante, un tratamiento que con respecto a la nave-gación en una vía navegable de importancia internacional,sería, entre los Estados Contratantes, contrario a lasdisposiciones del presente Estatuto ». La finalidad dela cláusula puede ser, por otra parte, prohibir a los Estadoscontratantes que celebren acuerdos entre sí que vayanen detrimento de las obligaciones de carácter generalpor ellos contraídas en virtud de la convención186.

183 Debido a un enunciado defectuoso, la cláusula del Conveniode Ginebra de 1906 que revisó el Convenio de 1864 para mejorarla situación de los heridos o enfermos de los ejércitos en campaña,parece enunciar una norma ligeramente diferente; véase 99 Britishand Foreign State Papers, pág. 968. Pero el error no aparece en losConvenios de 1929 y 1949.

184 League of Nations Treaty Series, vol . 38 : « Las Po tenc iascontratantes acuerdan no celebrar ningún tratado, acuerdo, arreglo,o pacto, ni entre sí ni individual o colectivamente, con ningunaotra Potencia o Potencias, que viole o menoscabe los principiosformulados en el párrafo 1. »

185 League of Nations Treaty Series, vo l . 7.186 p o r ejemplo, artículo 15 de la Convención de 1883 para la

protección de la propiedad industrial de Martens, Nouveau Recueilgénéral, 2e série, vol. X); artículo 20 de la Convención de Berlinde 1908 para la protección de la propiedad literaria (Ibid., 3e série,vol. IV).

Como señaló en su informe anterior187, al RelatorEspecial le parece muy dudoso que pueda afirmarseque cualquiera de estas cláusulas altera la aplicaciónde las normas ordinarias de solución de conflictosentre tratados. Estas cláusulas son sin duda pertinentespara determinar si el tratado posterior es o no incompa-tible con el anterior y en este sentido pueden afectara su aplicación. Algunas de las obligaciones que figuranen los tratados están naturalmente destinadas a aplicarsecon carácter general a todas las partes y en todo momento.Un ejemplo obvio es el tratado por el que se prohibenlos ensayos con armas nucleares : un acuerdo posteriorconcluido por cualquiera de las partes por el cual se libe-rase de las obligaciones contraídas en virtud de ese tratadosería manifiestamente incompatible con él. Hay en cambiootras obligaciones, como las emanadas de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Consulares, que tienen uncarácter meramente recíproco, de manera que un tratadobilateral que modifique la aplicación de la Convenciónentre los Estados contratantes es perfectamente compa-tible con sus disposiciones. Pero en determinados casoslas partes pueden acordar un régimen obligatorio y únicoen materias que pueden regularse sobre una base de reci-procidad, por ejemplo, la protección de los derechosde autor o de la propiedad industrial. Así pues, la principalsignificación jurídica de una cláusula por la que se esta-blece la prioridad de un tratado sobre tratados ulterioresincompatibles con él parece residir en que hace expresala intención de las partes de crear un régimen convencionalúnico « integral » o « interdependiente », del que nopueden sustraerse mediante un convenio. En suma,al prohibir expresamente esa derogación, la cláusulaenuncia con toda claridad la incompatibilidad entre eltratado y cualquier acuerdo ulterior concluido por unade las partes que anule las disposiciones de dicho tratado.Pero no se estima que la simple inserción de tal cláusulapueda dar a un tratado, en ningún otro sentido, unamayor inviolabilidad o prioridad que la que le corres-ponde por ser anterior en el tiempo.17) Todo tratado que enuncie obligaciones de carácter« integral » o « interdependiente » de las que las partesno pueden sustraerse por convenio debe considerarseque contiene un compromiso implícito de no celebraracuerdos subsiguientes que sean incompatibles con esasobligaciones. El hecho mismo de que un Estado acepteobligaciones de tal carácter en un tratado entraña tambiénque acepta la obligación de no concluir ningún acuerdoposterior que sea incompatible con el tratado, salvo conel consentimiento de las demás partes. Si lo hace incumplelas obligaciones contraídas con respecto a las demáspartes en virtud del tratado y, conforme a la normapacta tertiis non nocent, no puede invocar el acuerdoulterior para eludir su responsabilidad por ese incumpli-miento. En consecuencia, entre ese Estado y cualquierade las partes en el primer tratado que no haya dado suconsentimiento con respecto al segundo, prevalecenlas obligaciones del primero. Esta es la norma ordinariade prioridad formulada en el inciso a) del párrafo 4,y la inserción de una cláusula especial en el tratadoanterior por la que se proclame la prioridad de susdisposiciones confirma simplemente, y no altera, laaplicación de esa norma. En realidad, las consecuencias

187 Segundo Informe sobre el derecho de los tratados, Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II, documentoA/CN.4/156, párr. 19 del comentario al artículo 14, pág. 67.


de adoptar un punto de vista distinto serían totalmenteinadmisibles. Muchos de los tratados que enuncian obliga-ciones « integrales » o « interdependientes » de carácterfundamental no contienen ningún compromiso expresode no derogarlas por convenio ni ninguna cláusula porla que se proclame la prioridad especial de sus disposi-ciones. Pueden citarse como ejemplos el Pacto Briand-Kellog, la Convención sobre el Genocidio y el Tratadopor el que se prohiben los ensayos con armas nucleares,y no cabe suponer que la ausencia en estos tratados detodo compromiso explícito en este sentido o de todacláusula de prioridad especial debilite o altere su efectosobre un acuerdo ulterior que sea incompatible consus disposiciones. En consecuencia, no se cree que lapresencia o ausencia de una cláusula concreta relativa alos futuros tratados influye en modo alguno en la formu-lación de las normas que rigen la prelación de los tratadosen conflicto. Ello no quiere decir que tales cláusulascarezcan de todo efecto. Pero, como ya se ha señalado,su significación se pone de manifiesto en una etapaanterior, al determinar si el primer tratado permite o noanular por convenio las obligaciones por el contraídasy si, por consiguiente, el tratado posterior es o no incom-patible con el anterior.

18) En vista de ello, por las razones expuestas en lospárrafos 10 a 17, el Relator Especial no cree necesariohacer especial mención en el artículo que se comenta deninguna de las cláusulas de los tratados que establecenla prioridad de un determinado tratado sobre otros,excepción hecha del Artículo 103 de la Carta. Planteadala cuestión simplemente desde el punto de vista de laaplicación de los tratados en vigor, ninguna de esascláusulas modifica la aplicación de las normas ordinariasde prioridad formuladas en los párrafos 3 y 4 del artículo.Por consiguiente, el artículo no contiene norma algunarelativa al efecto de tales cláusulas. El verdadero problemaes otro — el problema, examinado por la Comisión ensu último período de sesiones, de determinar si un acuerdoposterior incompatible con un tratado que contiene obliga-ciones de carácter « integral » o « interdependientes »simplemente no se puede invocar contra las partes en elprimer tratado o si es totalmente nulo. Esta cuestión,que tampoco guarda relación con la presencia o ausenciade una cláusula especial, sino con la naturaleza delas obligaciones contraídas en el primer tratado, seexamina más adelante en el comentario al párrafo 4del artículo.

19) El párrafo 3 prevé el caso en que todas las partesen un tratado, con o sin la adición de otros Estados,celebran un nuevo tratado que está en conflicto con elprimero. Es decir, contempla el mismo supuesto queel artículo 41, aprobado en el período de sesiones anterior,y plantea la cuestión, que la Comisión dejó entoncesen suspenso, del lugar que le corresponde al artículo 41del proyecto de articulado sobre el derecho de los tratados.Se estima perfectamente justificada la decisión, adoptadapor la Comisión con carácter provisional, de considerarestos casos como ejemplos de terminación implícitade un tratado anterior por conclusión de un tratadoposterior. Es indudable, que para determinar si el tratadoulterior tiene por objeto sustituir o mantener en vigorel tratado anterior, es necesario interpretar y compararlos dos tratados. Pero si la conclusión resultante es que lasustitución es el fin perseguido debe considerarse exhypothesi que el tratado ulterior ha puesto fin al anterior,

de manera que no hay dos tratados en vigor, y no setrata de un caso de conflicto entre las obligaciones dedos tratados. Por consiguiente, se propone que elartículo 41 se mantenga en el lugar que actualmenteocupa en la sección III de la parte II, dedicada a la termi-nación de los tratados.20) Por otra parte, el hecho de que la cuestión de la« terminación implícita » del primer tratado sólo sepuede determinar tras comprobar en qué medida sonincompatibles los dos tratados, hace que estos casosguarden cierta relación con el artículo que se comenta,y por ello parece conveniente en todo caso mencionarestos supuestos en el párrafo 3 haciendo una remisiónal artículo 41. Pero el Relator Especial estima que seríaconveniente introducir un pequeño cambio en el artículo 41a fin de que los casos de incompatibilidad parcial entredos tratados pasen a ser previstos en el presente artículo.El artículo 41 dice lo siguiente :

« Tratado que termina implícicitamente por la celebraciónde otro tratado« 1. Un tratado se considerará implícitamente

terminado en todo o en parte cuando todas las partesen el mismo celebraren, con o sin participaciónde otros Estados, un nuevo tratado sobre la mismamateria y

a) Esas partes hubieren indicado su intenciónde que la materia se rija en adelante por el nuevotratado; o

tí) Las disposiciones del nuevo tratado fueren ental medida incompatibles con las del tratado anterior,que los dos tratados no pudieren aplicarse simultá-neamente.« 2. Ello no obstante, no se considerará terminado

el tratado anterior cuando de las circunstancias sededujere que el nuevo tratado tenía únicamente porobjeto suspender la aplicación del tratado anterior. »

En su redacción actual, en la primera frase del párrafo 1del artículo 41 se habla de terminación « en todo o enparte », pero la distinción entre terminación total yparcial (o suspensión) no reaparece en el resto del artículo.Acaso sea necesario pues, en todo caso, modificar laredacción del resto de este artículo. Sin embargo elRelator Especial se inclina a creer que lo más procedentequizás sea eliminar las palabras « en todo o en parte »del artículo 41 e incluir en el artículo que ahora se comentalos casos de conflicto parcial en los que no parece haberla intención de poner fin al tratado anterior.21) El inciso a) del párrafo 3 prevé por ello que cuandoes manifiesta la intención de que el tratado posteriordebe regir toda la materia, o cuando los dos tratadosno se puedan aplicar al mismo tiempo, el artículo 41 seaplica y termina el tratado. Por otra parte, el inciso tí)dispone que cuando el artículo 41 (tal como quedaríamodificado mediante la supresión de las palabras « entodo o en parte ») no pone fin al tratado anterior, éstecontinúa aplicándose pero únicamente en la medidaen que no es incompatible con el nuevo tratado.22) El párrafo 4 prevé los casos en que algunas de laspartes en un tratado, pero no todas ellas, participan en laconclusión de un nuevo tratado que es incompatiblecon las obligaciones por ellas contraídas en virtud deltratado anterior. En tales casos la norma pacta tertiisnon nocent impide que el tratado posterior prive a lasotras partes en el tratado anterior de sus derechos en


virtud del mismo. Si la cuestión se considera simplementedesde el punto de vista de la prioridad de las obligacionesy de los derechos de los Estados interesados y de la respon-sabilidad de los Estados por la falta de cumplimientode las obligaciones convencionales, no parece haber lugara dudas sobre las normas aplicables. Tales normas sonlas formuladas en el párrafo 4 de este artículo, en virtudde las cuales :

a) En las relaciones entre un Estado que es parte enlos dos tratados y un Estado que sólo es parte en eltratado anterior, prevalece el tratado anterior (pactatertiis non nocent)

b) En las relaciones entre dos Estados que son partesen ambos tratados, prevalece el tratado posterior (esdecir, el tratado posterior se aplica a esos Estadosinter se, simplemente por ser una expresión más recientede su voluntad en lo que respecta a sus relacionesmutuas);

c) En las relaciones entre un Estado que es parteen ambos tratados y un Estado que sólo es parte en eltratado posterior, prevalece este último, salvo que elsegundo Estado haya tenido conocimiento de la existen-cia del tratado anterior y de que se halla todavía envigor con respecto al primer Estado.

Las normas enunciadas en los incisos a) y b) difícilmentepueden suscitar dudas, ya que constituyen la base jurídicapresunta en que se han fundado muchas revisiones detratados multilaterales, entre ellas los Protocolos de lasNaciones Unidas para revisar los tratados de la Sociedadde las Naciones188. En cuanto al inciso c) parece evidenteque el Estado que participe en ambos tratados es respon-sable, en principio, en lo que se refiere a sus relacionescon las partes en el tratado posterior, de cualquier faltade cumplimiento de las obligaciones que le impone esetratado. No obstante algunos autores189, consideranque las partes en el tratado posterior no pueden invocaréste contra aquel Estado si tenían conocimiento de que,al concluir el nuevo tratado, dicho Estado violaba lasobligaciones contraídas en virtud del tratado anterior.Esta tesis parece acertada en principio y en el inciso c)se ha formulado la norma general en tal sentido.23) Queda en pie la cuestión crítica de si deben plantearsetodos estos casos exclusivamente como problemas deprioridad y de responsabilidad de los Estados por incum-plimiento de obligaciones convencionales o si, en algunoscasos, el tratado posterior ha de considerarse nulo.Esta cuestión fue examinada con algún detenimientopor el Relator Especial en los párrafos 6 a 30 del comen-tario al artículo 14 de su segundo informe190, donderesumió y examinó también los puntos de vista de losdos Relatores Especiales anteriores. Baste repetir aquílos párrafos 14) a 19) del comentario, donde se exponenlas razones que han inducido al actual Relator Especiala no sugerir una norma que prescriba la absoluta nulidadde un tratado en caso de conflicto con un tratado anterior,incluso cuando se trata de un tratado de tipo « integral »o « interdependiente ». Por tanto, los seis párrafos si-

188 véanse las resoluciones de la Asamblea General que se re-fieren al derecho de los tratados reproducidas en el Anuario de laComisión de Derecho Internacional, 1963, vo l . I I , (documentoA/CN.4/154) , págs . 3 a 40.

189 P o r ejemplo, M c N a i r , Law of Treaties (1961), pág . 222.190 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,

vol. II, (documento A/CN.4/156), págs. 63 a 70.

guientes se toman del anterior informe del RelatorEspecialm.24) Los tratados de hoy están destinados a muy diversosobjetos —legislación, cesión de territorio, arreglo admi-nistrativo, constitución de una organización internacional,etc.— y pueden ser asimismo contratos puramenterecíprocos; y, aun cuando se aceptara que la ilicitud deun contrato que tiene por objeto romper otro contratoes un principio general del derecho —punto que es discu-tible— de ello no se infiere en modo alguno que el princi-pio deba aplicarse a los tratados que contravienen tratadosanteriores. El estado imperfecto de la organizacióninternacional y los múltiples usos a que se destinan lostratados parecen aconsejar que la Comisión procedacon prudencia al establecer reglas que califiquen a lostratados de ilícitos y nulos. Ello no quiere decir que elhecho de contraer obligaciones convencionales queinfringen los derechos adquiridos por otro Estado envirtud de un tratado anterior no suponga una infraccióndel derecho internacional que lleva consigo la responsa-bilidad jurídica de dar reparación al Estado cuyos derechoshan sido lesionados. Pero eso no es lo mismo que decirque el segundo tratado es nulo por razón de su carácterilícito y que no tiene ninguna fuerza entre las partes en él.25) La actitud adoptada por la Corte Permanente en losasuntos Oscar Chinn y Comisión Europea del Danubioparece poco compatible con la existencia en derechointernacional de una doctrina general que invalidelos tratados concluidos en violación de las disposicionesde un tratado anterior. En el asunto Osear Chinn192

el tratado anterior era el Acta General de Berlín de 1885,que establecía un régimen internacional para la cuencadel Congo. Ese tratado no contenía ninguna estipulaciónque autorizara la celebración de arreglos bilateralesentre determinadas partes; por el contrario, conteníauna disposición en la que se preveía expresamente quetoda modificación o mejora del régimen del Congo deberíaintroducirse de « común acuerdo » entre los Estadossignatarios. Pero, en 1919, varias de las partes en el Actade Berlín, sin consultar con las demás, concluyeron laConvención de San Germán, en virtud de la cual, entre sí,abrogaban cierto número de disposiciones del Actade Berlín, reemplazándolas con un nuevo régimen parael Congo. La Corte se contentó con señalar que, seacual fuere el interés que el Acta de Berlín pudiera teneren otros aspectos, dos Estados partes en el litigio se habíanfundado en la Convención de San Germán como fuentede sus obligaciones y la Corte tenía que considerar esaConvención como un tratado que estaba llamado a aplicar.Ciertamente, la cuestión de la licitud de la Convenciónde San Germán no había sido planteada por ningunade las partes, pero la cuestión fue tratada con detenimientopor los magistrados Van Eysinga y Schücking en susopiniones disidentes193 y, evidentemente, había sidodebatida, pues, en la Corte. Además, esos magistradoshabían adoptado expresamente el parecer de que lacuestión de la validez o falta de validez de ese tratadono era un asunto que pudiera depender de la circunstanciade que algún gobierno hubiese impugnado o no su licitud,sino que era una cuestión de orden público que el tribunal

191 Se omite la primera frase del párrafo 14 del comentario quese cita.

192 P.C.LJ. (1934), Series A / B , N . ° 63.193 Ibid., p á g s . 132-136 y 148-150; véase t a m b i é n la referencia

explícita que hace el magistrado Hurst a la cuestión, págs. 122 y 123.


debía examinar de oficio. En estas condiciones, es difícildar a la aceptación por la Corte del Convenio de SanGermán como tratado que tenía la obligación de aplicaruna interpretación que no sea la de rechazar la doctrinade la nulidad absoluta del tratado que infringe los derechosadquiridos por terceros Estados en virtud de un tratadoanterior.

26) El criterio seguido por la Corte en su opiniónconsultiva sobre la Comisión Europea del Danubio19* fuemuy parecido. El Tratado de Versalles contenía ciertasdisposiciones relativas al régimen internacional delDanubio, entre ellas estipulaciones relativas a la compo-sición de la Comisión Europea para ese río y a las faculta-des de la misma; al mismo tiempo, preveía la prontaconclusión de otra Convención, en la que se estableceríaun Estatuto definitivo para el Danubio. Se celebróoportunamente una nueva Convención, entre cuyaspartes no estaban comprendidas todas las partes en elTratado de Versalles, pero en la que sí participabantodos los Estados que estaban interesados en la contro-versia que dio lugar ala petición de una opinión consultiva.En las alegaciones presentadas a la Corte con motivo deeste asunto, se planteó la cuestión de la capacidad de losEstados, para concertar, en una conferencia posterior,un tratado que modificaba estipulaciones del Tratadode Versalles. La Corte se pronunció en los términossiguientes :

« En el curso de la presente diferencia, se ha discu-tido mucho si la Conferencia que formuló el EstatutoDefinitivo tenía atribuciones para adoptar disposiciónalguna que modificara la composición o los poderes yfunciones de la Comisión Europea, tal como habíansido establecidos en el Tratado de Versalles, y si elsentido y alcance de las disposiciones pertinentes tantodel Tratado de Versalles como del Estatuto Definitivoson los mismos o no. Pero en opinión de la Corte,como todos los gobiernos interesados en la presentediferencia han firmado y ratificado tanto el Tratadode Versalles como el Estatuto Definitivo, no puedensostener entre ellos que algunas de sus disposicionesson nulas por no estar comprendidas dentro delmandato dado a la Conferencia del Danubio en virtuddel artículo 349 del Tratado de Versalles. » 195.

También en este caso es difícil no ver en el dictamen dela Corte una negación de la doctrina de la nulidad absolutadel tratado posterior que lesiona los derechos de tercerosEstados adquiridos en virtud de un tratado anterior196.El caso de las Concesiones Mavrommatis en Palestina191

era, es cierto, un caso de tipo algo diferente, pero tambiénparece haberse seguido un criterio totalmente reñidocon la idea de que un tratado posterior será nulo en lamedida en que sea incompatible con un tratado multi-lateral anterior.

27) En su opinión consultiva sobre la Unión aduaneraaustro-alemana198 la Corte sólo estaba llamada a examinarla compatibilidad del Protocolo de Viena con el Tratado

de San Germán; no se le pidió que se pronunciarasobre las consecuencias legales en caso de que se leconsiderara incompatible con el tratado anterior. Endos asuntos relacionados con la supuesta violaciónpor Nicaragua, con motivo de la conclusión del PactoBryan-Chamorro con los Estados Unidos, de los derechosde Costa Rica y El Salvador adquiridos en virtud de untratado anterior, la Corte Centroamericana de Justiciaconsideró que no era competente para pronunciarsesobre la validez del segundo tratado en ausencia de losEstados Unidos, sobre los cuales no tenía jurisdicción.La Corte se limitó por tanto a sostener que Nicaraguahabía infringido las obligaciones dimanantes de untratado que tenía contraídas con otros dos Estados alconcertar un tratado posterior con los Estados Unidosincompatible con aquéllas.

28) La jurisprudencia internacional tal vez no sea deltodo concluyente acerca de la cuestión de si puede anularseun tratado —y, en caso afirmativo, en qué condiciones—por razón de su incompatibilidad con un tratado anterior.No obstante, el Relator actual cree que esa jurisprudenciaes marcadamente desfavorable a toda noción ampliade una doctrina general de la nulidad de los tratados queinfringen las estipulaciones de tratados anteriores199;y, en consecuencia, ello explica también las vacilacionesde Sir Gerald Fitzmaurice por lo que toca a la admisiónde casos de nulidad cuando el conflicto es con un tratadoanterior de « carácter recíproco ».29) Los dos casos de nulidad que en principio sugería200

si bien están apoyados por el Harvard Research Draftdifícilmente parecen compatibles con la actitud dela Corte en los asuntos de Oscar Chinn y de la ComisiónEuropea del Danubio. En el primero de ellos había unaestipulación expresa en virtud de la cual toda modifi-cación del Acta de Berlín debería hacerse de « comúnacuerdo »; no obstante, la Corte consideró que erasuficiente que ningún Estado hubiese impugnado laConvención de San Germán. No parece que la Cortehubiese adoptado un criterio distinto si la estipulaciónhubiese tenido la forma de una prohibición expresacontra la adopción fuera del tratado de obligacionescontractuales no estipuladas de « común acuerdo ».Cabe aducir también que en todo tratado multilateralestá implícito el compromiso de no violar sus estipulacio-nes participando en acuerdos bilaterales que sean incom-patibles con ellas201. En consecuencia, no parece muyjustifiable prever, como caso especial, que un tratadoposterior será nulo si está en conflicto con un tratadoanterior que contiene una prohibición expresa contralos acuerdos bilaterales que sean incompatibles. Uncompromiso estipulado en un tratado de no concertarun tratado incompatible no afecta normalmente, ajuicio del Relator, la capacidad de concertar tratados de

194 P.C.I.J. (1927), Series B, N.° 14.195 Ibid., Series B, N.° 14, pág. 23.196 Tanto más cuanto que dos magistrados, Nyholm y Negulesco,

adoptaron un criterio diferente del de la Corte, al sostener que todadisposición del Estatuto que fuese incompatible con el Tratadode Versalles sería «nula»; Ibid., págs. 73 y 129.

197 P.C.I.J. (1924), Series A , N . ° 2.198 P.C.I.J. (1931), Series A / B , N . ° 4 1 .

199 Véase G . Schwarzenberger , op. cit., págs . 482-487; y véasetambién el artículo 18 de la Convención de La Habana de 1928sobre Tratados, (Sexta Conferencia Internacional Americana, ActaFinal, Habana, 1928) en el que se estipula : « Dos o más Estadospueden convenir que sus relaciones se rijan por otras reglas que nosean las establecidas en Convenciones generales celebradas porellos mismos con otros Estados ».

200 véase el párrafo 13 del Comentario al artículo 14, en elSegundo Informe sobre el Derecho de los Tratados, presentadopor el actual Relator Especial, Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1963, vol. II (documento A/CN.4/156), pág. 65.

201 Véase el examen general de este asunto en los párrafos16) y 17) supra.


los Estados interesados, sino que simplemente les imponeuna obligación contractual de no ejercer de una maneradeterminada sus facultades de concertar tratados. Elincumplimiento de esta obligación les hace incurriren responsabilidad, pero el tratado posterior que con-cluyen no es nulo. Análogamente, si se adopta el criteriogeneral —como lo adoptó el relator especial anterior— de que un tratado posterior concluido entre un grupolimitado de las partes en un tratado multilateral no esanulado normalmente por el hecho de que esté en conflictocon el tratado anterior, su segunda excepción provisionala la regla no parece justificarse. Esta excepción se refería alos casos en que el tratado posterior « exige necesaria-mente que alguna de sus partes ejecute actos que suponganuna violación directa de las obligaciones por ella contraí-das en virtud del primer tratado ». La cuestión de lanulidad no se plantea para nada, a menos que el tratadoposterior sea materialmente incompatible con las obliga-ciones adquiridas por las partes en virtud del primertratado. ¿Puede haber alguna diferencia en el hechode que la infracción de esas obligaciones sea directao sea indirecta, si esa infracción es la consecuencia lógicadel tratado posterior? Naturalmente, si el tratado poste-rior es susceptible de diferentes interpretaciones o puedeaplicarse de diferentes maneras, cabe que no sea posiblesaber si hay un conflicto con el primer tratado hasta queel tratado posterior haya sido interpretado y aplicadopor los Estados interesados. Pero si de hecho se interpretay aplica en forma que infringe el primer tratado, ¿cabrádistinguirlo razonablemente de un tratado cuyas estipu-laciones violen inequívocamente el primer tratado?

30) Un nuevo examen de la jurisprudencia de la Cortey de la práctica seguida por los Estados no ha hechosino confirmar la convicción del Relator Especial de que,conforme a las normas y prácticas en vigor, ha de consi-derarse que los conflictos entre tratados, cualquiera quesea su tipo, plantean cuestiones de prioridad y no devalidez de los tratados. Un atento estudio de los fallosde la Corte y de los votos particulares de los magistradosen los asuntos de Oscar Chinn202 y de la ComisiónEuropea del Danubio 203 revela con toda claridad que enambos casos la Corte examinó a fondo la cuestión delefecto del tratado anterior sobre la validez del ulterior ydeliberadamente examinó los derechos de los Estadoscomparecientes tomando como base, en cada caso, lavalidez del tratado posterior entre las partes en él —es deciraplicó el principio inter se. Es cierto que ni en uno ni enotro asunto se impugnó en las actuaciones la validezdel segundo tratado por una de las partes en el tratadoanterior, pero los magistrados que emitieron votosparticulares señalaron que la cuestión de si los tratadosposteriores habían de considerarse en derecho objetiva-mente afectados de nulidad, debía plantearla la Cortemotu proprio. Se planteó una cuestión análoga, aunqueen circunstancias un tanto especiales, ante la presenteCorte en el asunto de los Préstamos Noruegos2M, en elque Francia había presentado una demanda basadaen una declaración hecha conforme a la cláusula facul-tativa, en la que figuraba una reserva llamada « auto-mática » o « potestativa » y Noruega había invocadola reserva en lugar de impugnar la validez de la propia

declaración. La corte se negó expresamente a examinarsi la reserva francesa era compatible con el párrafo 6 delArtículo 36 del Estatuto de la Corte, diciendo losiguiente 205 :

« La validez de la reserva no ha sido impugnadapor las partes. Es evidente que Francia mantiene ente-ramente su declaración, incluida la reserva, y queNoruega hace valer esa reserva.

« En consecuencia, la Corte examina una disposiciónque ambas partes en la controversia consideran consti-tutiva de la expresión de su voluntad común en relacióncon la competencia de la Corte. »

En suma, la Corte se limitó a invocar el acuerdo inter sede los dos Estados concluido en las actuaciones, sin exami-nar la compatibilidad de ese acuerdo con el tratado ante-rior. Si esta decisión no ha sido bien acogida por algunosjueces y comentaristas ello se debe fundamentalmenteal carácter de jus cogens que atribuyen al párrafo 6 delArtículo 36 del Estatuto.31) Tanto en el asunto de Osear Chinn como en el de laComisión Europea del Danubio, el tratado posterior fueconcertado con miras a sustituir o revisar un tratadoque creaba un régimen internacional para un río inter-nacional; y en la práctica seguida por los Estados hayvarios otros precedentes en lo que respecta a la revisión detratados que parecen confirmar el principio de la relativi-dad de las obligaciones aplicado por la Corte en esosasuntos. Así las sucesivas revisiones, en 1923, 1928.1945 y 1956, del régimen internacional de Tanger susci-taron protestas por parte de ciertos Estados que consi-deraban que no se habían tenido en cuenta los derechos ointereses por ellos adquiridos en virtud de instrumentosanteriores; pero los tratados entraron en vigor entrelos Estados contratantes. De igual modo, las revisionesdel régimen del Danubio en 1921 y en 1948 provocaronfuertes objeciones por parte de los Estados interesados;pero los regímenes entraron en vigor entre los Estadoscontratantes, como sostuvo la propia Corte con respectoa la Convención de 1921. Es cierto que los Estados Unidos,en su protesta 206 relativa a la Convención de Belgradode 1948, declararon que no reconocían a esa convención« ningún efecto internacional válido » y afirmaron queconsiderarían que el Estatuto de 1921 seguía en vigorcon respecto a todo el Danubio. Pero cabe dudar deque los términos de esta protesta reflejasen la opiniónde que la Convención de 1948 era absolutamentenula entre los Estados contratantes y no la opiniónde que la nueva convención había de considerarsetotalmente desprovista de efectos con respecto alos Estados que rehusaran reconocerla207. La listade tratados por los que se revisan regímenes interna-cionales que han entrado en vigor en principiosolamente entre las partes podría ampliarse sin dificultad— por ejemplo la Convención de Montreux relativa a losEstrechos 208. El Relator Especial no desea que en la

202 P.C.IJ. (1934), Series A/B, N . ° 64.203 P.C.I.J. (1927), Series B, N . ° 14.204 C.I.J., Reports, 1957, pág. 9.

206 Ibid., págs . 25-27.206 Véase e l texto de la p ro tes ta , H . W . Briggs, Law of Nations,

pág. 277 ; presentaron protestas semejantes el Reino Unido, Francia,Italia, Grecia y Bélgica.

207 No obstante es cierto que en este caso era muy difícil aplicarsimultáneamente el régimen de 1948 entre las partes y el régimende 1921 con respecto a los Estados que se opusieron a la Convenciónde 1948.

208 Véase E . H o y t , The Unanimity Rule in the Revision of Treaties,. 162 a 176.


mención de estos ejemplos históricos se vea la expresiónde una opinión sobre la licitud o ilicitud de los actosde los Estados interesados. Estos precedentes simplementese recuerdan para confirmar la conclusión extraída de lajurisprudencia de la Corte, de que los conflictos entretratados, cualquiera que sea su clase, se han de resolversegún el derecho vigente a base de la relativa prioridad—la relativa aplicación— de los diferentes tratadosconcluidos entre los Estados interesados.32) Como señaló el anterior Relator Especial209, esmuy frecuente la existencia de series de tratados multi-laterales relativos al mismo objeto, y estas series sebasan en la posibilidad prevista de que algunas de laspartes en un tratado concluyan un nuevo tratado por elque se modifique o reemplace el anterior en sus relacionesinter se, dejándolo en vigor con respecto a Estados queno lleguen a ser partes en el nuevo tratado. Que todaslas partes en el primer tratado lo sean también en elinstrumento que lo revisa es la excepción más que laregla y hasta que la evolución de las relaciones interna-cionales permita una aceptación mucho más amplia delas decisiones de la mayoría, el principio inter se probable-mente seguirá siendo un instrumento esencial para poneral día las situaciones creadas por tratados. Además,los tratados multilaterales que crean obligaciones decarácter « interdependiente » o « integral », son preci-samente el tipo de tratados en que se encuentra una« serie » de instrumentos, por ejemplo las Convencionesde La Haya, los Convenios de Ginebra relativos altrato de los prisioneros de guerra, etc., las convenciones« fluviales » y gran número de convenciones de caráctertécnico. En consecuencia, como ya se ha subrayado,parece que ha de procederse con suma cautela al proclamarla nulidad absoluta de cualquier tipo de acuerdo porel mero hecho de ser incompatible con otro anterior.33) Calificar de nulo un acuerdo es negar que laspartes poseen competencia, en virtud del derecho inter-nacional, para concertarlo. Si en un caso determinado estafalta de competencia se debe a la celebración de un tratadoanterior, cabe pensar que ello será por el objeto de lasobligaciones y no solamente por su carácter « integral »o « interdependiente ». Como se señala en el segundoinforme del actual Relator Especial 210 las obligacionesde tipo « integral » o « interdependiente » pueden ser demuy variada importancia. Algunas de ellas, aunquerevisten bastante importancia en su propia esfera puedenreferirse a cuestiones de índole esencialmente formal,mientras que otras versan sobre materias vitales parael bienestar de los pueblos, como el mantenimiento dela paz, las pruebas nucleares, la trata de mujeres y niñoso el tráfico de estupefacientes. Algunas de las normasestablecidas en tratados relativos a estas materias puedentener el carácter de jus cogens y la Comisión ha previstoexpresamente en los artículos 37 y 45 la nulidad delos tratados incompatibles con tales normas. El RelatorEspecial cree que la Comisión no debe ir más lejos, amenos que esté dispuesta a señalar determinadas cate-gorías especiales de tratados y disponer que cualquiertratado posterior incompatible con ellos será nulo;en tal caso, en realidad, la Comisión habrá reconocido

expresamente que esos tratados establecen normas dejus cogens.34) Por las razones mencionadas, el Relator Especialsostiene la opinión de que el párrafo 4 del artículo quese comenta debe basarse en la prioridad relativa de lostratados incompatibles y no en su nulidad. Ello no suponepermitir la conclusión de un tratado que tenga por efectoviolar las obligaciones contraídas en virtud de un tratadoanterior; ni autorizar desviaciones de las normas relativasal consentimiento requerido para la revisión de los trata-dos. Si un Estado, al concluir un tratado, hace casoomiso de sus obligaciones con respecto a otro Estadoen virtud de un tratado anterior sin el consentimiento deeste último, es internacionalmente responsable delincuplimiento del tratado anterior. Pero, dada la situaciónactual del derecho internacional, se estima que la cuestiónha de resolverse en el plano de la responsabilidad jurídicay no de la competencia del Estado infractor.35) En consecuencia, el artículo, no prevé ningunaexcepción a las reglas formuladas en el párrafo 4, salvolas excepciones generales que constituyen los conflictoscon una norma de jus cogens y los conflictos con unaobligación de los Miembros de las Naciones Unidas envirtud de la Carta.

Artículo 65 A. — Efectos de la ruptura de relacionesdiplomáticas sobre la aplicación de los tratados

Salvo lo dispuesto en el artículo 43, la ruptura de rela-ciones diplomáticas entre las partes en un tratado notendrá efectos en las relaciones jurídicas establecidasentre ellas por el tratado ni, en particular, en la obligaciónque les incumbe con arreglo al artículo 55.

Comentario

1) Durante su decimoquinto período de sesiones,cuando se planteó la cuestión de los efectos de la rupturade relaciones diplomáticas con ocasión de discutirselos artículos 21 y 22 del Segundo Informe del RelatorEspecial211, la Comisión aceptó la sugestión del RelatorEspecial de que la cuestión se examinara en relacióncon la aplicación de los tratados 212.2) Este artículo se refiere exclusivamente a la situaciónque se plantea cuando se rompen las relaciones diplo-máticas entre dos partes en un tratado, sea éste bilateralo multilateral, entre las que han existido antes relacionesdiplomáticas normales. Por las razones expuestas enel párrafo 14 del informe de la Comisión correspondientea 1963 213, la cuestión de los efectos en los tratados de laruptura de hostilidades —lo que evidentemente puedeocurrir cuando se han roto las relaciones diplomáticas—no se incluye en el proyecto de artículos sobre el derechode los tratados. Del mismo modo, los problemas que seplantean en la esfera de los tratados debido a la falta o a laretirada del reconocimiento, a los que se aludió en la726.a sesión, no parece que deban figurar en una enun-ciación del derecho general de los tratados. Se consideramás apropiado tratar esos problemas en el contextode otros temas con los que guardan estrecha relacióntales como la sucesión de Estados y Gobiernos, tema

209 En su tercer informe, Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1958, vol . I I (documento A/CN.4/115) , párr . 88.

210 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II,(documento A/CN.4/156), párrafo 26 del comentario al artículo 14,pág. 69.

211 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. II (documento A/CN.4/156 y Add. 1 a 3), págs. 90 a 99.

212 Ibid., vol . I, acta resumida de la 697.a sesión, párr . 56, pág. 169.213 Ibid., vol . II (documento A/5509), pág . 220.


que se excluye del presente estudio por las razones quese indican en el párrafo 6 de la Introducción al presenteInforme (A/CN.4/167), o el Reconocimiento de Estadosy Gobiernos, materia que, en 1949, la Comisión decidióincluir en su lista provisional de temas escogidos parasu codificación 214.3) Los efectos en los tratados de la ruptura de relacionesdiplomáticas fueron examinados por el Relator Especialanterior, Sir Gerald Fitzmaurice. El apartado iii) delartículo 5 de su segundo informe 215 declara que la exis-tencia de un litigio o desacuerdo entre las partes o deun estado de tirantez de relaciones, o el hecho de que sehayan roto las relaciones diplomáticas entre ellas, no soncausas reconocidas para poner fin a un tratado ni parasuspender su aplicación. Así, en el párrafo 34 de su comen-tario, el Relator Especial anterior señaló que, si algunode esos acontecimientos influye en las relaciones conven-cionales entre las partes, ello será aliunde, por circunstan-cias que pueden guardar relación con la ruptura de lasrelaciones diplomáticas pero que son independientesde ella. Afirmó además que cualquier dificultad prácticaque se suscitara en la ejecución del tratado podía resol-verse acudiendo a los buenos oficios de otro Estado odesignando un Estado protector. En el artículo 4 de sucuarto informe216 relativo a la obligatoriedad de lostratados, el anterior Relator Especial reiteró que, entreotras cosas, el hecho de que se hubieran roto las relacionesdiplomáticas no bastaba por sí mismo para justificarel incumplimiento de una obligación nacida de un tratadoy se refirió a su comentario anterior sobre la cuestión.

4) La tesis general según la cual la ruptura de relacionesdiplomáticas no da lugar por sí sola a la extinción de lasobligaciones convencionales entre los Estados gozade amplio apoyo, y el Relator Especial no tiene cono-cimiento de que ningún autor defienda la tesis contraria.La propia Comisión, como ya se ha recordado en elpárrafo 1, no desea tratar esa cuestión en el contextode la extinción de los tratados, y esa actitud está en conso-nancia con la de muchos autores que no incluyen laruptura de relaciones diplomáticas al estudiar las causasque permiten poner fin a los tratados o suspender suaplicación 217. El hecho de que la ruptura de relacionesdiplomáticas en sí misma no altere la aplicación de lasnormas jurídicas referentes a otros aspectos de las rela-ciones internacionales se reconoce, por ejemplo, en elapartado 3 del artículo 2 de la Convención de Vienasobre Relaciones Consulares de 1963, según el cual,« la ruptura de relaciones diplomáticas no entrañará,ipso facto, la ruptura de relaciones consulares »; entanto que la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas de 1961 contiene un artículo (artícu-lo 45) que se refiere concretamente a los derechosy obligaciones de las partes en caso de romperse lasrelaciones diplomáticas. Parece pues correcto afirmar

214 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuarto períodode sesiones, Suplemento N.° 10, (A/925), párr. 15.

215 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957,vol. II, (documento A/CN.4/107), pág. 46.

216 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959,vol . I I , (documento A/CN.4/120) , pág . 59.

217 E n es ta categoría figuran Rousseau , Principes généraux duDroit international public, t o m o I (1944); y Academia de Cienciasde la U R S S , Ins t i tu to de Es tado y de Derecho , Derecho Inter-nacional (1961); Ins t i tu to Nor teamer icano de Derecho , Recapi tu la-c ión del derecho, The Foreign Relations Law of the United States,proyec to de texto oficial (1962).

que en principio el mero hecho de romper relacionesdiplomáticas no es obstáculo para que siga en vigor eltratado ni para que subsista la obligación que incumbea las partes de aplicarlo de conformidad con el principiopacta sunt servanda.5) Por otra parte, los efectos de la ruptura de las rela-ciones diplomáticas sobre la aplicación del tratado debenconsiderarse a la luz de las decisiones ya adoptadas porla Comisión acerca de la extinción de los tratados y lasuspensión de su aplicación. En aquellos casos en que laejecución del tratado depende de que se mantengan sininterrupción las relaciones diplomáticas entre las partesse plantea claramente la cuestión de la extinción deltratado o de la suspensión de su aplicación218. Ciertamentese ha sugerido 219 que en la práctica las dificultades decumplimiento del tratado pueden resolverse acudiendoa los buenos oficios de otro Estado o designando unEstado protector. Sin duda ello será posible en muchoscasos, pero un Estado no tiene ninguna obligación deaceptar los buenos oficios de otro Estado ni de reconocerla designación de un Estado protector en el caso de unaruptura de relaciones diplomáticas, y en los artículos 45y 46 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo-máticas de 1961 se requiere expresamente en ambos casosel consentimiento del Estado receptor. Por añadidura,esa Convención no define qué problemas caen dentrodel ámbito de la protección de los intereses de un tercerEstado. En consecuencia, parece necesario reconocerque debido a la ruptura de relaciones diplomáticaspueden sobrevenir situationes que hagan impossible laejecución.

6) Si la ruptura de relaciones diplomáticas hicieraimposible la ejecución del tratado, sería aplicable elartículo 43 de la parte II de este proyecto de artículos, yse podría aducir la imposibilidad de ejecución como moti-vo para poner fin al tratato o, en su caso, para suspendersu aplicación. En ambos casos, el tratado seguirá enaplicación hasta que de conformidad con el proce-dimiento establecido en la sección V de la parte II, sele ponga fin o se suspenda su aplicación legalmente. Lasituación de las partes se regirá entonces por las dispo-siciones del artículo 53, o, en su caso, del artículo 54.7) En consecuencia, el artículo dispone que, salvo loprevisto en el artículo 43 (superveniencia de una situaciónque hace imposible la ejecución), la ruptura de relacionesdiplomáticas entre las partes en un tratado no tieneefectos en las relaciones jurídicas establecidas entre ellaspor el tratado ni, en particular, en la obligación queles incumbe con arreglo al artículo 55 (pacta sunt ser-vanda). Se ha preferido utilizar la expresión inglesa« severance of diplomatic relations » en lugar de la expre-sión « breaking off of diplomatic relations », que se utilizaen el artículo 45 de la Convención de Viena sobre Rela-ciones Diplomáticas de 1961. La primera expresiónparece mejor, y se utiliza no sólo en el Artículo 41 de laCarta sino también en el apartado 3) del artículo 2 de laConvención de Viena sobre Relaciones Consularesde 1963.

218 Harward Law School Research in International Law, parte III,Law of Treaties, págs. 1055-1066. Y cf. McNair, Law of Treaties,1961.

219 Por el Relator Especial anterior, en el pasaje que se cita enel párrafo 3) de este comentario, y también por varios miembrosen la 726.a sesión de la Comisión (véase el acta resumida de esasesión en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964,vol. I).


Artículo 66. — Aplicación de tratados a individuos

Cuando un tratado prevea obligaciones o derechosque hayan de cumplirse o ejercerse por individuos,personas jurídicas o grupos de individuos, esas obliga-ciones o esos derechos serán aplicables a los individuos,las personas jurídicas o los grupos de individuos de quese trate :

a) Por medio de los Estados contratantes con arregloa sus ordenamientos jurídicos internos;

b) Por medio de los órganos y procedimientos inter-nacionales que especialmente se prevean en el tratadoo en cualesquiera otros tratados o instrumentos envigor.

Comentario

1) Huelga destacar el carácter controvertible de lacuestión de si el individuo puede ser considerado comosujeto de derecho internacional y en qué medida puedeserlo 22°, pero el Relator Especial no cree que la Comisiónse vea envuelta en tal polémica al examinar los puntostratados en el artículo que se comenta. Cualquiera quesea la respuesta que se dé a esta cuestión, la aplicación detratados en lo que respecta a individuos conforme a lasnormas existentes de derecho internacional parece estarperfectamente definida. En general se aplican a los indi-viduos por conducto de los Estados contratantes y conarreglo a sus respectivos ordenamientos jurídicos nacio-nales. Si no hubiese habido excepciones a esta reglacabría dudar de la necesidad de incluir en este proyectoun artículo relativo a la aplicación de los tratados enrelación con individuos. Pero no ha sido así.

2) Por el contrario, hay varios ejemplos bien conocidosde tratados que han establecido tribunales o procedimien-tos internacionales especiales para aplicar a individuoslos derechos u obligaciones emanados de tratados.Así, la Convención de 1907 para el establecimientode una Corte de Justicia Centroamericana previo queésta era competente para conocer de los asuntos plantea-dos entre un gobierno y un nacional de otro Estadocuando esos asuntos tuviesen carácter internacional ose refiriesen a violaciones de un tratado o convención 221.El artículo 304 del Tratado de Versalles previo la consti-tución de Tribunales Arbitrales Mixtos para decidir lascuestiones relativas al pago de las deudas que reclamasena Alemania los nacionales de las Potencias aliadas, larestitución de bienes de los aliados, etc.; los individuoshabían de tener acceso directo a esos tribunales. En otrostratados de paz concluidos después de la primera guerramundial se previeron tribunales semejantes y fueronmuchas las reclamaciones presentadas por individuosante estos tribunales internacionales222. Otro ejemploes el tribunal arbitral de la Alta Siberia creado en virtudde la Convención germano-polaca de 1922 para la pro-tección de las minorías y de los derechos de propiedad 223.La propia Carta, en el inciso b) del Artículo 87 faculta a

la Asamblea General y al Consejo de AdministraciónFiduciaria para aceptar peticiones de los habitantes delos territorios en fideicomiso. Asimismo, la ConvenciónEuropea para la Protección de los Derechos Humanosy Libertades Fundamentales prevé en el artículo 25 laconcesión a individuos de un derecho de presentar direc-tamente reclamaciones relativas a supuestas violacionesde derechos humanos ante la Comisión Europea deDerechos Humanos224. Finalmente, aunque cabe dis-cutir, en general, si la jurisdicción de los crímenes deguerra reviste carácter nacional o internacional, de lasCartas de Nuremberg y Tokio se desprende claramenteque la intención de las partes fue establecer un órganointernacional encargado de conocer de las obligacionesinternacionales de los individuos225.

3) Algunas autoridades en la materia 226 interpretan laopinión de la Corte Permanente en el asunto de la Juris-dicción de los tribunales de Dantzig227 en el sentido deque reconoce que se pueden conferir o imponer directa-mente a individuos derechos y obligaciones internaciona-les mediante un tratado. Otros han dudado que tengaese significado 228. Pero sea cual fuere la verdadera relaciónjurídica existente entre el individuo y el tratado en losejemplos mencionados en el párrafo anterior, el tratadose aplica al individuo no sólo mediante su sistema jurídicointerno sino también a través de los procedimientos inter-nacionales prescritos en el tratado, y en este sentidoparece que el tratado se aplica directamente al individuo.En todo caso, sin adentrarse más en la materia, el Rela-tor Especial ha preparado el presente artículo con objetoque la Comisión pueda considerar si desea o no incluir unartículo relativo a la aplicación de tratados a individuos.

4) En el párrafo 1 del artículo se declara simplementeque cuando un tratado prevea obligaciones o derechosrelativos a individuos, el tratado les será aplicable a) pormedio de los Estados contratantes y de sus ordenamientosjurídicos internos, y b) por medio de los órganos oprocedimientos internacionales que especialmente seprevean en el tratado o en cualesquiera otros tratadosen vigor. Es cierto que en el inciso a) se expone una reglageneral aplicable tanto a las obligaciones consuetudinariascomo a las convencionales, pero el inciso b) se refierefundamentalmente a la aplicación de las disposicionesdel tratado y es en este inciso donde tal vez convengaaludir a la aplicación de los tratados o de los individuos.5) El anterior Relator Especial, en su cuarto informe 229,examinó los efectos de los tratados en lo que respecta aparticulares desde un punto de vista ligeramente distinto.Incluyó en ese informe dos artículos relativos a lostratados que suponen, respectivamente obligaciones yprestaciones para particulares, y los formuló desde elpunto de vista del deber del Estado contratante de garan-tizar la aplicación efectiva del tratado a los individuos,de buena fe, en el orden interno. Teniendo en cuenta laimportancia que atribuyen a los derechos humanos la

220 Véase el examen de la cuestión por el presente RelatorEspec ia l en Recueil des Cours de l'Académie de droit international,1962, v o l . 2 , p á g s . 192-229.

221 Véase M . H u d s o n , Permanent Court of International Justice,pág. 49.

222 Véase los diez volúmenes del Recueil des Tribunaux ArbitrauxMixtes.

223 Véase Steiner and Gross v . Polish State, 1927-28 Annual Digestof International Law Cases, Case N . ° 188.

224 Véase Yearbook of the European Commission of HumanRights, 1955-1957.

225 L . B . Sohn , Cases and Materials on United Nations Law,pág. 858.

226 P o r e jemplo Sir H . Lau te rpach t , Development of InternationalLaw through the International Court, p á g . 173.

227 P.C.I.J. (1928), Series B. , N . ° 15, págs . 16-24.228 L o r d M c N a i r , Law of Treaties (1961), pág . 337.229 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959,

vol. II (documento A/CN.4/120), págs. 53-54 y 84-85.


Carta y otros instrumentos, no deja de atraer la idea desubrayar la obligación de los Estados de hacer efectivaslas disposiciones de los tratados en lo que respecta aindividuos adoptando las medidas necesarias en el ordeninterno. Pero enunciar la obligación del Estado contra-tante en estos términos apenas si sería otra cosa querepetir la norma pacta sunt servanda en el contexto parti-cular de los tratados que afectan a individuos. Evidente-mente, el deber de adoptar las medidas necesarias enel plano interno para cumplir las obligaciones contraídasen virtud de los tratados es un deber de carácter general.En consecuencia, si se hubiese de incluir un artículoen el que se formulase esta obligación en el caso de losindividuos, sería necesario incluir también un artículoen el que se enunciase la obligación en términos generalescon respecto a todos los tratados que requieran algúntipo de medidas en el orden interno, como de hecho hizoSir Gerald Fitzmaurice en su cuarto informe. El presenteRelator Especial reconoce plenamente la importanciade los principios en virtud de los cuales un Estado ha deadoptar medidas efectivas en su ordenamiento jurídicointerno para dar cumplimiento a sus obligaciones conven-cionales y un Estado no puede aducir lagunas de su dere-cho nacional para justificar el incumplimiento de dichasobligaciones. Pero ambos principios son principios gene-rales de la responsabilidad del Estado que rigen encualquier forma de obligación internacional y, conformeal plan de codificación de la Comisión, el Relator Especialconsidera que su enunciado corresponde al tema de laresponsabilidad de los Estados y no al derecho de lostratados. A los efectos del derecho de los tratados, esevidente que ambos principios están implícitos y compren-didos en la norma pacta sunt servanda, formulada enel artículo 55. En vista de ello, el Relator Especial haestimado que en el presente informe no debía incluirdichos principios, ni en un artículo de carácter generalrelativo a todas las obligaciones convencionales, ni enel presente artículo, relativo a la aplicación de los tratadosa individuos. Por esta razón, no se subraya en el artículoque los Estados tienen el deber de adoptar las medidasnecesarias en el plano interno para hacer efectiva laaplicación de los tratados con respecto a los individuos.

SECCIÓN II : LA MODIFICACIÓN Y LA REVISIÓNDE LOS TRATADOS

Artículo 67. — Propuestas de modificación o revisiónde un tratado

Salvo lo estipulado en el tratado,a) una parte podrá en cualquier momento, ya sea

directamente, ya sea por conducto del depositario,notificar a las otras partes una propuesta de modi-ficación o revisión del tratado;

b) las demás partes estarán obligadas a estudiarde buena fe y en consulta con la parte interesadalas medidas que en su caso deban tomarse con respectoa la propuesta.

Artículo 68. — Derecho de una parte a ser consultadacon respecto a la modificación o revisión de un tratado

1. Todas las partes tienen derecho a que se les notifiquetoda propuesta de modificación o revisión de un tratadoy a que se les consulte con respecto a la conclusión de

cualquier instrumento que tenga por objeto modificaro revisar el tratado.2. El párrafo 1 no será aplicable a una modificaciónen virtud de la cual algunas de las partes se proponganalterar la aplicación del tratado en sus relaciones entresí únicamente, si esa modificación del tratado para lasrelaciones de esas partes entre sí :

a) no altera el disfrute por las otras partes de losderechos que les corresponde en virtud del tratado;

b) no guarda relación con una estipulación cuyainobservancia sea incompatible con la ejecución efectivadel objeto y el fin del tratado en su totalidad;

c) no está prohibida por el tratado.3. Salvo cuando en el tratado se haya estipulado otracosa, las normas que se enuncian en la parte I de esteproyecto de artículos, serán aplicables a la conclusióny entrada en vigor de todo instrumento que tenga porobjeto modificar o revisar un tratado.

Artículo 69. — Efectos de un instrumento de modificacióno revisión de un tratado sobre los derechos y obligaciones

de las partes

1. Un instrumento por el que se modifique o revise untratado no alterará los derechos u obligaciones que envirtud del tratado correspondan a cualquier parte queno entre a participar en el instrumento de modificacióno revisión, salvo :

a) cuando en el propio tratado se estipule otra cosa; ob) cuando la constitución de una organización

internacional establezca una norma diferente paralos tratados concluidos en el seno de la organización.

2. No obstante, la puesta en vigor de un instrumentode modificación o revisión para las relaciones inter sede partes en él no podrá ser considerada por ningunaotra parte como una [infracción de los derechos que lecorrespondan en virtud del tratado si tal parte, despuésde haber sido notificada y consultada de conformidadcon lo previsto en el párrafo 1 del artículo 68,

a) ha participado en la adopción del instrumentoen virtud del cual se ha efectuado la modificacióno revisión, o

b) sin participar en la adopción de tal instrumento,no ha hecho objeciones a la modificación o revisiónque se ha propuesto.

3. a) Salvo lo previsto en los párrafos 1 y 2, los efectosde un instrumento por el que se modifique o revise untratado sobre los derechos y obligaciones de las partesen él se regirán por lo previsto en los artículos 41 y 65del presente proyecto de artículos.

b) Si la puesta en vigor de una modificación orevisión de un tratado entre algunas de sus partes única-mente constituye una infracción del tratado con respectoa las demás partes, éstas podrán poner fin al tratado osuspender su aplicación en las condiciones señaladasen el artículo 42.

Comentario

1) En los artículos precedentes figuran cierto númerode normas que en un aspecto u otro tocan la cuestiónde la revisión de los tratados. El derecho de denuncia oretirada, a que se refieren los artículos 38 y 39, brinda auna de las partes la posibilidad de hacer presión para


que se modifique o revise un tratado que considereanacrónico o defectuoso. Las disposiciones de los artícu-los 43 y 44, relativas a la posibilidad de poner fin a ciertascláusulas del tratado por haber sobrevenido una situaciónque impide ejecutarlas o haberse producido un cambiofundamental en las circunstancias, pueden, en virtud delprincipio de divisibilidad establecido en el artículo 46,dar lugar a la modificación de un tratado por la aplicaciónde la norma de derecho. En el párrafo 1 del artículo 61se protegen los derechos adquiridos por un Estado envirtud de un tratado contra la posibilidad de que seanmodificados por un tratado posterior, salvo que ese Estadosea parte en este último tratado o haya dado su consen-timiento a la modificación. En los artículos 62 y 63se prevé la posibilidad de que en ciertos casos especialesun Estado que no es parte en un tratado tenga derechoa que se le consulte cuando se quieran modificar deter-minadas disposiciones que le confieren derechos legítimos.Aun mayor importancia revisten, sin embargo, losartículos 41 y 65, relativos a los efectos de un tratadoposterior en un tratado anterior relativo a la mismamateria, pues ésta es precisamente la situación que seplantea cuando todas o algunas de las partes en el tratadoanterior concluyen un nuevo tratado con objeto de modi-ficar o revisar el primero. En el artículo 41 se prevén casosen que el tratado anterior llega implícitamente a su términoen su totalidad o en parte, y en el artículo 65 se prevé laprioridad relativa de ambos tratados con respecto a todaslas partes en ellos, en aquellos casos en los que el tratadoanterior no ha de considerarse extinguido con arreglo alartículo 41.

2) Los aspectos de fondo de la revisión de los tratadosse estudian en gran parte en los artículos mencionados.Además, como el instrumento para efectuar la modifi-cación deliberada de un tratado es un nuevo tratado, losaspectos formales de la revisión están previstos en granparte en las disposiciones de la parte I relativa a la conclu-sión, entrada en vigor y registro de los tratados. Queda porsaber, no obstante, si hay normas que se refieran de modoespecífico a la revisión de los tratados y que debanfigurar en el proyecto de artículos.3) La mayoría de los autores opinan al parecer que,aunque sea conveniente establecer procedimientos regu-lares de revisión, la modificación y la revisión de lostratados siguen constituyendo ante todo una cuestiónpolítica. En un manual moderno se dice, por ejemplo 230 :

« Desde el punto de vista jurídico es poco lo quepuede decirse de la revisión de los tratados. Ocurrecon frecuencia que un cambio en las circunstanciasinduzca a un gobierno a acceder por motivos políticosa la petición de otro gobierno que quiere poner términoa un tratado y revisarlo teniendo en cuenta nuevascircunstancias. Pero, en principio, ningún Estado tienederecho a exigir la revisión de un tratado si no existeuna disposición al efecto en ese tratado o en cualquierotro tratado en el que tal Estado sea parte; un tratadorevisado es un nuevo tratado, y con esa misma salvedad,ningún Estado está obligado jurídicamente a concluirun tratado. Por consiguiente, la revisión de un tratadoes asunto de orden político y diplomático... »

También han destacado el carácter político del proce-dimiento de revisión los miembros de una Comisióndel Instituto de Derecho Internacional que en 1960 exami-

nó la modificación de tratados colectivos 231. Los miem-bros de esta Comisión pusieron de relieve la importanciade incluir en los tratados multilaterales disposicionesjurídicas adecuadas con objeto de facilitar su revisiónen el porvenir, pero se resistieron a reconocer la existenciaen derecho internacional de normas específicas sobre elprocedimiento de revisión.4) El principio fundamental consiste en que los derechosque un Estado ha adquirido en virtud de un tratado nopueden modificarse sin su consentimiento, y como no hayningún órgano internacional que tenga poder generalpara legislar acerca de la revisión de los tratados, no essorprendente que haya habido que recurrir a expedientescomo la doctrina rebus sic stantibus y al principio delacuerdo inter se para conseguir la revisión de un régimende tratado al que se considera anacrónico o poco satis-factorio por otros conceptos. En el llamado ConciertoEuropeo, las principales Potencias solían tomar a su cargola función de revisar en interés general los tratados polí-ticos más importantes y no pocas veces concluían nuevostratados sin obtener el consentimiento de todas las partesen los tratados anteriores. Los fundadores de la Sociedadde las Naciones reconocieron el problema que planteabala necesidad de revisión pacífica de situaciones establecidasen virtud del tratado, así como su importancia para elmantenimiento de la paz. En el artículo 19 del Pactoestipularon que : « La Asamblea podrá en cualquiertiempo invitar a los miembros de la Sociedad a que proce-dan a un nuevo examen de los tratados que hayan dejadode ser aplicables, así como de las situaciones internaciona-les cuyo mantenimiento pudiera poner en peligro la pazdel mundo ». Sin embargo, a pesar de lo mucho que sehabló y escribió durante el período de la Sociedad delas Naciones acerca de la importancia de prever la revisiónpacífica de tratados anacrónicos o lesivos, el artículo 19fue letra muerta desde el principio hasta al fin. En cuantoa la Carta, si bien el Artículo 14 incluye una disposicióngeneral en virtud de la cual la Asamblea Generalpuede recomendar medidas para el arreglo pacífico decualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, no semenciona en parte alguna la revisión de los tratados encuanto función específica de las Naciones Unidas. Dehecho, tanto durante el período de la Sociedad de lasNaciones como en el de las Naciones Unidas, se han dadobastantes casos de tratados relacionados con deteiminadosterritorios, ríos o canales que han sido sustituidos orevisados por tratados concluidos entre los Estados másdirectamente interesados sin 232consultar a todas las partesen los tratados anteriores .

5) Por otra parte, el desarrollo de la organización inter-nacional y la enorme proliferación de los tratados multi-laterales han repercutido de modo considerable sobrela revisión de los tratados. En primer lugar, la revisiónde muchos tratados multilaterales es hoy en día asuntode la competencia de una organización internacional.Así ocurre cuando el tratado es el instrumento constitutivode una organización o cuando el tratado, como los conve-nios internacionales del trabajo, se formula en el senode una organización. Pero también ocurre así hasta ciertopunto cuando el tratado se concluye bajo los auspicios deuna organización y la Secretaría de ella queda designada

230 M c N a i r , Law of Treaties, (1961), p á g . 534.

231 Véase Annuaire de Vlnstitut de droit international, (1961),vol . I , págs . 229 a 291.

232 Véase E. C. Hoyt, The Unanimity Rule in the Revision ofTreaties (1959), capítulos 3 a 6.


depositaría para la ejecución de las disposiciones deprocedimiento. En todos esos casos, la elaboraciónde un instrumento de reforma o de revisión ya no puedeser obra exclusiva de algunas Potencias y queda automáti-camente incorporada a las actividades de la organizacióno a las funciones del depositario. Como consecuenciade ello, queda garantizado el derecho de cada una de laspartes a ser consultada respecto a la modificación o larevisión del tratado. En segundo lugar, la proliferaciónde los tratados multilaterales ha puesto cada vez másde relieve la importancia de prever por anticipado,en el tratado mismo, la posibilidad de su revisión en elfuturo 233. En tercer lugar, se ha utilizado cada vez másel recurso de los acuerdos inter se para revisar tratadosmultilaterales, sobre todo en el caso de convenios técnicos,entre los Estados dispuestos a aceptar la revisión dejandoal mismo tiempo en vigor el régimen existente respectode las demás partes en el tratado anterior 2U.

6) En el Handbook of Final Chuses 235 preparado porla Secretaría se distingue entre las cláusulas relativas ala modificación y las cláusulas relativas a la revisiónde los tratados : las primeras se refieren a las diversaspropuestas de modificación de distintas disposicionesdel tratado y las segundas a las propuestas de revisióngeneral de todo el tratado. Esta distinción tiene unacierta utilidad pero en la práctica de los Estados no sehace de manera uniforme y el proceso jurídico pareceser el mismo en los dos casos. En la formulación de lascláusulas de modificación y de revisión que se encuentranen los tratados multilaterales hay una gran variedad, comose desprende de los ejemplos citados en el Handbook ofFinal Clauses236 y de un análisis reciente de las cláusulasde revisión que figura en un informe del Instituto deDerecho Internacional237. A pesar de esta variedad,muchas de las cláusulas de enmienda y revisión distanmucho de abarcar íntegramente los aspectos jurídicosde la revisión 238. Por ejemplo, en algunas únicamentese especifican las condiciones que han de concurrirpara que se pueda presentar la propuesta de modificacióno revisión, y no se señala el procedimiento para el examende las mismas. En otras, aun cuando se prevé tambiéneste procedimiento, no se determinan las condicionesnecesarias para la aprobación o la entrada en vigor deuna modificación o una revisión, ni se definen conexactitud los efectos que ellos tengan para las partes en eltratado vigente. En cuanto a las cláusulas sobre la aproba-ción y entrada en vigor de una modificación o revisión,algunas exigen que ésta sea aceptada por todas las partesen el tratado pero muchas consideran suficiente un ciertotipo de mayoría calificada. En general, la diversidadde las cláusulas hace que sea difícil deducir de la prácticala formación de normas consuetudinarias sobre la modi-ficación y revisión de los tratados multilaterales.

7) La historia ofrece muchos ejemplos de regímenesestablecidos en virtud de un tratado que han sido modifi-

233 v é a s e Annuaire de l'Institut de droit international (1961),vol . I , págs . 95 a 153.

234 Véase E . C. H o y t , op. cit., págs . 28 a 51 .235 ST/LEG/6, páginas 130 y 150. En los Artículos 108 y 109 de

la Carta se distingue también entre el procedimiento para «re-formar » la Carta y el procedimiento para « revisarla ».

236 Páginas 130 a 152.237 E . G i r a u d , Annuaire de l'Institut de droit international, (1961),

vol . I , págs . 95 a 103.238 Véase C . W . Jenks , Ibid., págs . 254 a 264.

cados o revisados por un nuevo tratado concluido única-mente por algunas de las partes en el tratado anterior 239.A veces la aceptación de las otras 'partes se obtiene conposterioridad a la modificación o revisión. Pero a menudoel nuevo tratado entra en vigor simplemente para las rela-ciones inter se de las partes en él. Las otras partes protes-tan a veces de la conclusión del nuevo tratado y se reservanlos derechos que les corresponden en virtud del anterior.Estos casos plantean la cuestión de la prioridad en casode conflicto de obligaciones convencionales de que seocupa el artículo 65 y pueden asimismo plantear elproblema de la responsabilidad del Estado. Pero el acudira los acuerdos inter se parece haberse convertido actual-mente en método admitido de modificación y revisiónde tratados multilaterales. Aparte de la frecuencia conque grupos de Potencias recurren a acuerdos inter separa revisar ajustes territoriales y regímenes de ríos o víasnavegables internacionales, el método de los acuerdosinter se constituye actualmente el procedimiento normalde revisar los tratados multilaterales generales. Enrealidad, para la revisión de tratados generales multi-laterales es casi inevitable recurrir a ese método, yaque es poco probable que todas las partes en los tratadosoriginales tomen las medidas necesarias para ratificaro dar de otra manera su consentimiento al nuevo tratado.En 1906, el Convenio de Ginebra de 1864 para mejorar lasituación de los heridos en los ejércitos en campañafue revisado por un nuevo Convenio en el que se declaraexpresamente que éste, una vez ratificado debidamente,vendrá a sustituir al Convenio de 1864 en las relacionesentre los Estados contratantes pero que el Conveniode 1864 seguirá aplicándose a las relaciones entre laspartes de este Convenio que no ratifiquen el nuevo Conve-nio. Una disposición similar figura en el Convenio deLa Haya de 1907 sobre el derecho y los usos de la guerraterrestre, que revisó el anterior Convenio de 1899.Existen muchos ejemplos posteriores de ese mismo métodoen particular los Protocolos de las Naciones Unidasen que se revisan ciertos Convenios de la Sociedad delas Naciones. En un memorando de 1951, el Departa-mento Jurídico de la Secretaría de las Naciones Unidas,refiriéndose a un proyecto de convención para enmendary consolidar los acuerdos sobre estupefacientes, comen-taba lo siguiente :

« En el pasado... para que las enmiendas entraranen vigor [era necesaria] la unanimidad de las Partesoriginales. Esta regla se ha modificado con el transcursode los años y actualmente se considera que aunquela posibilidad de que las enmiendas entrasen en vigorpor decisión de cierta mayoría de las primitivas partescontratantes no estuviese prevista en el Convenioinicial —y esto es lo que ocurre respecto a los instru-mentos internacionales vigentes en materia de estupe-facientes— ello no impediría la entrada en vigor detales enmiendas. Pero aquí ha surgido un firme principio,a saber, que los Estados que siguen siendo partes eninstrumentos anteriores quedan ligados por los textosde los mismos, sin estarlo ipso facto por el de lasenmiendas. »

8) No cabe duda de que hay una gran diferencia entreacudir al método de los acuerdos inter se en los casos enque todas las partes en el tratado original participan

239 Esto se aplica tanto a los tratados « políticos » como a los«no políticos»; véase E. C. Hoyt, op. cit., capítulos 1 a 6.


en la aprobación de un nuevo tratado en el que se estipulaque las modificaciones entrarán en vigor inter se y haceruso de ese método en los casos en que algunas de las partesno han intervenido en la preparación del texto del tratadoen que se prevén tales modificaciones. En el primer casola revisión inter se se efectúa mediante el consentimiento,aun cuando no todas las partes ratifiquen el nuevo tratado ;en el segundo caso no media consentimiento. No obstante,hay que reconocer que hasta ahora la revisión mediantela conclusión de un acuerdo inter se se ha llevado a efectoen muchos casos sin que todas las partes en el tratadooriginal hayan sido por lo menos invitadas a participaren el instrumento de revisión. Como ha dicho un autor 240,con norma que exige para la revisión el consentimientounánime de todas las partes originales lo que más se hahecho hasta ahora ha sido infringirla; y en un estudioreciente sobre la materia 241 se corrobora este juicio acercade la práctica que se ha seguido en lo tocante a la revisióninter se. El hecho de que la modificación inter se se llevefrecuentemente a cabo sin el asentimiento de todas laspartes originales se pone asimismo de relieve, si biencon palabras más comedidas, en el memorando delDepartamento Jurídico de la Secretaría mencionado enel párrafo anterior :

« En el transcurso de los años han cambiado lasideas sobre las condiciones necesarias para procedera la modificación de tratados internacionales. Mientrasque en el pasado se estimaba que los convenios multi-laterales no podían ser modificados sin el consenti-miento unánime de todas las primitivas Partes contra-tantes, ahora se admite la posibilidad de modificarlos acuerdos multilaterales con el consentimientode un número más o menos grande de esas Partes. »

Se señaló también que en las conferencias para la revisiónparticipan con gran frecuencia Estados que no han sidoparte en el tratado original.9) La diversidad de la práctica de los Estados haceque sea difícil estructurar un sistema completo de normassobre la revisión de los tratados. No obstante, en losartículos 67 a 69 se han incluido algunos puntos queparecen dignos de estudio, con objeto de que la Comisiónpueda decidir si deben o no figurar en el proyecto deartículos.

Artículo 67

10) Este artículo se refiere al derecho de una parte enun tratado de proponer una modificación o revisióna las otras partes y, en segundo lugar, a la obligación queincumbe a estas últimas de prestar a la propuesta la debidaatención. Sin duda cabe decir que el derecho de formularuna propuesta no necesita indicarse. Pero puede ser queconvenga incluir una disposición sobre este punto pordos razones. En primer lugar, en el caso de un tratadomultilateral, parece necesario indicar si únicamentelas partes pueden presentar una propuesta de modificacióno revisión o si puede presentarla también un Estado quehaya participado en la adopción del tratado preparadoal efecto, aunque no sea todavía parte en él. Cabe pensarque este Estado desee proponer una modificación conobjeto de tener la posibilidad de ratificar o aprobar el

tratado, o de adherirse a él. No obstante, la prácticageneral parece limitar a las partes el derecho de proponeruna modificación o revisión del tratado. Es cierto queen el caso de un tratado, como una convención inter-nacional del trabajo, que se haya concluido dentro delmarco de una organización internacional con el fin derealizar los objetivos de ésta, un miembro de la organiza-ción, como tal, puede proponer una modificación orevisión del tratado. Pero este derecho se dimanaráentonces de su condición de miembro de la organizacióny no del derecho de los tratados. La segunda razón esque en los tratados figuran no pocas veces disposicionessobre el derecho de presentar propuestas sobre la modi-ficación o revisión. En algunos se exige que la propuestasea presentada por un número determinado o una propor-ción determinada de partes, en otros no se permite que sehaga la propuesta hasta que haya un determinado aconteci-miento, o se prevé que se haga a intervalos periódicos oen ciertas condiciones que se señalan 242. Parece, pues,conveniente enunciar la norma general.11) Parece admitirse que la norma general consiste enque, salvo cuando el tratado estipule otra cosa, toda partepuede en cualquier momento presentar una propuestade modificación o revisión del tratado. En consecuencia,en el párrafo a) se dice que « salvo lo estipulado en eltratado, una parte podrá en cualquier momento, ya seadirectamente, ya sea por conducto del depositario, noti-ficar a las otras partes una propuesta de modificacióno revisión de dicho tratado ». Se utiliza la expresión « salvolo estipulado en el tratado » porque puede ocurrir queéste, aun sin restringir por lo demás el derecho a proponerla modificación o revisión, prescriba ciertas condicionesde procedimiento para ello.12) En el párrafo b) se impone a las demás partes en eltratado la obligación de examinar la propuesta de buenafe y de consultar a la parte que la presente acerca de lasmedidas que en su caso deban tomarse con respecto aesa propuesta. Es cierto que ésta es una obligaciónimperfecta cuyo cumplimiento o incumplimiento nosiempre será fácil de apreciar. De todos modos, habidacuenta del problema que la revisión de los tratados planteaen derecho internacional, se ha considerado útil señalarque las partes en un tratado están obligadas recíproca-mente a tener debidamente en cuenta toda propuesta quehaga cualquiera de ellas con miras a la modificacióno revisión del tratado.

Artículo 68

13) El párrafo 1 de este artículo dispone que toda parteen un tratado tiene el derecho a ser consultada con respectoa cualquier propuesta de modificación o revisión delmismo y con respecto a la conclusión de cualquierinstrumento que tenga por objeto modificar o revisarel tratado. Es éste un extremo en el que parece importanteque la Comisión adopte una posición definida. Segúnse ha dicho en el párrafo 8 de este comentario, en elpasado los tratados han sido a menudo objeto de modifi-cación o revisión por algunas de las partes sin consultaa las demás 243. Ello ha inducido a un autor contem-

240 P . C. Jessup , A Modern Law of Nations, pág . 144.241 E. C. Hoyt, The Unanimity Rule in the Revision of Treaties,

1959, capítulo VIII; véase también Jean Leca, Les Techniques deRevision des Conventions Internationales, capítulo IV.

242 Véase E. Giraud, Annuaire de l'Institut de droit international,(1961), vol. I, págs. 108 a 123.

243 Son ejemplos bien conocidos los Convenios de 1923, 1928y 1956 sobre el estatuto de Tánger, la revisión de las Actas de Berlín(1885) y Bruselas (1890), el tratado de St. Germain, la revisión deltratado de Lausana (1923) y la Convención de Montreux (1936).


poráneo244 a decir que « Las partes en un tratado,si bien tienen que ser consultadas para quedar obligadaspor un nuevo acuerdo, no gozan de un derecho de caráctergeneral para participar en todas las negociaciones relativasa la revisión. La cuestión de qué Estados deben ser invita-dos a asistir a las deliberaciones relativas a la revisióntiene un carácter más bien práctico que jurídico ». Abun-dando en esta opinión, otro tratadista245 ha dicho :« La práctica no indica que todas las partes en un tratadoanterior gocen de un derecho de carácter general a parti-cipar en las negociaciones relativas a la revisión, si bienno pueden estar obligadas por un nuevo tratado que sehaya concluido sin su participación o consentimiento ».Otro autor moderno 246 ha llegado independientemente auna conclusión análoga: « No existe, pues, obligaciónjurídica alguna de convocar a todas las partes originariasa una conferencia preparatoria de un nuevo tratado.Si existiese una regla semejante, sería, sin duda, un ins-trumento poderoso —propio para evitar los conflictos—y sería asimismo un factor temible de estancamiento ».El Relator Especial, aun cuando reconoce que han sidobastante corrientes los casos en que las distintas partesen un tratado no han sido consultadas sobre su revisión,no estima que la práctica de los Estados conduzca necesa-riamente a la conclusión a que han llegado los autorescitados ni que la opinión expresada por ellos deba serla que adopte la Comisión.

14) Si un grupo de partes ha conseguido a veces llevara efecto una revisión inter se de un tratado sin consultara las demás partes, también es cierto que de vez en cuandola reacción de los Estados que se han quedado al margende la revisión ha sido considerar el hecho de que no se leshaya consultado como una violación de los derechos queen calidad de partes les corresponden 247. Además, sehan dado también muchos casos en los que, como cosanatural, se ha consultado a todas las partes. La negativade consultar a una parte o varias partes determinadasha sido normalmente una decisión política, adoptadapor razones políticas, y ha quedado sin resolver la cuestiónde saber si esta actitud se hallaba jurídicamente justificada.Todo lo que parece indicar la práctica de los Estados esque una revisión efectuada en virtud de un acuerdo interse sin que hayan sido consultadas algunas de las partesno es nula, sino que suscita una cuestión de obligacionesconvencionales en conflicto que cae dentro del ámbitodel artículo 65. Otra cuestión es la de si la conclusiónde un acuerdo inter se de ese carácter constituye unainfracción de los derechos de las demás partes en virtuddel tratado. La respuesta a la misma puede depender encierta medida de la naturaleza de la revisión y de lascircunstancias particulares del caso. Por ejemplo, unacuerdo que complemente o modifique el tratado entredeterminadas partes, sin perjudicar en modo alguno losderechos de las demás ni la ejecución efectiva del objetoy el fin del tratado, no puede constituir una infracciónde los derechos de las demás partes ; y en tal caso puedeocurrir que no haya obligación de consultar a las demáspartes con respecto a la modificación del tratado queefectúan inter se ciertas partes. En general, la naturaleza

244 E. C. Hoyt, op. cit., pág. 250.245 P. C. Jessup, en un prefacio al libro de E. C. Hoyt, pág. vii.246 Jean Leca, op. cit., pág. 204.247 Por ejemplo, Italia, la Unión Soviética, Suecia y España

en diversas épocas con respecto a la revisión de uno de los tratadosrelativos a Tánger.

misma de la relación jurídica establecida por un tratadoexige, no obstante, que deba consultarse a todas laspartes con respecto a cualquier modificación o revisióndel tratado. El hecho de que esto no siempre haya ocurridoen el pasado no puede considerarse como razón suficientepara descartar un principio que parece emanar directa-mente de la obligación asumida por las partes de ejecutarel tratado de buena fe. Cabe que existan circunstanciasespeciales en que sea justificable no convocar a consultaa una parte determinada, como ocurrió cuando laAsamblea General dejó de consultar a algunas de laspartes en los tratados de la Sociedad de las Naciones alredactar los protocolos de las Naciones Unidas en que serevisaban tales tratados. Sin embargo, se cree que laregla general consiste en que toda parte tiene derechoa ser llamada a consulta con respecto a cualquier modifi-cación o revisión del tratado ; y el párrafo 1 del artículo 68enuncia en este sentido la norma de derecho.

15) El párrafo 2 del artículo 68 exceptúa de esa normageneral únicamente a las modificaciones inter se de untratado que no lesionen los derechos que asisten a lasdemás partes en virtud del tratado y que no sean incom-patibles con la ejecución efectiva del objeto y fin deltratado y que sean incompatibles con la ejecución efectivadel objeto y fin del tratado en su totalidad. Esta excepcióntiene por objeto abarcar únicamente los acuerdo inter seque o bien complementan y no modifican la aplicacióndel tratado, o bien modifican la aplicación de disposicionesque surten efectos bilateralmente en las relaciones entreuna parte y otra y cuya ejecución entre dos partes exclu-sivamente sólo afecta a las mismas. Por supuesto, si eltratado prohibe expresamente que las partes pactenla exclusión de estipulaciones del mismo, cualquieracuerdo inter se sin consulta de todas las partes talacuerdo es inadmisible y así lo dispone el inciso c) delpárrafo 2.

16) El párrafo 3 del artículo 68 dispone que, salvo enla medida en que se haya previsto otra cosa en el tratado,las normas establecidas en la Parte I relativa a la conclu-sión y entrada en vigor de los tratados son aplicables acualquier instrumento destinado a modificar o revisarun tratado. Puede decirse que no es necesario especi-ficarlo, puesto que cualquier instrumento de modificacióno revisión, por ser [un tratado, queda forzosamentecomprendido en la Parte I. No obstante, se cree aconse-jable prever este punto por dos razones. En primer término,no tiene hoy nada de extraordinario que un tratadomultilateral contenga disposiciones en las que se regulael procedimiento para su revisión en el futuro; y, en talcaso, se aplicarán evidentemente las disposiciones deltratado. En segundo término, parece deseable dejar biensentado que son aplicables a los instrumentos de modifi-cación o revisión las disposiciones del artículo 6, relativoa la adopción de un texto, y las del artículo 23, relativoa la entrada en vigor de un tratado. La regla de la una-nimidad indica que no cabe suponer obligada a unaparte por una modificación o revisión a la que no hayaprestado su consentimiento. No impide que las partes,al preparar un instrumento de modificación o de revisión,decidan aplicar una regla de votación por mayoría a efec-tos de la adopción de su texto o que prevean que talinstrumento entrará en vigor una vez se haya recibido uncierto número de ratificaciones, aceptaciones o adhesiones.Por ejemplo, los Protocolos de las Naciones Unidas seredactaron ateniéndose a las normas de votación de la


Organización y se dispuso que entrasen en vigor una vezse hubiese recibido un número limitado de ratificaciones ;y hay otros muchos ejemplos 248.

Artículo 69

17) El párrafo 1 del artículo 69 es más que nada unasimple aplicación, a los instrumentos de modificacióno revisión, de la norma general prevista en el artículo 61,de que un tratado no impone ninguna obligación a unEstado que no es parte en él. De todos modos, sin elpárrafo 1 quedaría sin decidir la cuestión de si por sunaturaleza misma un instrumento en que se modificao revisa un tratado anterior tiene efectos para las partesen ese tratado. Además, la norma general establecidaen el artículo 61, es reemplazada a veces por una disposi-ción distinta establecida en el tratado original o por unanorma contraria aplicable a tratados concluidos con unadeterminada organización internacional2Í9. El artículo 3de la Convención de Ginebra sobre el Transporte porCarretera (1949)250, por ejemplo, establece que todamodificación aprobada por una mayoría de dos terciosde una conferencia entrará en vigor para todas las partes,salvo para las que manifiesten en una declaración queno aprueban la modificación. En el artículo 16 de laConvención Internacional de 1952 para facilitar el pasode fronteras de las mercaderías transportadas por ferro-carril se prevé que las modificaciones entrarán en vigorpara todas las partes, salvo cuando se opongan a esasmodificaciones un tercio por lo menos de las partes. Elartículo 52 del instrumento constitutivo de la OCMI2M

contiene una disposición parecida a la de la Convenciónsobre el transporte por carretera lo mismo que el artículo22 de la constitución de la OMS 262 en lo que respectaa la reglamentación aprobada por la Asamblea de la OMS.Por consiguiente, en el párrafo 1 se indica que un instru-mento de modificación o revisión no obliga a una parteque no haya pasado a ser parte en ese instrumento salvoque se haya previsto otra norma en el tratado o en laconstitución de una organización para los tratadosconcluidos en el seno de la misma.18) El párrafo 2 prevé situaciones que se suscitan fre-cuentemente en la práctica y que parece convenienteprever expresamente en el proyecto de artículos. Algunasde las partes, después de consultadas en debida forma,participan en la elaboración y adopción de un instru-mento de modificación o revisión, pero no notifican o nomanifiestan ninguna objeción a la modificación o revisiónque se ha propuesto, aunque se abstienen de participaren la elaboración o adopción del instrumento. En laprimera de estas situaciones parece justo inferir que,al consentir en la adopción del instrumento de modifi-cación o revisión las partes han renunciado a todo derechoque pudieran tener a considerar la puesta en vigor de lamodificación o revisión como una violación de los dere-chos que les corresponden en virtud del tratado. Esaspartes pueden todavía invocar los derechos que les corres-ponden en virtud del tratado anterior en sus relaciones

248 Véase en general E. C. Hoyt, op. cit., capítulo I.249 Véase el Handbook of Final Chuses, p á g s . 135 a 148 ; E . G i r a u d ,

Annuaire de l'Institut de droit international, (1961), vol . I, págs . 139a 149.

250 United Nations Treaty Series, vol. 125.251 Ibid., vo l . 11 .252 Ibid., vo l . 14.

con los demás Estados, pero no pueden impugnar lamodificación o revisión en las relaciones entre las partesque la han aceptado. Se estima también legítimo sacarla misma consecuencia en el caso de un Estado que, sibien ha sido invitado a tomar parte en el estudio de unamodificación o revisión que se ha propuesto, no participaen él pero no expresa ninguna objeción a la propuesta.Se estima que el párrafo 2 refleja la práctica existente y esa la vez conveniente con objeto de regularizar la situaciónde las modificaciones o revisiones inter se de tratadosefectuadas después de consultar en debida forma a lasdemás partes.

19) En el apartado a) del párrafo 3 se dispone simple-mente que, salvo lo previsto en los párrafos anteriores,los efectos jurídicos de un instrumento de modificacióno revisión se regirán por las disposiciones de los artículos40, 41 (fin del tratado por acuerdo posterior) y 65 (priori-dad de obligaciones convencionales en conflicto). Convienemencionar el artículo 40 porque en algunos instrumentosde revisión se prevé expresamente la revocación del tratadooriginal, aunque es más corriente dejar que el tratadoquede en vigor en las relaciones de las partes en esetratado que no han pasado a serlo en el instrumento derevisión. Por otro lado, si todas las partes en el tratadooriginal llegan finalmente a ser partes en el instrumentode revisión, se planteará la cuestión de la extinción implí-cita del tratado con arreglo a las disposiciones delartículo 41. Cuando ambos instrumentos esté en vigor almismo tiempo, sus efectos jurídicos para sus respectivaspartes dependerán del instrumento que haya de prevalecery ello es una cuestión que cae dentro del ámbito delartículo 65. En effecto, muchos de los casos de prioridadde estipulaciones convencionales en conflictos previstospor el artículo 65 se plantean a consecuencia de modifi-caciones o revisiones inter se de tratados multilateralesen ocasiones en que no todas las partes en el tratadopasan a serlo en los instrumentos de modificación orevisión.

20) El apartado b) del párrafo 3 plantea la cuestióndel derecho de una parte a poner fin a un tratado o aretirarse de él cuando dos de las otras partes o más hanpuesto en vigor inter se una modificación o revisión deltratado. A primera vista podría parecer que toda parteque rehuse aceptar una modificación o revisión debepoder retirarse del tratado. Si el instrumento de modifi-cación o revisión fuese obligatorio para esa parte, nocabe duda de que ésa sería la norma apropiada. Pero,salvo en el caso relativamente raro de que el tratado onorma jurídica de una organización estipule otra cosa,el instrumento de modificación o revisión no es obliga-torio para una parte que no lo haya aceptado. Además,hay con frecuencia varias partes en el tratado que nopasan a ser partes en el instrumento y deben tenerse encuenta los derechos y obligaciones que correspondena esas partes en virtud del tratado. Por añadidura,admitir un derecho unilateral a retirarse del tratado entodos los casos podría restar gran parte de la utilidad queen muchos órdenes tiene el método actual de modificarprogresivamente inter se un tratado multilateral sin quese pierda lo que se ha ganado con la aceptación deltratado original. En consecuencia, lo que se propone enel apartado b) del párrafo 3 es que las partes en un tratadoque no acepten una modificación o revisión puesta envigor por otras partes para sus relaciones inter se nopueden poner término al tratado o suspender su aplica-


ción más que en las condiciones previstas en el artículo 42,es decir, en el caso de una violación sustancial del tratadoy en virtud del común acuerdo de las partes víctimas dela violación.

SECCIÓN III : INTERPRETACIÓN DE LOS TRATADOS

Artículo 70. — Reglas generales

1. Los términos de un tratado deberán interpretarsede buena fe y conforme al sentido natural y ordinarioque deba darse a cada término :

a) en el contexto donde aparezca ese término en eltratado y en el contexto del tratado en su totalidad ; y

b) en el contexto de las normas de derecho interna-cional que estuvieren en vigor en la época de la conclu-sión del tratado.

2. Si del sentido natural y ordinario de un términoresulta una interpretación que es manifiestamenteabsurda o irrazonable en el contexto del tratado en sutotalidad, o si el sentido de un término no es claro porrazón de su ambigüedad u oscuridad, ese término deberáinterpretarse atendiendo :

a) a su contexto y a los objetos y fines del tratado ; yb) a los otros medios de interpretación que se mencio-

nan en el párrafo 2 del artículo 71.3. No obstante lo previsto en el párrafo 1, podráatribuirse a un término un sentido que no sea el sentidonatural y ordinario de ese término si se establece demodo concluyente que las partes han empleado esetérmino en el tratado con ese sentido especial.

Artículo 71. — Aplicación de las reglas generales

1) Para la aplicación del artículo 70 se entenderá queel contexto del tratado en su totalidad comprende, ademásdel tratado (incluido su preámbulo),

a) todo acuerdo que las partes hayan celebradoentre sí como condición para la conclusión del tratadoo para que sirva de base a su interpretación ;

b) todo instrumento o documento anexo al tratado;c) todo otro instrumento relacionado con el tratado

y preparado con motivo de la conclusión del tratado.2. Se podrán atender también a otras pruebas o indiciosde la intención de las partes y, en particular, a los trabajospreparatorios del tratado, a las circunstancias que hayanconcurrido en su conclusión y a la práctica posteriorque en relación con el tratado hayan seguido las partes,para los efectos de:

a) confirmar el sentido de un término, tal comoresulte de la aplicación del párrafo 1 del artículo 70;

b) determinar el sentido de un término en aplicacióndel párrafo 2 de dicho artículo;

c) establecer el sentido especial de un término enaplicación del párrafo 3 del propio artículo.

Artículo 72. — Interpretación de los términos atendiendoa su efecto útil (Ut res magis valeat quam pereat)

En aplicación de los artículos 70 y 71 todo términode un tratado deberá interpretarse de modo que se le détoda la fuerza y todo el efecto que sean compatibles :

a) con el sentido natural y ordinario de ese términoy con el de los demás términos del tratado; y

b) con los objetos y fines del tratado.

Artículo 73. — Efectos de una norma consuetudinariaposterior o de un acuerdo posterior en la interpretación

de un tratado

Para la interpretación, en un momento determinado,de los términos de un tratado con arreglo a los artículos 70y 71 deberá tenerse en cuenta :

a) la aparición de cualquier norma posterior dederecho consuetudinario que afecte a la materia objetodel tratado y que sea obligatoria para todas las partes ;

b) cualquier acuerdo posterior concluido entre todaslas partes en el tratado y relativo a la materia objetode ese tratado;

c) cualquier práctica posterior relacionada con eltratado que demuestre que todas las partes han dadosu consentimiento a una extensión o modificacióndel tratado.

Comentario

1) La utilidad e incluso la existencia de normas de dere-cho internacional relativas a la interpretación de lostratados son cuestiones que no están exentas de contro-versia 253. En un comentario 254 sobre el derecho de lostratados, por ejemplo, se dice lo siguiente :

« Parece evidente que el prescribir de antemanoreglas de interpretación rigurosas... lleva consigo unpeligro que conviene evitar. En su contexto... esasreglas... parecen muy razonables y convincentes. Ladificultad, no obstante, consiste en que, separadasde ese contexto, conservan todavía cierta engañosaapariencia de verdad irrefutable y tienden, como todaslas máximas bien perfiladas, a quedar grabadas enla mente. El peligro que ello tiene es que puede ocurrirque el intérprete, versado en esas reglas, dé comienzoa su tarea con ciertas ideas preconcebidas en vez deacometerla con una disposición de ánimo que le permitatener en cuenta todas las pruebas que se le presenten.Eso es una idea equivocada de la labor de la inter-pretación.

« La interpretación, bien entendida, no puede consi-derarse como un proceso puramente mecánico queconsista en deducir significados inevitables de laspalabras de un texto, ni en buscar y descubrir ciertaintención de las partes, específico y preexistente, conrespecto a todas las situaciones nacidas de un tratado...En la mayoría de los casos la interpretación suponedar un sentido a un texto; no se trata simplemente,huelga decirlo, de un sentido que sea atractivo para elintérprete, sino un sentido que el intérprete, a lavista del texto que se examina y de todas las circuns-tancias que concurran en el caso particular de quese trata, considere, tras maduras reflexiones, que esel lógico, el razonable y el que más puede conveniral objeto general que las partes han querido que tenga eltratado y a la realización de ese objeto. Se trata eviden-temente de una tarea que exige investigación, pondera-ción de pruebas, discernimiento, perspicacia y una

253 v é a s e Harvard Law School, Research in International Law,part III, Law of Treaties, (ar t ículo 19), pág. 939.

254 Ibid., pág . 946.


escrupulosa apreciación de diversos factores que varíansegún los casos. Ningún canon de interpretaciónpuede tener una utilidad absoluta y universal parala realización de esa tarea y parece conveniente desechartoda idea de que pueda tenerla. »

2) De modo parecido un autor reciente 255 ha dicho« Nos contamos entre los que consideran con escepticismola utilidad de esas llamadas reglas y ven con simpatíael proceso de su devaluación gradual, del cual existenya indicios. Las múltiples máximas y frases que se hanido acuñando y que abundan en los manuales y en otraspartes no son sino orientaciones prima facie de k intenciónde las partes en un caso particular ». Los dos primerosRelatores Especiales 266 de la Comisión encargados delderecho de los tratados expusieron también, en otrostrabajos no preparados para la Comisión, sus dudas encuanto a la existencia en derecho internacional de reglastécnica para la interpretación de los tratados.3) Otro grupo de autores257, si bien hacen reservasen cuanto al carácter obligatorio de algunos de los llama-dos cánones de interpretación, han mostrado menosvacilaciones en reconocer la existencia de ciertas reglasgenerales de interpretación de los tratados. Pertenecea este grupo Sir G. Fitzmaunce, anterior Relator Espe-cial 258 del derecho de los tratados, que en otros trabajospreparados a título particular ha deducido seis principiosde la jurisprudencia de la Corte Internacional que consi-dera como principios fundamentales de interpretaciónPor otra parte, en 1956, el Instituto de Derecho Interna-cional 269 preparó una resolución en la que formulaba,con cierta cautela, dos artículos que contenían un pequeñonúmero de principios básicos de interpretación.4) Los autores difieren también hasta cierto puntoen el criterio básico que adoptan para la interpretaciónde los tratados según la importancia relativa queatribuyen :

a) al texto del tratado como expresión auténticade la intención de las partes,

b) a la intención de las partes como elemento subje-tivo distinto del texto, y

c) a los objetos y fines del tratado declarados omanifiestos.

Algunos, como el Sr. H. Lauterpacht 26° atribuyenimportancia principal a la intención de las partes y enconsecuencia admiten que se acuda con liberalidad comomedio de interpretación a los trabajos preparatorios y acualquier otra manifestación de la intención de los Estadoscontratantes. Otros 261, atribuyen mucho peso a los objetos

255 McNair, Law of Treaties (1961), pag 366256 J L Bnerly, Law of Nations (6th ed ), pag 325 Sir H Lauter-

pacht, « Rapport a l'Institut de droit international », Annuairede l'Institut, 1950, vol 1, pags 336-374

257 P ej C R o u s s e a u , Principes généraux de droit internationalpublic (1944), p a g s 676 et seq , Sir E Becket t , Annuaire de VIns-titut de droit international, 1950, vo l 1, pags 435 y 4 4 4 , V MC h o u r c h a l o v , Fundamental Questions in the Theory of InternationalLaw (1959), pags 383-402, C de Visscher, Problèmes d'interpre-tation judiciaire en droit international public (1963), pags 50 et seq

258 British Yearbook of International Law, vol 33 , (1957), pags210 a 212

259 Annuaire de l'Institut de droit international, 1956, p a g 359260 Annuaire de l'Institut de droit international, 1950, pags 377

a 402261 Por ejemplo, L Cavare, Le droit international public positif,

vol. II, pág 94, el magistrado Alvarez en las Reservations to theGenocide Convention Case, C I J , Reports, 1951, p a g 53

y fines del tratado y, en consecuencia, son más propensos,sobre todo en el caso de tratados multilaterales, a admitirinterpretaciones ideológicas del texto que van más alláde las intenciones originales de las partes tal como hansido expresadas en el texto o incluso difieren de esasintenciones. La mayoría de los autores modernos, noobstante, insisten en la primacía del texto como base parala interpretación de un tratado, si bien al mismo tiempodan cierta cabida en ella a la evidencia extrínseca delas intenciones de las partes y a los objetos y fines deltratado como medio de corregir el texto o, en una medidalimitada, completarlo. Este criterio es el que se reflejaen la resolución aprobada en 1956 por el Instituto deDerecho Internacional y que se menciona en el párrafoanterior.5) La inmensa mayoría de los asuntos sometidos a ladecisión de tribunales internacionales entrañan la inter-pretación de tratados y por ello la jurisprudencia de lostribunales internacionales contiene abundantes referenciasa los principios y máximas de interpretación 262. En efecto,en las decisiones de los tribunales internacionales puedenencontrarse declaraciones que justifican el uso de casitodos los principios y máximas a que se acude en losordenamientos jurídicos nacionales para la interpretaciónde la leyes y de los contratos, entre ellos, por ejemplo,principios que se citan frecuentemente en su forma latinacomo, ut res magis valeat quam pereat, contra proferentem,eiusdem generis expressio unius est exclusio altenus,generaba speciahbus non derogant263. La interpretaciónde los tratados, huelga decirlo, constituye igualmenteparte de la labor diana de los ministerios de relacionesexteriores y, si bien citar autoridades o textos no es tanfácil como en el caso de la jurisprudencia de los tribunalesarbitrales, puede afirmarse con segundad que no es menosfrecuente en la práctica de los Estados acudir a esosprincipios y máximas de interpretación284.6) Sería posible, en suma, hallar pruebas suficientesdel empleo de esos principios y máximas en la prácticainternacional para justificar su inclusión en la codi-ficación del derecho de los tratados si se tratara simple-mente de su aphcabihdad en el plano internacional.Pero, como se desprende de los pasajes citados en lospárrafos 1 y 2, la cuestión que plantean muchos juristasconsiste más bien en el carácter no obligatorio de muchosde esos principios y máximas, y es una cuestión que sesuscita tanto en los ordenamientos jurídicos nacionalescomo en el derecho internacional. Se trata, en su mayorparte, de principios lógicos y de sentido común que sonútiles únicamente como orientación para apreciar lasignificación que las partes hayan querido dar a las expie-siones que han empleado en el documento. Su idoneidaddepende en cada caso de una sene de consideracionesque ha de apreciar previamente el intérprete del docu-mento la especial disposición de las palabras y de lasfrases, la relación que guarden entre sí y con otras partesdel documento, el carácter general del documento y la

262 Véase Sir Gerald Fitzmamice, British Yearbook of Inter-national Law, vol 28, (1951), pag 1, y vol 33, (1957), pag 203,C Rousseau, Principes généraux de droit international public,(1944), pags 676-764, y V D Degan, L'Interprétation des accordsen droit international, pags 76-148

263 vease Hackworth, Digest of International Law, vol 5, pags232-234, C de Visscher, Problèmes d'interprétation judiciaire,pags 84-92 y 104-113, McNair, Law of Treaties, (1961), cap 22

264 Pueden encontrarse algunos ejemplos en los capítulos 20 a 22de McNair, Law of Treaties


materia objeto del mismo, las circunstancias en que hasido redactado, etc. Incluso cuando parece haber oportu-nidad para la aplicación de esos principios, esta aplicaciónnó es automática sino que depende de que el intérpreteesté convencido de que conviene a las circunstanciasparticulares del caso. Dicho de otro modo, el empleode muchos de esos principios es más discrecional queobligatorio y la interpretación de documentos es hastacierto punto un arte, no una ciencia exacta.

7) Algo parecido ocurre en cuanto se refiere a los métodosde interpretación. La jurisprudencia de los tribunalesinternacionales ofrece ejemplos de los distintos modosde interpretación : interpretación por el texto, inter-pretación subjetiva e interpretación teleológica. Peroesa jurisprudencia también muestra que, aunque predo-mine el método de interpretación por el texto, ninguno deesos métodos excluye a los otros y que su empleo encada caso concreto depende de la elección y apreciaciónque haga el intérprete. Esto no significa forzosamenteque no existan normas obligatorias con respecto a losmétodos de interpretación; pero sí que en esta cuestiónexiste también un elemento discrecional.

8) En modo alguno sería aconsejable, por las razonesexpuestas en el pasaje que se cita en el párrafo 1 prece-dente, intentar la codificación de las condiciones quehan de regir la aplicación de unos principios cuya idonei-dad depende hasta tal punto en cada caso del contextoparticular y de una apreciación subjetiva de circunstanciasvariables. Lo más a que podría llegarse sin aventurarsedemasiado es a una disposición de carácter facultativoque enuncie simplemente que se puede acudir a esosprincipios a los efectos de interpretar un tratado. Perouna disposición de esa índole parece poco convenienteporque habría el peligro de que en caso de que un princi-pio quedase omitido inadvertidamente de la lista puedaentenderse que su valor está en entredicho incluso comoelemento para la interpretación de los tratados. Porconsiguiente, el Relator Especial cree que la Comisióntiene que optar entre omitir totalmente del proyectode artículos el tema de la interpretación de los tratados otratar de aislar y codificar las normas —cuyo númeroes relativamente pequeño— que parecen constituir elfundamento estrictamente jurídico de la interpretaciónde tratados. Es cierto que la formulación de esas reglases una tarea delicada, pero puede ser que la Comisiónconsidere provechoso intentarla. En primer lugar, lainterpretación de los tratados sin arbitrariedad y conarreglo a derecho es un elemento esencial para la aplica-ción de la norma pacta sunt servanda. En segundo lugar,las diferencias doctrinales acerca de los métodos de inter-pretación tienden a debilitar el significado del texto comoexpresión de la voluntad de las partes y por ello parececonveniente que la Comisión adopte una actitud definidacon respecto a la función del texto en la interpretacióndel tratado. En tercer lugar, varios de los artículos apro-bados provisionalmente por la Comisión contienen frasecomo « a menos que del tratado no se deduzca la inten-ción contraria » y no pueden apreciarse adecuadamentelos efectos de esas salvedades si en el proyecto de artículosno se indica si esa intención debe desprenderse del propiotexto o ha de determinarse remitiéndose a otros testimo-nios. Cabe señalar, además, que el hecho de llegar acierto acuerdo respecto de las reglas básicas de interpre-tación tiene importancia no sólo para la aplicación delos tratados sino también para su redacción.

9) En consecuencia, el Relator Especial ha elaborado,para su estudio por la Comisión, un proyecto de cuatroartículos que se refieren en general a la interpretaciónde los tratados. Son los artículos 70 a 73, que precedenal presente comentario. Ha preparado además otros dosartículos relativos al problema especial de los tratadosconsignados en textos plurilingües, problema que cadavez adquiere mayor importancia (véanse más adelantelos artículos 74 y 75). Algunos autores, al exponer losprincipios de interpretación de los tratados, distinguenentre los tratados normativos y los demás tratados 265.Es cierto que la naturaleza de un tratado puede influiren la decisión de si un determinado principio, máximao método de interpretación conviene a un caso determi-nado 266. Pero, prescindiendo ya de las dificultades quesupone establecer tal distinción no se cree necesarioni oportuno distinguir los tratados normativos de losdemás tratados a los efectos de formular las normasgenerales de interpretación.

10) Los artículos 70 a 73 se inspiran en la resoluciónde 1956 del Instituto de Derecho Internacional267 yen los « principios básicos » de interpretación formuladospor Sir Gerald Fitzmaurice en un artículo sobre el derechoy los procedimientos de la Corte Internacional publicadoen 1957268. Así, pues, para facilitar la comparación,se reproducen en los dos párrafos siguientes el textode dicha resolución y el de los principios formuladospor Sir Gerald Fitzmaurice.

11) Resolución del Instituto de Derecho Internacional.

« Cuando haya de interpretarse un tratado, losEstados, las organizaciones y los órganos jurisdiccio-nales internacionales podrán inspirarse en los princi-pios siguientes :

« Artículo 1« 1. Como el acuerdo de las partes se realiza en eltexto del tratado, procede tomar como base de inter-pretación el sentido natural y ordinario de los términosde ese texto. Los términos de las disposiciones deltratado deberán interpretarse en el contexto en sutotalidad, de buena fe y a la luz de los principios delderecho internacional.

« 2. No obstante, si se comprueba que los términosempleados deben entenderse en otro sentido, se prescin-dirá del sentido natural y ordinario de esos términos.

« Artículo 2« 1. En el caso de una controversia sometida a lajurisdicción de un tribunal internacional, incumbiráa éste, habida cuenta de las disposiciones del artículoprimero, apreciar si procede acudir, y en qué medida,a otros medios de interpretación.

« 2. Entre dichos medios legítimos de interpretaciónse encuentran los siguientes :

a) utilizar los trabajos preparatorios;

265 por ejemplo, C. Rousseau, Principes généraux de droit inter-national public (1944), pág. 677.

266 p o r ejemplo, el principio contra proferentem o el uso detravaux préparatoires.

267 Annuaire de VInstitut de droit international, 1956, págs. 364y 365.

268 British Yearbook of International Law, vol. 33, (1957),págs. 211-212.


b) atender a la práctica seguida en la aplicaciónefectiva del tratado;

c) tener en cuenta los fines del tratado ».

Se observará que, mientras que en el preámbulo de laresolución se prevé que los dos artículos pueden seraplicados por « los Estados, las organizaciones y losórganos jurisdiccionales internacionales », el artículo 2está reservado a la interpretación por los órganos juris-diccionales internacionales. Es indudable que la regladel artículo 2 es aplicable también a la interpretaciónpor los Estados y las organizaciones, y el texto de laresolución es poco afortunado a este respecto.

12) Principios formulados por Sir Gerald Fitzmaurice(basados en la jurisprudencia de la Corte Internacional).

« I. Principio de la interpretación por el texto.Los tratados deben interpretarse ante todo tal como sepresentan y atendiendo a su texto mismo.

« II. Principio del sentido natural y ordinario.Salvo lo previsto más adelante en el Principio VI,cuando sea aplicable se atribuirá a cada palabra y acada frase el sentido normal, natural y espontáneoen el contexto en que aparece. No cabrá apartarse deeste sentido más que cuando haya una prueba directade que los términos utilizados han de entenderse en unsentido diferente del natural u ordinario, o cuandouna interpretación de este tipo conduzca a resultadosabsurdos o irrazonables. Sólo en el caso de que lostérminos utilizados sean esencialmente ambiguos uoscuros se podrá recurrir a otros medios de interpre-tación tales como el tomar en consideración las cir-cunstancias que hayan concurrido en la celebracióndel tratado o los trabajos preparatorios.

« III. Principio de la integración lógica. Un tratadodebe interpretarse como constitutivo de un todo, y cadaparte, capítulo o sección debe también considerarsecomo un todo.Con sujeción a los principios precedentes

« IV. Principio del efecto útil (ut res magis valeatquam pereat). Los tratados han de interpretarseatendiendo a su objeto y sus fines declarados o mani-fiestos y cada disposición ha de interpretarse demodo que se les dé toda la fuerza y todo el efectocompatibles con el sentido normal de las palabras y conotras partes del texto, y de suerte que a cada parte deltexto se le pueda atribuir una razón de ser y un sentido.

« V. Principio del recurso a la práctica subsiguiente.Para interpretar un texto, es admisible, y puede serconveniente, recurrir al comportamiento y a la prácticasubsiguiente de las partes en relación con el tratado,por cuanto ofrece la prueba mejor y más segura,derivada de la manera en que se ha interpretado eltratado en la práctica, acerca de cuál es su interpreta-ción exacta.

« Nota a este Principio. Cuando en la práctica se haproducido una modificación o una ampliación en elsignificado del tratado, de modo que hay una revisiónde sus términos debida al proceder de las partes, puededarse efecto a esta modificación o esa ampliacióncomo una revisión por acuerdo de las partes, pero nocomo interpretación de los términos originales deltratado.

« VI. Principio de la contemporaneidad. Los térmi-nos de un tratado deben interpretarse conforme al

sentido que tuvieren o se les hubiere atribuido, y tenien-do en cuenta el uso corriente de las palabras desdeel punto de vista lingüístico, en la época en que seconcluyó inicialmente el tratado. »

Artículo 70

13) Este artículo corresponde al artículo 1 de la reso-lución del Instituto y a los principios fundamentales I,II, III y VI formulados por Sir Gerald Fitzmaurice.Toma como norma básica para la interpretación deltratado la primacía del texto como prueba de la intenciónde las partes. En él se acepta la tesis de que ha de presumir-se que el texto es la expresión auténtica de la intenciónde las partes ; y de que, por consiguiente, el punto de parti-da y el objeto de la interpretación es elucidar el sentidodel texto, no investigar ab initio la intención de las partes.Si bien no excluye la posibilidad de recurrir en algunoscasos a otros indicios de la intención de las partes,convierte el texto mismo en el factor principal para lainterpretación del tratado. El Instituto de Derecho Inter-nacional adoptó este criterio de remitirse al texto para lainterpretación del tratado, a pesar de que su primerRelator 269 era resueltamente partidario de un criteriomás subjetivo : el de la « intención de las partes ».Las objeciones que se han aducido al hecho de concederuna importancia excesiva a la intención de las partescomo base independiente de interpretación se hallanexpuestas de manera convincente en las deliberacionesdel Instituto 27°. Por otra parte, el método de la inter-pretación por el texto se justifica po sí mismo simple-mente porque, como ha dicho un autor271 « el texto firmadoes, fuera de raras excepciones, la única y más recientemanifestación de la voluntad común de las partes ».Además, la jurisprudencia de la Corte Internacionalcontiene muchas declaraciones que permiten llegar a laconclusión de que la Corte considera el método de lainterpretación por el texto como una norma establecida.En particular, ha señalado más de una vez que la inter-pretación no consiste en revisar los tratados ni en leerlo que no dicen de manera expresa ni está necesaria-mente implícito en ellos .

14) El párrafo 1 contiene cuatro principios diferentes.El primero, interpretación de buena fe, se desprendedirectamente de la norma pacta sunt servanda. El segundo,el sentido natural y ordinario de los términos, es la esenciamisma del método de la interpretación por el texto;se ha de presumir que las partes han tenido la intenciónque resulta del sentido natural y ordinario de los términosque han utilizado. El tercer principio, que Sir Gerald Fitz-

269 Sir H. Lauterpacht. En 1956, al final de las deliberacionessobre el tema, Sir H. Lauterpacht, que había sido elegido miembrode la Corte, fue sustituido por Sir G. Fitzmaurice quien, comola mayoría de los miembros, era partidario del método de la inter-pretación literal.

270 Véase en par t icu la r Sir E . Becket t , Annuaire, 1950, vol . 1,págs. 435-444; M a x Huber , Annuaire, 1952, vol . 1, págs . 198-202;y las del iberaciones en Annuaire, 1952, vol . 2, págs . 369-382.

271 M a x H u b e r , Annuaire de VInstitut de droit international,1952, vol . 1, pág . 199.

272 Véanse e jemplos e n V. D . D e g a n , L'interprétation des accordsen droit international, págs . 79-83; y en el British Yearbook ofInternational Law, vo l . 28 (1951), p á g s . 10-11 y vol . 33 (1957),págs . 212-214.

273 P o r e jemplo , en el a s u n t o de los derechos de los nacionalesde los Estados Unidos en Marruecos, C.I .J . , Reports, 1952,págs . 196 y 199.


maurice denomina principio de la integración, es a la vezde sentido común y de buena fe; el sentido natural yordinario de los términos no debe determinarse enabstracto sino teniendo en cuenta el contexto en queaparecen. La Corte Internacional ha afirmado repetida-mente los principios segundo y tercero274. Basta citar aquíla declaración de la Corte Internacional en su opiniónsobre la competencia de la Asamblea General para laadmisión de un Estado en las Naciones Unidas 275 :

« La Corte cree necesario señalar que la primeraobligación de un tribunal a quien incumba interpretary aplicar las disposiciones de un tratado, es procurardarles efecto conforme a su sentido natural y ordinarioen el contexto en que aparecen. Si las palabras perti-nentes, cuando se les atribuye su significado natural yordinario, tienen sentido en su contexto, no hay másque tratar. »

La Corte Permanente señaló en una opinión anterior enque el contexto no es simplemente el artículo o seccióndel tratado en que figura el término, sino además elcontexto del tratado considerado en su totalidad 276 :

« Al considerar la cuestión planteada ante la Cortesobre los términos del tratado, es evidente que el tratadodebe examinarse como un todo, y que su sentido nodebe determinarse únicamente en relación con deter-minadas frases que, si se separan del contexto, puedeninterpretarse en más de un sentido. »

La Corte ha recurrido más de una vez a la declaraciónde los objetos del tratado que aparecen en el preámbulopara los efectos de interpretar una disposición concreta 277.15) El cuarto principio que figura en el párrafo 1, elprincipio N.° VI formulado por Sir Gerald Fitzmaurice,principio de la interpretación atendiendo al uso corriente,desde el punto de vista lingüístico, en la época de laconclusión del tratado, es una expresión del primeraspecto del derecho « intertemporal » del magistradoHuber que se ha presentado a la Comisión en el artículo56.Después de examinar ese artículo en la 728.a sesión278,la Comisión decidió dejar para más adelante el examende los principios de que se trataba, para poder volver aexaminarlos en relación con las reglas de interpretación.Teniendo en cuenta las opiniones expresadas en dichasesión, el Relator Especial ha incluido la primera ramadel derecho intertemporal en el presente artículo279.Sir Gerald Fitzmaurice, sin desconocer las afinidadesde este principio con la « regla del sentido natural yordinario », prefirió tratarlo como un principio indepen-diente. Pero en realidad constituye una de las condicionespara determinar el sentido natural y ordinario280 ypor lo tanto parece más adecuado incluirlo en el párrafo 1

274 Véanse los ejemplos citados en V. D. Degan, L'interprétationdes accords en droit international, págs. 96-98 y en el British Yearbookof International Law, vol. 28 (1951), págs. 10-11 y 18.

275 C.I.J., Reports, 1950, pág. 8.276 Competencia de la OIT para reglamentar el trabajo agrícola,

P.C.LJ. (1922), Series B, N.° 2 y 3, pág. 23 y véase McNair, Lawof Treaties, (1961), págs. 381-382.

277 P o r e jemplo, en el a s u n t o de los derechos de los nacionalesde los Estados Unidos en Marruecos, C.I .J . , Reports, 1952,págs . 183-184 y págs . 197-198.

278 Véase el ac t a r e sumida de la ses ión en el Anuario de la Comi-sión de Derecho Internacional, 1964, vo l . I .

279 L a segunda figura en el artículo 73.280 Así se indica en la resolución del Inst i tuto de Derecho Inter-

nacional .

del artículo 70. En el comentario del artículo 56 se danejemplos de la aplicación de este principio y no es necesa-rio, pues, repetirlos aquí. Se ha dado más amplitud a laformulación del principio para que abarque no sólolas normas de derecho internacional sino también aluso corriente, desde el punto de vista lingüístico, en laépoca de la conclusión del tratado. La aplicación delprincipio en el asunto de los derechos de los nacionales delos Estados Unidos en Marruecos281 se refería al usolingüístico más que a las normas de derecho.16) El párrafo 2 se ocupa de los casos en que, o bien elsentido natural y ordinario de los términos en su contextono da un resultado viable o bien, por una razón o porotra, el sentido no está claro. En estos casos, y sólo enestos casos, cabe determinar la significación de los térmi-nos atendiendo a pruebas o indicios de las intencionesde las partes que no sean el sentido ordinario de suspalabras. La Corte Internacional ha declarado en repetidasocasiones que, cuando el significado natural y ordinariode las palabras está claro y éstas tienen sentido en elcontexto, no hay por qué recurrir a otros medios o princi-pios de interpretación. Muchas de estas declaraciones serefieren a la utilización de los trabajos preparatorios.El pasaje de la opinión de la Corte sobre la competenciade la Asamblea General para la admisión de un Estadoen las Naciones Unidas que antes se cita en el párrafo 14es un ejemplo de ellos ; otro ejemplo es su opinión anteriorsobre admisión en las Naciones Unidas 282 :

« La Corte considera que el texto es lo suficientementeclaro; por consiguiente, no cree que deba desviarsede la práctica invariable del Tribunal Permanente deJusticia Internacional, según la cual no procede recurrira los trabajos preparatorios si el texto de una Conven-ción es suficientemente claro por sí mismo. »

Análogamente, la Corte se ha negado a admitir principioscomo el de la máxima ut res magis valeat y el que favorecea la interpretación restrictiva si ello supone ir contra elsignificado claro de un texto 283. Por otra parte, se hareconocido que la regla del sentido claro no es aplicable siuna interpretación basada en el sentido natural y ordinariode los términos « conduce a algo que es absurdo e irrazo-nable » 284. El Relator cree que esta excepción a la regladel sentido claro debe limitarse estrictamente a los casosen que el sentido natural y ordinario lleva a un resultadoque en el contexto es objetiva y manifiestamente absurdoe irrazonable; de otra manera, podría debilitar excesiva-mente la norma. El reducido número de casos en que laCorte ha aplicado esta excepción confirma su carácterlimitado. Los asuntos del Africa Sudoccidental consistuyenun ejemplo reciente en el que, al tratar de la afirmaciónde que hoy día no existe « otro miembro de la Sociedadde las Naciones » a efectos del Mandato sobre el AfricaSudoccidental, la Corte, dijo : « Esta tesis pretende basarseen el sentido natural y ordinario de los términos que seutilizan en la disposición. Pero no se trata de una normade interpretación absoluta. Cuando este método de inter-pretación conduce a un sentido incompatible con el

281 C.I.J., Reports, 1952, pág. 189.282 C.I .J . , Reports, 1948, pág . 63.283 P . ej . The Interpretation of the Peace Treaties (second

phase), C.I .J . , Reports, 1950, pág . 229 ; el Wimbledon, P.C.LJ.(1923), Series A , N . ° 1, págs . 24-25.

284 Polish Postal Service in Danzig, P.C.I.J. (1925), Series B ,N.° 11, pág. 39; Competence of the General Assembly in the Ad-mission of a State to the United Nations, C.I.J., 1950, pág. 8.


espíritu, el objeto y el contexto de la cláusula o el instru-mento en que figuran las palabras, no cabe válidamentebasarse en él285. La gran mayoría de los casos a que serefiere el párrafo 2 son, claro está, aquellos en que debidoa su ambigüedad u oscuridad, el sentido de un términono está claro. No cabe duda de que en la determinacióndel sentido natural y ordinario de un texto pueden inter-venir elementos subjetivos que lleven a opiniones diferentesacerca de su claridad. La labor de interpretación llevaconsigo un cierto elemento subjetivo y la regla generalsigue siendo que únicamente se puede prescindir delsentido natural y ordinario de los términos del tratadoen favor de cualquier otro significado si después de lainterpretación de buena fe se siguen teniendo verdaderasdudas sobre el sentido.17) Sigue en pie la cuestión de si para los casos compren-didos en el párrafo 2 hay un principio general que rijala determinación del sentido. La respuesta parece serque 1) el término de que se trate debe seguir interpretán-dose en el contexto en que aparece en el tratado y a laluz de los objetos y fines del tratado considerado en sutotalidad; y 2) a reserva de estos medios de control, elsentido del término debe establecerse mediante cualquierprueba o indicio pertinente de la intención que tuvieronlas partes al utilizar el término.18) El párrafo 3 admite como excepción a la regla delsentido natural y ordinario los casos en que se compruebade forma concluyente que las partes han utilizado undeterminado término con un sentido especial. La Corte,aun cuando ha reconocido más de una vez la existenciade esta excepción ha señalado que únicamente la pruebadecisiva de un sentido especial puede excluir el sentidonatural y ordinario288.

Artículo 71

19) En el párrafo 1 de este artículo se pretende definirlo que queda comprendido en el « contexto del tratadoen su totalidad » a los efectos de la interpretación.Es importante, no solo para la aplicación general de lasreglas de interpretación, sino también como se ha indicadoanteriormente, para señalar el alcance de la expresión« a menos que se dedujere del tratado », que con granfrecuencia aparece en una forma u otra en estos proyectosde artículo. Que el preámbulo forma parte del tratadoa efectos de interpretación es cosa perfectamente resueltay no exige, pues, comentarios 287. Mas difícil es la cuestiónde determinar hasta qué punto debe considerarse que losdocumentos que guardan relación con el tratado formanparte del « contexto del tratado en su totalidad » a losefectos de la interpretación. En el párrafo 1 se proponeque se considere como tales a los documentos siguientes :los acuerdos a que se haya llegado entre las partes comocondición para la conclusión del tratado o para servirde base a su interpretación, los instrumentos o documentosanexos al tratado y cualesquiera otros instrumentosrelacionados con el tratado y preparados con motivo de laconclusión del tratado. Con ello no se quiere dar a enten-

der que deban considerarse necesariamente esos docu-mentos como parte integrante del tratado. Serán o noparte efectiva del tratado según cual haya sido la intenciónde las partes en cada caso 288. La idea del párrafo 1 esque, a los efectos de la interpretación del tratado, lascategorías de documentos que se indican no debenconsiderarse como una simple prueba a la que puedaacudirse con el fin de resolver una ambigüedad u oscuridadsino como parte del contexto a los efectos de llegar alsentido natural y ordinario de los términos del tratado.De particular importancia es la cuestión de determinarsi una declaración hecha de común acuerdo o una acla-ración entre las partes acerca del sentido de una disposi-ción que haya precedido a la conclusión del tratadodebe considerarse como parte del contexto o simplementecomo parte de los trabajos preparatorios. La mayoríade la Corte mantuvo esta última opinión en el asuntorelativo a la condiciones de admisión de un Estado comomiembro de las Naciones Unidas289, pero el RelatorEspecial considera que la Comisión debería seguir laorientación de la Corte en el asunto Ambatielos290

cuando señaló que « las disposiciones de la Declaracióntienen el carácter de una cláusula de interpretacióny, en tal carácter, deben considerarse como parte inte-grante del tratado ».

20) El párrafo 2 es de carácter facultativo y en él sereconoce la posibilidad de atender a pruebas o indiciosextrínsecos de la intención de las partes a los efectos de :a) confirmar el sentido natural y ordinario de un término,b) determinar el sentido de un ténnino ambiguo u oscuroo de un término cuyo sentido natural y ordinario lleva auna conclusión absurda o irrazonable y c) comprobar elempleo de un término por las partes con un sentido espe-cial. La posibilidad de atender a pruebas extrínsecas enlos casos b) y c) no necesita comentario, puesto que sehan previsto ya esos casos. La posibilidad de acudir aellas —y concretamente a los trabajos preparatorios—a los efectos de confirmar el sentido natural y ordinarioes una cuestión más discutible, habida cuenta de quela Corte ha rechazado invariablemente la posibilidadde atender a los trabajos preparatorios cuando el sentidonatural y ordinario es claro. Sin embargo hay una dife-rencia entre examinar los trabajos preparatorios y basaruna resolución sobre ellos; la Corte misma, en más deuna ocasión se ha remitido a ellos para confirmar unainterpretación a la que se había llegado ya por el estudiodel texto 291. Además, es práctica constante de los Estadosy de los tribunales examinar todos los trabajos prepara-torios pertinentes por las aclaraciones que pueden darsobre el tratado. Por tanto, no estaría en consonanciacon la realidad decir, aunque sea implícitamente, queestá realmente excluido remitirse a los trabajos prepara-torios cuando el sentido de los términos del tratado esclaro.

21) Por consiguiente, en este artículo los trabajospreparatorios se consideran únicamente como mediosauxiliares de interpretación salvo en el caso de que eldocumento preparatorio pueda incluirse en una de las

285 C.I.J., Reports, 1962, págs. 335-336. Para otro ejemplo,véase Designación del delegado obrero de los Países Bajos en la OIT,P.C.I.J. (1922), Series B, N.° 1, pág. 22.

286 Easter Greenland Case, P.C.I.J. (1933), Series A / B , N . ° 53 ,p á g . 49 ; Conditions of Admission to Membership of the United Nations,C.I .J . , Reports, 1947-1948, p á g . 63.

287 Véase C . R o u s s e a u , Principes généraux de droit internationalpublic (1944), págs . 717-719.

288 Asun to Ambatielos (Excepción pre l iminar) , C.I .J . , Reports,1952, págs . 43 y 75.

289 C.I.J. , Reports, 1948, pág . 6 3 ; pe ro véase la op in ión disidentedel Magis t rado Azevedo en el segundo asun to de las Admisiones,C.I.J . , Reports, 1950, págs . 30-31.

290 (Excepción pre l iminar) , C.I.J. , Reports, 1952, pág . 44.291 Véase M c N a i r , Law of Treaties (1961), pág . 44.


categorías mencionadas en el párrafo 1. Acudir a trabajospreparatorios como medios subsidiarios de interpretaciónde un texto es frecuente, como ya se ha indicado, tanto enla práctica de los Estados como en los asuntos de queconocen los tribunales internacionales292. Hoy suelereconocerse que hay que proceder con cierta cautela alrecurrir a los trabajos preparatorios como medios deinterpretación293. Fuera del caso mencionado, no sonmedios auténticos de interpretación. Son simplementeelementos de prueba que deben evaluarse frente a cualquierotra prueba pertinente de la intención de las partes,y su fuerza depende de la medida en que demuestrenel común acuerdo de las partes sobre el sentido atribuidoa los términos del tratado. Las declaraciones unilateralesde las partes durante las negociaciones son, pues, deescaso valor si no se prueba que han dado su asentimientoa ellas las demás partes. Como los trabajos preparatoriosno son, como tales, medios auténticos de interpretaciónsino simplemente pruebas, no parece que vaya a ganarsegran cosa tratando de definirlos; es más, puede ser que,si se intenta, lo único que se consiga sea excluir elementosde pruebas que sean aplicables. Más espinosa es la cuestiónde determinar si, respecto de los tratados multilaterales,el artículo debiera autorizar el empleo de los trabajospreparatorios únicamente entre los Estados que hayantomado parte en las negociaciones o bien únicamente sihan sido publicados. En el asunto de la Comisión delOder2M, la Corte Permanente excluyó de su examenlos trabajos preparatorios de determinadas disposicionesdel Tratado de Versalles fundándose en que tres Estadosque actuaban ante la Corte no habían participado en laconferencia en la que se preparó el Tratado de Versalles ;al decidir este punto, la Corte se negó expresamente aestablecer una diferencia entre los documentos publicadosy los no publicados. Sin embargo, cabe dudar de que estadecisión recoja la práctica efectiva en lo que se refiere alos tratados multilaterales abiertos a la adhesión de Esta-dos que no hayan participado en la conferencia en la quefueron preparados 295. Además, el principio en se quebasa la decisión no es en modo alguno tan imperativocomo podría deducirse de las palabras utilizadas por laCorte en este caso. Un Estado que se adhiera a un tratadoen cuya redacción no haya participado, tiene perfectoderecho a pedir que se le enseñen los trabajos prepa-ratorios, antes de adherirse, si así lo desea. Tampocoparece que la regla fuera conveniente desde un punto devista práctico, habida cuenta del gran número de impor-tantes tratados multilaterales que suelen estar abiertosa la adhesión. Estas consideraciones son aplicablestanto a los trabajos preparatorios no publicados, peroa los que se puede tener acceso, como a los publicados ;en el caso de tratados bilaterales o tratados « cerrados »entre pequeños grupos de Estados, los trabajos prepara-torios no publicados se hallarán normalmente en poderde todas las partes. Por consiguiente, el Relator Especialsugiere que lo mejor sería no hacer de la participaciónen la Conferencia o de la publicación la base de restric-

ciones formales para el empleo de los trabajos prepa-ratorios.22) En el párrafo 2 se hace también una referenciaconcreta a las circunstancias que hayan concurridoen la conclusión del tratado. Con esta amplia expresiónse pretende abarcar tanto las circunstancias contemporá-neas como los antecedentes históricos 296 de la conclusióndel tratado.23) El tercer medio de interpretación que se mencionaconcretamente en el párrafo es la práctica posteriorseguida por las partes en relación con el tratado. Elvalor probatorio de la práctica posterior está perfecta-mente reconocida 297. Como ha dicho Sir Fitzmaurice,mientras los trabajos preparatorios sólo contienen laexpresión de la intención de las partes, la práctica poste-rior demuestra la forma en que esa intención se lleva ala práctica298. El empleo de este medio de interpretaciónestá generalmente admitido por la jurisprudencia de lostribunales internacionales y, más concretamente, por laCorte Internacional2". Al parecer, la Corte suele colocarla práctica posterior como medio de interpretaciónen pie de igualdad con los trabajos preparatorios en tantoque pruebas que pueden emplearse para confirmar elsentido natural y ordinario o para comprobar el sentidode los casos de duda. Así en su opinión consultivasobre la competencia de la OIT300 la Corte Permanentedijo :

« Si hubiera habido alguna ambigüedad la Cortehabría podido, con el fin de establecer el verdaderosentido del texto, examinar la forma en que se hubieraaplicado el tratado. »

Al propio tiempo, la Corte301 atendió a la prácticaposterior para confirmar el sentido que había deducidodel texto y que, a su juicio, no tenía ninguna ambigüedad.También en opinión sobre la interpretación del Tratadode Lausana 302 dijo la Corte :

« Los hechos posteriores a la conclusión del Tratadode Lausana sólo pueden ser de interés para la Corteen la medida en que sean susceptibles de poner en clarola intención de las partes en la época de la conclusiónde ese tratado. »

En el asunto del Canal de Corfú303, la Corte Internacionaldijo en sentido semejante:

« La actitud posterior de las partes demuestra que nohan tenido, al participar en el Convenio especial, laintención de impedir que la Corte establezca la cuantíade la compensación. »

292 p a r a e jemplos, véase V. C. Degan , Vinterprétation des accordsen droit international, págs . 126-129; McNa i r , Law of Treaties(1961), cap í tu lo 2 3 ; C . Rousseau , Principes généraux de droitinternational public (1944), págs . 738-739.

293 v é a s e C. de Visscher, Problèmes d'interprétation judiciaireen droit international public, (1963).

294 P.C.I.J. (1929), Series A , N . ° 23.a»5 v é a s e S. Rosenne , « Travaux prépara to i res », International

and Comparative Law Quarterly (1963), págs . 1378-1383.

296 A t í tu lo de ejemplo, véase Comisión Europea del Danubio,P.C.I.J. (1927), Series B , N . ° 14, pág . 57.

297 Véase M c N a i r , Law of Treaties (1961), c ap í tu lo 2 4 ; C . deVisscher , Problèmes d'interprétation judiciaire en droit internationalpublic, p á g s . 121-127.

298 British Yearbook of International Law, vo l . 33 (1957), p á g . 223.En el asunto de la indemnización rusa, la Corte Permanente deArbitraje dijo : « El cumplimiento de las obligaciones es, entreEstados, como entre particulares, el comentario más seguro sobreel sentido de esas obligaciones», R . I , A.A. Vol. XI , pág. 421.

299 Véanse ejemplos en McNair , Law of Treaties (1961), capí-tulo 24; C. de Visscher, op. cit., págs. 121-127 y V. D . Degan,L'interprétation des accords en droit international, págs . 130-132.

300 P.C.I.J. (1922), Series B , N . ° 2, pág . 39.301 Ibid., págs . 40-41 .302 P.C.I.J. (1925), Series B , N . ° 2, pág . 24.303 CU., Reports, 1949, pág. 25.


Otras decisiones de la Corte Internacional304 confirmanque, en principio, la práctica posterior debe considerarsecomo un medio auxiliar de interpretación y parece acerta-do, pues, colocarla en el párrafo 2 al lado de los trabajospreparatorios.24) Como en el caso de los trabajos preparatorios, lafuerza probatoria de la práctica posterior varía segúnel acuerdo común de las partes sobre el sentido de lostérminos que esa práctica ponga de manifiesto. La prácticaunilateral de un Estado puede tener, no obstante, bastantefuerza cuando se refiere al cumplimiento de una obligaciónque concierne de modo particular a ese Estado. Así,pues, en su opinión consultiva sobre la condición jurídicadel África Sudoccidental™5 la Corte dijo :

« La interpretación de instrumentos jurídicos porlas partes en ellos, aunque no sea definitiva en cuantoa su sentido, tiene una fuerza probatoria considerablecuando contiene el reconocimiento por una partede las obligaciones que le corresponden de conformidadcon un instrumento. »

También en el asunto del Templo 306, sostiene que lapráctica de una parte en un tratado bilateral le impideoponerse posteriormente a la interpretación de una cláu-sula concreta a la que aparentemente había dado suconsentimiento. Desde luego, si una práctica no es uni-forme su fuerza probatoria disminuye 807.24 a) Algunos de los asuntos en los que la Corte harecurrido a la práctica posterior se referían a la inter-pretación de las constituciones de organizaciones inter-nacionales 308. El más notable es la reciente opiniónsobre determinados gastos de las Naciones Unidas309

en la que la Corte acudió en gran medida a la prácticaposterior seguida por los órganos de las Naciones Unidascomo base de sus conclusiones sobre cierto númerode cuestiones. El problema de los efectos de la prácticade los órganos de una organización internacional en lainterpretación de su instrumento constitutivo suscitauna importante cuestión constitucional : la de determinarhasta qué punto los diversos Estados, separadamente,están obligados por esa práctica. Aunque la práctica delos órganos, como tales, sea uniforme, cabe que se hayanopuesto a ella miembros aislados o un grupo de miembrosque haya quedado en minoría 31°. Este problema concretose refiere más bien al derecho de las organizacionesinternacionales que al derecho general de los tratados yel Relator Especial considera que no sería oportuno inten-tar tratarlo en los presentes artículos.

301 Por ejemplo, el asunto de los emprésti tos brasileños, P.C.IJ.(1929), Series A , K o s 20-21, pág. 119.

305 C U . , Reports, 1950, págs . 135 y 136. •306 C U . , Reports, 1962, págs. 32-35.307 E n el asunto de los derechos de las nacionales de los Estados

Unidos en Marruecos, la Corte se negó, po r este motivo a seguirla p a u t a de la práctica subsiguiente al Acta de Algeciras, C.I.J.,Reports, 1952, pág. 210 : sin embargo , cua t ro magistrados quevieron que n o era tan carente de uniformidad aceptaron su fuerzap roba to r i a ; véase pág. 231.

308 p o r e jemplo, las opiniones consult ivas sobre la competenciade la OIT, P.C.IJ. (1922), Series B, N . o s 2 y 3, págs . 38-40; compe-tencia de la Asamblea General para la admisión de Estados, C.I.J. ,Reports, 1950, pág . 9 ; composición del Comité de la O.E.M.I.,C.I.J . , Reports, 1960, págs . 167 et seq.

309 C.I .J . , Reports, 1962, págs . 157 et seq.310 En la opinión disidente del magistrado Spender en el asunto

de los gastos, se examina el problema constitucional (págs. 187et seq.); también lo estudia, aunque de modo menos directo, elmagistrado Fitzmaurice (págs. 201 et seq.).

25) La práctica posterior cuando es uniforme y la siguentodas las partes, puede llegar a ser un elemento decisivopara determinar el sentido que deba atribuirse al tratado,al menos cuando indica que las partes consideran queestán obligadas por la interpretación. En estos casos, lapráctica posterior como elemento de la interpretacióndel tratado y como elemento de la formación de unacuerdo tácito se superponen y en el sentido que se derivade esa práctica se convierte en una interpretación auténticaestablecida por acuerdo 3U. Además, si como ocurre aveces, la interpretación aprobada por las partes difiere delsentido natural y ordinario de los términos, puede difumi-narse la línea divisoria entre la interpretación y la modi-ficación de un tratado por la práctica posterior. En elasunto del Templo 312, por ejemplo, la línea fronterizaestablecido sobre la base de una práctica no era compatiblecon el sentido natural y ordinario de los términos deltratado y el efecto de la práctica posterior fue modificarel tratado. Nuevamente, en un reciente arbitraje entreFrancia y los Estados Unidos referente a la interpretaciónde un convenio sobre servicios de transporte aéreo 313,el tribunal, refiriéndose a la práctica posterior de laspartes, dijo :

« Este modo de proceder puede, de hecho, tenerseen cuenta no sólo como un medio útil de interpretarel convenio, sino también como algo más : es decir,como una posible fuente de modificación posteriorderivada de determinados actos o actitudes, que sehace sentir en los derechos que cada parte pueda legíti-mamente invocar.» 314

Y el tribunal consideró, de hecho, que el convenio habíasido modificado en determinado aspecto por la prácticaposterior. Aunque, como ya se ha dicho, la prácticaposterior puede desdibujar a veces la línea divisoriaentre la interpretación y la modificación, desde unpunto de vista jurídico son dos procesos muy distintos.Por consiguiente, en el artículo 73, el proceso de modifi-cación por la práctica posterior se trata como aspectodel derecho intertemporal.26) El párrafo 2, aunque menciona especialmente lostrabajos preparatorios, las circunstancias que han concu-rrido en la conclusión del tratado y la práctica posterior,permite también acudir a cualquier otra prueba o indiciopertinente de la intención de las partes. Por pertinentese entiende, en este caso, pertinente a los efectos de estable-cer la prueba objetiva de la intención de las partes respectodel sentido de los términos empleados en el tratado.

Artículo 72

27) El Relator Especial dudó en proponer que seincluyera el principio del « efecto útil » entre las reglasgenerales, por dos razones. En primer lugar, hay ciertatendencia a equiparar y confundir la interpretación« atendiendo al efecto útil » con la interpretación « exten-

311 Véase Arbitral Award of the King oj Spain, C.I.J., Reports,1960, pág. 192; C. de Visscher, Problèmes d'interprétation judiciaireen droit international public, pág. 127.

312 C.I .J . , Reports, 1962, págs . 32 y 3 3 ; véase Sir Gera ld Fi tz-maur ice , British Yearbook of International Law, vol . 33 (1957),págs . 252-253.

313 D ic t ado en Gineb ra el 22 de diciembre de 1963, siendoarbi t ros R . A g o (Presidente), P . Reuter y H . P . de Vries.

314 Sociedad Amer icana de Derecho Internacional , InternationalLegal Materials, Current Documents, vol . I l l , N . ° 4 (julio de 1964),pág . 713.


siva » o « teleológica », y a darle un alcance demasiadoamplio. En segundo lugar, puede decirse que aquellainterpretación, bien entendida, está implícitamente inclui-da en la interpretación de buena fe. Sin embargo, en biende cuentas, parece conveniente incluir el principio enel proyecto de artículos, limitándolo como es debido.Si se circunscribe bien, ese principio no supone una inter-pretación « extensiva » o « liberal » en el sentido deuna interpretación que va más allá de lo que se ha expre-sado o está necesariamente implícito en los términos.Como ha dicho un Relator Especial anterior815, « Elprincipio ut res magis valeat quant pereat no significaque deba darse el máximo efecto útil a un instrumento enel que se afirma crear una obligación internacional;significa que debe dársele el máximo efecto útil compatiblecon la intención —con la intención común— de laspartes ». Tampoco conduce el principio necesariamentea una concepción extensiva antes que restrictiva de losefectos del tratado, como se pone de relieve en un libroreciente 316.

« Una interpretación sólo puede concebirse comoextensiva o restrictiva de conformidad con un principioreconocido o un grado de normalidad generalmenteaceptado. Así, pues, cuando se habla de interpretaciónextensiva o restrictiva, se trata de la que resulta deun trabajo de interpretación que se tiene a la vista.La interpretación extensiva o restrictiva, sólo se producecuando el intérprete ha llegado ya al convencimientode que el sentido natural de los términos empleadostiene menos alcance que la verdadera intención de laspartes o va más lejos que ésta. Hablar de interpretaciónextensiva o restrictiva,, como si se tratara de criterioso de presunciones, es anticiparse a los resultados deltrabajo interpretativo y desconocer el proceso dinámicode toda interpretación. »

28) Es cierto que, cuando los tribunales internacionaleshan recurrido al principio en su jurisprudencia, lo hanhecho en general con el fin de desechar una interpretaciónrestrictiva que les pedía una de las partes317. Pero en lamayor parte de estos casos la interpretación restrictivase hubiera apartado o hubiera ido en contra de la intenciónde las partes según se desprendía del sentido natural de lostérminos del tratado, y la interpretación del tribunal erauna aplicación, no una extensión, del sentido naturalde los términos. Así pues, en su opinión consultiva sobrela adquisición de la nacionalidad polaca31S la Corte Perma-nente dijo, al rechazar una interpretación restrictiva :

« Si no fuera así, se reduciría en gran medida elvalor y el campo de aplicación del tratado. Pero enla opinión consultiva sobre las cuestiones sometidas,concernientes a los colonos alemanes en Polonia,la Corte ha expresado ya la opinión de que una inter-pretación que restara al Tratado sobre las Minoríasgran parte de su valor sería inadmisible. En el caso

315 Sir H . L a u t e r p a c h t , The Development of International Lawby the International Court, p á g . 229.

316 C . de Visscher , Problèmes d'interprétation judiciaire en droitinternational public, p á g s . 87-88.

317 Para la jur isprudencia , véase C. Rousseau, Principes générauxdu droit international public (1944), págs. 680-683 ; V. D . Degan,L'interprétation des accords en droit international, págs. 103-106;C. de Visscher, op. cit., págs. 84-92.

318 P.C.I.J. (1923), Series B, N.° 7, págs. 16-17; véase tambiénThe Exchange of Greek and Turkish Populations, P.C.I .J . (1925),Series B , N . ° 10, pág . 25.

presente sería tanto menos admisible cuanto que iríaen contra de los términos mismos del tratado ».

En sentido semejante, en el asunto del Canal de Corfú319

la Corte actual al interpretar un convenio especial, dijo :« Sería por supuesto incompatible con las reglas

generalmente aceptadas de interpretación, admitirque una disposición de este tipo que figure en un conve-nio especial quede desprovista de objeto o de efecto. »

Y la Corte se refirió a una decisión anterior en el mismosentido de la Corte Permanente en el asunto de lasZonas Francas320.29) Si bien puede decirse que el principio de la inter-pretación atendiendo al efecto útil está implícito en lacondición de la buena fe, hay dos razones, a juicio delRelator Especial, que aconsejan enunciarlo en un artículoseparado. La primera razón es que el principio tiene unasignificación especial en cuanto es justificable, fundándoseen él, inferir términos en un tratado con el fin de dareficacia a una intención que ha de deducirse necesaria-mente de las disposiciones expresas del tratado. Lasegunda razón es que en este ámbito —en el ámbitode los términos implícitos— es particularmente necesarioseñalar los límites convenientes para la aplicación delprincipio si no se quiere ofrecer demasiado margen parainterpretaciones puramente ideológicas. La cuestióntiene particular alcance en lo que se refiere a la inter-pretación de los tratados constitutivos de las organiza-ciones internacionales y, aunque esos tratados, por sucarácter funcional, se prestan más —legítimamente— ainterpretaciones ideológicas, existe evidentemente unlímite a lo que de ellos puede deducirse sin que se dejede considerar como una « interpretación ». La Corte,que en modo alguno ha adoptado una actitud restrictivaen cuanto al grado en que es posible inferir términos enlos tratados, ha insistido sin embargo en que existenlímites definidos para el empleo que pueda hacerse delprincipio ut res magis valeat con este fin. Así pues, en laopinión consultiva sobre la Reparación por Daños,mientras deducía implícitamente del texto de la Cartala personalidad internacional de las Naciones Unidasy su capacidad para presentar una demanda internacional,la Corte tuvo buen cuidado de poner de relieve que esapersonalidad y esa capacidad eran deducción necesariade los términos de la Carta y estaba necesariamenteimplícito en ella. Además, en su opinión sobre la inter-pretación de los Tratados de Paz 321 dijo :

« El principio de interpretación enunciado en lamáxima : ut res magis valeat quam pereat, designadocon frecuencia como principio del efecto útil, nojustifica que la Corte atribuya a las disposiciones parala solución de controversias en los Tratados de Pazun sentido que... sería contrario a su letra y a su espí-ritu ».

Y puso de relieve que aceptar una interpretación contrariaal sentido claro de los términos no sería interpretarsino revisar el tratado.30) Habida cuenta de las anteriores consideracionesse ha redactado el artículo 72 de modo que se subordineel principio del efecto útil al a) sentido natural y ordinariode los términos y b) a los objetos y fines del tratado.

319 C U . , Reports, 1949, pág. 24.320 P.C.IJ. (1929), Series A, N.° 22, pág. 13.321 C.I .J . , Reports, 1950, pág . 229.


Se estima que esta redacción, si bien hace que el principiodel efecto útil quede circunscrito al tratado, deja lugarpara las medidas de interpretación teleológica quepuedan considerarse legitimamente comprendidas dentrode los límites jurídicos de la interpretación.

Artículo 73

31) El artículo 73 se refiere a la segunda rama delderecho intertemporal de que trata el párrafo 2 delartículo 56, en términos más generales y en el contextode la « aplicación » de los tratados. Como se indica enel párrafo 5 de este comentario, la Comisión en su728.a sesión decidió diferir el examen de los principiosen que se basa el artículo 56 para volver a examinarlosen el contexto de la interpretación de los tratados. Laprimera rama del derecho intertemporal, es decir, elprincipio de que los términos de un tratado deben inter-pretarse a la luz de las normas del derecho internacionaly del uso corriente desde el punto de vista lingüísticoal tiempo de su conclusión, se ha incluido, como se indicaen el párrafo 15, en el apartado b) del párrafo 1 delartículo 70. Ahora es menester examinar la segunda rama,es decir, el principio de que los efectos jurídicos de untratado, como de cualquier otro acto jurídico, se ven afec-tados por la evolución del derecho. Mientras que la prime-ra rama del derecho intertemporal se refiere claramentea la interpretación de los tratados, la segunda puedeconsiderarse o bien como una cuestión de la interpretacióndel tratado, o bien como una cuestión de la aplicaciónde las normas de derecho internacional a éste.32) Hay tres maneras en que el derecho puede evolucio-nar con efectos sobre la interpretación y aplicación deltratado : a) la aparición de una norma de derechoconsuetudinario, formada al margen del tratado peroque afecta a la materia objeto de éste; b) la conclusiónde un acuerdo posterior entre las partes en el tratado;c) la formación de una práctica posterior durante laaplicación del tratado que demuestra que las partesse han puesto tácitamente de acuerdo para extendero modificar un tratado. La norma propuesta en el artículo73 prevé que, para la interpretación en un momentodeterminado de los términos de un tratado, deberátenerse en cuenta cualquiera de estas posibles modi-ficaciones en las relaciones jurídicas entre las partes.Se utilizan las palabras « tener en cuenta » con preferenciaa « habrá que atenerse » o cualquier otro término análogo,porque, si la norma se formula como regla de interpre-tación parece preferible, por lo menos en los apartados a)y b), utilizar palabras que no prejuzguen los resultadosde la interpretación. Cuando surge una norma posteriorde derecho consuetudinario o se concierta un acuerdoposterior, puede plantearse la cuestión de saber hastaqué punto debe considerarse que la intención es que lanorma o el acuerdo vengan a sustituir al tratado en lasrelaciones entre las partes, cuestión de que, por lo que serefiere a los acuerdos posteriores, se trata en el artículo 41.Si el tratado está destinado a crear un régimen especialentre las diferentes partes, éstas pueden no querer queeste régimen sea sustituido por el nuevo régimen generalcreado por un tratado o una costumbre. Por consiguiente,parece prudente limitarse a enunciar el principio generaly no intentar definir sus resultados. De otro modo,parecería necesario elaborar en gran parte las disposicionesdel artículo en función de las posibles diferencias deintenciones de las partes.

33) Sobre el apartado a), que trata de la evolución delderecho internacional consuetudinario, se formulan yaobservaciones en los párrafos 4 y 5 del comentario alartículo 56. Es cierto que estos comentarios se han hechoen el contexto de la « aplicación » de los tratados. Peroconservan su validez general también en el contexto de lainterpretación y, como la Comisión ya ha hecho unexamen preliminar del problema, no se estima necesarioañadir nada más aquí. El apartado b) se refiere a losefectos de los tratados posteriores, tema del que laComisión ya se ha ocupado detenidamento en relacióncon los artículos 41 y 65. Por lo tanto, tampoco se estimanecesario en este caso añadir ningún nuevo comentario.En cuanto al apartado c), la cuestión de una prácticasubsiguiente que demuestre un acuerdo tácito entre laspartes para extender o modificar el acuerdo se ha explo-rado ya en el párrafo 32 del presente comentario. No cabeduda de que se puede considerar la práctica posteriorcomo creadora de una norma especial consuetudinariaque tiene efectos en la interpretación del tratado, yentonces se trata de un caso más parecido al previstoen el apartado a). No obstante, se estima más apropiadoy más usual clasificarlo como un caso de modificacióndel tratado por acuerdo tácito.

Artículo 74. — Tratados redactados en dos o más idiomas

1. Cuando se haya autenticado el texto de un tratadoen dos o más idiomas conforme a lo dispuesto en elartículo 7, los textos del tratado harán fe en cada idiomasalvo cuando se haya establecido en el tratado una normadiferente.2. En el caso de una versión que no esté redactada enuno de los idiomas en que se haya autenticado el tratado,se considerará que el texto de esa versión es tambiénauténtico y hace fe :

a) si el tratado así lo estipula o las partes así loacuerdan; o

b) si un órgano de una organización internacionalasí lo prescribe respecto de un tratado redactado enel seno de la organización.

Artículo 75. — Interpretación de los tratados que tienen doso más idiomas o versiones

1. Los términos empleados en un tratado harán igual-mente fe en cada texto auténtico, salvo lo dispuesto enel presente artículo. Se presumirá que se ha tenido laintención de que los términos tengan el mismo sentidoen cada texto y la interpretación de los mismos se regirápor los artículos 70 a 73.2. Cuando una comparación entre los o más textosauténticos revele una diferencia en el empleo de untérmino y la ambigüedad u oscuridad que de ello resulteen cuanto al sentido de ese término no sea ehminadapor la aplicación de los artículos 70 a 73, se aplicaránlas reglas señaladas en los párrafos 3 a 5 a menos que elpropio tratado estipule que, en caso de divergencia,ha de prevalecer un texto o un método de interpretacióndeterminado.3. Si en cada uno de los dos o más textos auténticos cabedar a término más de un sentido compatible con losobjetos y fines del tratado se adoptará el sentido que seacomún a todos ellos.


4. Si en un texto anténtico el sentido natural y ordinariode un término es claro y compatible con los objetosy fines del tratado, mientras que en el otro es inciertopor razón de la oscuridad del término, se adoptaráel sentido del término que figure en el primero.5. Si la aplicación de las normas anteriores no hacedesaparecer la ambigüedad u oscuridad del sentido deun término tal como se emplea en el texto auténticoo en los textos auténticos, cabrá remitirse a un texto oversión que no sea auténtico en la medida en que puedaaclarar las intenciones de las partes con respecto al términode que se trate.

Comentario

1) Desde 1919, ha sido cada vez más corriente laredacción de tratados en dos o más idiomas, y despuésde la constitución de las Naciones Unidas no han sidoraros los tratados generales multilaterales que se hanelaborado o consignado de forma definitiva en cincoidiomas diferentes. Cuando un tratado es plurilingüe,puede haber o no una diferencia en el carácter de lostextos a efectos de interpretación. Puede ser que cadauno de los textos tenga el carácter de texto auténtico deltratado; o puede ser que uno o varios de los textos seansimplemente un « texto oficial », es decir, un texto quehan firmado los Estados que han participado en la nego-ciación pero que éstos no lo consideran como documentoque hace fe322; o puede ocurrir que uno o varios seansimplemente una « traducción oficial », esto es, unatraducción preparada por las partes o por un gobiernodeterminado o por un órgano de una organizacióninternacional. Siempre que hay dos o más textos puedeplantearse la cuestión de saber los efectos que tendrála pluralidad de textos auténticos sobre la interpretacióndel tratado o la medida en que procede recurrir a un textoo traducción oficial para la interpretación del texto olos textos auténticos del tratado323.

Artículo 74

2) Lo primero que evidentemente hay que hacer esdeterminar el texto que debe considerarse como auténticoy este punto es el que se trata en el artículo 74. Actual-mente, en la mayoría de los tratados formulados másformalmente figura una cláusula expresa en la que se deter-mina el carácter de los textos. Si no existe esta disposición,al parecer, se acepta generalmente que cada una de lasversiones en que se « ha redactado » el texto del tratadoes auténtica y que, por lo tanto, hará fe a efectos deinterpretación 324. Dicho de otro modo, la norma generales la igualdad de los idiomas y la igual autenticidad delos textos en defecto de una disposición en sentido contra-rio. Al formular esta norma general, el párrafo 1 serefiere a los idiomas en que se haya « autenticado » eltexto del tratado y no « redactado » o « aprobado ».Con esto se tiene en cuenta el artículo 7 del presente

proyecto de artículos en el que la Comisión reconocióque la « autenticación del texto » es una parte autónomadel procedimiento para la celebración de un tratado,aun cuando, en el caso de la autenticación por firma,el acto de autenticación puede responder también aotras funciones 325.3) La cláusula « salvo cuando se haya establecido enel tratado una norma diferente » es necesaria por dosrazones. En primer lugar, a veces los tratados disponenexpresamente que sólo ciertos textos harán fe, comoocurre en los tratados de paz que se celebraron despuésde la segunda guerra mundial, en los que se indica queharán fe los textos francés, inglés y ruso, mientras quelos textos en italiano, búlgaro, húngaro, etc., seránsimplemente textos « oficiales »326. Ha habido casos,en efecto, en que, para ciertas partes, el texto auténticoera uno y para otras era un texto diferente 327. En segundolugar, un tratado plurilingüe puede disponer que, en elcaso de divergencias entre los textos, prevalecerá untexto concreto. En realidad, no es raro que en un tratadoentre dos Estados, en vista de que uno de ellos no conocebien el idioma del otro y de que ninguno de los dosdesea reconocer la supremacía del idioma del otro, sedesigne un texto en un tercer idioma como texto auténticoy fidedigno en caso de divergencia. Un ejemplo recientees el Tratado de Amistad de 1957328 celebrado entreJapón y Etiopía en japonés, amárico y francés, cuyoartículo 6 dispone que el texto francés hará fe « en casode discrepancia en la interpretación ». Los Tratadosde Paz de St. Germain, Neuilly y Trianon constituyen uncaso bastante especial y en ellos se prevé que, en caso dedivergencia, prevalecerá el texto francés, salvo cuando setrate de las partes I y XII, en las que figuran respecti-vamente el Estatuto y los artículos sobre la OrganizaciónInternacional del Trabajo.4) El párrafo 2 se refiere al caso de una versión deltratado que no se haya « adoptado » o « autenticado »como texto en el sentido de los artículos 6 y 7, peroque, sin embargo, es auténtica a efectos de interpretaciónporque así lo estipula el tratado o lo acuerdan las partes.Por ejemplo, el tratado de fronteras de 1897 entre GranBretaña y Etiopía se redactó en inglés y amárico y en élse disponía que ambos textos harían igualmente fe 329;pero en un anexo al tratado figuraba una traducciónfrancesa que debe hacer fe en el caso de controversia.En el párrafo 2 también se prevé la posibilidad de que,cuando un tratado se celebra en el seno de una organi-zación el órgano interesado pueda, mediante una reso-lución o de cualquier otra manera, prescribir que sepreparen los textos en los otros idiomas oficiales de laorganización y que esos textos se considerarán auténticos.Con la frase « si un órgano de una organización inter-nacional así lo prescribe » se quiere prever no sólo una

322 Por ejemplo, el texto italiano del Tratado de Paz con Italiaes un texto « oficial », pero no « auténtico », ya que el artículo 90determina que sólo son textos auténticos el francés, el inglés y elruso.

323 Véase el excelente estudio sobre la interpretación de tratadosplurilingües de J. Hardy, British Yearbook of International Law,vol . 37, (1961), págs . 72 a 155.

324 M c N a i r , Law of Treaties (1961), pág . 6 1 ; L . Ehr l ich , Recueildes cours de l'Académie de droit international (1928), vol . IV, pág . 98.

325 Véase el comentario al artículo 7.326 Véanse los Tratados de Paz con Italia (artículo 90), Bulgaria

(artículo 38), Hungría (artículo 42), Rumania (artículo 40) yFinlandia (artículo 36).

327 T ra t ado de Brest-Litovsk de 1918 (art ículo 10).328 United Nations Treaty Series, vo l . 325, pág . 300; véanse los

ot ros ejemplos que cita J. Ha rdy , págs . 126 a 128.329 g n realidad el t r a tado dice « oficiales » pe ro parece c laro que en

este caso « oficiales » quiere decir « auténticos ». Hertslet , The Mapof Africa by Treaty ( 3 . a éd.) , vol . 2, págs . 424 a 427; cf. la « Conven-t ion for the Unification of Cer ta in Rules concerning Collisions inIn land Navigat ion », Hudson , International Legislation, vol . 5,págs . 819 a 822.


disposición expresa en la resolución por la que se adoptael texto del tratado, sino también una facultad implícitaque tiene el depositario nacida de la práctica de la orga-nización. Del Resumen de la Práctica del SecretarioGeneral como Depositario de Tratados Multilaterales330

se desprende que el Secretario General, en defecto deuna disposición expresa en el tratado o en la resolución,suele preparar textos en los cinco idiomas oficiales delas Naciones Unidas y considerar a todos ellos igualmenteauténticos. Al parecer esta práctica no ha sido uniformey es dudoso, por lo tanto, que pueda considerarse una« norma establecida » de la organización. Pero teniendoen cuenta que no ha habido ninguna objeción a estapráctica cuando se ha seguido, parecería que en estoscasos la Asamblea General autoriza implícitamentey prescribe que se establezcan los cinco textos auténticos.

Artículo 75

5) La pluralidad de textos auténticos de un tratadoconstituye siempre un importante factor de su inter-pretación, ya que todos los textos enuncian, de maneraque hace fe, las estipulaciones del acuerdo entre las partes.Pero conviene señalar que en derecho sólo existe untratado —una serie de estipulaciones aceptadas por laspartes y un propósito común con respecto a dichas esti-pulaciones— incluso cuando dos textos auténticos parecendiscrepar. En práctica, la existencia de versiones otextos auténticos en dos o más idiomas unas vecescomplica la interpretación del tratado y otras veces lafacilita. Pocos son los tratados plurilingües de másde uno o dos artículos que no ofrezcan alguna discre-pancia entre los textos. El diferente espíritu del idioma,la falta de un cabal consensus ad idem, la carencia detiempo suficiente para coordinar los textos o su defectuosaredacción pueden tener por consecuencia discrepanciasen el sentido de los textos, que a veces son secundarias yotras veces de gran importancia. En tales casos, la plura-lidad de textos puede constituir otro motivo importante deambigüedad o de oscuridad de los términos del tratado.Por otra parte, cuando el sentido de los términos es ambi-guo u oscuro en un idioma, pero en otro expone de maneraclara y convincente las intenciones de las partes, el carác-ter plurilingüe del tratado facilita la interpretación deltexto cuyo significado es dudoso.

6) La existencia de más de un texto auténtico introduceevidentemente un nuevo elemento —la comparaciónde los textos— en la interpretación del tratado. Pero ellono supone un sistema diferente de interpretación. Aunquese exprese en varios idiomas, el tratado continúa siendoun tratado único con una misma serie de términos cuyainterpretación se rige por las mismas normas que seaplican a los tratados redactados en un solo idioma,es decir, las normas establecidas en los artículos 70 a 73.La unidad del tratado y de cada uno de sus términos tieneimportancia fundamental para la interpretación de lostratados plurilingües y esa unidad está salvaguardadapor la combinación del principio de que todos los textosauténticos hacen igualmente fe con la presunción de queen cada uno de los textos del tratado se ha querido dar elmismo sentido a los términos del mismo. Esta presunciónexige hacer cuanto sea posible para hallar un significadocomún a los textos antes que preferir uno a otro. Untérmino de un tratado puede ser ambiguo u oscuro por

serlo en todo los textos auténticos, o por serlo en unode ellos solamente pero sin que esto suponga la certezade que existe diferencia entre los textos, o porque aprimera vista parezca que los textos auténticos no tienenel mismo significado exactamente. Pero cuando laambigüedad o la oscuridad es inherente a todos los textos,o es consecuencia de la forma plurilingüe del tratado,la primera regla del intérprete es aplicar las normasusuales de interpretación de los tratados para buscarel sentido que las partes han querido dar al término deque se trate. La forma plurinlingüe del tratado no justificaque el intérprete prefiera sin más un texto a otro y prescin-da de los medios normales de aclarar ambigüedades uoscuridades apoyándose en los objetos y fines del tratado,en los trabajos preparatorios, las circunstancias queconcurran en la celebración del tratado, la prácticaposterior, etc. Por el contrario, la igualdad de textosexige que se haga todo lo posible por conciliar los textosy determinar la intención de las partes acudiendo a losmedios normales de interpretación331.7) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo 75 enunciaque i) los términos empleados en un tratado haránigualmente fe en cada texto auténtico, salvo la dispuestomás adelante en el artículo ; ii) se ha de presumir que seha tenido la intención de que los términos tengan elmismo sentido en cada texto y iii) la interpretación delos mismos se regirá por los artículos 70 a 73. El párrafo 2exige implícitamente que se acuda a las reglas usualesde interpretación contenidas en los artículos 70 a 73en aquellos casos en que la diferente manera de emplearun término dé por resultado cualquier ambigüedad uoscuridad. Dicho párrafo solamente admite la posibilidadde que se dé preferencia a uno de los textos en virtud delas reglas enunciadas en los párrafos 3 y 4 del artículocuando la aplicación de los artículos 70 a 73 no eliminala ambigüedad o la oscuridad, o cuando las propias partesestipulen expresamente que en caso de divergencia hade prevalecer un texto o un método de interpretacióndeterminados. Estipulaciones de esta clase son muy fre-cuentes y a este propósito se han mencionado ya en elpárrafo 3 de este comentario algunos otros ejemplosespeciales de tratados que conceden autoridad decisiva aun texto determinado en caso de divergencia. Algunostratados no atribuyen autoridad decisiva a un textodeterminado, pero fijan en cambio el método de inter-pretación que debe utilizarse en caso de divergencia.Así, la Convención de Extradición de 1869 entre AustriaHungría e Italia dispone que, en caso de divergencia,habrá de aplicarse la interpretación más favorable ala extradición del acusado. Disposiciones de esta natura-leza pueden plantear un problema difícil por lo que serefiere al momento exacto del proceso de interpretaciónen que debe aplicarse la disposición. ¿Debe aplicarseautomáticamente el texto « matriz » tan pronto comosurja la más pequeña diferencia en la redacción de lostextos? ¿ O debe recurrirse primeramente a todos los mediosnormales de interpretación, o por lo menos a algunos deellos, para tratar de conciliar los textos antes de decidirque existe una « divergencia »? La jurisprudencia de lostribunales internacionales no arroja luz suficiente parala solución del problema 332. Algunas veces el tribunal

330 S T / L E G / 7 , p á g . 8.

331 Véase J. Hardy, op. cit., págs. 91 a 111, en cuanto a la juris-prudencia de los tribunales internacionales al respecto.

332 Véase p a r a casos concretos , J. Ha rdy , op. cit., págs . 128a 136.


ha aplicado sin más e inmediatamente el texto « matriz »sin entrar en la cuestión de si existe una verdadera discre-pancia entre los textos auténticos; así, parece haberlohecho, en efecto, la Corte Permanente en el asuntorelativo a la interpretación del Tratado de Neuilly 333.Otras veces, el tribunal ha efectuado por lo menos unacomparación de los diferentes textos con el propósitode averiguar la intención de las partes 334. Este ha sidotambién el método adoptado por el Tribunal Supremode Polonia en el asunto de los Archiduques de la CasaHabsburgo-Lorena contra la Tesorería del Estado polaco 335

método que en un estudio reciente se estima correcto 336

La cuestión estriba esencialmente en cuál sea la intenciónde las partes al insertar la disposición en el tratado, ypor ello el Relator Especial duda que incumbe a laComisión intentar resolver el problema por medio de laenunciación de reglas generales de interpretación. Enconsecuencia, parece suficiente que el párrafo 2 establezcauna reserva general relativa a los casos en que el tratadocontiene esa clase de disposición.

8) En el párrafo 3 se establece que, cuando exista laposibilidad de que un término tenga más de un sentidoen cada uno de los textos que hacen fe, debe adoptarse elsentido que sea común a todos ellos. En esta disposiciónse aplica la norma de la igualdad de los textos en loscasos en que exista una ambigüedad. Por supuesto, esaambigüedad, si reviste precisamente la misma forma encada uno de los textos, no podrá resolverse con esta regla.Subsistirá una ambigüedad común a todas las versionesdel texto, y sólo podrá resolverse si se hace una presunciónen favor de tal o cual interpretación 337. En el asunto delas concesiones Mavrommatis en Palestina™8, la CortePermanente fue bastante lejos, a juicio de algunos, aldecir :

« Cuando existen dos versiones que hacen igualmentefe y una de ellas parece tener un alcance mayor que laotra, debe adoptarse la interpretación más restringidaque pueda conciliarse con las dos versiones y que,en esa medida, corresponde sin duda a la intencióncomún de las partes. En el caso presente, esta conclusiónse impone con particular fuerza en vista de que setrata de un instrumento por el que se regulan las obliga-ciones de la Gran Bretaña en su calidad de PotenciaMandataria en Palestina y de que el texto original delinstrumento probablemente fue redactado en inglés. »

333 P.C.LJ., Series A, N.° 3.334 Por ejemplo, De Paoli contra el Estado búlgaro, Tribunaux

arbitraux mixtes, Recueil des décisions, vol. 6, pág. 456.335 Annual Digest of International Law bases, 1929-1930, Case

N . ° 235.336 McNai r , Law of Treaties, (1961), pág . 435.337 Teniendo en cuenta que esa n o r m a sólo tendrá aplicación

cuando no se haya conseguido salvar la ambigüedad acudiendoa los trabajos prepara tor ios y a los otros medios subsidiarios deinterpretación indicados en el artículo 71 .

338 P.C.LJ., (1924), Series A, N . ° 2, pág. 19.

Pero, como ha puesto de relieve recientemente un autor339,no parece que la Corte haya tenido necesariamente, en laprimera frase de esta cita, la intención de establecer,como norma general, que deba adoptarse siempre lainterpretación más restringida que pueda conciliarse conlos dos textos. La interpretación restrictiva era adecuadaen ese caso. Pero la cuestión de determinar si en caso deambigüedad debe adoptarse una interpretación restrictivaes una cuestión más general y su solución depende dela naturaleza del tratado y del contexto concreto en queaparezca el término ambiguo, como se ha explicadoclaramente en el comentario al artículo 72. El mero hechode que la ambigüedad resulte de una diferencia de expre-sión en un tratado multilingue no altera los principiossegún los cuales deba o no deba hacerse una presunciónen favor de la interpretación restrictiva. Por consiguiente,si bien el asunto Mavrommatis340 presta un apoyo firmeal principio de la conciliación —o armonización—de los textos, el Relator Especial no considera que permitaestablecer una norma general en la que se estipule unapresunción en favor de la interpretación restrictiva enel caso de que exista una ambigüedad en textos pluri-lingües 341.

9) En el párrafo 4 se establece que cuando el sentido-natural ordinario de uno de los textos sea claro y compa-tible con los objetos y fines del tratado, y no lo sea encambio el del otro, debe adoptarse el sentido claro.Aunque la presunción en favor de un texto claro, frentea uno oscuro, se basa en el sentido común, el RelatorEspecial ha dudado en establecer una regla general enese sentido. No es ciertamente una norma absoluta;si los trabajos preparatorios u otros medios extrínsecosindican el sentido que quiso darse al texto oscuro,subsiste la igualdad de los textos y, si sus sentidos respec-tivos difieren, deben conciliarse342. Pero se cree que,cuando después de haber aplicado las normas de interpre-tación de los artículos 70 a 73, el sentido de un texto estodavía oscuro, es legítimo hacer una presunción enfavor del texto más claro.

10) El párrafo 5 establece que si la aplicación de losdemás medios de interpretación conforme a las reglasde los párrafos precedentes no ha hecho desaparecer laambigüedad u oscuridad, puede acudirse a las versioneso textos no auténticos por las aclaraciones que puedendar sobre la cuestión. Se propone, en efecto, que puedanutilizarse en última instancia los textos, versiones otraducciones no auténticos como pruebas subsidiariasde la intención de las partes.

339 J. Hardy , op. cit., págs . 76-81, en las que se hace un examenpenetrante del precedente.

340 Cf. asuntos de los Bonos venezolanos, Moore , InternationalArbitrations, vo l . 4 , pág . 3623 ; y Reparaciones alemanas de confor-midad con el artículo 260 del Tratado de Versalles, (1924), U . N . R .I .A .A. , vol . I, págs . 437-439.

341 Véase t a m b i é n J . H a r d y , op. cit., págs . 113-115.342 Para un estudio de los asuntos, véase J. Hardy, op. cit.,

págs. 87-91.

MISIONES ESPECIALES

Tema 4 del programa


Informe sobre las misiones especiales, por Milan BartoS, Relator Especial

[Texto original en francés]

[3 de marzo de 1964]

ÍNDICEPágina

NOTA PRELIMINAR 66

INTRODUCCIÓN

1. Evolución del concepto de reglamentación de la diplomacia ad hoc en las Naciones Unidas . . . . 67

2. Objeto del presente informe e importancia práctica de la cuestión 68

3. Pregunta preliminar : ¿Es preciso englobar la reglamentación de la condición jurídica de las delega-ciones y de los delegados a conferencias y congresos internacionales dentro de las normas sobre mi-siones especiales? 71

4. Pregunta preliminar : ¿Es preciso elaborar, para las misiones especiales un protocolo adicional a laConvención de Viena sobre relaciones diplomáticas o un proyecto especial ligado a esta Convenciónpor una cláusula de referencia? 72

5. ¿Es posible buscar continuidad histórica a este respecto con las normas sobre misiones especiales queexistían anteriormente (explicación del método que debe utilizarse en la búsqueda de las fuentes)? . . 72

6. ¿Existen normas de derecho internacional público positivo sobre misiones especiales? 73

7. Polémicas en torno al concepto de misiones especiales 77

8. Algunos aspectos peculiares de las misiones especiales 80A. Misiones especiales con funciones ceremoniales y protocolarias 80B. Diplomacia ad hoc con atribuciones especiales 81C. El diplomático ad hoc como mensajero 82D. Los emisarios secretos 83E. Los observadores como diplomáticos ad hoc 84F. Embajadores « at large » 84G. El séquito de un jefe de Estado como misión ad hoc 84H. Agentes políticos sin categoría diplomática 85I. Agentes privados 85

PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LAS MISIONES ESPECIALES

Artículo 1 86Comentario 86

Artículo 2. El cometido de una misión especial 87Comentario 87

Í

Artículo 3. Nombramiento del jefe de la misión especial y de los miembros de ésta 88Comentario 88

Artículo 4. Persona declarada non grata 89Comentario 89

Artículo 5. Nombramiento simultáneo de una misión especial ante varios Estados 89Comentario 89

Artículo 6. Composición de la misión especial 90Comentario 90

Artículo 7. Notificación de la llegada y de la partida 92Comentario 92

Artículo 8. Precedencia 93Comentario 93

Artículo 9. Precedencia entre las misiones especiales ceremoniales y protocolarias 95Comentario 95

Artículo 10. Comienzo de las funciones de la misión especial 96Comentario 96

65


ÍNDICE (continuación)Página

Artículo 11. Fin de las funciones de la misión especial 97Comentario 97

Artículo 12. Sede de la misión especial 98Comentario 98

Artículo 13. Nacionalidad del jefe y de los miembros de la misión especial 98Comentario 98

Artículo 14. Relaciones y actividades de las misiones especiales en el territorio de un tercer Estado . 99Comentario 99

Artículo 15. Derecho de la misión especial a usar la bandera y el escudo de su Estado 100Comentario 100

FACILIDADES, PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

Consideraciones generales 100

Artículo 16. Facilidades en general 103Comentario 103

Artículo 17. Instalación de la misión y de sus miembros 104Comentario 104

Artículo 18. Inviolabilidad de los locales de la misión especial 104Comentario 104

Artículo 19. Inviolabilidad de los archivos y documentos 105Comentario 105

Artículo 20. Libertad de circulación 105Comentario 106

Artículo 21. Libertad de comunicación 106Comentario 106

Artículo 22. Exenciones fiscales de la misión 107Comentario 107

Artículo 23. Inviolabilidad de los bienes de la misión especial 107Comentario 107

Artículo 24. Inviolabilidad personal 107Comentario 108

Artículo 25. Inviolabilidad de la residencia 108Comentario 108

Artículo 26. Inmunidad de jurisdicción 108Comentario 108

Artículo 27. Exención de la legislación de seguridad social 109Comentario 109

Artículo 28. Exención de prestaciones personales 110Comentario 110

Artículo 29. Franquicia aduanera 110Comentario 110

Artículo 30. Situación de los familiares 111Comentario 111

Artículo 31. Situación de los criados particulares 112Comentario 112

Artículo 32. Privilegios e inmunidades de los nacionales del Estado receptor 112Comentario 113

Artículo 33. Duración de los privilegios e inmunidades 113Comentario 113

Artículo 34. Fallecimiento del jefe o de un miembro de la misión especial o de un miembro de su per-sonal 113Comentario 113

Artículo 35. Goce de facilidades, privilegios e inmunidades durante el tránsito por el territorio deun tercer Estado 113Comentario 114

Artículo 36. Actividades profesionales 114Comentario 114

DISPOSICIONES GENERALES Y FINALES 114

Nota preliminar de la cual ni en la doctrina ni en la jurisprudenciahan cristalizado soluciones claras y, por consiguiente,

1. Al presentar este informe, el Relator Especial desea antes de adoptar actitudes y decisiones definitivashacer las advertencias siguientes : s e r a necesario consultar a la Comisión.

a) El presente informe debe considerarse preliminar b) No hay acuerdo en la jurisprudencia universaly no definitivo, ya que se trata de una cuestión acerca sobre una serie de problemas que forman parte de esta

Misiones especiales 67

cuestión y la práctica es muy diversa, variando deun país a otro; de ahí que resulte difícil referirse conautoridad a las soluciones existentes. A eso hay queatribuir la ausencia de citas de fuentes conocidas hastaahora en la formulación de las propuestas particulares.El Relator Especial cree es su deber hacer esta adver-tencia desde un comienzo.

c) Tampoco hay que considerar que este informe,que ha de presentarse a la Comisión en su período desesiones de 1964, tiene carácter definitivo, ni creerque el Relator Especial haya renunciado a introduciren él, llegado el caso, complementos y correcciones.

d) La. finalidad del presente informe es llamar laatención sobre ciertos problemas y plantearlos antela Comisión a fin de obtener de ésta sugerencias einstrucciones con miras a la elaboración del proyectodefinitivo.

2. En vista de que se trata de una cuestión nueva encuanto respecta al establecimiento de normas, e inclusode un fenómeno nuevo en las relaciones internacionales,el Relator Especial ha considerado oportuno exponer ymotivar ciertas cuestiones en forma más detallada que decostumbre, a fin de que los miembros de la Comisiónestén mejor informados sobre ellas.

Introducción

1. Evolución del concepto de reglamentación dela diplomacia ad hoc en las Naciones Unidas

3. Al examinar la cuestión de si era necesario definirsobre bases modernas las normas relativas a las relacionesdiplomáticas1, se señaló de modo particular en la Comi-sión de Derecho Internacional que existen cuestiones queatañen especialmente a la diplomacia ad hoc, es decir,a los enviados temporales encargados de misiones espe-ciales con fines limitados, de forma que es preciso noidentificarla con la diplomacia sedentaria. La Comisión,en su 11.° período de sesiones (1959), decidió incluir enel programa del período siguiente (1960) la cuestión de ladiplomacia ad hoc como tema especial.4. El Relator Especial de la Comisión, Sr. A. E. F.Sandstrôm, presentó su informe en el duodécimo períodode sesiones y, tomándolo como base, la Comisión adoptóciertas decisiones y formuló recomendaciones respectode las normas sobre misiones especiales 2. El proyectode la Comisión era muy sumario. Sostenía la tesis de quede manera general era preciso aplicar por analogíaa la diplomacia ad hoc las normas que la Comisiónhabía elaborado para las relaciones diplomáticas engeneral. La Comisión expresó la opinión de que ese breveproyecto, basado en la tesis de que la normas generalesdeben aplicarse por analogía a la diplomacia ad hoc,debía remitirse también a la Conferencia sobre RelacionesDiplomáticas que se convocó en Viena en la primaveradel año 1961. Ello no obstante, la Comisión insistió en

el hecho de que no había podido realizar sobre este temael estudio profundo que en condiciones normales habríaemprendido. Por esta razón, la Comisión consideróque su proyecto representaba solamente el resultadode un examen preliminar que se había realizado con elpropósito de exponer ciertas ideas y sugestiones quepodrían tenerse en cuenta en la Conferencia de Viena 3.5. En su sesión plenaria del 12 de diciembre de 1960 4la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió,a propuesta de la Sexta Comisión, remitir el citadoproyecto a la Conferencia de Viena con la recomendaciónde que lo examinara junto con el proyecto de artículossobre relaciones e inmunidades diplomáticas. La Confe-rencia de Viena incluyó este tema en su programa einstituyó una Subcomisión especial5.6. La Subcomisión advirtió que este proyecto casino hacía más que indicar qué reglas sobre las misionespermanentes eran aplicables y qué reglas no lo eran.La Subcomisión opinó que era imposible incluir esteproyecto en la convención definitiva antes de procedera un estudio largo y minucioso que no podría llevarsea cabo hasta que se hubiese aprobado definitivamenteuna serie completa de normas sobre las misiones perma-nentes 6. Por esta razón la Subcomisión propuso a laConferencia que remitiera nuevamente esta cuestión ala Asamblea General para que ésta recomendase a laComisión de Derecho Internacional que volviese a estu-diarlas, es decir, que continuase estudiando esta cuestiónteniendo en cuenta el texto de la futura Convención deViena sobre relaciones diplomáticas. En la sesión plenariade la Conferencia de Viena celebrada el 10 de abrilde 1961 se aprobó esta recomendación de la Subco-misión 7.7. Se presentó nuevamente la cuestión a la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas. El 18 de diciembrede 1961, a propuesta de la Sexta Comisión, la AsambleaGeneral decidió pedir a la Comisión de Derecho Inter-nacional que prosiguiese el estudio del tema de las misionesespeciales e informase al respecto a la Asamblea General8.8. En virtud de esta decisión, se remitió de nuevo lacuestión a la Comisión de Derecho Internacional, quedecidió incluirla en su programa (decisión del 27 dejunio de 1962)9. La Comisión pidió a la Secretaríade las Naciones Unidas que preparase por su parte unmemorándum10, que serviría de base para los debatessobre esta cuestión en su período de sesiones de 1963.En consecuencia, la Comisión incluyó este tema en elprograma de su 15.° período de sesiones (1963).

1 La cuestión fue planteada en la Asamblea General de lasNaciones Unidas por Yugoslavia y a propuesta de este país fueremitida a la Comisión de Derecho Internacional de las NacionesUnidas con el encargo de que le encontrara solución. Esta iniciativadio por resultado la aprobación de la Convención de Viena sobrerelaciones diplomáticas, firmada en 1961.

2 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,vol. II, pág. 107,

3 Ibid., pág. 182.4 Resolución 1504 (XV).5 La Subcomisión se componía de los representantes del Ecuador,

los Estados Unidos de América, Irak, Italia, Japón, Reino Unidode Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Senegal, Unión de RepúblicasSocialistas Soviéticas y Yugoslavia. Véase el informe de la Subco-comisión (documento A/CONF.20/C.1/L. 315) en Conferencia delas Naciones Unidas sobre Relaciones e Inmunidades Diplomáticas,Viena, 1961, Documentos Oficiales, vol. II.

6 Loe. cit.7 Ibid., documento A/CONF.20/10/Add.l, resolución I.8 Resolución 1687 (XVI).9 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II

(documento A/5209), pág. 220, párr. 75.10 Memorando distribuido con la signatura A/CN.4/155 y publi-

cado en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. II, págs. 175 a 183.


9. En su decimoquinto período de sesiones, la Comisióndecidió confiar esta cuestión al Relator Especial. En esaocasión, la Comisión tomó la decisión siguiente u :

« En cuanto a la forma de emprender la codificaciónde la materia, la Comisión decidió que el Relator Espe-cial redactase un proyecto de artículos. Esos artículosdeben basarse en las disposiciones de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961, perosin olvidar que las misiones especiales son, tanto porsus funciones como por su naturaleza, una institución dis-tinta de las misiones permanentes. Además, la Comisiónestimó que la cuestión de saber si el proyecto de artículossobre las misiones especiales debe asumir la forma deun protocolo adicional a la Convención de Viena de1961, o ser objeto de una convención separada oexpresarse en otra forma que sea adecuada, es aúnprematura y que es preciso esperar las recomendacionesque haga al respecto el Relator Especial. »

10. Por otra parte, la Comisión volvió a considerar lacuestión de saber si el problema de las misiones especialesdebería abarcar también la situación de los representantesde Estados en congresos y conferencias. A este respecto, laComisión insertó el párrafo siguiente en su informe anuala la Asamblea General de las Naciones Unidas sobresu decimoquinto período de sesiones12 :

« En lo que se refiere al alcance del problema,los miembros de la Comisión expresaron la opiniónde que la cuestión de las misiones especiales deberíareferirse también a los enviados itinerantes, conformea la decisión adoptada por la Comisión en su períodode sesiones de 1960. En ese mismo período de sesiones,la Comisión decidió también no ocuparse, en el estudiosobre las misiones especiales, en los privilegios einmunidades de los representantes en congresos yconferencias, a causa del nexo que existe entre lacuestión de las conferencias diplomáticas y la de lasrelaciones entre los Estados y las organizaciones inter-nacionales. En el actual período de sesiones se planteóde nuevo esa cuestión, muy especialmente en lo quese refiere a las conferencias convocadas por los Estados.Sin embargo, la mayoría de los miembros estimaronque el mandato del Relator Especial no debería com-prender por el momento la cuestión de los delegadosen congresos y conferencias. »

2. Objeto del presente informe e importancia prácticade la cuestión

11. Cada vez tiene mayor importancia en el derechointernacional y en las relaciones internacionales elproblema de la diplomacia ad hoc; en ellos aparece enuna forma nueva, mientras que en la teoría ha permane-cido, por así decirlo, inexistente. Más bien puede decirseque los tratadistas de derecho internacional no lo consi-deran objeto especial de investigación y todavía no lomencionan más que de paso, junto con el conceptogeneral de diplomacia.12. Muchos autores aceptan todavía el llamado conceptoclásico de esta idea. Hablan de la diplomacia ad hocen pasado, como si fuese una institución caída en desusosustituida por la diplomacia sedentaria, permanente.Incluso en nuestros días existen autores que consideran

11 Ibid., (documento A/5509), párr. 64, pág. 262.12 Loe. cit., párr. 63, pág. 262.

que la diplomacia ad hoc consiste solamente en misionesprotocolarias o de ceremonia, que son las únicas quedurante cierto tiempo han dado lugar todavía al envíode embajadores especiales, en tanto que todos los demásasuntos diplomáticos pasaban a depender de las misionespermanentes. Otros autores, con criterio más realista,admiten que la diplomacia ad hoc, en forma de delega-ciones, y de delegados especiales, consiste también en ladelegación por los Estados soberanos de enviados y demisiones especiales a las conferencias y a los congresosinternacionales que cada vez son más frecuentes, y en elloven, sin duda acertadamente, un verdadero renacimientode la institución de la diplomacia ad hoc. Eso no es todo,sin embargo. La influencia cada vez mayor del controlpolítico, la democratización del régimen político de losEstados en general, la participación cada vez más activade los políticos y sobre todo de los jefes de gobierno ylos ministros de asuntos exteriores en las relacionesinternacionales, así como el contacto más íntimo y directoa que dan lugar las reuniones « en la cumbre » y « dealto nivel », han hecho pasar una buena parte de losasuntos de la diplomacia sedentaria a la diplomaciaad hoc. La movilidad de los hombres de Estado, la rapidezde las comunicaciones, la burocratización de la maquinariadiplomática y la necesidad de encontrar soluciones rápidasa los problemas de la política internacional han dadonuevas formas y nuevo contenido a la diplomacia ad hoc.La importancia real de la « diplomacia volante » aumentacada día. Los viajes de los altos representantes de losEstados, sus contactos, las discusiones rápidas sobreuna serie de cuestiones, las negociaciones « de alto nivel »entre los Estados jamás han sido tan frecuentes como ennuestra época. Puede afirmarse sin exageración que una delas funciones ordinarias de los ministros de relacionesexteriores consiste en trasladarse por avión a otrosEstados a fin de negociar o preparar las negociacionescon sus colegas y a recibirlos, a su vez, en el propio país.En las grandes capitales, según uno de los cronistas denuestra época, se forma una « cola » en la que « esperansu vez » los ministros de países extranjeros, pues, ladiplomacia ad hoc todavía no ha conseguida emanciparsede ciertas normas protocolarias que no permiten larecepción simultánea de varios altos funcionarios extran-jeros cuando no toman parte en negociaciones comunes.El citado cronista prevé que esta norma protocolariahabrá de rechazarse pronto a fin de que la « diplomaciavolante » pueda registrarse en varias columnas en laagenda de quien haya de recibir tales visitas. Esto bastapor sí solo para demostrar hasta qué punto la diplomaciaad hoc se ha convertido en una necesidad real de lasrelaciones internacionales avanzadas y de su emancipacióndel monopolio de la diplomacia sedentaria como únicoinstrumento de las negociaciones internacionales, apartede los congresos y las conferencias de carácter inter-nacional.

13. Por otra parte, las relaciones internacionales ya notienen únicamente carácter político y consular. Actual-mente no existe ninguna esfera de la vida social en que nohaya contactos directos entre los Estados. Sería erróneosuponer que los contactos técnicos entre los Estadossoberanos estén concentrados únicamente en las organi-zaciones internacionales del tipo de los organismos espe-cializados. Antes al contrario, por regla general los orga-nismos especializados, pese a su deseo de convertirse encentros de la vida internacional en una esfera técnica


determinada, estimulan y tormentan los contactos bila-terales directos entre sus propios miembros, creandoincluso a menudo una obligación para éstos de mantenerseen relación permanente o periódica, en forma de negocia-ciones, conclusión de acuerdos, información recíprocay solución de cuestiones de trámite. Para convencersede ello basta con obserbar brevemente la actividad quedesarrolla la Organización de Aviación Civil Internacionalen esta esfera. La aplicación de sus instrumentos, que sontratados multilaterales, exige contactos permanentesentre los países miembros de la Organización, mientrasésta se limita a registrar y examinar los resultados deesos contactos e intervenir a fin de allanar las dificultadesresultantes de una acción de tal naturaleza. La lista deacuerdos registrados —bilaterales, multilaterales, restrin-gidos y regionales— publicada por la OACI, demuestraclaramente los muchos contactos de carácter internacionalque ha sido preciso llevar a cabo para llegar a un resultado.Al examinar los documentos de este tipo hemos observadoque la mayor parte de ellos se han realizado gracias a laacción de la diplomacia ad hoc, en tanto que los arreglosconcertados por vía de negociaciones y contactos entrelas misiones residentes y los representantes del Estadode residencia en que la conclusión del tratado ha tenidolugar son muy raros. Huelga señalar que este ejemplo seaplica a todas las esferas.

14. Deseosos de hacer una exposición completa sobrela cuestión de la diplomacia ad hoc es nuestro deberseñalar que algunos autores opinan que esta diplomaciase limita únicamente a las misiones de carácter estricta-mente político y que el concepto de diplomacia ad hocno abarca las llamadas misiones técnicas. Opinamosque en el fondo esa tesis es errónea y que no correspondea la idea de la diplomacia en general. La función carac-terística de la diplomacia es representar al Estado en susrelaciones con otro (o con los otros sujetos de derechointernacional). El objeto de esas relaciones es toda situa-ción en que se manifieste la relación de soberanía. Todaacción de esta categoría es de carácter internacional y,por consiguiente, también de carácter político, ya quetodas estas cuestiones son complejas, es decir, que en todasellas el aspecto técnico y el aspecto político están presentessimultáneamente, aunque este último no se manifiesteen el mismo grado en cada una de estas materias. Enciertas situaciones aparece con mayor claridad, en algunasotras con menos, pero está siempre presente y toda relacióninternacional es una relación entre soberanías. Cada vezque tiene lugar un contacto internacional, es deber de ladiplomacia representar al Estado en las relaciones deese género y por esta razón las misiones especiales y losdelegados especiales encargados de tratar tales problemasson diplomáticos adhoc. Es posible que para éstos, ademásde las reglas generales, sean también válidas ciertas reglasespeciales, dado el carácter específico de sus atribuciones ;pero su situación debe ser, en sustancia, la de los diplomá-ticos ad hoc y, por consiguiente, todo lo que se refiere porregla general a la situación de los diplomáticos ad hocse refiere también forzosamente a ellos.

15. Si se tiene en cuenta la multiplicidad de las misionesespeciales y de los delegados especiales con atribucionestécnicas, así como el hecho de que cada vez se desarrollamás la cooperación internacional en estas esferas y queesas atribuciones son de carácter reciente, se hace patenteque el concepto de diplomacia ad hoc viene adquiriendouna importancia mayor y requiere una atención particular,

atención que hay que dedicarle no sólo en lo que respectaal estudio de este fenómeno internacional, sino tambiénen cuanto a la necesidad de determinar las normasadecuadas de derecho positivo que establezcan conprecisión los derechos y obligaciones de la diplomaciaad hoc y, por consiguiente, que regulen las relacionesmutuas de los Estados que reciben y envían representantesde ese tipo.16. La falta de una reglamentación especial en estamateria en el derecho internacional público positivose debe a que tradicionalmente se opina que se ha superadola época de la diplomacia ad hoc, que está reducida aalgunas excepciones (misiones de ceremonia y reunionesinternacionales), que está limitada a las visitas oficialesde los Jefes de Estado y de Gobierno (para las cualesexisten, por otra parte, normas especiales) y que susmanifestaciones esporádicas pueden regularse mediantela aplicación analógica de las normas de derecho inter-nacional público sobre diplomacia sedentaria. Ha sidopreciso hacer gala de valor para plantear, primero en laComisión de Derecho Internacional y luego en la Asam-blea General de las Naciones Unidas, el problema de ladiplomacia ad hoc como objeto especial de estudioy reglamentación. Esta iniciativa fue acogida favorable-mente en principio, pero no ha dado frutos. Es muydifícil hacer mella en algo que está petrificado. Para ellose necesita recurrir a nuevos conceptos y, en primerlugar, hacer frente a los nuevos fenómenos analizándolos.No nos atrevemos a afirmar que la idea de reglamentaresta materia sobre bases nuevas haya quedado rechazadapor completo. Sin embargo, el único resultado de estainiciativa en el seno de la Comisión ha sido la confirmaciónde la vieja regla sobre la aplicación por analogía de lasnormas que rigen la diplomacia sedentaria. Esto se hadebido, por una parte, a la falta de tiempo necesariopara el estudio detallado de un nuevo fenómeno, insufi-cientemente investigado por la doctrina pese a la abun-dancia de la práctica, y por otra, al error en la eleccióndel método necesario para abordar la solución delproblema. Según el Artículo 13 de la Carta de las NacionesUnidas y el Estatuto de la Comisión de Derecho Inter-nacional existen, indudablemente, dos métodos de elabo-ración de las normas de derecho internacional, a saber :la codificación y el desarrollo progresivo. Si bien laComisión admite en principio la necesidad de una inter-pretación de estos dos métodos, el Relator Especialdebe, sin embargo, confesar, en calidad de miembrode dicha Comisión, que participa desde hace siete añosen sus actividades, que todavía se da preferencia al métodode la codificación pura. En este caso, la Comisión tambiénha buscado apoyo en el derecho internacional positivoexistente. Es su costumbre hacer interpolaciones en elsistema existente y corregirlo, adaptándolo a las nuevascircunstancias13. No obstante, hasta ahora no ha demos-trado la buena voluntad ni el valor necesario para hacerfrente a los fenómenos producidos recientemente en lavida internacional ni para establecer normas nuevas y

13 Debemos confesar que la Comisión se había apartado delibe-radamente de este método y que trataba de encontrar nuevassoluciones, al demostrar preferencia por el desarrollo progresivodel derecho internacional en su proyecto, del cual nació, en la pri-mera Conferencia sobre el Derecho del Mar (Ginebra, 1958),la Tercera Convención (sobre conservación de los recursos vivosde la alta mar), pero es preciso buscar la razón de ello en las reso-luciones correspondientes de la FAO y de la Asamblea Generalde las Naciones Unidas.


adecuadas, abandonando las que estaban en vigor hastaentonces y que en la práctica han quedado ya superadas.De ahí que en la Conferencia de Viena sobre relacionesdiplomáticas (1961) fracasase su proyecto de conven-ción de 1960 sobre la diplomacia ad hoc. La breve referen-cia a la aplicación por analogía de las normas sobremisiones permanentes resultaba débil e insuficiente aojos de los Estados que participaban en la Conferencia,los cuales trataban de buscar soluciones más seguras ycompletas, que estuviesen más acordes con los casoscada vez más frecuentes de diplomacia ad hoc. Porotra parte, la Conferencia había elegido la teoría funcionalcomo punto de partida e idea fundamental en relacióncon las misiones diplomáticas permanentes. En la Conven-ción de Viena sobre relaciones diplomáticas se considerótodo en función de la situación efectiva de las misionespermanentes y según su funcionamiento. Proponer laidea abstracta de que el funcionamiento de la diploma-cia ad hoc es idéntico al de las misiones permanentesequivaldría a apartarse de la realidad. No obstante, afin de descubrir esta realidad y darle las normas jurídicasconvenientes, es necesario realizar un análisis detalladode la realidad de la vida internacional. De ahí que esteproblema se encuentre nuevamente en el programa de laComisión de Derecho Internacional. La comunidadinternacional actual espera que se resuelva esta cuestiónlo antes posible y que en el código de derecho diplomáticomoderno, cuyos dos primeros capítulos ya están prepa-rados 14, se incluya, como tercer capítulo, la convenciónsobre la diplomacia ad hoc. Ya se ha decidido elaborartambién el capítulo cuarto (sobre relaciones entre losEstados y las organizaciones internacionales) que, segúnproyecta la Comisión de Derecho Internacional, abar-cará también ciertas cuestiones relativas a la diplomaciaad hoc (cuestión de la situación de las delegaciones de losEstados en las reuniones internacionales). La práctica

14 Nos referimos a la Convención de Viena de 1961 sobre rela-ciones diplomáticas, es decir, sobre las relaciones jurídicas relativasa las funciones diplomáticas permanentes, y a la Convención deViena de 1963 sobre relaciones consulares.

15 Estamos convencidos de que la Comisión se regía por razonesdemasiado pragmáticas y prácticas al aislar la situación jurídicade las delegaciones de los Estados en las reuniones internacionalesde la esfera de la diplomacia ad hoc y traspasarla al sistema denormas sobre las organizaciones internacionales. La decisión dela Comisión se fundaba en dos razones especiales : d) la mayor partede las reuniones internacionales en el momento actual se celebranbajo el patrocinio de organizaciones internacionales y éstas tienenreglas uniformes relativas a la condición de las delegaciones parti-cipantes en las reuniones, de suerte que en la práctica la Comisiónno hace distinción entre estas reuniones y las de los órganos prin-cipales y auxiliares de las organizaciones internacionales (lo que,en nuestra opinión, no es correcto); b) es preciso esperar a quecristalicen las normas jurídicas relativas a las reuniones celebradascon los auspicios de las organizaciones internacionales y a quese apliquen también a las demás reuniones internacionales que noconvocan las organizaciones internacionales y que no se relacionanen modo alguno con éstas. Sería, pues, una tarea doble la de buscary codificar para este segundo grupo normas jurídicas especiales.Esta tarea se verá facilitada cuando se hayan establecido las reglasaplicables a las reuniones que tienen lugar dentro de las organiza-ciones internacionales. Queremos señalar que para ambos gruposexiste una abundancia de fuentes de derecho positivo, no solamenteen las disposiciones normalizadas de las organizaciones inter-nacionales (aunque cada una de éstas tiene características específicas;por ejemplo, el sistema de las curias en la Organización Interna-cional del Trabajo), sino también desde el punto de vista de lasnormas consuetudinarias y de los reglamentos de una serie de confe-rencias y congresos internacionales. En ambos casos, la Comisiónpodrá emplear mucho más el método de la codificación, utilizandotambién con este fin la abundante literatura que trata de la práctica,

de los Estados espera con impaciencia esta parte delcódigo diplomático. No nos equivocaremos al decir quese trata de una necesidad absoluta del derecho interna-cional moderno. No obstante, para satisfacer las exigen-cias del caso, no solamente esta parte debe ser fruto de unanálisis profundo y estar de acuerdo con la teoría funcionalde la situación de los órganos cuyo estatuto debe regular,sino que sus normas deben tener en cuenta las circuns-tancias actuales de la comunidad internacional, elprogreso y la transformación del derecho internacional.En otras palabras, esas normas deben ser una contri-bución a la evolución progresiva posterior de éste, sobretodo adaptándose a los principios que contribuyen aldesarrollo futuro de las relaciones amistosas y pacíficasentre los pueblos, como instrumento de la coexistenciapacífica.

17. La tarea que nos proponemos en el presente informeserá la de exponer, desde el punto de vista jurídico,la condición de la diplomacia ad hoc, las vías y pers-pectivas para la búsqueda de soluciones y su reglamen-tación en el derecho internacional público, limitándonosexclusivamente a la diplomacia adhoc en él sentido de quedebe constituir un tema aparte según el concepto de laComisión de Derecho Internacional. Por consiguiente,eliminaremos de nuestra exposición ciertos fenómenosque de otra manera constituirían, a nuestro juicio,parte integrante del concepto de diplomacia ad hoc.Así pues, en el presente informe, no consideraremos lassiguientes actividades :

á) Las visitas de jefes de Estado y de gobierno yministros de relaciones exteriores, cuando se trate devisitas de Estado u oficiales a otro Estado, qunqueen tales ocasiones pueda emprenderse ciertas accionesdiplomáticas y aunque, por consiguiente, según uncriterio substancial, esas visitas representen el cumpli-miento de una misión de diplomacia ad hoc. Se lasexcluye porque la condición de los participantesen estos actos y la de sus colaboradores y personasde su séquito se rigen por normas especiales y sancio-nadas por el uso, que distinguen a este grupo deacciones del concepto de diplomacia ad hoc;

b) Las misiones permanentes especializadas queexisten paralelamente a las misiones diplomáticasordinarias o bien las reemplazan, ya que se trata demisiones permanentes extraordinarias y no de diplo-macia ad hoc y, en consecuencia, no pertenecen, porsus elementos constitutivos, al concepto de diplomaciaadhoc. Para estas misiones no existen, por el momento,normas generales de derecho internacional, pero susituación está generalmente regulada por vía conven-cional entre el Estado que las envía y el Estado receptor;

c) Las actividades de los delegados de los Estados,aunque sean eventualmente periódicas, en lascomisiones institucionales creadas por acuerdos inter-nacionales y cuyo estatuto está regulado de antemano.Se trata de órganos permanentes en los que inter-vienen diplomáticos ad hoc, pero su situación esobjeto de disposiciones especiales;

d) Los delegados y delegaciones ante las organi-zaciones internacionales de carácter permanente. Es

costumbres y normas relativas a las reuniones internacionales.Esta literatura se ha desarrollado sobre todo en los comentariosy estudios acerca del funcionamiento de la Sociedad de las Naciones,las Naciones Unidas, los organismos especializados y sus órganos.


una nueva forma de diplomacia sedentaria que noguarda relación alguna con la diplomacia ad hoc;

18. En cambio, es preciso dejar bien sentado, auncuando no se diga explícitamente, que nuestra exposiciónrecoge el concepto de diplomacia ad hoc en el sentidomás restringido, incluyéndose no sólo las misiones ydelegados periódicos con funciones puramente políticas,sino también aquéllos cuya tarea se considera de caráctertécnico. A nuestro juicio, todos son diplomáticos ad hoc.Las relaciones internacionales actuales ya no puedenlimitarse a la opinión conservadora de que la diplomaciaad hoc está constituida por misiones especiales de carácterprotocolario o, eventualmente, de personas que llevan acabo ciertas misiones políticas o que tienen un rangodiplomático determinado. En el momento actual nisiquiera las funciones de la diplomacia sedentaria sonexclusivamente diplomáticas y políticas. Cada día se lesasignan nuevas actividades de carácter técnico en vistadel desarrollo actual de las relaciones internacionales.De ahí que actualmente se encuentre, en las misionespermanentes un número cada vez mayor de expertosllamados agregados especializados, y de adjuntos concategoría diplomática o, al menos, con estatuto diplo-mático. Mientras ejercen las funciones de representar asu Estado soberano y mantener las relaciones inter-nacionales, nadie piensa en discutirles su carácter diplo-mático. Si así ocurre en relación con los miembros delas misiones permanentes, debe ocurrir lo mismo, conmayor motivo, en relación con los miembros de las misio-nes especiales y con los delegados especiales. Es preciso,e incluso obligatorio, considerarlos como diplomáticosad hoc.

19. Por consiguiente, este informe versa sobre un pro-blema internacional determinado que —estamos conven-cidos— tiene una importancia particular para las rela-ciones internacionales modernas.

3. Pregunta preliminar : ¿Es preciso englobar la reglamen-tación de la condición jurídica de las delegaciones y de losdelegados a conferencias y congresos internacionalesdentro de las normas sobre misiones especiales?

20. La Comisión de Derecho Internacional, en su 15.° pe-ríodo de sesiones, no adoptó una actitud definitiva sobrela pregunta arriba enunciada. Se ha reservado el derechode adoptar la decisión final después de haber recogidolas opiniones respectivas de los Relatores Especialessobre la cuestión de las misiones especiales y sobre lasrelaciones entre los Estados y las organizaciones inter-nacionales.

21. El Relator Especial encargado de estudiar estacuestión ha llegado a la convicción de que la situaciónde las delegaciones y de los delegados a conferenciasy congresos intergubernamentales internacionales deberíaser considerada bajo un doble aspecto. De una parte, espreciso tener en cuenta los congresos y conferenciasconvocados por las organizaciones internacionales obien celebrados dentro de esas mismas organizaciones.Habida cuenta de la práctica, muy extendida y casiuniversalmente adoptada en nuestro tiempo, segúnla cual la situación de tales delegaciones y delegados sedetermina de antemano, sea en virtud del reglamentode la organización que convoca, sea mediante la convo-catoria, y como quiera que en este caso las delegaciones

y los delegados tienen simultáneamente una relaciónjurídica con la organización que convoca y con los Estadosparticipantes, opinamos que la situación de estas delega-ciones y delegados podría regularse dentro del marco delas normas jurídicas sobre las relaciones entre los Estadosy las organizaciones internacionales, aunque estasdelegaciones sean esencialmente idénticas a las quetoman parte en conferencias y congresos celebradosfuera de tales organizaciones. La situación de las dele-gaciones y delegados a las conferencias y congresosconvocados por los Estados (uno o varios) fuera de lasorganizaciones internacionales es asimilable, en todossus aspectos, a la situación de las misiones especiales y, ajuicio del Relator Especial, debería regirse por las normassobre misiones especiales. Subrayamos, no obstante,que la distinción entre los dos grupos de delegacioneses puramente formal, según el criterio de quien convoquela reunión.

22. El Relator Especial sugiere que, en vista de sucarácter preliminar, esta cuestión se examine antes deabordar la principal.23. Conviene recordar aquí que el ejemplo más frecuentede diplomacia ad hoc es la asistencia a conferencias ycongresos internacionales. Aunque no tengamos laintención de tratar esta categoría de diplomacia que,a juicio de la Comisión de Derecho Internacional, debeexaminarse junto con las normas aplicables a las relacionesentre los Estados y las organizaciones internacionales(con lo cual sólo estamos de acuerdo en parte), nos vemosobligados no obstante a insistir aquí en un único puntoque guarda relación con dicha diplomacia ad hoc. Se da elcaso de que en las misiones especiales de este géneroparticipan también representantes que ya están acredi-tados como diplomáticos permanentes ante Estadosdeterminados. Dado que la intervención pública de losdiplomáticos permanentes acreditados se rige por otrasnormas (deben tener un comportamiento cortés enpúblico hacia el Estado ante el cual están acreditados)mientras que los representantes en conferencias inter-nacionales tienen entera libertad de expresión, pudiendoformular juicios severos y manifestar eventualmente unaoposición violenta contra un Estado en sus intervencionesen las sesiones públicas de una conferencia, es innegableque, en este caso, hay cierto conflicto, por lo menosen lo que respecta a la actitud protocolaria. Pero cadavez predomina más la idea de que en el curso de la confe-rencia y en el ejercicio de la función de delegado el carácterde diplomático ad hoc tiene precedencia sobre el de diplo-mático sedentario16.

24. Ahora bien, mientras un representante es diplomáticoad hoc no por ello deja de ser también agente diplomáticoresidente. Eso depende de las circunstancias en que inter-venga y de su función. Es innegable que tales situacionesno siempre son de desear ni resultan agradables. Poresa razón se ha observado que cuando se preparan confe-rencias de ese tipo y es probable que en su curso se produz-can situaciones desagradables, los jefes de misionesdiplomáticas permanentes insisten ante sus gobiernos

16 En las conferencias de Viena sobre Relaciones Diplomáticas(1961) y Consulares (1963), un gran número de Estados habíanpuesto al frente de sus delegaciones a los jefes de las misiones diplo-máticas permanentes acreditados en Austria. En ciertos casosse veían obligados a discutir las ideas de la delegación austríacao bien del presidente de la conferencia, que era jefe de la delegaciónaustríaca. Sin embargo, las dos partes debieron comprender queexistía una dualidad de funciones.


para que se les dispensen de figurar como jefes o miembrosde tales delegaciones y recomiendan que tales misionesse confíen a terceros. Suelen aducir el argumento de queéstas pueden perjudicar el ejercicio de sus funcionesdiplomáticas, una vez terminada la conferencia17.

25. Por el contrario, los Estados acreditantes consideranque es práctico y menos costoso confiar tales funcionesa los jefes de misiones diplomáticas permanentes en ellugar en que ha de celebrarse la conferencia.

26. Huelga decir que al cesar en su función de diplo-mático ad hoc el jefe de la misión permanente conservasu título de diplomático residente y pierde la dualidadde funciones. Ya no puede intervenir en el Estado deresidencia en calidad de diplomático ad hoc con relaciónal Estado ante el cual está acreditado.

4. Pregunta preliminar : ¿Es preciso elaborar, para lasmisiones especiales un protocolo adicional a la Conven-ción de Viena sobre relaciones diplomáticas o unproyecto especial ligado a esta Convención por unacláusula de referencia?

27. En su 15.° período de sesiones, la Comisión deDerecho Internacional dejó pendiente esta cuestión porconsiderar que era todavía prematuro resolverla y queera necesario esperar la recomendación del RelatorEspecial al respecto.

28. El Relator Especial opina que sería desacertadoagregar el proyecto de artículos sobre misiones especialesa la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticascomo simple protocolo adicional, ya que es preciso atener-se a la idea fundamental de la decisión adoptada por laComisión; a saber : « sin olvidar que las misiones espe-ciales son, tanto por sus funciones como por su naturaleza,una institución distinta de las misiones permanentes ».Después de analizar el funcionamiento de las misionesespeciales el Relator ha quedado convencido de quepara una serie de misiones especiales, por lo que respectaa su situación, no bastaría anexar el proyecto a las normassobre relaciones diplomáticas.

29. El Relator ha adoptado también en parte la tesissostenida en las sesiones de la Comisión por el Sr. Rosen-ne, según la cual no siempre pueden asimilarse todas lasmisiones especiales a las diplomáticas por razón de susfunciones, aun cuando representen a los Estados soberanosen las relaciones internacionales, sino que, en ciertos casos,deben ser asimiladas a las misiones consulares18. Poresta razón, cabe prever que las normas para las misionesespeciales hagan también referencia a la Convenciónde Viena sobre relaciones consulares. Esta referenciaserá paralela a la de la Convención de Viena sobrerelaciones diplomáticas y dependerá de la naturalezade la misión especial y de las necesidades de cada caso.

30. No obstante, el Relator Especial opina que nodebe tratarse de resolver esa cuestión antes de abordarel examen de las disposiciones finales del proyecto denormas.

17 Esta es una de las razones de que los embajadores de los EstadosUnidos y del Reino Unido no hayan formado parte de las delega-ciones de dichos Estados en las Conferencias de Viena de 1961y de 1963.

18 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. I, acta resumida de la 712.a sesión, párr. 77.

5. ¿ Es posible buscar continuidad histórica a este respectocon las normas sobre misiones especiales que existían

anteriormente (explicación del método que debe utili-zarse en la búsqueda de las fuentes) ?

31. No nos detendremos en la notoria verdad históricade que las misiones diplomáticas permanentes son deorigen relativamente reciente. Todas la fuentes muestranque desde el comienzo de la edad moderna los jefes deEstado intercambiaban agentes y emisarios temporalescon deberes determinados y misiones limitadas, de formaque, en una corte podían encontrarse simultáneamentevarios enviados especiales de un mismo Jefe de Estado.Para los fines de nuestra exposición poco importa saberdesde cuándo existen las misiones diplomáticas perma-nentes, si bien esta cuestión ha suscitado polémicas y seha intendado situar el punto de partida de esta trans-formación histórica en el período comprendido entrelos Tratados de Westfalia (1648) y el Congreso de Viena(1815).

32. Nos limitaremos a observar que entre el Congresode Viena y el comienzo de la segunda guerra mundial,las misiones ad hoc sólo se producían esporádicamente yque fueron cayendo en desuso, mientras ganaban terrenolas misiones diplomáticas permanentes.

33. Al examinar la práctica diplomática nacida en el cursode la segunda guerra mundial, y sobre todo desde 1945,cabe observar un renacimiento de las misiones ad hoc.Su frecuencia va en aumento; sus funciones van adqui-riendo mayor importancia y cada vez están másdiversificadas en cuanto a las materias que debentratar.

34. Se trataba de saber si era la reaparición de algo quehabía desaparecido o que, por lo menos, se había hechomás raro; ¿es nuevo el empleo reiterado de tales misiones,o se trata de la ampliación de algo que ya existía en elpasado? Existen dos opiniones, opuestas entre sí. Segúnla primera, las misiones ad hoc jamás han dejado de utili-zarse; disminuyó su número, pero se mantuvo la insti-tución. De donde resulta que si se ha vuelto a utilizarlasno hay cambio sustancial en el concepto y el funciona-miento de la institución misma; no hay sino un aumentoen el número de los casos. Por consiguiente, es precisoremitirse al estudio de la institución como tal, ya que entrelo que fue en el pasado y lo que es actualmente hayuna continuidad histórica y se trata, pues, de un mismofenómeno jurídico en el derecho internacional público,con toda su legalidad. Lo que ayer era válido, lo que semantenía mediante una aplicación esporádica, continúasiendo actualmente la regla de derecho y debe aplicarse.Frente a esa interpretación hay otra : la que afirma que,de modo general, las misiones especiales han cambiadoen sustancia y han adquirido una nueva importanciay nuevo contenido. En consecuencia, por más que ladiplomacia ad hoc de ayer se parezca a la de hoy segúncierto criterio formal —ya que estamos acostumbradosa clasificar las instituciones según sus característicasexteriores— nos encontramos actualmente ante unhecho totalmente diferente en cuanto a su contenido.El espíritu y las necesidades de los tiempos nuevos talvez no hayan suprimido por completo la antigua formade la diplomacia ad hoc, en particular su carácter repre-sentativo, pero han creado junto a ella una forma nuevaque suele ser de carácter funcional. No se envían sola-mente misiones especiales con el fin de transmitir la volun-

Misiones especíales ntad del soberano, sino, ante todo, para resolver problemaspolíticos y técnicos que se plantean entre Estados. Esaes la consecuencia natural de la evolución de la vidasocial y de las relaciones en la comunidad internacional.De ahí que una institución jurídica, vieja en cuanto a suforma, se haya renovado en cuanto a su contenido. Esemismo hecho impone la necesidad de dar a este fenómenouna reglamentación jurídica nueva. Las antiguas normasresultan insuficientes e incluso demasiado engorrosas,ya que se referían mucho más al aspecto protocolario yceremonial, lógico resultado del carácter representativode las misiones ad hoc. Esas normas ya no podían servira la nueva diplomacia ad hoc y no están de acuerdo conlos conceptos actuales de la vida en la comunidad inter-nacional. La tendencia a la supresión de las formasprotocolarias superfluas, el acelerado ritmo de la viday la esfera de acción de la nueva diplomacia ad hocexigen que se creen para ella nuevas normas jurídicas,que sean adecuadas para proteger su funcionamiento.Algunos autores llaman la atención sobre el hecho de queel gran número de misiones ad hoc en los tiempos presenteses uno de los elementos que requiere la simplificaciónde las normas antiguas para facilitar la tarea del Estadode residencia, el cual ya no se encuentra en situaciónde recibir, acompañar y ofrecer hospitalidad a las misionesad hoc que llegan a su territorio. Es necesario reducirtodo ello a proporciones razonables, dejar de regirsepor los principios de carácter representativo de otrostiempos y adaptarse a las necesidades impuestas por larealidad; es decir, aplicando la teoría funcional a ladiplomacia ad hoc.

35. Todo eso pone de relieve que actualmente es difíciladucir los mismos argumentos jurídicos sobre la diplo-macia ad hoc que en la época en que era un hecho esporá-dico y en que tenía un carácter representativo. Debidoal cambio de su carácter, también ha cambiado su conteni-do. Por ello han aparecido nuevas formas en los Estadosque envían diplomáticos ad hoc. Sería pues inútil esfor-zarse en sostener que en el plano jurídico existe ciertacontinuidad entre la antigua y la nueva diplomaciaad hoc y hacerlo a toda costa. Eso no significa que ciertasmisiones ad hoc no hayan conservado un carácter repre-sentativo y que no se rijan por las reglas protocolariasantiguas, pero actualmente resultan, sino un anacronismo,al menos rarísimos vestigios del pasado, que se desvanecencon la desaparición de los restos de las formas conserva-doras de las estructuras políticas.

36. No obstante, existe una norma que nos permitesaber por qué es necesario renunciar a la búsqueda de lacontinuidad histórico-jurídica entre la diplomacia ad hocantigua y la nueva. Es el concepto general del carácterde la diplomacia. Con ocasión de la última codificaciónde derecho diplomático relacionado con las misionespermanentes (Convención de Viena de 1961 sobre rela-ciones diplomáticas), se puso de relieve que la pauta delas nuevas cláusulas debe ser la teoría funcional. Una vezadmitido esto para las misiones permanentes, debe apli-carse con mayor motivo a la diplomacia ad hoc que buscaen las nuevas formas las soluciones adecuadas que nopodían proporcionar las antiguas normas relativas a ladiplomacia adhoc. De lo dicho se desprende que es insos-tenible la tesis de la continuidad a toda costa. En lasnuevas circunstancias se impone un nuevo análisis dela institución y nuevas normas para su funciona-miento.

6. ¿Existen normas de derecho internacional públicopositivo sobre misiones especiales?

37. Todas las investigaciones que hemos hecho paracomprobar la existencia de normas de derecho positivode aplicación universal en esta materia han dado resulta-dos muy limitados. Pese a una abundancia de cosas enque se utiliza la institución de las misiones especiales,no hemos conseguido demostrar la existencia de un núme-ro importante de fuentes de derecho de origen másreciente, que pudieran servirnos de apoyo sólido en laelaboración de normas sobre las misiones especiales.Nuestras investigaciones nos han conducido a lassiguientes conclusiones :

38. I) Si bien el envío de misiones especiales y deenviados itinerantes se utiliza en gran medida en estosúltimos tiempos y representa, también a nuestro juicio,el aprovechamiento de las instituciones más prácticaspara resolver los problemas que se plantean en las rela-ciones internacionales, tanto multilaterales como bila-terales, y que desbordan los asuntos ordinarios, no tienebases jurídicas firmes. En tanto que los asuntos ordinariossiguen siendo de la competencia exclusiva de las misionespermanentes y en tanto que para estos órganos de rela-ciones internacionales existen muchas fuentes de derechointernacional positivo, que constituyen todo un sistemacoronado por la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas (1961), las normas de derecho relativas a ladiplomacia ad hoc y las fuentes de que proceden son muyescasas y poco seguras. Son muy pocos los estudios refe-rentes al período anterior a los Tratados de Westfalia(1648) e incluso al período anterior al Congreso de Viena(1815), en los que se pueda buscar las fuentes jurídicasrelativas a esta materia. Es probable que la utilizaciónmás intensa y el desarrollo de las misiones permanentese incluso el trabajo de las delegaciones temporales en cola-boración con las misiones permanentes, hayan eclipsadoparcialmente esta materia jurídica. Estamos dispuestosa admitir que las disposiciones del Reglamento de Vienasobre relaciones diplomáticas (1815) hayan sido en granmedida las responsables, por más que en esas disposicionessólo se haya tratado la cuestión de las categorías19.En el artículo III se estipuló que « los agentes diplomáticosen misión extraordinaria no tienen en tal concepto ningunasuperioridad de categoría ».

39. A juzgar por los materiales del Congreso de Viena,se podía deducir que la regla se aplicaba solamente alas misiones especiales protocolarias, es decir, de ceremo-nia, y que las otras misiones no se tomaban en considera-ción. Esta es la razón por la cual se cree que esas misionesson de igual categoría que las misiones permanentes, quesu jefe debe ostentar rango de embajador 20 para tenercarácter representativo, y que las normas generales dederecho diplomático son también aplicables a estas misio-nes. De ello se han desprendido, a nuestro juicio, dosconsecuencias :

a) En primer lugar, a partir del Congreso de Vienano se ha hablado de la diplomacia ad hoc más que en el

19 G. F. de Martens, Nouveau Recueil général de traités, t. II,pág. 449. El Texto del Reglamento figura también en el Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1959, vol. II (documentoA/3623), pág. 145, nota 6 al píe de página.

20 Artículo II del Reglamento de Viena referente al rango delos agentes diplomáticos.


caso de embajadores especiales, es decir, con funcionesprotocolarias y de ceremonia;

b) En segundo lugar, se han abandonado las antiguasnormas relativas a la diplomacia ad hoc que se referíana las misiones especiales y a los enviados itinerantesutilizados para otros fines.

40. II) Hay una cuestión que ha preocupado a los juris-tas, tanto en la práctica como en la doctrina: la delalcance de las facilidades, privilegios e inmunidadesa que tienen derecho estas misiones y que los Estadosreceptores están obligados a garantizar. A falta de otrasreglas, se ha recurrido a la búsqueda de normas en lacomitas gentium y en la analogía con las normas dederecho diplomático.41. Cuando se volvió a utilizar la diplomacia ad hoca mayor escala, se carecía del tiempo necesario y delas oportunidades para emprender la codificación deesta materia. Con todo, ésta planteó problemas muydifíciles para la Sociedad de Naciones y suscitó la preo-cupación particular de la Comisión Preparatoria de lasNaciones Unidas. Por este motivo, con ocasión del primerperíodo de sesiones ordinario de la Asamblea Generalde las Naciones Unidas (Londres, 1946), se planteó lacuestión no sólo acerca de los privilegios e inmunidadesde los funcionarios de las Naciones Unidas, sino tambiéncon relación a los representantes de los Estados enviadospara tomar parte en los trabajos de las Naciones Unidas 21.Si bien la Comisión de Derecho Internacional consideraactualmente que la cuestión de reglamentar la situaciónde los diplomáticos ad hoc debe separarse de la cuestiónde las relaciones entre los Estados y las organizacionesinternacionales, así como de la cuestión de los delegadosenviados por un Estado a reuniones internacionales(celebradas con o sin el patrocinio de organizacionesinternacionales), las normas de la diplomacia ad hocestablecidas en las Naciones Unidas son de gran impor-tancia para el desarrollo futuro del sistema normativodel derecho internacional público por lo que respecta ala diplomacia ad hoc. En primer lugar, no se sabía exacta-mente si lo que se había decidido era que las normasaplicables a la diplomacia ad hoc debían ser idénticas oanálogas a las aplicables a la diplomacia sedentaria.Por lo que respecta a las normas que hubo que establecerpara el funcionamiento de las Naciones Unidas, se rechazóla tesis relativa al carácter representativo adoptándosela del carácter funcional22, así como la tesis de que lasinmunidades no pertenecen a la persona del diplomáticoad hoc sino a su Estado, como garantías para el ejercicio

21 Cuando se celebraron en la Church House de Londres losdebates acerca del proyecto de convención sobre privilegios e inmu-nidades de las Naciones Unidas, y en especial de los representantesde los Estados, no podía existir todavía una opinión clara sobrela situación de las delegaciones permanentes y de los representantespermanentes en las Naciones Unidas, de manera que en aquel mo-mento la cuestión quedó más o menos sin resolver. Toda la atenciónse centraba en los representantes ad hoc.

22 Es ta tesis también fue a d o p t a d a en la Conferencia de Vienasobre relaciones d ip lomát icas (1961) y fue incorporada al p r eámbu lode la Convención correspondiente. Prevalece la teoría de la inmu-nidad funcional, que ha sido adoptada con carácter general; se hadejado de insistir en el carácter representativo especial que, segúnel artículo II del Protocolo de Viena (1815), se reconocía únicamentea los embajadores. Esto es resultado de la tendencia, todavíaincompleta, a igualar las diversas categorías de jefes de misionesdiplomáticas, en vista de que ya no tienen más que un único título,el de embajador, y a utilizar de modo general el rango de embaja-dor. Los embajadores ya no son únicamente los representantesque sólo intercambian entre sí las grandes Potencias.

normal de sus funciones sin injerencia alguna por partede los Estados extranjeros.42. III) Tal estado de cosas se reflejó incluso en ladoctrina. La mayoría de los autores de derecho interna-cional público han abordado la cuestión de las misionesespeciales y de los delegados ad hoc, destacando el envíode misiones especiales con fines protocolarios como formaespecial de la diplomacia ad hoc, pero sin insistir en losdetalles en cuanto a la determinación de su condición 23.Por ello las obras de la mayoría de los tratadistas nopodían servir de pauta para dar determinada orientacióna los futuros proyectos de normas de derecho en estamateria. Sin haberse emprendido un amplio análisis dela cuestión se insistía en que la diplomacia ad hoc podíaaprovechar las normas de derecho internacional positivorelativas a la diplomacia permanente. Los tratadistas dederecho internacional aferrados a esta idea, no hansabido discernir, por regla general, los problemas especí-ficos que plantea la diplomacia ad hoc.43. IV) Existe toda una serie de convenciones bila-terales que regulan la condición de los diplomáticos adhocen sus relaciones ordinarias: por ejemplo, la garantíade la total inmunidad diplomática a los miembros de lascomisiones de límites o el derecho de libre retorno de losenviados. Pero se podría decir más bien que lo que predo-mina son las soluciones ad hoc, aisladas y muy diversasentre sí, que no proporcionan nada que se podría consi-derar como prueba de una práctica internacional uniformey que tampoco pueden servir como fuentes de derechointernacional fuera de las relaciones entre las partescontratantes. En tales circunstancias, cuando no hayconvenciones generales, cuando los convenios bilateralesson esporádicos, cuando difieren no solamente entre losdiversos Estados sino también entre los mismos Estadossegún las épocas y en circunstancias diferentes, difícil-mente puede hablarse en esta materia de fuentes tradi-cionales de derecho internacional que pudieran servirde apoyo para ciertas conclusiones más amplias, ya quees muy dudoso que tales fuentes merezcan ser citadasaquí, pues no tienen carácter de normas universales dederecho.44. V) Sin costumbres jurídicas arraigadas, con unapráctica indecisa y con variaciones en los criterios gene-rales, incluso en los que se relacionan con la diplomaciasedentaria, sin posiciones sólidamente establecidas en ladoctrina, sin instituciones de las que se pueda decir queson aceptadas por las naciones civilizadas, es decir, porlas naciones que constituyen actualmente la comunidadinternacional, es interesante observar que quienes han

23 Encontramos un concepto análogo en las obras principalesque tratan de la condición o de la historia de la diplomacia. Cita-remos, a título de ejemplo, las siguientes obras : Krause, DieEntwicklung der Standigen Diplomatie, Leipzig, 1885; Potemkin,Histoire de la diplomatie, París, 1948; Wriston, «The SpecialEnvoy» {Foreign Affairs, enero de 1960); Waters, «The Ad HocDiplomat» (Wayne Law Review, 1959-1960); Wriston, ExecutiveAgents in American Foreign Relations, Baltimore, 1929; Hackworth,Digest of International Law, vol. IV; Sa tow, Guide to DiplomaticPractice, Londres, 1957; Feller y Hudson, Diplomatic and ConsularLaws and Regulations, Washington, 1931; Bluntschli, Le Droitinternational codifié, París, 1870; Fiore, International Law Codified,Nueva York, 1918; Pessôa, Projecto de Código de Direito Inter-nacional Público, Río de Janeiro, 1911; Lord Phillimore, ProposedCodification of the Law Regarding the Representation of States,Londres, 1926; K. Strupp, Réforme et codification du droit inter-national, Viena, 1926; Waters : The Ad Hoc Diplomat — A Studyin Municipal and International Law, La Haya, 1963 ; Philippe Cahier,Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, 1962.


querido crear el derecho internacional de lege ferendano han conseguido ir más lejos. Todos los proyectos nohacen más que mencionar la existencia de la diplomaciaadhoc y reconocer sus derechos por analogía a la situaciónde la diplomacia permanente. Así ocurrió en las sesionesdel Instituto de Derecho Internacional (Cambridge,1895), de la Asociación de Derecho Internacional (Viena,1926) y de la Sexta Conferencia Internacional Americana(La Habana, 1928).45. Con tal penuria general de normas jurídicas positivasen la materia era de todo punto imposible emprenderla codificación según el método consistente en recopilary redactar de nuevo las normas existentes en derechointernacional integrándolas en un sistema. Del mismomodo, la confusión provocada por las diferencias entrela práctica pasada y la actual creaba nuevas dificultadescuando se tendía a aplicar simultáneamente los métodosde codificación y de desarrollo progresivo del derechointernacional. Estos métodos combinados representanla evolución paralela de las tendencias existentes y de lasaspiraciones, la unificación de las normas de lege latay de las normas de lege ferenda en un sistema único yconsecuente. Es difícil poner en práctica este métodocuando no hay normas establecidas y no se sabe clara-mente cuáles se debería crear.46. VI) La Comisión de Derecho Internacional seencontró también ante semejante situación cuando tuvoque adoptar una decisión sobre el establecimiento dereglas de derecho relativas a las misiones especiales.Era evidente para todos los miembros de la Comisiónque no existían normas de derecho positivo que pudieranservir de apoyo seguro para la elaboración de normas dederecho aplicables a la diplomacia ad hoc. L& Secretaríallegó a la conclusión siguiente :

« Aunque los diversos instrumentos y estudios antesmencionados no pretenden reflejar la práctica efectivade los Estados en todos los detalles, es probable querepresenten la posición adoptada por la mayoríade ellos respecto de las misiones especiales. Pareceque, por lo menos, se reconocen de modo generalcuatro principios amplios : i) que, a reserva del consenti-miento, pueden enviarse misiones especiales; ii) queesas misiones, por estar compuestas de representantesdel Estado, tienen derecho a inmunidades y privilegiosdiplomáticos ; iii) que no tienen precedencia ex propriovigore sobre las misiones permanentes, y iv) que lamisión llega a su término cuando cumple su objeto. » 24

47. Ahora bien, estos cuatro principios extraídos de lasmuchas fuentes sobre misiones especiales no eran suficien-tes para indicar a la Comisión el camino que debía seguiren la preparación del nuevo derecho positivo relativo alas misiones especiales.48. VII) La secretaría de la Comisión de DerechoInternacional había recibido la impresión de que entrelos miembros de la Comisión sólo existían tres criteriosdiferentes sobre esta cuestión, a saber:

a) El criterio que podríamos llamar de aplicaciónrestringida a la diplomacia ad hoc de las normasrelativas a las misiones permanentes. Esta era laopinion anterior del Relator Especial de la Comisión,

Sr. A. E. F. Sandstrôm, quien hizo la siguiente decla-ración general:

« En términos generales, parece natural que no seapliquen las normas dictadas por ciertas característicaspropias de las misiones permanentes, que no se danen las misiones especiales, y que, en cambio, se apliquenlas normas referentes a funciones análogas por sunaturaleza y finalidad. »25

49. No podemos aceptar este criterio y consideramosque la teoría es falsa, aunque haya sido adoptada porla mayoría de la Comisión. No sólo las misiones especialesno tienen todas las características de las misiones diplo-máticas permanentes, sino que cuentan con característicaspeculiares. Estas nos conducen no sólo a aplicar lasnormas de la diplomacia permanente a la diplomaciaad hoc y a dilucidar si pueden aplicárseles todas estasnormas, sino también hacia soluciones que están deacuerdo con estas normas. En la vida en general, y porconsiguiente también en las relaciones internacionales, esdifícil seguir un camino señalado de antemano y clasifi-carlo todo de acuerdo con las etiquetas disponibles. Lavida da origen y forma a los hechos más diversos. Cadauno de estos hechos exige una reglamentación jurídica,y por más que se pueda influir en los hechos socialesmediante normas jurídicas, el derecho debe ser, sinembargo, reflejo de la realidad social. Su fin no puedeser el considerar que todo lo que no esté de acuerdocon el tipo general sea una desviación con relación alsistema jurídico. Aunque no admitimos el « case method »ni somos partidarios de la creación de excepciones atoda costa, no es menos cierto que quienes están encar-gados de elaborar las normas de derecho han de teneren cuenta que el derecho es solamente la superestructurade la sociedad. La comunidad internacional, en cuantoforma social, está sujeta a transformaciones constantes,que se han acentuado muy particularmente despuésde la segunda guerra mundial. En el fondo, la diplomaciaad hoc es un hecho nuevo, ya que sería difícil, y en nuestraopinión incluso inexacto, decir que se trata del simplerenacimiento de una antigua institución. Se han creadonuevas formas de diplomacia ad hoc, que es necesarioreglamentar y esto no se puede lograr simplemente conrechazar todo lo que no se aplique a la diplomacia ad hoc,pero que subsista para la diplomacia sedentaria.

50. Pese a ser miembro de la Comisión de DerechoInternacional, el Relator Especial considera que éstase encuentra muy lejos de haber encontrado soluciónsatisfactoria al problema. El tiempo limitado que se leconcedió para resolver el problema no le ha permitidoahondar en él. Es difícil hablar de cierta analogía absolutaentre dos instituciones que no tienen el mismo objetivoni las mismas consecuencias. Esta es la razón por lacual era necesario, a nuestro juicio, efectuar previamenteun análisis más profundo, y creemos que, una vez hechoesto, la Comisión no se hubiese aferrado a esta teoría.

tí) La opinión divergente expuesta por el Sr. Jimínezde Aréchaga, miembro de la Comisión sobre el informeSandstrôm 26 puede considerarse como representativadel segundo criterio.

51. Al exponer su opinión ante la Comisión, el Sr. Jimé-nez de Aréchaga sostuvo el punto de vista de que todas

24 Del memorando de la Secretaría sobre « Misiones especiales »(documento A/CN.4/155, párr. 11), en Anuario de la Comisión deDerecho Internacional, 1963, vol. II, pág. 178.

25 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol. II,(documento A/CN.4/129), pág. 108, párr. 7.

26 Ibid., pág. 114, et seq.


las disposiciones del derecho diplomático relativas alas misiones permanentes se aplican también a las misionesespeciales, con la diferencia de que éstas requieren dispo-siciones suplementarias que nacen del carácter especialo de los cometidos particulares de las misiones especiales.Desde este punto de vista, su teoría podría calificarsede teoría de integración. Su autor la expuso así :

«.. . todas las disposiciones del proyecto de 1958 sonprocedentes y deben aplicarse a las misiones especiales,con la condición de que el artículo 3 del proyecto de1958 (Funciones de una misión diplomática) se inter-prete en el sentido de que sólo se aplica en lo que serefiere al encargo específico de la misión especial.

« La única disposición adicional que al parecer hacefalta en el caso de las misiones especiales es la relativaa la terminación de la misión una vez cumplidas lasfunciones que se le encargan... » 27.

52. Tampoco nos satisface plenamente este criteriode integración. En primer lugar, no es exacto que hayande aplicarse a las misiones especiales todas las disposicio-nes de derecho internacional público relativas a lasmisiones permanentes. Entre estas disposiciones, las hayque no corresponden a la naturaleza misma de la misiónad hoc. Por otra parte, la norma enunciada por el Sr.Jiménez de Aréchaga es cierta en el sentido de que lanaturaleza de la misión ad hoc exige también normasespeciales. En otras palabras, es necesario elaborarlas ycompletar el proyecto elaborado con estas normas,

c) El tercer criterio formulado al respecto es el delas sugestiones de Sir Gerald Fitzmaurice, segúnlas cuales el proyecto de normas relativo a la diplomaciapermanente debe aplicarse en principio a la diplomaciaadhoc, pero solamente mutatis mutandis. Es innegable,según esa teoría, que hay similitud de situación entrelas misiones permanentes y las misiones ad hoc, perotambién hay diferencias entre ellas. Por esta razón,Sir Gerald expresó la opinión de que las normasrelativas a las misiones permanentes deberían apli-carse en principio, a la diplomacia ad hoc pero que esnecesario limitar esta aplicación en la medida en quesean aplicables al caso de que se trate. Las sugestionesde Sir Gerald se basaban también en la idea de laanalogía. Por otra parte, en su sugestión se reflejaademás el criterio general del derecho anglosajón :una gran libertad en la aplicación de las normas gene-rales basándose en la rule of reason, de suerte que,mediante el « case method », se constituirá una juris-prudencia uniforme para los casos que no encajenen la norma general. Si el derecho internacional enla fase actual de desarrollo ofreciese las garantíasnecesarias para la formación de un sistema uniformeaplicable según los principios mencionados anterior-mente, podríamos mostrarnos de acuerdo con lapropuesta de Sir Gerald. Ahora bien, debemos teneren cuenta que las disposiciones del derecho interna-cional deben ser universales en su aplicación, quedeben ser aplicadas por los órganos más diversos detodos los Estados empleando criterios jurídicos muydispares, y que deben prestarse a análisis concretos.De ahí que el derecho internacional exija, en circunstan-cias concretas, soluciones precisas. Busca normas que

no sean susceptibles de una interpretación muy ampliay, por consiguiente, de evasión. Deben evitar, no provo-car, nuevos litigios, con motivo de su interpretacióny aplicación. Así pues, el método de la analogía noofrece evidentemente las garantías necesarias. Si seañade a ello su aplicación mutatis mutandis, resultaimposible llegar con ese criterio a la meta que la Asam-blea General de las Naciones Unidas se ha propuestoalcanzar, ni tampoco establecer el orden y unos cimien-tos sólidos para la aplicación del derecho internacionalen esa esfera.

53. VIII) Al vacilar ante esos tres criterios, la Comisiónde Derecho Internacional adoptó una actitud de principio,si bien tomando como punto de partida para el estudiode la situación de la diplomacia ad hoc las normas apli-cables a las misiones permanentes. Esta actitud de princi-pio encuentra expresión en la idea de que, teniendo encuenta la similitud entre las actividades de las misionespermanentes y de las especiales, es muy natural que lasnormas que rigen las misiones permanentes se apliquentambién en gran parte a las misiones especiales29.54. No obstante, la Comisión no ha podido demostrarque esta similitud sea una regla absoluta. Se ha vistoobligada a admitir que existen muchas instituciones ydisposiciones relativas a las misiones permanentes queno pueden aplicarse a las misiones especiales. Se trata delas normas relativas al establecimiento, funcionamientoy situación jurídica de las misiones diplomáticas perma-nentes. En cambio, la naturaleza del funcionamientode las dos misiones exige las mismas garantías. De ahíque la Comisión haya adoptado el punto de vista de quees preciso aplicar a la diplomacia ad hoc las disposicionesde las secciones II, III y IV, del proyecto de 1958 relativoa las relaciones diplomáticas (es decir de la Convenciónde Viena de 1961)30.

55. Estamos firmemente convencidos de que semejanteteoría es falsa en su misma esencia. Las normas relativasa las misiones diplomáticas permanentes se establecenjustamente teniendo en cuenta la seguridad de las funcio-nes, y sin embargo esas funciones no son las mismas enlos dos casos. Estamos convencidos de que sería precisoahondar en el examen detallado de cada cuestión yencontrar una solución que no estuviese basada en lafórmula mutatis mutandis, sino en las necesidades, que sondiferentes.56. El método mutatis mutandis es demasiado abstracto.No tiene en cuenta las necesidades reales, sino que selimita a seguir la ley del mínimo esfuerzo. Reconocemosque es muy difícil encontrar un procedimiento seguro quenos permita resolver todas estas cuestiones. Por estarazón, la Comisión de Derecho Internacional ha tratadode desembarazarse de esta cuestión, contentándose conuna supuesta solución que, según confiesa, no se habasado en un estudio efectuado « con la prolijidad »que normalmente le hubiera dedicado al tema31.57. IX) ¿ Cuál es el procedimiento que sigue normalmentela Comisión? El Relator Especial Sandstrôm propuso

27 Ibid., (documento A/CN.4 /88) , pág . 116, pá r r . 19.28 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol. I,

ac ta resumida de la 565.a sesión, párr . 16.

29 Esta idea se expresa en el párrafo 1 del comentario de la Co-misión de Derecho Internacional al art ículo 2 del proyecto de ar-tículos relativos a las misiones especiales. Véase Anuario de laComisión de Derecho Internacional, 1960, vol . II , pág. 182.

30 Véase esta reserva en los párrafos 2 a 6 del comentario alartículo 2 y en el texto del artículo 3 y el comentario al mismo,del proyecto de 1960, loe. cit.

31 Ibid., pág. 182, párr . 37.


que se tratara de llevarlo a la práctica. Sugirió dosenfoques posibles que hubieran llevado a estudiar laaplicación de ciertas normas de la diplomacia sedentariaa la diplomacia ad hoc. Los proyectos tenían fallas y nose habían estudiado a fondo y, por esta razón, se prestabana ciertas críticas. Además, la Comisión contó con muypoco tiempo para preparar para la Conferencia de Viena,que debía reunirse en breve, un texto con normas relativasa la diplomacia ad hoc. Todo ello contribuyó a que laComisión se limitara a decidirse por un principio. Lohizo remitiéndose básicamente a la teoría mutatis mutan-dis ™.58. No obstante, en la Conferencia de Viena de 1961no se aceptó esta solución. Los representantes de losEstados no podían contentarse con un procedimientoque consistía simplemente en enunciar un principio yno estaban convencidos de que se hubiese resuelto lacuestión de manera satisfactoria. Prefirieron que sereanudase el estudio de la misma y que se fijasen normasprecisas acordes con la naturaleza de la diplomaciaad hoc. La mayoría de los miembros de la Subcomisión,en la cual tuvimos el honor de participar al frente de ladelegación yugoslava, estaban firmemente convencidosde que hubiese sido preferible no contar con ningunanorma de derecho, antes que dar una indicación que cadaEstado podría interpretar a su modo. Se insistió sobre todoen que era preciso tomar como punto de partida la teoríafuncional y reglamentar la situación de la diplomaciaadhoc según las necesidades y las circunstancias concretas,y no según ciertas normas que no siempre podrían apli-carse a las condiciones del caso pero que darían satis-facción a las exigencias de la diplomacia ad hoc e inclusose excederían en ello.

59. X) Creemos que las fuentes positivas de derechointernacional público relativas a la diplomacia ad hocse hallan actualmente en una fase sumamente crítica.Ni siquiera existe un texto de legeferenda que constituyaautoridad, ya que la Conferencia de Viena sobre relacionesdiplomáticas no aprobó el proyecto que la Comisiónde Derecho Internacional sometió a su aprobación.Puede decirse que la rechazó al exponer sus motivos enforma cortés:

« ... si bien el proyecto de artículos constituía unabase adecuada para los debates, no era apropiadoincluirlo en el texto final de una convención sin unestudio extenso, que exigía tiempo y que no podíaemprenderse debidamente hasta que se hubieseaprobado una serie completa de normas sobre lasmisiones permanentes. En vista del poco tiempo deque se disponía para que la Subcomisión llevaraa cabo el estudio, o para que la Comisión Plenariay la Conferencia misma examinaran sus resultados,la Subcomisión acordó que debía recomendar a laComisión Plenaria que la Conferencia remitiesenuevamente a la Asamblea General la cuestión de lasmisiones especiales; se sugirió que la Asamblea enco-mendase a la Comisión de Derecho Internacionalla tarea de realizar un estudio más detenido, a lavista de la Convención que aprobara la Conferen-cia. » 33

60. La situación actual exige que se establezcan sindilación unas bases sólidas y se elaboren en detalle lasnormas de un sistema jurídico positivo en esta materia.Las normas antiguas han caído en desuso, las nuevasno existen y nos encontramos cada día ante situacionesconcretas que requieren solución. La realidad loexige.

7. Polémicas en torno al concepto de misiones especiales

61. I) Hay una gran polémica sobre el contenido de ladiplomacia ad hoc moderna. Con esta cuestión se habíaencontrado también la Comisión de Derecho Internacionalcuando trató de redactar normas sobre las misionesespeciales. Después de una serie de titubeos se llegóa la siguiente definición:

« Por "misión especial" se entiende una misiónoficial de representantes de Estado enviada por unEstado a otro Estado para cumplir un encargo especial.Se entiende asimismo la misión de un enviado itineranteque cumple encargos especiales en los Estados a losque se le envía. » 34

62. Se puede decir que se trata de un criterio de especi-ficación. Se ha partido de la tesis de que la « misiónespecial » es una excepción a la regla, que es la misióndiplomática sedentaria. Es una opinión que volvemos aencontrar en Satow; es decir, que junto al jefe de lamisión permanente puede ser acreditado otro agentediplomático para fines especiales35.

63. Consideramos que este criterio es demasiadoincompleto para que pueda servir de base para una defi-nición. Aparte de que una misión especial se distinguede la misión permanente de carácter general, no debeencomendarse a un diplomático adhoc una misión especialsi ésta es de carácter duradero. Es que, en estos últimostiempos, aparte de las misiones diplomáticas ordinariasde carácter general, se recurre cada vez más frecuente-mente a la creación de misiones diplomáticas especiali-zadas, pero permanentes. Estas actúan en los paísesextranjeros interesados, cumpliendo funciones especiales,junto a las misiones diplomáticas ordinarias de caráctergeneral acreditadas en el mismo Estado y en la mismalocalidad, pero con una tarea especial. A esa categoríade misiones pertenece, por ejemplo, la delegación de repa-raciones de un Estado en otro (pero no una delegaciónante una organización internacional). También figuranen ella las misiones diplomáticas permanentes particularespara la aplicación de acuerdos de cooperación económicay técnica entre dos países, etc. Se trata de misiones perma-nentes especializadas, una especie particular de diplomaciasedentaria, y no de misiones especiales ni de diplomaciaad hoc. La misión desempeñada por la diplomacia ad hocse distingue por el carácter a la vez limitado y provisionalde su cometido. Aclaremos lo del carácter provisional.« Provisional » no significa en absoluto « de corta dura-ción », en el sentido estricto, sino que la duración deesta misión —aun en el caso de que se prolongue—

32 La Comisión rechazó, sin embargo, en votación formal lassugestiones de Sir Gerald Fitzmaurice.

33 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol . II ,documento A/CN.4/155, párr. 44), pág. 182.

34 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960, vol. II,pág. 182.

35 Sir Ernest Satow, A Guide to Diplomatic Practice, Londres,1957, pág. 115. Debemos subrayar que Satow, en el párrafo 186de su libro, no considera como diplomático ad hoc más que a quienesté acreditado por razones de ceremonia o protocolo.


depende de la realización de una tarea determinada quepuede requerir bastante tiempo 38.64. A nuestro juicio, el concepto de diplomacia ad hocabarca también a los delegados que representan a Estadosen ciertas reuniones internacionales : congresos, conferen-cias, etc. Esta opinión fue compartida por el Sr. Sandstrôm,Relator Especial de la Comisión de Derecho Interna-cional 37. No obstante, la Comisión, sin rechazar estaidea, adoptó el punto de vista de que se trataba de untipo especial de representantes, que merece ser estudiadoaparte y que es más correcto considerar dentro de lacategoría de las misiones encargadas de las relacionesentre los Estados y las organizaciones internacionales,incluidas las conferencias diplomáticas. Por ello, a pesarde pertenecer lógicamente al concepto de diplomaciaad hoc, hoy esas misiones no se incluyen técnicamenteen él. Esto se debe a que se está tratando de crear un núme-ro cada vez mayor de normas jurídicas especiales eincluso sistemas y regímenes particulares para este tipode diplomacia ad hoc, de suerte que se distingue de lasdemás y adopta una forma especial38. Tratar de someterestos casos a las normas generales de la diplomaciaad hoc podría conducir a una doble confusión. Por unaparte, las normas especiales establecidas hasta ahorapara estas misiones no coinciden en todos los aspectoscon las relativas a la diplomacia en general y sería difícilconstituir un sistema común. Por otra parte, los privilegioscontractuales que se conceden a los delegados que asistena las reuniones de las Naciones Unidas y de los organis-mos especializados no podrían reconocerse, sin dificul-tades, como normas generales para toda la diplomaciaad hoc. Por estas dos razones debe hacerse una distincióntécnica entre este tipo de diplomacia periódica y elconcepto general de diplomacia ad hoc.

65. La Comisión de Derecho Internacional sacó tambiénlas consecuencias prácticas de este criterio. Adoptó elpunto de vista de que las misiones diplomáticas que seencargan de las relaciones de los Estados con las organi-zaciones internacionales y las que toman parte en confe-rencias y congresos internacionales deben examinarsecomo materia especial, y a tal efecto nombró un RelatorEspecial para que estudiara la cuestión. Esta razón noslleva a no tratarla en el presente informe, aunque sehubiera podido proceder de otra manera39.66. No obstante, el procedimiento de la Comisión deDerecho Internacional que acabamos de exponer entrañaun error lógico y también práctico. Algunas conferencias

36 Así son, por ejemplo, las delegaciones para la demarcaciónde fronteras, pero no las misiones para mantenimiento del ordeny el arreglo de incidentes, que son funciones permanentes; despuésde la segunda guerra mundial, las misiones diplomáticas de losEstados Unidos encargadas de descubrir y hacer transportar aAmérica los restos mortales de soldados norteamericanos, perono las misiones para el mantenimiento de los cementerios militares;las misiones de repatriación, pero no las misiones encargadas deocuparse de los subditos residentes en un país extranjero, etc.

37 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I ,págs. 113 y 114.

38 Baste mencionar que pa ra este t ipo de diplomacia —delega-ciones y delegados periódicos— las Naciones Unidas y los orga-nismos especializados han elaborado una serie de convenciones,establecido procedimientos detallados y concluido t ra tados espe-ciales con los Estados en que se encuentran sus sedes o en los quecelebran sus respectivas conferencias internacionales.

39 Decisión adop tada po r la Comisión en su período decimo-cuarto de sesiones. El Sr. Abdul lah El-Erian fue nombrado Rela torEspecial. (Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1962, vol. II, (documento A/5209), pág. 220, párr. 75.

internacionales no dependen de las organizaciones inter-nacionales y por esta razón surge en este caso la diploma-cia adhoc a la cual no se aplican las reglas que han incitadoa la Comisión a tomar en consideración los regímenesjurídicos recientemente formados respecto de las delega-ciones y delegados de Estados en las reuniones interna-cionales. Se trata, a nuestro juicio, de casos de diplomaciaad hoc en la plena acepción de esta expresión.67. Ante esta disminución del número de misiones ypersonas englobadas en el concepto de diplomacia ad hochemos de señalar que la mayor parte de los autores dederecho diplomático incluyen de hecho en ese conceptoa los representantes de los Estados en congresos y confe-rencias 40.68. Ya hemos indicado en la introducción las limi-taciones del concepto de diplomacia ad hoc y considera-mos que por ese término, en sentido estricto, hay queentender tan sólo los agentes de Estado que poseen lascaracterísticas siguientes :

a) deben ser delegados o haber sido designados porun Estado a fin de realizar una misión especial en rela-ción con otro Estado;

b) no debe considerarse esta misión como permanen-te, sino que debe referirse al cumplimiento de unafunción determinada y temporal;

c) su cometido debe consistir en representar a unEstado como titular legítimo de soberanía ante otroEstado, y no intervenir en los asuntos en que un Estadono figura en calidad de titular de soberanía, ni en lasrelaciones con personas físicas o jurídicas determinadasque no sean sujetos de derecho internacional público.

69. Estamos convencidos de que sólo la combinaciónde estos tres elementos constitutivos permite considerarque se trata de un caso de diplomacia ad hoc.70. En cambio, rechazamos ciertos criterios que se hanestablecido ya sea para determinar si determinado agentede un Estado extranjero tiene carácter de diplomáticoad hoc, o bien para negarle esta cualidad por razónde ciertas circunstancias. Entre esos elementos incluiría-mos los resultantes de los siguientes puntos de vista :

a) el de que no se puede considerar diplomáticoad hoc a quien no posea rango diplomático. Estacondición, en las circunstancias actuales, ha quedadodesprovista de sentido;

b) el de que su cometido se reduce a una misiónpuramente diplomática, o bien de ceremonia o repre-sentación, en tanto que se rechaza toda idea de que lamisión de un diplomático ad hoc pueda comprendertambién tareas técnicas. La diplomacia actual se distin-gue por su índole funcional y por su carácter repre-sentativo. Por otra parte, las funciones de la diplomaciavan en aumento al igual que la esfera de las relacionesinternacionales. El criterio estrecho, característico dela concepción aristocrática del diplomático que persistíaincluso después de la burocratización de la diplomaciay que atribuía a ésta un carácter puramente políticoy representativo, rechazaba la mera idea de que losdiplomáticos pudiesen desempeñar funciones técnicas.

40 Sir Ernest Satow, op. cit., pág. 208; Convención de 20 defebrero de 1928 sobre funcionarios diplomáticos, artículo 2 (textoen Sexta Conferencia Internacional Americana, Acta Final, Habana1928, pág. 140); Dr. Karl Strupp : Réforme et Codification dudroit international, Informe de la 34.a Conferencia de la Asociaciónde Derecho Internacional, Londres, 1927, pág. 426 y siguientes.


La diplomacia ha comenzado a introducir poco a pocoen la esfera de sus atribuciones las relaciones económi-cas y financieras. Este hecho caracteriza el principiode su metamorfosis. La esfera técnica de que se ocupabala diplomacia ha continuado ampliándose. El círculode colaboradores técnicos de las misiones permanentesse hizo cada vez más numeroso. Por esta razón, lavida impuso una transformación del concepto delos deberes de la diplomacia. Se llegó a la conclusiónde que toda acción que implicase la representacióndel Estado soberano en el plano internacional en susrelaciones con los otros sujetos del derecho internacio-nal público pertenece a la esfera de competencia dela diplomacia en general y, por consiguiente, tambiénde la diplomacia ad hoc.

71. Se ha planteado la cuestión de saber si los agentesde un Estado que no pertenezcan a la maquinaria diplo-mática interna o, más concretamente, a su Ministeriode Relaciones Exteriores, y que no sean diplomáticos decarrea, pueden considerarse diplomáticos si se les encargade representar provisionalmente los intereses de su Estadoen contactos (que suelen ser negociaciones) con losrepresentantes de otros Estados, aun cuando esos contac-tos tengan lugar en el territorio de su propio Estado.Asi ocurre generalmente en el caso de las negociacionesbilaterales. En principio, los negociadores de uno y otrolado, los del país extranjero y los del receptor, tienenlas mismas obligaciones y el mismo carácter. Por consi-guiente, hablando estrictamente, los agentes del Estadoreceptor, aunque cumplan su función en su propio país,son diplomáticos ad hoc. Deben pues considerarsecomo diplomáticos ad hoc durante el ejercicio de estafunción o al menos en sus relaciones con los colegasextranjeros. No obstante, como se encuentran en el terri-torio de su propio Estado y, por consiguiente, no puedenreclamar ningún privilegio especial, se suele pasar poralto, tanto en la práctica como en la teoría, su carácterde diplomáticos. Ni siquiera se plantea la cuestión conmucha insistencia. No obstante, creemos que es unerror y que tales diplomáticos, al menos en sus relacionescon colegas extranjeros, deberían tener conciencia de quecumplen una función diplomática y de que tienen laobligación de comportarse con respecto a aquéllos comodiplomáticos ad hoc ya que en estas relaciones, pese aciertos caracteres específicos, los derechos y deberes delas dos partes son de la misma naturaleza, si bien incumbenmás deberes al Estado receptor. Nos contentaremos conseñalar aquí que dichas personas, en ciertas condicionesdeterminadas, entran también en la categoría de diplo-máticos ad hoc, pues no nos proponemos emprender, enel resto de nuestro informe, un estudio demasiado detalla-do de su condición.

72. II) Como hemos mencionado más arriba, el conceptode diplomacia adhoc exige que se analicen de algún modolas causas que han provocado recientemente un aumentode las atribuciones de esa clase de diplomacia. Permíta-senos señalar al respecto los siguientes hechos :73. Se viene discutiendo mucho la cuestión de la natura-leza de las misiones especiales que desde la segundaguerra mundial son cada vez más frecuentes, así como lascausas de que, pese al aumento del personal de las misionesdiplomáticas permanentes, se utilicen cada vez más losservicios de la diplomacia ad hoc.74. Si se analiza la evolución de las relaciones inter-nacionales se advierte que las misiones diplomáticas se

reducen cada vez más al nivel de maquinarias burocráticasy que las embajadas se transforman en una especie deestado mayor encargado de organizar los trabajos,la observación y la ejecución de las tareas especiales quese les encomiendan. Por esta razón, las misiones diplo-máticas ordinarias van perdiendo, por una parte, susfunciones de alta política y, por otra, sus atribucionespuramente técnicas.

75. En primer lugar, muchas cuestiones de alta políticase han transferido del plano de las relaciones bilateralesal de los contactos en las sedes de las organizaciones inter-nacionales y en las conferencias internacionales de mayorenvergadura. Esto no quiere decir, sin embargo, que lasembajadas dejen de intervenir en estas cuestiones, perono toman parte en su solución en el momento decisivo.La solución definitiva corresponde a las reuniones inter-nacionales. No obstante, la diplomacia sedentaria conser-va la función de sondear la reacción a las propuestas,recoger informaciones sobre las actitudes del otro Estado,ejercer la presión deseada e incluso transmitir las instruc-ciones adecuadas a las delegaciones que participen entales reuniones. Asimismo, la diplomacia sedentariareanuda sus actividades —una vez adoptada la decisiónen las organizaciones o reuniones internacionales— enlo que concierne a la actitud de los Estados con relacióna las medidas adoptadas, los medios y el alcance de suaplicación, e incluso el sabotaje de tales decisiones. Estodemuestra que, pese a que un gran número de funcionesde interés general ha pasado de la diplomacia sedentariaa un tipo especial de diplomacia ad hoc —es decir, a lasdelegaciones— sería erróneo, sin embargo, creer que estatarea, hablando en términos generales, se haya sustraídopor completo a la competencia de las misiones diplomáti-cas ordinarias. Constituye, en cierto sentido, una parteintegrante del vínculo entre la maquinaria diplomáticaordinaria y la diplomacia ad hoc, ya que la representaciónde un Estado en las relaciones internacionales debe conce-birse como un sistema integral.

76. Se ha observado también que las negociaciones yla búsqueda de soluciones en ciertas cuestiones políticasde la mayor importancia en las relaciones entre el Estadoa que pertenece la misión permanente y el Estado anteel cual está acreditada se realizan cada vez más sin laparticipación de los embajadores ordinarios. Hay unaenorme diferencia entre las antiguas conferencias deembajadores que se reunían en Londres antes de la primeraguerra mundial, para decidir el destino del mundo y elcontacto entre embajadores en una capital en nuestrosdías. Cuando es preciso encontrar la solución de unimportante problema político, además de los sondeosy negociaciones preliminares por vías diplomáticasordinarias, surge en escena la diplomacia adhoc mediantelas reuniones de los más altos representantes de los Estadosinteresados, que son a menudo sus jefes de gobierno(menos frecuentemente, los jefes de Estado, aunqueen estos últimos años asistimos a un renacimiento deesta práctica) o sus ministros de relaciones exteriores.En estas reuniones y en el curso de tales contactos sedeciden cuestiones políticas y militares capitales, en laesfera de relaciones mutuas entre los Estados partici-pantes. Los embajadores no quedan reducidos al papelde observadores pasivos en estas actividades, pues siguenencargados de preparar las negociaciones y, en la mayoríade los casos, son miembros de las delegaciones; peros esindudable que va disminuyendo su importancia en este


sentido que en las negociaciones se les atribuyen funcionessecundarias y que el esplendor de sus títulos se ve oscure-cido por la presencia de los dirigentes que ocupan elprimer plano durante los contactos. Por una parte, ladiplomacia ordinaria va quedando al margen de lascuestiones políticas más importantes y, por otra, dichascuestiones se transfieren cada vez más al mandato de ladiplomacia adhoc, representada, en el momento oportuno,por destacadas personalidades políticas procedentes delos países invitados, de suerte que la importancia de estosdiplomáticos ad hoc desborda indudablemente la de losdiplomáticos ordinarios.

77. Además, el volumen de asuntos que dan lugar alestablecimiento de relaciones internacionales, la com-petencia cada vez más amplia de los órganos inter-nacionales así como la creciente importancia que tienenen las relaciones bilaterales las maquinarias estatales paraasuntos particulares, modifican cualitativamente las fun-ciones de la diplomacia ordinaria. Algunos historiadoresde la diplomacia afirman que el diplomático « clásico » dela segunda mitad del siglo xix tenía que atender a cues-tiones de protocolo y a la comprensión del interés políticode su propio país. La alta política y los trabajos rutinarioseran funciones típicas de las misiones diplomáticasordinarias. Con el tiempo, se transfirieron a la diplomaciagran número de funciones puramente técnicas. Esomodificó su estructura en dos sentidos. Aparte de supersonal ordinario que se ocupa de la - diplomacia engeneral, el jefe de la misión diplomática permanentecuenta con un número cada vez más importante de cola-boradores técnicos especializados que, en cierto sentido,tienen atribuciones particulares y sólo están sometidos alcontrol político general del jefe de la misión diplomá-tica. Ese personal mantiene relaciones, si bien por víadiplomática, con los órganos técnicos del Estado deresidencia. Periódicamente, hay que entablar negociacio-nes o discutir los problemas más importantes de estegénero entre los dos Estados. Para ello cada país tieneque enviar naturalmente como delegados expertosespecialmente calificados con facultades para buscarsolución a los problemas planteados. Esta es una nuevaespecia de diplomacia ad hoc, que pone en situación muyprecaria a la diplomacia ordinaria. Las misiones perma-nentes sostuvieron en un principio que esos diplomáticosespeciales ocupaban una posición secundaria y que eranmeros ayudantes del jefe de la misión diplomáticapermanente. Con el tiempo, no obstante, tales negocia-dores o misiones periódicas, que llamaremos « técnicas »,consiguieron liberarse casi por completo de la influenciade las misiones ordinarias. Llegaban de su país, con ins-trucciones muy precisas y poderes especiales, con elderecho y el deber de mantener relaciones directas conla administración central competente, de suerte que susituación quedó pronto consolidada y se emanciparonde la maquinaria de las misiones permanentes con laque no estaban relacionados más que por mediaciónde los órganos centrales del gobierno. Por consiguiente,durante su estancia en un país determinado, estos diplo-máticos ad hoc no formaban parte de la misión perma-nente.

78. De lo expuesto se desprende que la diplomacia ad hoc,en cuanto a sus funciones, se manifiesta en dos formas :por una parte, como titular de actividades políticas dela máxima importancia, y por otra, como misión facultadapara mantener relaciones técnicas. Entre éstas, que es

difícil enumerar por completo a causa de su gran diver-sidad, pueden destacarse, en primer lugar las relacionescomerciales, financieras, culturales, científicas, en materiade comunicaciones, especialmente para el transportemarítimo y aéreo, etc. Existe cierta rivalidad entre lasmisiones permanentes y la diplomacia ad hoc en lo querespecta a sus relaciones mutuas. Las misiones perma-nentes hacen valer su prioridad mientras la diplomaciaad hoc se prevale de la autorización que tiene para comu-nicarse directamente en el plano internacional. Pero,con relación al extranjero, es decir, respecto del paísde residencia, los diplomáticos adhoc tienen una condiciónjurídica especial y no forman parte integrante de la misiónpermanente.

8. Algunos aspectos peculiares de las misiones especiales

79. Estamos convencidos de que, ante todo, hay quedeterminar si ciertos tipos de misiones pueden considerarsecomo misiones especiales, y trazar la línea de demarcaciónque las separa de la diplomacia ordinaria. El RelatorEspecial opina que sería preciso también considerar entrelas misiones especiales las categorías que se enumeranmás abajo. De la decisión preliminar de la Comisióndepende que la condición de estas categorías esté reguladapor las normas jurídicas destinadas a las misiones espe-ciales. El Relator Especial está convencido de que seríapreciso considerar estas categorías como misiones espe-ciales (con la posible excepción de las categorías D, G, He I, en relación con las cuales vacila entre los argumentosen pro y en contra, ya que, en la práctica, unos y otrosson plausibles).

A. Misiones especiales con funciones ceremonialesy protocolarias

80. No insistiremos en esta categoría de la diplomaciaad hoc, si bien señalamos que durante cierto tiempo hasido su tipo más frecuente y ha continuado empleándoseen gran medida hasta el presente. La mencionamos tansólo por razones de sistematización. Asimismo, queremosseñalar el hecho de que en general, antes de la primeraguerre mundial, la práctica admitida era la de nombrarembajadores, que no eran representantes diplomáticospermanentes, en calidad de enviados especiales de unEstado, encargados de misiones especiales en otroEstado con motivo de ciertos acontecimientos extraordi-narios. El tratadista soviético Potemkin supone que setrataba de embajadores designados para representara su país en alguna ceremonia nacional, tal como lacoronación, el matrimonio o el funeral de un soberanoo de su heredero. De igual modo, según Potemkin, losreyes y emperadores solían enviarse unos a otros embaja-dores especiales para notificar su accesión al trono. Sesobreentiende que tales embajadores sólo tenían unafunción puramente protocolaria 41.81. Potemkin considera el envío de tales embajadoresde carácter ocasional no sólo como una costumbre sinocomo un deber de cortesía42. La omisión se interpretabacomo violación de la norma según la cual hay que rendirhonores cuando corresponde. Por consiguiente, según

41 V. Potemkin : Histoire de la diplomatie, París, 1947, vol. Ill,pág. 800.

42 V. Potemkin, loe. cit.


Potemkin, aunque el Estado interesado no pudieraenviar embajador por razones justificables, se exponía,no obstante, a que la ausencia de tal embajador se consi-derase como una falta de cortesía. Para evitarlo, se recurrióa la práctica consistente en designar al representantediplomático permanente como embajador especial oad hoc en el mismo país ante el que se encontraba acredi-tado. En tal caso, se acumulan las dos funciones en lamisma persona del embajador, pero sólo durante lasceremonias. Durante todo este tiempo, antes, durante ydespués de la ceremonia, continúa siendo jefe de la misiónpermanente, y mientras duran los actos es tambiénembajador ad hoc. Esto es importante para destacar lapresencia de un embajador especial; además, durantela celebración, los embajadores ad hoc tienen precedenciasobre los embajadores ordinarios acreditados. A pesarde estar acreditado, el embajador ha de tener una acredi-tación especial como embajador ad hoc.

82. En los países de América Latina se atribuye granimportancia a la presencia de los embajadores ad hocen las ceremonias en que el Presidente de la Repúblicatoma posesión de su cargo.83. Por regla general, si se envía una misión ad hoca una ceremonia de esa naturaleza, el jefe de la misiónpermanente en el país no suele estar al frente de la misiónad hoc, sino que figura tan sólo como miembro de ella.En este caso, ocupa el rango especial que se le ha asignadodentro de la misión ad hoc, que se diferencia del puestoque le corresponde como jefe de la misión diplomáticapermanente.84. Genet considera que una misión de cortesía pertenecea este género de misiones. Es interesante mencionar quetambién considera como misión ocasional a las embajadasde excusa, que ya no existen. Actualmente no se sueleenviar misiones especiales o un embajador especial parapresentar excusas, sino que se cumple esta misión pormediación de la diplomacia permanente43.

B. Diplomacia ad hoc con atribuciones especiales

85. Como se ha visto más arriba, estas atribucionespueden ser muy diversas y consideramos que lo esenciales determinarlas por medio de acuerdos (formales o táci-tos).86. La investigación llevada a cabo por el Relator Espe-cial ha demostrado que en la práctica se encuentrandiversas categorías de misiones especiales según lasfunciones que se les impone. Las principales categoríasson las siguientes :

a) Misiones especiales con atribuciones puramentepolíticas, sea en las relaciones bilaterales, sea en lasreuniones multilaterales, organizadas fuera de orga-nizaciones internacionales y sin participación de éstas.Algunas de estas misiones han tenido no sólo unalto carácter político, sino también histórico. Bastamencionar las misiones especiales para la conclusión detratados políticos o de paz.

b) Misiones especiales con atribuciones de caráctermilitar. A esta categoría pertenecen no sólo las misionesencargadas de firmar acuerdos militares, sino tambiénlas misiones encargadas de operaciones militares concre-tas. Algunos tratadistas incluyen también en esas

43 Raoul Genet, Traité de Diplomatie et de Droit Diplomatique,T. I., Paris, 1931, págs. 85 a 92.

misiones a los representantes de ejércitos extranjerosque asisten a maniobras de otros ejércitos.

c) Misiones especiales para la solución de problemasfronterizos, particularmente el trazado y mantenimientode las líneas de demarcación, y para la colocaciónde señales en las fronteras.

d) Misiones especiales con atribuciones de policía,que actúan en virtud de un acuerdo de cooperaciónentre los Estados, u operan en la zona fronteriza.

e) Misiones especiales que llevan a cabo negociacio-nes relativas a las cuestiones de transporte. En lapráctica, se atribuye un carácter político a aquellasmisiones de este grupo que traten de la política relativaa cualquier forma de transporte (marítimo, aéreo, ferro-viario, fluvial y por carretera, así como correos ytelecomunicaciones) mientras que se consideranmisiones técnicas las que sólo se encargan de la aplica-ción práctica de los principios establecidos.

/) Misiones especiales para los problemas hidro-técnicos. Estas misiones se subdividen como las delgrupo e).

g) Misiones especiales de carácter económico, inclui-das particularmente las misiones que tienen por objetola conclusión de acuerdos sobre cuestiones de comercio,finanzas y divisas.

h) Misiones especiales encargadas de resolverproblemas aduaneros concretos.

í) Misiones especiales relacionadas con los serviciosveterinarios y fitopatológicos.

j) Misiones especiales encargadas de cuestionesrelacionadas con los servicios de sanidad.

k) Misiones especiales que tienen por objeto lalocalización y repatriación de ciudadanos del Estadoacreditante.

/) Misiones especiales de carácter humanitario,cuya naturaleza puede ser muy variada.

ni) Misiones especiales para la contratación de manode obra y el control de la inmigración.

n) Misiones especiales cuya finalidad es localizarlas tumbas de militares muertos en combate y repatriarsus restos mortales.

87. Esta enumeración, que dista mucho de ser completa,no tiene otro fin que el de señalar a la atención de laComisión el hecho de que la naturaleza de las misionesespeciales es muy variada y que esta naturaleza creadiferentes necesidades funcionales. Hace años que endiversas reuniones relacionadas con el Comité de Coordi-nación de las Naciones Unidas y de los organismos espe-cializados se viene manifestando cierta divergencia deopiniones acerca del problema de si todas estas misionesdeberían clasificarse en una única categoría, a fin de quepudiesen aplicárseles las mismas normas de derechointernacional, particularmente por lo que respecta a lasfacilidades, privilegios e inmunidades, o bien si es precisoefectuar una distinción entre las misiones con derecho acarácter diplomático y las demás, de carácter estrictamentetécnico, cuyo funcionamiento regular podría asegurarsesin necesidad de reconocerles carácter diplomático.Se les podría reconocer eventualmente algo similar a lacategoría consular. Algunas requieren normas especiales ;pero consideramos que sería prematuro determinar defi-nitivamente la condición que es preciso reconocer a estosgrupos particulares antes de que los Estados Miembros


expresen sus opiniones. Por el momento nos abstendre-mos de establecer una distinción.

88. Al presentar esta exposición a la Comisión, elRelator Especial considera indispensable que aquélladefina la línea que se ha de seguir y tome una decisiónsobre si deben incluirse en las normas jurídicas disposicio-nes detalladas relativas a los grupos particulares demisiones especiales, según sus funciones y carácter, o si hayque limitarse a generalizaciones. Por su parte, el RelatorEspecial estima que se debería reconocer carácter demisiones especiales tanto a las que tengan importanciadiplomática y política como a las de carácter estrictamentetécnico. Habría que asegurar al primer grupo una condi-ción jurídica basada en normas aplicables a las relacionesdiplomáticas, y al otro grupo, en cambio, una condicióndiferente, quizás análoga a la que tienen los agentesconsulares. No obstante, en uno y otro grupo es precisotener presentes el carácter específico de las misiones y lascondiciones diferentes y variadas que exige su funcio-namiento normal, y se deben cambiar las normas funda-mentales en función de estas necesidades, tarea que laComisión debe tener en cuenta y acerca de la cual debetomar una decisión antes de abordar el estudio de lasnormas jurídicas concretas.

C. El diplomático ad hoc como mensajero

89. Muy frecuentemente aparece en un país un diplomá-tico ad hoc de un género especial. Se trata, por reglageneral, de una persona que goza de consideraciónpolítica particular, o que ocupa un puesto importanteen la maquinaria administrativa de su país y es enviadopor el jefe de Estado o el jefe de gobierno en misiónespecial para llevar, presentar o comunicar un mensajea un alto funcionario del mismo rango en el país de destino.Este enviado no es un delegado, ya que no entabla nego-ciaciones. Puede eventualmente obtener una respuestao un comentario relativo al mensage escrito o a la comu-nicación oral que haya transmitido. No es un correodiplomático, ya que el mensaje de que es portador seremite directamente al jefe del Estado o a un alto funcio-nario de un país extranjero, en tanto que el correo diplo-mático cumple esta misión entre la administración de suEstado y la representación de éste en el extranjero.Actualmente se considera a tal mensajero como diplo-mático ad hoc y no como correo, y se le recibe con cortesíaparticular.

90. También se plantea en este caso la cuestión de lasrelaciones de dicho diplomático ad hoc con la misióndiplomática permanente. La práctica protocolaria nosiempre excluye el vínculo entre esa categoría de diplo-máticos ad hoc y la misión permanente. Por regla general,la misión permanente pide que el mensajero sea aceptadoy recibido. Este es introducido, rara vez acompañado(cosa que depende del rango del mensajero) y presentadopor el jefe de la misión diplomática permanente; peroéste no está forzosamente al corriente del mensaje y nosiempre debe asistir a la entrevista que celebre el mensajerocon la persona a quien va dirigido el mensaje. Podríamosdecir que en este caso sólo existe un vínculo exterior entreel diplomático ad hoc y la misión permanente, y noun vínculo en cuanto al objeto mismo de su misión.

91. La práctica de enviar mensajeros como diplomáticosad hoc fue muy frecuente en el pasado, sobre todo en lasrelaciones entre monarcas. Los mensajeros especiales

de rango muy elevado eran portadores de mensajes quese llamaban lettres de cabinet. Con frecuencia, esas cartasversaban sobre asuntos de familia o eran comunicacionesprotocolarias con motivo de bodas o nacimientos, expre-siones de pésame, etc., o podía tratarse de notas relativas acambios ocurridos en los asuntos familiares del remitente.No obstante, también, se recurría entonces a los mensaje-ros, aunque menos que en la actualidad, para misionesdestinadas a transmitir comunicaciones de índole política.Tales comunicaciones contienen advertencias sobre medi-das que se han de tomar, llamamientos para una accióncomún, exposiciones de opiniones y actitudes con relación,a problemas políticos importantes, o también advertenciasdel jefe del Estado o del gobierno a sus colegas sobre lasgraves consecuencias que pueden producirse en períodosde crisis. A este respecto, podemos citar algunos casosdel empleo de mensajeros en nuestra época. Así, porejemplo, la célebre misión del Coronel Donovan, portadorde un mensaje del Presidente de los Estados Unidos(Roosevelt) a los jefes de Estado de los países balcánicosen vísperas del avance de Hitler por los Balcanes (1941).En el momento de la crisis cubana (1962) se intercam-biaron múltiples mensajes entre los jefes de Estado,utilizando mensajeros especiales. A este respecto, es preci-so señalar la diferencia existente desde el punto de vistapolítico, pero no desde el jurídico, entre el envío de unmensajero a un país determinado con un mensaje especialy los llamados mensajes circulares, que el mismo mensa-jero está encargado de transmitir a diferentes países.Desde el punto de vista jurídico, eso no tiene importancia,ya que la condición jurídica del mensajero es la mismaen ambos casos.

92. Se plantea la cuestión de saber si el diplomáticoque sea jefe o miembro de una misión permanente debeconsiderarse como diplomático permanente o diplomáticoad hoc cuando actúa como mensajero cerca del jefede Estado o de algún funcionario del Estado ante elcual están acreditados él o su misión. La existencia de taldistinción se deduce por analogía con la que se estableceentre el embajador permanente y el enviado especialcuando son una misma persona, en el caso de que se leconfíen poderes o credenciales especiales al jefe de lamisión permanente para representar a su Estado, parti-cularmente en circunstancias solemnes (por ejemplo,en caso de boda o de accesión al trono, etc.). Por otraparte, se afirma, y nos parece acertado, que la transmisiónde mensajes escritos u orales constituye una de lasfunciones normales del jefe de la misión diplomáticasedentaria y que al transmitir o comunicar tales mensajesconserva su calidad de diplomático permanente. Esto esimportante por ciertas razones de cortesía y también,en particular, por razones de orden político. El envíode ciertos mensajes por mediación de mensajeros especialesse consideraba, cuando eran mensajes protocolarios,como un gesto de cortesía extraordinaria y, si se tratabade mensajes políticos, este acto acentuaba la importanciaparticular del mensaje, mientras que esa importanciadisminuía formalmente cuando el mensaje se transmitíapor vía diplomática ordinaria.

93. Por lo que respecta al carácter del mensajero comodiplomático ad hoc, se suele recalcar también quese recurría mucho más frecuentemente al mensajeroen la época anterior a la diplomacia abierta, ya que porregla general los mensajeros tenían también el carácterde emisarios secretos y solamente en circunstancias excep-


cionales se hacían públicos la llegada del mensajero y elcontenido del mensaje. Antiguamente, lo normal eradar publicidad a tales misiones y mensajes si se tratabade misiones protocolarias y de ceremonia, en tanto que eramuy raro e incluso excepcional que se diese publicidad amensajes políticos, haciéndolo sólo cuando se tenía laintención, en ciertas circunstancias, de poner de relieveante la opinión pública mundial la importancia del acuerdoalcanzado o de la advertencia recibida. Actualmente, encambio, la publicidad está mucho más definida, perosería erróneo creer que el mensajero no conserve, devez en cuando, incluso actualmente, el carácter de mensa-jero secreto, o que la opinión pública esté siempre alcorriente del contenido del mensaje y, sobre todo, que sedeba publicar su texto integro.94. Hemos de señalar una característica del mensajerocomo diplomático ad hoc; concretamente, su carácterrepresentativo. Aparte de los poderes que se le hayanconferido, el mensajero representa a la persona que lehaya encargado de transmitir el mensaje y por esta razónse le trata cortésmente, no por su rango personal, sinopor el que corresponde a los enviados especiales delautor del mensaje. Sin embargo, precisamente porrazón de su categoría, es costumbre que el mensajero,como diplomático ad hoc, goce de una consideraciónpersonal especial o desempeñe altas funciones en su país.No es cortés confiar esta misión a personas de rango infe-rior, aunque, si así se hiciese, tal diplomático ad hocgozaría en todos los aspectos de la condición jurídicade mensajero. Se sabe que en varias ocasiones durante lasegunda guerra mundial, los jefes de Estado de la coaliciónde las Naciones Unidas recurrieron a ese tipo de mensa-jeros, que eran funcionarios militares cuyo rango noera particularmente elevado. Se les llamaba oficialesde enlace, pero no se ponía en duda su condición demensajeros ni su calidad de diplomáticos ad hoc. Seconsideraba que en su calidad de portadores técnicosde mensajes eran personas que gozaban de confianzaparticular.

D. Los emisarios secretos

95. Es probable que la forma más antigua de diplomá-ticos ad hoc sea la de los llamados emisarios secretos,a quienes los Estados que representan les encomiendanel ponerse en contacto con otro Estado; ni uno ni otroEstado tiene derecho a revelar su presencia ni el carácterde su función, en virtud de un acuerdo entre ellos ysegún las circunstancias.96. Los emisarios secretos pueden ser enviados por ungobierno a otro, independientemente de que existan ono relaciones diplomáticas normales. Si las hay, se suponeque el jefe de la misión diplomática permanente no estáal corriente del carácter de la misión del emisario secretoo, cuando menos, que tal misión cae fuera de su esferade actividad (cosa que, con frecuencia, provoca susprotestas o incluso su dimisión, ya que, en rigor, todaslas relaciones son de la competencia del embajadorpermanente). Si no las hay, los gobiernos no desean,o cuando menos uno de ellos no desea que se divulguela existencia de esos contactos u.97. En la práctica, se mencionan diversas categoríasde emisarios secretos, que se pueden considerar como

44 Raoul Genet, op. cit., vol. I, pág. 31.

diplomáticos ad hoc. Entre estos emisarios cabe distinguirlos siguientes :

a) Los mensajeros secretos, de quienes se ha habladoen una sección especial. Por lo general, actualmentese les considera relativamente secretos. A menudo,su función, o cuando menos su visita, no se hacenpúblicas más que cuando han salido del país en quetenían que desempeñar una función. El saber si hade publicarse o no el contenido del mensaje de queeran portadores es una cuestión especial, que dependede lo convenido entre los gobiernos.

b) Los enviados confidenciales o los negociadoressecretos. Negocian en nombre de su gobierno oconcluyen acuerdos sobre cuestiones que deben man-tenerse secretas, cuando menos durante la duraciónde las conversaciones. Con el establecimiento de lanorma de publicidad de tratados internacionales, esacategoría está en trance de desaparición, aun cuandosiga habiendo negociaciones secretas. Sería erróneocreer que esta categoría de agentes ha desaparecidopor completo. Hay toda una serie de ejemplos quedemuestran que los Estados recurren todavía hoy ala práctica de emplear emisarios secretos, que efectúansondeos, es decir, que transmiten informaciones yestudian las posibilidades de apertura de negociacionesoficiales particulares. Tal era la misión del PríncipeSixto de Borbón-Parma, cuando en 1917 sondeó elterreno para la conclusión de una paz separada entreAustria-Hungría y las Potencias de la Entente. Tal esactualmente el papel de las personas que preparanel restablecimiento de relaciones diplomáticas inte-rrumpidas entre dos Estados, o el reconocimiento deun nuevo Estado.

c) Los observadores confidenciales que residen enel territorio del Estado en el que están encargados dela misión secreta de enviar informaciones a su gobierno,con la autorización del país donde residen. Su misiónse considera temporal; no forman parte de la misióndiplomática y su presencia no se hace pública.

d) Los agentes secretos que vigilan a ciudadanosdel Estado que los ha enviado, y que han sido autori-zados por el Estado de residencia para efectuar esetrabajo (generalmente en colaboración estrecha conlos órganos de seguridad o el servicio de informacióndel Estado de residencia). A este respecto, se puedemencionar sobre todo la policía de la Rusia zaristay el servicio de información de la Alemania nazi enlos países en que el régimen de Hitler tenía influencia.

98. Estas categorías de emisarios secretos y otros,a los que se reconoce la condición de diplomáticosad hoc, se distinguen por el hecho de que el Estado deresidencia consiente en admitirlos en su territorio conce-diéndoles el derecho de ejecutar una función determinada(a menudo mediante un consentimiento tácito). Las dospartes están obligadas a considerar a estos agentes y asu misión como confidenciales, y procurar que no sedescubran sus actividades. Otra característica es la deotorgar a estos agentes los privilegios e inmunidadesnecesarios para el cumplimiento de su tarea.

99. No hay que confundir con los emisarios compren-didos dentro de la diplomacia ad hoc a los agentes queun gobierno extranjero envía unilateralmente al territoriode otro Estado, aún en el caso de que su estancia seatolerada por el Estado de residencia, pero sin que haya


obligación de reconocerlos. Existen varias categorías detales agentes. Entre ellos se encuentran : los observadoresno oficiales, los informadores no autorizados (que puedenser espías), los emisarios voluntarios que a menudo in-fluyen de manera decisiva en las relaciones y que sonvías de comunicación más seguras que los embajadorespermanentes, pero que, sin embargo, no tienen categoríade diplomáticos ad hoc45.

E. Los observadores como diplomáticos ad hoc

100. Potemkin señala la existencia de una categoríaespecial de diplomáticos ad hoc, que son los observadoresque aparecen en la vida internacional como enviadosdiplomáticos especiales y cuyo cometido consiste enasistir a las conferencias internacionales o a otras reu-niones a que están invitados sus Estados, pero en lascuales se han negado a participar. Esta negativa puedebasarse en razones de principio, cuando el Estado intere-sado no apruebe semejante reunión y su objetivo, o puededeberse a que le es imposible o no desea comprometerseen un sentido determinado. Potemkin ha subrayado que,aunque un país se niegue a tomar parte efectivamenteen la reunión, el envío de observadores demuestra queatribuye un interés particular a la cuestión y consideraque podrá ejercer cierta influencia en los trabajos dela reunión por intermedio de observadores o desea obtenerinformación directa. Potemkin atribuye esta prácticaa los Estados Unidos 46. Sin embargo, creemos que setrata de un fenómeno más general, cuyas causas puedenencontrarse antes del período comprendido entre las dosguerras ; en la actualidad esta práctica está muy extendida.101. Por su naturaleza misma, la función del observadortiene carácter diplomático. Es temporal y está limitadaa la duración de la reunión. La condición del observadordifiere según el reglamento de la reunión o según ladecisión que ésta tome al respecto. En todo caso, latendencia actual es reconocer al observador el derechode tomar parte en el debate, pero sin derecho a votoni a decisión. Por regla general, los observadores gozande los mismos honores, privilegios e inmunidades quelos delegados que asisten a la conferencia 47.

45 Genet (loe. cit.) cita el ejemplo de un emisario voluntariode ese t ipo que trabajó por cuenta del duque de Richelieu. Setra taba del Fr . Joseph Leclerc du Tremblay, a quien sus contempo-ráneos l lamaron « Eminencia gris ». Duran te la segunda guerramundial Hitler recurrió, en todos los Estados en que deseabaejercer presión, a esos emisarios secretos, que escogía entre lossubditos del país de que se tratase. Por mediación de estas personas,podía insinuar las más graves consecuencias sin aceptar responsa-bilidad alguna po r sus declaraciones, aun cuando era evidenteque los había autorizado a hacerlas. Según un l ibro publicadoen Yugoslavia en 1941 durante la ocupación del país, el autordel l ibro, Dr . Dani lo Gregorio, había desempeñado un papel deesa naturaleza en Yugoslavia en vísperas de la guerra. En aquellaépoca había emisarios de ese t ipo en todos los países de Europa.N o obstante, y pese a su importancia de hecho, es preciso distin-guirlos de los emisarios secretos que tienen categoría de diplomáticosad hoc. En derecho internacional se les considera meros agentes.

46 V. Potemkin, op. cit., vol . I l l , pág. 880; Raoul Genet, op.cit., t. I, pág. 97.

47 La cuestión del derecho del observador a tomar par te en eldebate o a hacer sugestiones y declaraciones de cualquier género,h a provocado protestas por par te de otros participantes en lasnegociaciones. A juicio de la delegación turca en la Conferenciade Lausanne, la presencia de observadores da lugar a una desi-gualdad entre los Estados, pues mientras que, por una par te , losobservadores no tienen derecho de voto, ya que no lo desean, searrogan, por ot ra par te , el derecho a formular sugestiones y haceradvertencias, lo cual quiere decir que ejercen presión sin incurrir

102. En la práctica diplomática de los Estados Unidos,según Genet, los observadores se dividen en dos catego-rías : observadores oficiales, que tienen carácter represen-tativo, y observadores no oficiales, que se reducen a lafunción de observadores técnicos. La Unión Soviéticasiguió durante cierto tiempo esta misma práctica. ElGobierno suizo ha reconocido la existencia de estas doscategorías, cuya división práctica no está muy clara,pues tanto unos como otros pretenden gozar de todoslos privilegios e inmunidades y de hecho gozan de ellos.En la teoría se explica que los observadores del primertipo tienen derecho a hacer observaciones en nombrede sus gobiernos, mientras que los otros han de limitarsea recoger informaciones y asistir pasivamente a lasreuniones y negociaciones 48.103. Se puede mencionar también a los observadoresque son enviados secretos. Pero en su caso son aplicableslas normas especiales.

F. Embajadores « at large »

104. En la maquinaria diplomática de ciertos Estadosexiste una categoría de funcionarios especiales designadosde antemano para misiones diplomáticas ad hoc. En losEstados Unidos, se suele dar a estos funcionarios el títulode embajadores at large. No están acreditados ante unpaís determinado, sino que se les faculta para llevara cabo negociaciones con diversos Estados en nombrede su Estado y tomar parte en diferentes conferenciasinternacionales. Cuando tratan con países extranjeros,se les rinden los mismos honores que a los embajadores 49.105. Genet considera que no solamente los embajadores,sino todos los agentes diplomáticos pueden, en un sentidoamplio, no tener vínculos con ningún gobierno determi-nado. No obstante, a su juicio, también forman partede la diplomacia en general50.

G. El séquito de un jefe de Estado como misión ad hoc

106. Algunos autores consideran que el séquito queacompaña a un jefe de Estado en su visita oficial a otroEstado constituye una misión especial, independiente-mente de los poderes que hayan sido conferidos a losmiembros del séquito, y que éstos se consideran en todoslos casos como diplomáticos ad hoc51.107. Estamos indecisos en cuanto a la condición deestas personas. Se trata de diplomáticos ad hoc, ya queal formar parte del séquito, cumplen una función oficial,y la misión de la persona a quien acompañan tiene carácterde representación del Estado. Por otra parte, es difícildeterminar en qué consiste su papel personal en el ejer-cicio de esta función. De ahí que sea plausible una segundatesis, a saber, que se trata de extranjeros distinguidosa quienes hay que testimoniar una cortesía especial.Nuestra indecisión nace de que hemos podido comprobar,al observar concretamente tales misiones, que el séquito

en responsabilidades pues la adopción eventual de alguna sugestiónsuya no obliga al Estado que represente el observador. Por estarazón la delegación turca consideró que el observador deberíalimitarse a desempeñar una función pasiva, para que se tratase dediplomacia secreta (de observación).

48 Genet , loe. cit.49 V. Potemkin, op. cit., vol. I l l , pág. 800.50 Raou l Genet , op. cit., t. I, pág. 79.51 Sir Ernest Satow, op. cit., pág. 43.


está compuesto por algunas personas que tienen determi-nadas funciones y por otras que son simplemente « invi-tados » de su Jefe de Estado. A éstas se les llama parteprivada del séquito; por razones de cortesía por partedel Estado visitado, no se les distingue de las personali-dades oficiales (por ejemplo, un amigo íntimo del jefedel Estado que lo acompaña en un viaje oficial). Estoes más evidente todavía cuando el jefe de Estado norealiza una visita oficial sino un viaje privado.108. Los miembros del séquito encargados de velarpor la seguridad personal de un jefe de Estado sonobjeto de atención particular, y podemos observarademás que se están creando usos especiales en lo queconcierne a las atribuciones de esas personas y a sucolaboración con los órganos de seguridad del Estadovisitado.109. Desde hace algún tiempo, las tripulaciones delos medios de transporte (sobre todo las tripulacionesde buques y aviones, el personal de los trenes y vagonesespeciales, los conductores de automóviles, etc.) tambiénse consideran parte del séquito. Se está convirtiendo encostumbre el tratarlos también como categoría especialde la diplomacia ad hoc. El personal superior, especial-mente los oficiales, queda asimilado a la diplomaciaad hoc con estatuto diplomático, mientras que el personalsubalterno se identifica en la práctica con el personaltécnico de las misiones diplomáticas permanentes. Entodo caso, todos los miembros del séquito caen en laesfera de la diplomacia ad hoc en sentido amplio.

H. Agentes políticos sin categoría diplomática

110. En esta categoría incluye Genet a todos los enviadostemporales (e incluso permanentes, aunque no vamosa referirnos ahora a ellos) de un Estado ante otro Estadoo gobierno, encargados de llevar a cabo una misiónpolítica52. Según ese autor, estos agentes no tienencarácter diplomático, ya que no pertenecen al cuerpodiplomático. Ha incluido también en esta categoría a losdelegados de los Estados cuya soberanía no ha sidoreconocida (fenómeno que se produjo antes de haberseadoptado la Carta de las Naciones Unidas), de los go-biernos de hecho (es decir, que todavía no han sidoreconocidos en el plano internacional) o de los insurgentesreconocidos como parte beligerante en una guerra civil(podemos englobar también en esta categoría a losrepresentantes de las fuerzas que intervienen en la luchade los pueblos coloniales por la independencia; porejemplo, los delegados del Frente de Liberación Nacionalde Argelia en Evian).111. El Relator Especial incluye particularmente en estegrupo a los emisarios de gobiernos en proceso de forma-ción, y de organismos políticos embrionarios de lospaíses en desarrollo ; es decir, enviados que actúan duranteel período de transición hacia la independencia y laaccesión a la soberanía. La historia contemporánea harecogido una serie de casos de la llamada transferenciade la soberanía por vía pacífica, de suerte que estacuestión puede —aunque no necesariamente— relacio-narse con la guerra civil y la lucha armada de los pueblosque ejercen su derecho a la libre determinación. Este fueel caso de Kenia, en el intervalo que medió entre ladecisión de concederle la independencia en plazo breve,

período durante el cual contaba ya con su propio gobierno,y el momento de la toma de posesión de los derechossoberanos sobre el territorio nacional, es decir, la llamadafecha efectiva de la soberanía. No sólo en el caso deKenia, sino también en otros muchos, las relacionesdiplomáticas de facto de estos « Estados nasciturus »comenzaron antes de esa fecha efectiva, mediante misionesespeciales. El Relator Especial está convencido de quees preciso reconocer a tales agentes políticos carácterde misión especial. No obstante, será necesario que laComisión decida esta cuestión.112. Sin embargo, consideramos que el papel de estosenviados no está desprovisto de carácter diplomáticopor más que no formen parte del cuerpo diplomático.Pero, a nuestro juicio, se trata de una diplomacia ad hocde un género especial, y la experiencia ha demostradoque así se trata a este grupo.

I. Agentes privados

113. Se considera también diplomáticos ad hoc a losllamados agentes privados de los jefes de Estado. El jefede Estado los envía al extranjero en nombre propio,y no en nombre del Estado que él representa. Genet53

niega condición diplomática a tales agentes. Una opiniónanáloga podría deducirse también de la definición dadapor la Comisión de Derecho Internacional. Esta exige,para reconocer categoría de diplomático ad hoc a unagente, que un Estado lo envie a otro Estado para cumplirun encargo especial54.114. Genet dice que el jefe del Estado suele confiara estos agentes ciertos asuntos de índole privada y nodiplomática, tales como la gestión de relaciones personalesy asuntos privados, la administración de sus bienes enel extranjero, etc. Por esto, ese autor es totalmente cate-górico cuando afirma que tales agentes jamás tienencalidad de diplomáticos.115. El Relator Especial no puede aceptar la opiniónde Genet. Considera que a los agentes privados se lesconfían a menudo funciones políticas, sobre todo seles encarga de efectuar sondeos políticos en materiasen las cuales el jefe del Estado no está facultado paraenviar agentes oficiales sin el consentimiento de algúnotro órgano. Tal es el caso de los enviados personalesque el Presidente de los Estados Unidos despacha ennombre propio y que, esencialmente, son equivalentesa los diplomáticos ad hoc de otros Estados, aunque porla naturaleza de sus funciones no representan al Estadosino sólo al jefe del Estado, personalmente. Habría queenglobar también en esta categoría a todos los embaja-dores especiales enviados en una misión ceremonial,si actúan en nombre del jefe del Estado y no en nombredel Estado. No obstante, no se sigue esta práctica a causade ciertos usos tradicionales.116. Sin embargo, en vista de que las atribuciones delEstado son cada vez mayores, en virtud del poder sobe-rano que ejerce en las relaciones económicas con elextranjero, se plantea la cuestión de saber si es precisoconsiderar como agentes privados o como diplomáticosad hoc a los enviados que algunos Estados (y no losjefes de Estado) envían al extranjero con el fin de negociar

52 R a o u l Gene t , op. cit., vo l . I , pág . 80.

53 R a o u l Gene t , op. cit., vol . I , pág . 83.54 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I ,

(documento A/4425, artículo 1), pág. 182.


y establecer relaciones económicas y efectúan ciertastransacciones, por ejemplo, para negociar un empréstito,entablar conversaciones exploratorias o concluir uncontrato de entrega (tanto si el Estado de que se tratehace el pedido como si entrega la mercancía), etc. Latendencia que predomina cada vez más es la de que elEstado de residencia debe considerar a estas personascomo diplomáticos ad hoc. Se ha ido todavía más lejosen esa práctica y a menudo se les reconoce esta categoríaincluso si tratan sus asuntos con personas que no tienencalidad de sujeto de derecho internacional (por ejemplo,con un grupo de bancos, con el que están negociandoun empréstito estatal). Eso demuestra que va ampliándoseel concepto de diplomático ad hoc, pero no estamosseguros de que esa ampliación se base en el derechointernacional (lo cual parece dudoso) o en la toleranciay la cortesía, que son de naturaleza precaria. El RelatorEspecial se inclina más bien a adoptar este parecer.No obstante, la diferencia no es muy grande, ya que enambos casos el Estado tiene derecho a negar su hospita-lidad. Existe, a pesar de todo, una diferencia en el sentidode que el Estado, al negarse a reconocer categoría dediplomático ad hoc a este tipo de agentes, no tiene quenegarles la hospitalidad ; puede, simplemente, decidir queya no gozarán de los privilegios, facilidades e inmunidadesque se les habían concedido hasta entonces y que estaránsometidos en todo a su jurisdicción, y comunicarles estadecisión. De ahí que sea precaria la condición de esosenviados estatales como diplomáticos ad hoc.

117. El Relator Especial está convencido de que todasestas categorías deben tener cabida en el conjunto delas normas jurídicas aplicables a las misiones especiales,y procurará proponer a la Comisión las soluciones perti-nentes.118. Sin embargo, en estos últimos tiempos han apare-cido ciertos grupos particulares de misiones especialesque, a juicio del Relator Especial, no pueden considerarsecomo formas universalmente adoptadas en la prácticade derecho internacional. Por esta razón, considera quelas normas propuestas no deben incluir disposicionesque se refieran a estos tipos, que son los siguientes :

a) Las delegaciones mixtas de Estado y de partido,como las intercambiadas entre los Estados socialistasy los Estados en desarrollo de orientación socia-lista;

tí) Las misiones de asistencia técnica, que nosiguen una práctica uniforme y que por regla generalse basan en acuerdos bilaterales (a estas deberíanaplicarse las normas generales, a menos que se establez-can otras en la próxima conferencia mundial sobrecomercio y desarrollo, tal como proponen los paísesen desarrollo) ;

c) Las visitas que tienen por objeto la obtención deinformación o de conocimientos necesarios, en virtudde acuerdos previos entre los gobiernos interesados,que, por su carácter, no constituyan misiones, ya queno sirven para desempeñar una función especial enlas relaciones internacionales con carácter de represen-tación estatal.

119. El Relator Especial tampoco ha consideradooportuno insistir en la condición de los extranjerosdistinguidos ni en las visitas oficiosas de personalidadesdestacadas, aun cuando tales visitas tengan lugar envirtud de arreglos oficiales.

Proyecto de artículos sobre las misiones especiales

Artículo 1

1. Para la realización de cometidos especiales y concre-tos, los Estados podrán enviar misiones especialestemporales con el consentimiento del Estado al que éstasse envíen.2. Para el envío y la recepción de las misiones especialesno será necesario que haya entre los Estados interesadosrelaciones diplomáticas o consulares regulares.

Comentario

1) Una misión especial debe poseer las característicassiguientes :

a) Ha de ser enviada por un Estado, que es sujetode derecho internacional, a otro Estado, igualmentesujeto de derecho internacional. No puede considerarsemisión especial la que es enviada por un movimientopolítico a fin de entrar en contacto con un Estadodeterminado, ni la enviada por un Estado para entraren contacto con un movimiento. Sin embargo, cuandose trate de una insurrección o guerra civil y esos movi-mientos hayan sido reconocidos con el carácter debeligerantes y, por ende hayan pasado a ser, aunquesólo sea condicionalmente, sujetos de derecho inter-nacional, podrán enviar y recibir misiones especiales;

tí) No debe poseer el carácter de una misión encargadade mantener las relaciones diplomáticas generales entrelos Estados, sino que su cometido debe ser limitadoy hallarse definido con precisión. Todo acto realizadopor una misión especial que rebase los límites de sucometido será ultra vires;

c) Un Estado no está obligado a recibir una misiónespecial de otro Estado, a menos que se haya comprome-tido a ello previamente. En la práctica, un compro-miso de este género suele realizarse por vía de unacuerdo no formal o, menos a menudo, mediantetratado formal en el que se prevé el cometido determi-nado que se encomendará a la misión especial; porconsiguiente una característica de la misión especiales la de haber recibido consentimiento de antemanopara un fin determinado (véase más adelante el pá-rrafo 3) del comentario a este artículo);

d) Ha de tener carácter temporal. Este caráctertemporal puede estar definido por el término previstopara su duración o bien por habérsele encomendadoun cometido o cometidos determinados; la misióncesa cuando expira el término o cuando se realizael cometido.No obstante, no es misión especial niposee sus características la misión especializada decarácter permanente con competencia en una esferadeterminada, que puede existir junto a una misióndiplomática permanente ordinaria. Como ejemplosde misiones especializadas permanentes cabe citarlas misiones de los Estados Unidos encargados deprestar cooperación económica y asistencia a ciertosEstados; las misiones australianas de inmigración;las misiones de cooperación industrial de los paísessocialistas ; las misiones o representaciones comercialescon carácter diplomático, etc. Se trata de una nuevaforma de diplomacia especializada permanente queexiste paralelamente a la misión diplomática permanentegeneral.


2) El envío y la recepción de las misiones especialespueden ocurrir entre Estados — y este es el caso másfrecuente — que mantienen entre sí relaciones diplomá-ticas o consulares ordinarias; pero la existencia de estasrelaciones no es una condición esencial. Si existen talesrelaciones y funciona la misión diplomática ordinaria,la misión especial tiene un cometido particular que talvez le habría correspondido a la misión general de noexistir una misión especial. No obstante, mientras actúela misión especial, los Estados pueden regular por sumediación relaciones que correspondan a la competenciade las misiones generales.3) Una cuestión distinta es cómo se concluye el acuerdorelativo al envío y a la recepción de las misiones especiales.En la práctica, hay varios medios de alcanzar este fin;a saber :

a) Un acuerdo diplomático no formal que preveael envío y la recepción de una misión especial con uncometido determinado;

b) Un tratado formal que estipule que ciertas cues-tiones van a ser discutidas y resueltas mediante elenvío de una misión especial;

c) La oferta hecha por un Estado de enviar unamisión especial con un fin determinado y la aceptacióntácita de tal misión por parte del otro Estado;

d) La invitación que una parte dirige a la otra paraque envíe una misión especial para un fin determinadoy la aceptación de la invitación por la otra parte.

4) Cuando no hay relaciones diplomáticas normalesentre los Estados interesados, —bien por haberse rotopreviamente o por existir entre ellos un conflicto armado—el envío y la recepción de las misiones especiales se rigenpor las mismas normas que hemos citado. La prácticamuestra que las misiones especiales sirven a menudopara solventar cuestiones preliminares con miras a esta-blecer relaciones diplomáticas normales, o bien resolverlas cuestiones preliminares de las que depende el estable-cimiento de tales relaciones.5) El hecho de que une misión especial sea enviada yrecibida no significa que el Estado receptor haya de desi-gnar también por su parte una delegación especial paraque resuelva con aquella los asuntos que son objetode su cometido. Sin embargo, este proceso se desarrollamuy a menudo por conducto de misiones especiales deuno y otro lado. En efecto, la práctica actual es que lasnegociaciones con la delegación enviada por un Estadopara un fin determinado se realicen también por unamisión especial del Estado receptor; es decir, la delegacióndesignada especialmente por éste para llevar tales nego-ciaciones. Pero ocurre también a veces que la delegaciónenviada como misión especial es recibida por el Minis-terio de Relaciones Exteriores (u otro órgano competente)del Estado receptor, el que trata y decide las cuestionesque son objeto de las conversaciones sin recurrir a ladesignación de una delegación particular como misiónespecial. Ambas prácticas se consideran normales y enel segundo caso la misión especial actúa por un ladoy por el otro la cancillería (u otro órgano regular perma-nente).

6) Ocurre también a veces en la práctica que actúacomo misión especial una delegación determinada,compuesta del jefe o de los miembros de la misióndiplomática permanente ordinaria acreditada en el paísen que tienen lugar las negociaciones. La práctica no

resuelve claramente el problema de si, en semejante caso,nos encontramos en presencia de una misión especialpropiamente dicha, o bien se trata de una actividad dela misión permanente.

Artículo 2. — El cometido de una misión especial

1. El cometido de la misión especial deberá ser determi-nado por el Estado que envía y aceptado por el Estadoreceptor.2. La misión especial sólo podrá llevar a cabo en nombredel Estado que envía los cometidos que sean de sucompetencia.3. La misión no podrá rebasar su cometido sino pormutuo consentimiento de los Estados interesados.4. Mientras dure la misión especial, su cometido seconsiderará excluido de la competencia de la misióndiplomática ordinaria.

Comentario

1) El alcance y el contenido del cometido de la misiónse determinan por consentimiento. Este consentimientopuede darse por uno de los medios indicados en el pá-rrafo 3) del comentario al artículo 1. No obstante, el actorelativo a la aceptación del acuerdo sobre el envío y larecepción de las misiones especiales suele ser en la prácticade carácter no formal y a menudo sólo indica el objetivode la misión. En la mayoría de los casos, ese cometidosólo se concreta en el curso de las negociaciones y dependefrecuentemente de las plenipotencias o de la autorizaciónque se han dado a los representantes de las partes nego-ciadoras.2) La historia diplomática recoge una serie de casosen los que las misiones especiales han rebasado el come-tido para el cual habían sido enviadas y recibidas.La explicación corriente de tales casos es que se quisoaprovechar una buena ocasión y que todo buen diplomá-tico ha de aprovecharla. Hay también una serie de casosque indican que misiones especiales con funciones proto-colares y ceremoniales han aprovechado el ambientepropicio para concluir igualmente ciertos tratadosventajosos. En este caso, tales procedimientos han deconsiderarse ultra vires, pero pueden ser validadosmediante su ratificación o aprobación ulterior. Por reglageneral, los límites y las atribuciones de la misión especialpara solucionar los asuntos se determinan en las pleni-potencias, expedidas en buena y debida forma.3) Los cometidos de una misión especial muy a menudoson determinados en tratados previos o en el acuerdorelativo al envío y a la recepción de la misión especial.En este caso, el cometido de la misión especial y el alcancede sus poderes dependen de un tratado o de un acuerdoprevio. Tal es, por ejemplo, el caso de las comisionesdesignadas para trazar los planes comerciales que hande regir durante un período determinado en viitud deun tratado de comercio permanente.4) La cuestión jurídica y política más difícil que seplantea en relación con el cometido y los límites de lospoderes de una misión especial es la de si su existenciainvade la esfera de competencia de la misión diplomáticaordinaria del Estado que envía, acreditada ante la otraparte interesada. Las misiones diplomáticas ordinariasse consideran facultadas para intervenir, en todo momen-to, en las negociaciones y para desautorizar a una misión


especial. No obstante, los intereses de un buen ordenjurídico en las relaciones entre los Estados exigen queel otro negociador pueda fiarse de las declaraciones devoluntad que hace, en nombre de su Estado, la misiónespecial y que, por consiguiente, no se permita que lainjerencia de la misión diplomática permanente dé lugara sorpresas. Pero se admite, como regla general, que lamisión permanente, incluso durante el término de lamisión especial, sigue teniendo atribuciones para trans-mitir a la otra parte contratante, ante la cual está acredi-tada, las comunicaciones de su gobierno relativas a loslímites de los poderes de la misión especial y, en casonecesario, al retiro total de las plenipotencias dadaso la interrupción de las negociaciones, pero todo elloúnicamente en lo que concierne a las actividades futurasde la misión especial.

5) En caso de cesar las actividades o la existencia dela misión especial, es norma restablecer la competenciaplena de la misión diplomática ordinaria, incluso paralo que se haya asignado como cometido de la misiónespecial, con excepción del caso en que los tratadosconfían a misiones especiales una determinada compe-tencia para regular las relaciones entre los Estados intere-sados.

Artículo 3. — Nombramiento del jefe de la misión especialy de los miembros de ésta

1. Por regla general, el Estado que envía tendrá libertadpara nombrar el jefe y los miembros de la misión especial,sin necesidad de pedir el asentimiento para su designación,salvo que exista un acuerdo especial previo (o que elotro Estado se oponga a la selección de la personadesignada).2. El acuerdo previo podrá prever que el jefe o algunosmiembros de la misión especial deben reunir determinadascondiciones u ocupar determinados puestos en el Estadoque envía. >

Comentario

1) Ya se ha expuesto la regla general de que un Estadono está obligado a recibir una misión especial. Asíopinó también el Sr. Sandstrôm, anterior Relator Espe-cial de la Comisión de Derecho Internacional55. La Comi-sión no creyó necesario, sin embargo, incluir esa normaen su proyecto de 1960 sobre las misiones especiales 56.Pero, además del acuerdo sobre la aceptación de la misión,se plantea también la cuestión de la aceptación concretade un diplomático ad hoc.2) Es difícil exigir, en la práctica, un procedimientoespecial para la aprobación o aceptación de un diplo-mático ad hoc. Sin embargo, el actual Relator Especialopina que el parecer del Sr. Sandstrôm es correcto cuandoafirma que un Estado no está obligado a recibir a unapersona que no le es grata, ni siquiera con ese carácter,y puede, por tanto, oponerse a su envío o, si a pesar de

55 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960, vol. II,(documento A/CN.4/129), págs. 107 a 111.

66 Ibid., (documento A/4425, capítulo III), pág. 182. Rechazó,en el artículo 2 de ese proyecto, las normas que sobre acreditacióny aceptación figuraban en el proyecto sobre relaciones diplomá-ticas de 1958, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1958, vol. II, (documento A/3859, capítulo III), págs. 96 et seq.,y sólo conservó la obligación de notificar la llegada de un diplo-mático ad hoc.

todo llega, negarse a tener todo contacto con él. Encambio, no comparte la opinión del Sr. Sandstrôm deque la declaración sobre la aceptación de un diplomáticoad hoc se halla implícita en el acuerdo de aceptar unamisión especial o un enviado itinerante. La aceptaciónde una misión diplomática ad hoc no entraña, a su juicio,el consentimiento sobre una persona determinada, porel contrario, los dos elementos pueden separarse uno delotro. Con frecuencia, no se designa a la persona hastamás adelante, sobre todo si el envío no ha tenido lugarhasta haberse cursado la invitación o haber alcanzadoel acuerdo de principio sobre la utilización de la diplo-macia ad hoc.

3) En la Comisión de Derecho Internacional, elSr. Jiménez de Aréchaga también se declaró en favorde que debía preverse el asentimiento. A este respecto,su memorándum señalaba dos puntos : que el Estadointeresado es quien decide sobre si ha de recibir una misiónespecial; y que las disposiciones sobre el asentimientoson ventajosas y convenientes 57.4) En opinión del Relator Especial, el Estado receptortiene derecho a estipular que los contactos con unamisión especial o un diplomático ad hoc dependan de suasentimiento previo, aún cuando éste no tenga general-mente carácter formal. Lo más corriente es que tal con-sentimiento se dé en forma de visado expedido en virtudde una petición dirigida por el Estado que envía en laque se señala el objetivo del viaje, o bien en forma deaceptación de la notificación por la que se informa dela llegada de una persona determinada en misión especial.Por lo demás, los Estados suelen ponerse de acuerdo deantemano sobre el rango de las delegaciones, la fechay el lugar de reunión y el tema de las conversaciones.

5) En la práctica, el acuerdo, formal o no, relativoal envío y a la recepción de la misión especial contienela cláusula de que habla el Sr. Sandstrôm, en la que seprevé exactamente la persona o las personas que consti-tuyen la misión especial. En tales casos, el Estado queenvía no puede hacer cambios en la composición de lamisión especial sin el consentimiento previo del Estadoreceptor. Ese consentimiento no siempre ha de serformal. En la práctica, basta con una comunicación,hecha oportunamente, sobre la sustitución : si la otraparte no pone reparos se considera que ha aceptado sinreservas la notificación.6) Hay casos, aunque sean menos frecuentes, en losque se estipula que el Estado receptor debe dar su con-sentimiento. Así ocurre, sobre todo, cuando se trata deestablecer contactos importantes y delicados mediantela misión especial, particularmente cuando se prevé queel jefe o los miembros de la misión han de ser políticoseminentes.7) Se plantea la cuestión de si se reconoce al Estadoreceptor el derecho de hacer que la aceptación de lapersona designada dependa de su propio consentimiento.En este caso, sucede a veces que el Estado que planteala objeción pide que se le consulte sobre la designaciónde la persona; pero el hecho de negarle su aceptaciónno quiere decir que la considere persona non grata;se trata más bien de una negativa de orden objetivo yde procedimiento que de orden personal, si bien en lapráctica resulte difícil separar un aspecto del otro.

57 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960, vol. II,págs. 115 y 116.


El Relator Especial no está seguro de que sea una práticaadoptada de modo general.8) En muchos casos, no se designan por sus nombresen el acuerdo previo el jefe ni los miembros de la misiónespecial, sino que se indican simplemente los títulosque deben poseer. Esto se aplica en reuniones en undeterminado plano (por ejemplo, reuniones de Ministrosde Relaciones Exteriores o de jefes de otros despachos),o bien cuando se exige que la misión esté constituidapor expertos de cierto tipo (poe ejemplo, las reunionesparitarias de ingenieros hidrotécnicos). En estos casos,la misión especial está debidamente constituida si sujefe o sus miembros reúnen las condiciones previstasu ocupan puestos determinados y, por consiguiente,el Estado que envía se somete a ciertas limitaciones encuanto al envío y a la composición de su misión especial.

Artículo 4. — Persona declarada non grata

A falta de consentimiento previo relativo a la designa-ción de una persona determinada o del titular de un puestodeterminado como jefe o miembro de la misión, el Estadoreceptor podrá, en todo momento, informar al Estadoque envía la misión especial que considera personanon grata al jefe o a cualquier otro miembro de la misión,y que se niega a aceptarlo. En tal caso, el Estado que envíareemplazará a la persona de que se trata por otra.

Comentario

1) No cabe duda de que el Estado receptor, indepen-dientemente de que haya aceptado o no la misión o eldelegado, tiene derecho en todo momento a declararpersona non grata a un diplomático ad hoc, sin hallarseobligado a exponer las razones de tal decisión 58.2) Hemos de agregar que la declaración de que undiplomático ad hoc es persona non grata ocurre muyraramente después de la aceptación, aunque ello esposible. El Estado receptor no suele hacer uso de estaposibilidad, pero a veces pone en conocimiento del otroEstado, por la vía diplomática ordinaria, que el jefe oun miembro determinado de la misión especial representaun obstáculo para la realización del cometido de ésta.Si se trata de negociaciones, por regla general se suspendeny la misión especial abandona provisionalmente el paísreceptor para regresar al cabo de cierto tiempo con unanueva composición, sin la persona declarada non grata,3) En la práctica, los Estados no suelen ejercer a menudoeste derecho de declarar persona non grata al jefe o alos miembros de una misión especial. Estas misiones son,en primer lugar, de corta duración y de cometidos limi-tados. No obstante, puede ocurrir así. En una ocasión,un Ministro del Estado receptor consideró ofensiva unacarta que le había dirigido el jefe de una misión especialy anunció que no deseaba más tratos con éste. Lasactividades de la misión especial se vieron prácticamenteparalizadas y el Estado que la había enviado se vioobligado a reemplazar al jefe de la misión por otra per-sona.4) Cuando las reuniones con la misión especial han decelebrarse en un plano determinado o cuando el jefeo los miembros de la misión han de poseer ciertos títulos

determinados y el Estado que envía no tiene otras per-sonas que posean tales títulos, creemos que es absoluta-mente imposible declarar non grata a la persona interesaday que lo único que puede hacerse es romper el contacto,en vista de que el Estado receptor no tiene posibilidadde elegir entre varias personas con los títulos requeridos.No puede pedir al Estado que envía que cambie, porejemplo, su Ministro de Relaciones Exteriores, porconsiderársele persona non grata, ya que ello equivaldríaa una injerencia en los asuntos internos de ese Estado.No obstante, el Estado receptor no está obligado aentrar en contacto con una persona que no le es gratasi considera que esa negativa le resulta más ventajosaque el contracto real con el otro Estado. Pero estono es en absoluto un problema jurídico.

Artículo 5. — Nombramiento simultáneo de una misiónespecial ante varios Estados

Un Estado podrá enviar la misma misión especial,con idéntico cometido, a varios Estados, siempre queninguno de éstos se oponga.

Comentario

1) La Comisión de Derecho Internacional apenas seocupó en esta cuestión que, por lo demás, en la doctrinasólo tiene importancia secundaria. La Comisión consideróque era absolutamente innecesario prever este punto, y suRelator Especial, el Sr. Sandstrôm, estimó que la cuestiónno se planteaba en absoluto 59. Pero el Sr. Jiménez deAréchaga, al manifestar su desacuerdo, señaló que lasituación prevista no era en modo alguno excepcional :el envío de misiones especiales a varios países vecinosse producía con ocasión de cambios de gobierno en elEstado que envía y en ocasiones ceremoniales 60.2) Según nuestras propias observaciones, hay dos casosen que se plantea claramente el problema del nombra-miento de una misión especial ante varios Estados,a saber :

a) Cuando la misma misión especial, con la mismacomposición y el mismo cometido, es enviada a variosEstados, por lo general vecinos o situados en la mismaregión geográfica. Ha habido casos de misiones polí-ticas (misiones de buena voluntad), en que algunosEstados se han negado a entrar en contacto con lamisma misión que ha sido enviada a otros Estadoscon los que no mantenían buenas relaciones. En unaocasión, la India indicó que no estaba dispuesta arecibir una misión de buena voluntad que proyectabavisitar también el Pakistán. Por consiguiente, no setrata tan sólo de las relaciones entre el Estado que envíay el Estado receptor, sino también de las relacionesentre los Estados a los que se envía la misión especial.Aunque se trata de una cuestión política, desde elpunto de vista jurídico equivale a la condición de quepara las misiones especiales, acreditadas simultáneao sucesivamente ante varios Estados, debe obtenerseel consentimiento de cada uno de estos Estados.

b) Aunque según la norma estricta, una misiónespecial ha de acreditarse particularmente ante cadauno de los Estados con los que se desea establecer

68 Así opinó también la Comisión de Derecho Internacional.Véase Ibid., págs. I l l a 114 y 182.

69 Ibid., págs. 108 y 182.60 Ibid., párr. 8, pág. 115.


contacto, indepentienteménte de que éste tenga lugarsimultánea o sucesivamente, en la práctica se producenciertas excepciones. Un uso es el nombramientollamado circular, que los especialistas en protocolodiplomático, en nuestra opinión acertadamente consi-deran descortés. Se expiden las plenipotencias a unamisión especial o a un enviado itinerante para visitarvarios países, o bien se comunica por nota circulara las misiones de varios países la intención de enviartal diplomático ad hoc. Cuando se trata de una misiónimportante, cabe protestar contra esta falta de cortesía.Si se trata de una misión de información sobre negocia-ciones preliminares de carácter técnico, por lo generalse pasa por alto tal cuestión. Aunque puede señalarseque tales diplomáticos ad hoc se colocan en unaposición similar a la de los viajantes de comerciocon poderes generales. Es necesario hacer una distinciónen el caso de un diplomático ad hoc autorizado paraentablar negociaciones con miras a la conclusión deuna convención multilateral que no es de interésgeneral. En este caso, sus plenipotencias pueden con-sistir en un documento único que lo acredite ante todoslos Estados con los que vaya a concluirse la convenciónde que se trata (por ejemplo, las negociaciones búlgaro-greco-yugoslavas relativas a la solución de ciertosproblemas relacionados con la frontera común entrelos tres países).

3) Debemos señalar también que, en la práctica, lamisión especial de que se trata en el inciso à) del anteriorpárrafo 2), tras haber sido aceptada en principio, puedeencontrarse a veces en la situación de que se le pida,en vista de ciertas actitudes que ha adoptado en suscontactos con los representantes del primer Estado visi-tado, que no se ponga en contacto con otro Estado deter-minado al que ha sido enviada. Ello ocurre sobre todosi se hace público que ha reconocido al primer Estadociertas preferencias contrarias a los intereses del otroEstado. Este último puede considerar que el asunto deque ha de tratarse ha quedado ya prejuzgado, y proclamarque la misión especial que había aceptado carece ya deobjeto. No hay que confundir esto con el caso en que sedeclara persona non grata al jefe de esta misión o a algunode sus miembros, ya que la negativa a aceptarlos no sefunda en el presente caso en sus títulos subjetivos, sinomás bien en la situación política objetiva creada por lasactividades de la misión especial y por la actitud adoptadapor el Estado que envía. Se trata de una especie de restric-ción de las relaciones diplomáticas que se refleja única-mente en el retiro del asentimiento dado a la misiónespecial. Ello muestra claramente cuan delicada es lasituación creada por la práctica del envío de una mismamisión especial a varios Estados.4) Los hechos enunciados muestran que es insosteniblela opinión de la Comisión de Derecho Internacional deque esta cuestión no se plantea en absoluto, y que senecesita una solución particular para el caso de la diplo-macia ad hoc.

Artículo 6. — Composición de la misión especial

1. La misión especial se compondrá del jefe y, en sucaso, de los miembros de la misión. La misión especialpodrá tener también su propio personal.2. Cuando la misión especial se componga de variosmiembros, el Estado que envía deberá designar un jefe

de misión, quien se considerará autorizado para hacerdeclaraciones en nombre de la misma, y el Estado receptorhará todas sus comunicaciones a la misión especial porconducto de aquél.3. En las plenipotencias dadas por el Estado que envíaa la misión especial se especificará la persona que estáautorizada para hacer declaraciones válidas en nombrede ese Estado. Esas plenipotencias podrán ser indivi-duales, cuando se expidan para el jefe de la misión espe-cial, cuando se expidan para el jefe y para algunos miem-bros de la misión, o suplementarias, cuando se expidanpara que un miembro determinado de la misión actúeen nombre de la misión especial por autorización o enel caso de que el jefe de la misión se vea imposibilitadopara ejercer sus funciones.4. El Estado que envía podrá determinar librementeel número de miembros de la misión especial, salvoestipulación en contrario por mutuo acuerdo o que elEstado receptor, a falta de estipulaciones al respecto,exija que el número de miembros de la misión o delpersonal se mantenga dentro de límites razonables,habida cuenta del cometido confiado a la misión especial.

Comentario

1) La misión especial puede componerse de un solomiembro o de varios. Cuando la misión ad hoc se confíaa un solo miembro, éste se considera delegado especial.Cuando está constituida por dos miembros, segúnPotemkin, si ambos son delegados, corresponde alEstado que envía especificar cuál de los dos va a serel primer delegado. Si la misión especial consta de treso más miembros, es norma que se designe un jefe (pre-sidente) de la delegación 61.2) El orden jerárquico en el seno de la delegación sedetermina, según la práctica general, por el Estado queenvía; el rango así establecido se comunica al otro Estadoo se publica en la forma usual adoptada para las reu-niones multilaterales. Ni la relación jerárquica entre losdelegados en el Estado que designa la delegación, ni lostítulos o funciones de los distintos delegados autorizanningún cambio en el orden de precedencia establecidoen la lista comunicada al Estado receptor. No obstante,la costumbre internacional exige que el miembro delgobierno preceda a los demás funcionarios y que el rangodiplomático del jefe de la delegación no sea inferior alde los miembros de ésta.3) Además del jefe y su suplente y los delegados y sussuplentes, la delegación puede contar con otros miembros :consejeros, expertos, secretarios y personal técnico.Es norma que se reconozcan privilegios e inmunidadesa todos los integrantes de la delegación, salvo estipulaciónen contrario 62.4) En su proyecto sobre las misiones especiales, laComisión de Derecho Internacional no consideró nece-sario ocuparse de esta cuestión, con la que se relacionael problema del número de los miembros de la misión.El Sr. Sandstrôm, Relator Especial de la Comisión,tampoco hizo referencia alguna a la cuestión del númerode miembros de la misión especial, pero el Sr. Jiménezde Aréchaga, miembro de la Comisión, estimó que

61 V. Potemkin, op. cit., vol. Ill, pág. 837.62 Véase Potemkin, op. cit., pág. 838.


era preciso detenerse en este punto, ya que, a falta deuna norma al respecto, « las misiones especiales puedenpretender el derecho a tener un personal ilimitado »,cosa que le parecía sin justificación63.5) A juzgar por los resultados de nuestras propiasinvestigaciones, se acostumbra a que el Estado receptorseñale al Estado que envía la misión el deseo de que limiteel número de sus componentes, principalmente en vistade sus propias posibilidades de ofrecer facilidades deresidencia, transporte, etc., a un número determinadode personas.

6) Es menos frecuente en la práctica que en el acuerdosobre el establecimiento o la recepción de la misión adhocse limite el número de los miembros de ésta; en ciertoscasos, el acuerdo estipula un número mínimo (reunionesparitarias) o exige incluso una composición especialde la misión según la competencia de sus miembros(lo que se determina generalmente en función de losproblemas que van a tratarse).

7) En lo que concierne al número de los miembros dela misión, conviene señalar también la llamada prácticade la simetría jerárquica. Es costumbre designar, en lasconversaciones y negociaciones preliminares al envíoy recepción de una misión, el rango y los títulos que debenposeer el jefe y los miembros de la misión especial paraque el otro Estado pueda actuar en consecuencia a fin deevitar toda discordancia, ya que un Estado podríaconsiderar ofensivo que su diplomático ad hoc fueserecibido por una persona de rango jerárquico inferioral suyo. No obstante, esta es una cuestión protocolarmás que jurídica.

8) Jefe de la misión ad hoc. Como ya hemos dicho,si la misión se compone de tres o más miembros, deberátener, por regla general un jefe. Si se compone de dosmiembros solamente, el Estado que envía determinará cuálde ellos habrá de tener el título de primer delegado o dejefe de la misión. Con uno u otro título, será consideradojefe de la misión ad hoc por el Estado receptor, el que sedirigirá a él y recibirá de él las declaraciones en nombrede la misión especial o del Estado que envía. De ahíque la cuestión de la existencia de un jefe de misiónrevista gran importancia en la práctica, pese al hechode que la Comisión de Derecho Internacional dejara detratarla. El Sr. Jiménez de Aréchaga, por su parte,consideró que en la práctica las misiones especiales teníansiempre un jefe, pero no entró en más detalles 64. A nuestrojuicio, la cuestión de la designación del jefe de la misiónad hoc es importante no sólo desde el punto de vistapráctico, sino también desde el punto de vista jurídico.

9) Suplente del jefe de la misión ad hoc. Al hablar dela composición de la misión ad hoc, hemos señaladoque, además del jefe de la misión, se nombra tambiénun suplente. La función del suplente se caracteriza porel hecho de que es designado por el mismo órgano delEstado que ha nombrado al jefe de la misión y que,por regla general, el suplente (denominado a menudo enla prática vicepresidente de la delegación) asumirá, sindesignación especial, las funciones del jefe de la misiónad hoc en cualquier momento o lugar en que el jefe dela misión esté ausente, se encuentre impedido para actuar

o sea revocado su nombramiento (en ese último caso,hasta que se notifique al otro Estado la designación delnuevo jefe).10) Desde el punto de vista internacional se consideraque el suplente del jefe ocupa en la delegación el rangoinmediatamente siguiente al del jefe de la misión ad hoc.No obstante, el suplente del jefe de la delegación no gozade ninguna precedencia en relación con los miembrosde las misiones de otros Estados con los que su delegaciónentra en contacto. Su condición de suplente sólo surteefectos cuando ejerce las funciones de jefe.11) Desde el punto de vista técnico, no se considerasuplente del jefe el miembro de la misión ad hoc a quienel propio jefe de la misión nombre sustituto suyo (p.e.,como administrador de la misión).12) La Comisión de Derecho Internacional no se ocupóde esta cuestión.13) Encargado de negocios ad interim de una misiónespecial. Ocurre muy a menudo que la misión especialse presenta sin el jefe y sin el suplente de éste, es decir,antes de que éstos lleguen, por tener que establecercontacto y poner en marcha los asuntos antes de su lle-gada. La misión ad hoc puede también quedarse en elcurso de sus actividades sin jefe y sin suplente. En estoscasos, un miembro de la misión asume provisionalmenteel cargo de jefe y actúa en nombre de éste, si así se hadispuesto. La Comisión de Derecho Internacional noestudió este problema ni sugirió que se aplicasen a lasmisiones ad hoc las normas de derecho diplomáticorelativas al encargado de negocios ad interim**. Encambio, el Sr. Jiménez de Aréchaga estimó que la cuestiónde la designación de un encargado de negocios ad interimse planteaba también en el caso de las misiones ad hocy citó, a título de ejemplo, el caso de enfermedad delnegociador principal durante una gestión 66. Opinamosque el Sr. Jiménez de Aréchaga apuntó con buenadirección. No obstante, la norma no debe limitarseúnicamente al caso de enfermedad del jefe de la misiónad hoc ; ha de aplicarse a todos los casos en que el jefese vea impedido para ejercer sus funciones o esté ausente,salvo cuando se ha designado un suplente del jefe y seha notificado este hecho al otro Estado.

14) Cuando un miembro de la misión es designadoencargado de negocios ad interim, la norma en la prácticaes que la misión diplomática ordinaria del Estado queenvía notifique el nombramiento de la persona a quienva a confiarse tal función. Esto se produce a menudosi se retira tácitamente al jefe de la misión, si éste abandonasúbitamente su puesto (como ocurre con frecuenciacuando regresa a su país para recibir nuevas instruccionesy permanece en él algún tiempo) o cuando la misiónllega a su destino antes que el jefe y sin que éste haya dadopoderes por escrito al presunto encargado de negocios.15) No deja de justificarse un tanto, sin embargo, laactitud de la Comisión de Derecho Internacional. En elcaso de misiones ceremoniales ad hoc, la regla exigeque se designe un jefe especial de la misión, normalmenteun embajador especial. Se le atribuye entonces un carácterrepresentativo del jefe del Estado que envía, y nadie puedereemplazarlo en el ejercicio de sus funciones protocolares.

63 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960, vo l . I I ,p á g s . 115 y 182.

64 Ibid., loe. cit.

65 Ibid., pág. 109, párr. 21, y págs. 181 y 182. El Relator Es-pecial Sr. Sandstrôm opinó incluso que esto no concernía enabsoluto a las misiones ad hoc.

66 Ibid., párr. 14, pág. 116.


Toda sustitución de este género restaría importanciaa la misión y la privaría de su carácter representativo,que se confiere a una persona determinada, aunque lamisión çsté compuesta de varios miembros. Desde elpunto de vista protocolar, los demás miembros se consi-deran como séquito del jefe de la misión e incapacesde ejercer las funciones de éste.

Artículo 7. — Notificación de la llegada y de la partida

1. La misión diplomática permanente ordinaria delEstado que envía notificará por la vía normal al Ministeriode Relaciones Exteriores del Estado receptor la composi-ción de la misión especial, la llegada y partida de susmiembros y personal y la llegada y partida de las personasque los acompañen.

2. Una vez que se ha hecho la notificación de la misiónespecial y que ésta ha comenzado a funcionar, los cambiosulteriores en la composición de la misión especial y de supersonal, salvo la sustitución del jefe y la partida definitivade toda la misión, podrán ser comunicados también porel jefe de la misión especial, o por el miembro de éstao de su personal que designe el jefe de la misión especial,quien deberá informar de esta autorización a los repre-sentantes del Estado con quienes celebre las conver-saciones.

3. La anterior disposición se aplicará también a lanotificación de la contratación o de la separación delpersonal o de los criados contratados localmente.

4. (La notificación relativa a los miembros de la misiónespecial o de su personal que tengan la condición demilitares deberá hacerse por la vía normal antes de sullegada al territorio del Estado receptor).

Comentario

1) También en el caso de la diplomacia ad hoc se planteala cuestión de en qué medida está obligado el Estado queenvía a notificar la llegada y partida del jefe y de losmiembros de la misión especial. La Comisión de DerechoInternacional adoptó el parecer propuesto por el Sr. Sands-trôm, su anterior Relator Especial, de que, en estesentido, eran válidas para las misiones especiales y paralos enviados itinerantes las normas generales sobre noti-ficación relativas a las misiones diplomáticas perma-nentes 67.

2) Nos parece que tal opinión es fundamentalmentecorrecta. No obstante, en la práctica, la notificaciónno es idéntica a la que se efectúa en el caso de las misionesdiplomáticas permanentes. Para empezar, la notificaciónde la llegada de la misión especial o de un delegadoadhoc suele efectuarse en dos fases. La primera es el avisoprevio, es decir, el anuncio de la llegada. Este aviso previodebe contener información somera acerca de las personasque llegan en misión especial y debe ser remitido entiempo oportuno a fin de que estén informadas las auto-ridades competentes del Estado receptor (así como laspersonas que, en su nombre, han de mantener los contac-tos). Este aviso previo puede ser enviado al Ministeriode Relaciones Exteriores del Estado receptor o a su misióndiplomática permanente en el Estado que envía. La segun-

67 Ibid., proyecto de artículo 12, pág. 112, y pág. 182.

da fase es la notificación que se hace por la vía diplomáticaordinaria, es decir, por mediación de la misión permanenteen el Estado receptor (la misión especial hace por símisma esta notificación directamente sólo si en el Estadoreceptor no hay misión permanente del Estado queenvía ni de un tercer Estado encargado de proteger susintereses).3) Por consiguiente, hay en la práctica ciertas reglasparticulares para la notificación de la llegada de la misiónespecial. Nacen de la necesidad de informar al Estadoreceptor en forma diferente de la que se emplea para lasmisiones permanentes. La Comisión de Derecho Inter-nacional no tuvo en cuenta este hecho. En cambio, nosuele hacerse una notificación por separado sobre la parti-da de la misión especial. Se da por supuesto que abandonael Estado receptor una vez cumplido su cometido. Noobstante, existe la costumbre de que el jefe y los miembrosde la misión especial en el curso de su labor o al finalde su tarea comuniquen verbalmente a los representantesdel Estado receptor con quienes están en contacto, lafecha y la hora de su partida, así como el medio detransporte que se proponen utilizar con tal fin.4) Una cuestión distinta es la de si el jefe y los miembrosde la misión especial que permanecen en el territoriodel Estado receptor una vez concluida su misión oficial,pero dentro del plazo de validez de su visado, deben noti-ficar la prórroga de su visita. Las opiniones están divididassobre este punto y la solución depende del régimen generalque el Estado receptor aplique a los extranjeros. No obs-tante, si esta permanencia prolongada se produce, seplantea la cuestión de en qué momento ha de considerarseque la visita oficial se convierte en particular. La cortesíaexige que se proceda en esta situación con cierta toleran-cia. El Relator Especial considera que no es necesarioincluir la solución de esta cuestión en el texto delarticulado.

5) El derecho a contratar localmente personal auxiliarpara las misiones especiales se limita en la práctica ala contratación de personal auxiliar sin rango diplomáticoni carácter de expertos, así como de personas que realizanciertas funciones estrictamente técnicas (por ejemplo,choferes) y personal de servicio doméstico. La norma esque el Estado receptor asegure la disponibilidad de talesservicios, ya que con frecuencia éstos son indispensablespara que la misión ad hoc pueda ejercer sus funciones.La Comisión de Derecho Internacional no examinóeste problema, pero estamos convencidos de que la dispo-nibilidad de tales servicios por las misiones ad hoc debeconsiderarse parte de sus privilegios generales. No obs-tante, el Estado receptor puede exigir que se le informesobre la contratación de sus nacionales por misiones espe-ciales y, a juicio del Relator Especial, estas últimas debenprocurar que las autoridades del Estado receptor seaninformadas regularmente acerca de la contratacióny separación de ese personal, aún cuando todo contratode trabajo de este tipo, al igual que la propia misiónespecial, haya de ser de duración limitada.

6) Ciertos Estados exigen que los nombres de los militaresque forman parte de misiones especiales se les comuniquende antemano e incluso que sean aprobados por el Estadoreceptor. No estamos seguros de que ésta sea una prácticageneral. Puede justificarse por la norma de que debeobtenerse el consentimiento previo para los diplomáticosde las misiones residentes ordinarias que son miembrosde las fuerzas armadas.


Artículo 8. — Precedencia

1. Cuando varias misiones especiales se reúnan parallevar a cabo un mismo cometido, la precedencia entrelos jefes de las misiones especiales se determinará porel orden alfabético de los nombres de sus respectivosEstados en las versiones inglesas utilizadas en las NacionesUnidas.2. La norma del párrafo 1 se aplicará también cuandose reúnan dos misiones especiales en el territorio de untercer Estado.3. En las reuniones de la misión especial con los órganosdel Estado receptor, no se establecerá ningún ordende precedencia.4. El jefe de la misión especial determinará el ordende precedencia entre los demás miembros de su misióny del personal de ésta.5. El orden de precedencia inter se de los delegados queno sean jefes de misión y de los miembros del personalde las misiones especiales corresponderá al rango inter sede sus jefes de misión y a su propio rango en el seno de sumisión.

Comentario

1) Las normas de precedencia entre los jefes de misionesdiplomáticas permanentes no se aplican en la prácticaal rango de los jefes de misiones especiales. Por otraparte, la cuestión del rango sólo se plantea cuando sereúnen varias misiones especiales, o cuando dos misionesse reúnen en el territorio de un tercer Estado.2) La cuestión del rango no se plantea cuando una misiónespecial se reúne con una delegación o un órgano delEstado receptor, ya que en tales casos se aplican, en lapráctica, normas especiales de cortesía. El órgano o ladelegación del Estado receptor rinde honores a la misiónespecial extranjera, la que, por su parte, rinde homenajea su huésped, pero no se trata de un orden de precedenciapropiamente dicho.3) El Relator Especial no cree oportuno incluir en elarticulado una norma en el sentido de que el ordende precedencia de los jefes de misiones especiales debedeterminarse por la clase diplomática a que pertenezcanpor razón de sus títulos en virtud de las normas generalessobre las clases de los jefes de misiones ordinarias. Lacuestión esencial que se plantea al respecto es si debeprevalecer la norma relativa a las clases de jefes de misiónenunciada en la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas, o si ha de aplicarse, por el contrario, elprincipio de la igualdad soberana de los Estados procla-mado por la Carta de las Naciones Unidas.4) Tiene particular importancia el hecho de que muchosjefes de misiones especiales carecen de rango diplomáticoalguno y que, a veces, los jefes de misiones especiales sonpersonalidades que están por encima de todo rango diplo-mático. Algunos Estados prevén tales casos en su derechointerno y en su práctica, y dan preferencia a los ministrosque son miembros del gabinete y a otros altos funcionarios.5) El Relator Especial desea destacar que estas normasno son válidas en lo que se refiere a las reuniones demisiones especiales con funciones ceremoniales. Estacuestión se examinará en relación con el artículo siguiente.6) Opinamos que el rango de los jefes de misiones espe-ciales debe determinarse a base de las siguientes consi-

deraciones : aunque en el caso de la diplomacia ceremonialad hoc los jefes de misiones especiales todavía se agrupanen clases diplomáticas (por ejemplo, embajador especial,enviado especial), la práctica actual es que no se les asigneningún título diplomático especial. Todos los jefes demisiones ad hoc representan a sus Estados y son igualesentre sí conforme al principio de la igualdad de losEstados. El título diplomático del jefe no tiene impor-tancia alguna salvo en materias de cortesía personal.

7) La Comisión de Derecho Internacional no abordóen absoluto este problema. En cambio, el Sr. Jiménezde Aréchaga consideró (a nuestro juicio erróneamente)que la norma sobre las clases de jefes de misión debíaaplicarse también a las misiones especiales, sin limitarsea las misiones ceremoniales 6S.8) La práctica que se ha desarrollado en las relacionesentre los Estados desde la constitución de las NacionesUnidas no tiene en cuenta la división de jefes de misionesad hoc en clases, según sus rangos respectivos, salvo en elcaso de misiones ceremoniales.9) Procuraremos, sin embargo, exponer más detallada-mente las diferentes opiniones existentes sobre el rango delos diplomáticos ad hoc.

10) Hay dos tesis acerca del orden de precedencia delos diplomáticos ad hoc. Según la primera, en la diploma-cia ad hoc no se plantea en absoluto la cuestión delorden, lo cual se considera consecuencia de la normajurídica del artículo 3 del Reglamento de Viena de 19 demarzo de 1815. Dicha disposición estipula que los agentesdiplomáticos en misión especial no tienen en tal conceptoninguna superioridad de categoría. Genet69 saca de ellola consecuencia de que la persona encargada de una misiónespecial no posee por tal concepto rango diplomáticoalguno, aun cuando sí tenga carácter diplomático. Noobstante, Satow 70 sostiene una tesis diferente. Aunqueno se clasifiquen por el mismo orden que los jefes de lasmisiones diplomáticas permanentes, hay sin embargoun orden según el cual se puede establecer su precedencia.Se trata, según Satow, de un orden inter se, basado enel rango que realmente poseen; y si ejercen funcionesidénticas, su rango respectivo se determina según elorden de presentación de las cartas credenciales o pleni-potencias.

11) El Sr. A. E. F. Sandstrôm, anterior Relator Especialde la Comisión de Derecho Internacional, en su proyectode 196071 adoptó la tesis de que, pese a que el Reglamentode Viena no establecía superioridad alguna de rango porrazón de la misión especial, había sin embargo entre losjefes de las misiones especiales, al menos en las misionesceremoniales, cierto rango inter se que se determinabasegún el orden de presentación de las cartas credenciales.No obstante, aunque se manifestó así en la parte preli-minar de su informe, en el proyecto de articulado(artículo 10 de la versión I y artículo 3 de la versión II)se limitó a insertar la disposición negativa de que el dele-gado ad hoc o el jefe de una misión especial no tendrápor la sola razón de su cargo, ninguna superioridad decategoría.

68 Ibid., pá r r . 13, pág . 116.69 Raou l Genet , op. cit., t. I, pág. 86.70 Sir Ernest Satow, op. cit., pág. 41 .71 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol. II,

pág. 107, párr. 18.


12) El Sr. Sandstrôm partió de la idea de que el rangose definía por el hecho de pertenecer a la carrera diplo-mática o por la categoría diplomática. Hizo por ello unadistinción entre las misiones políticas, consideradascomo diplomáticas, y las misiones técnicas, que no teníancarácter diplomático. El actual Relator Especial estimaque esto es fundamentalmente erróneo.13) En primer lugar, es inexacto decir que la personaque encabeza una misión especial diplomática de carácterpolítico tiene que pertenecer necesariamente a la carreradiplomática y poseer un rango diplomático. Tales misionespueden ser presididas por otras personas, y por ello, elcriterio basado en el rango diplomático es muy inseguro.¿Por qué un alto funcionario (por ejemplo, un miembrodel gobierno) ha de tener necesariamente un rango inferioral de una persona con el título de embajador? Ello seríaincompatible con el concepto funcional actual de ladiplomacia. Por otra parte, creemos que sería erróneoclasificar a los jefes de misiones con rango diplomáticosegún sus títulos (por ejemplo, embajadores y ministrosplenipotenciarios). En cualquier caso, son jefes de misionesdiplomáticas y representan con idénticos títulos a Estadossoberanos a los que se reconoce, de conformidad con laCarta de las Naciones Unidas, el derecho a la igualdadsoberana (Artículo 2). Se deduce de ello, a nuestro juicio,que la precedencia inter se no puede establecerse a basedel rango diplomático, por lo menos en lo que se refiereal aspecto jurídico (y sin perjuicio de la cuestión de corte-sía hacia el jefe de misión).

14) Es errónea la idea de que deben aplicarse principiosdiferentes a las misiones llamadas técnicas. Estas suelenser presididas actualmente por un diplomático de carreray su cometido incluye siempre ciertos elementos políticos.

15) También sería erróneo seguir en este punto a SatowDifícilmente puede establecerse la precedencia en funcióndel momento de presentación de las cartas credenciales.En la mayoría de las reuniones de diplomáticos ad hoc,la presunción, acorde con la realidad, es que llegansimultáneamente72 y es muy rara la presentaciónindividual y ceremoniosa de cartas credenciales. Porello, la fecha de presentación pierde en la prácticatoda importancia.16) La precedencia entre diplomáticos ad hoc, limitadacomo está a sus efectos en las relaciones inter se, tieneimportancia únicamente cuando se trata de una reuniónmultilateral o de contactos entre tres Estados, o dos Esta-dos sin contar al Estado receptor. La cuestión de laprecedencia no se plantea en los contactos entre diplo-máticos ad hoc de un Estado extranjero y los represen-tantes del Estado receptor : por cortesía el país huéspedtrata a sus invitados con toda consideración, y estosúltimos han de corresponder de la misma manera.17) Estamos convencidos de que, por un lado, el cambiodel concepto fundamental de la diplomacia, especialmenteel abandono de la teoría de su carácter representativo yla adopción de la teoría funcional, y, por otro lado, laaceptación del principio de igualdad soberana de los Esta-dos, se han traducido en una transformación total delas normas jurídicas relativas a la precedencia de la diplo-macia ad hoc. Han dejado de estar en vigor los principiosdel Reglamento de Viena (1815). No puede representarun principio general la analogía con las normas sobre

precedencia aplicables a las misiones permanentes.Por esta razón, se adopta cada vez más un criterio auto-mático para determinar la precedencia de los jefes demisiones especiales o diplomáticos ad hoc; tal criterioconsiste en clasificar a los delegados y a las delegacionessiguiendo el orden alfabético de los nombres de los paísesparticipantes. En vista de las diferencias lingüísticas enla denominación de los Estados, se suele también preverel idioma que va a emplearse para tal clasificación73.Este es el único medio que permite señalar un orden ensustitución del basado en el rango y que, al mismo tiempo,asegura la aplicación de las normas relativas a la igualdadsoberana de los Estados 74.

18) Para hacer más completa la exposición, cabe mencio-nar que los principios de la clasificación inter se y delorden de presentación de las plenipotencias se aplicantodavía en el caso de los enviados especiales a ceremoniassolemnes y que, en tales ocasiones, se pasa por alto elReglamento de Viena (1815) que estipula que el carácterde la misión especial no concede ninguna superioridadde categoría. Durante esas ceremonias solemnes, lasmisiones especiales gozan de precedencia desde el puntode vista protocolar y ceremonial. Esto se explica porla consideración que el Estado receptor concede al Estadoque ha dado muestras de cortesía especial al hacerserepresentar por una misión o un enviado extraordinario.

19) La norma de que las misiones especiales gozande rango particular en ceremonias palatinas solemnesy ocupan asientos inmediatos a los de los miembros delas familias reales, se ha incluido en las normas de prece-dencia que rigen en la Corte británica.20) No obstante, si el embajador o el enviado ad hocpide y obtiene audiencia, la etiqueta palatina para surecepción es la misma que para un embajador permanente.21) La Comisión de Derecho Internacional no examinóla cuestión de la precedencia en el seno de una misión adhoc, dejando el problema de lado. Estimamos que esaactitud es acertada : cada Estado debe determinar por símismo el orden de precedencia interno de los miembrosde la misión especial y es una cuestión que sólo tienecarácter protocolar ; el jefe de la misión ad hoc comunicaal Estado receptor el orden de precedencia, directamente,o a través de la misión diplomática permanente y notificalas llegadas y cambios subsiguientes.22) El relator Especial estima también que no hay normasjurídicas para determinar el orden de precedencia entrelos miembros de las diferentes misiones adhoc, entre ellosy los miembros de las misiones diplomáticas permanentes,o entre ellos y los funcionarios administrativos delEstado receptor.

23) Ocurre con frecuencia que las misiones especialesse reúnan en el territorio de un tercer Estado, sin que éstese vea afectado por su cometido. En tal caso, convieneal Estado receptor que se determine el orden de prece-

72 Así lo afirma Jiménez de Aréchaga, Ibid., pág. 116, párr. 13.

73 El Sr. Sandstrôm adoptó también este criterio en su proyecto,al tratar de la participación de la diplomacia ad hoc en congresosy conferencias, {Ibid., pág. 113, artículo 6 del título II).

74 A fin de armonizar aun más la práctica con el principio dela igualdad, se suele proceder ahora a sorteos : la letra inicialdel nombre del Estado así escogido señala el comienzo del ordenalfabético ad hoc. En las reuniones de las Naciones Unidas u orga-nizadas por éstas, el sorteo tiene lugar al inaugurarse el períodode sesiones para asignar los escaños a los Estados participantes;también hay sorteos cada vez que se procede a votación nominal.


dencia de los jefes de misiones especiales, o más biende las misiones mismas, para no correr el peligro, ensu calidad de país huésped, de favorecer a una de lasmisiones o de basarse en criterios subjetivos en la deter-minación de su precedencia.24) Es necesario hacer un breve comentario acerca de lacuestión del orden alfabético de los nombres de losEstados como criterio para determinar el orden de prece-dencia de las misiones especiales. Actualmente, en lasNaciones Unidas y en todos los organismos especializados,es norma seguir este criterio de conformidad con el prin-cipio de la igualdad soberana de los Estados. El RelatorEspecial, aunque estima que este es el criterio más corrien-te, reconoce que esta norma no debe interpretarse estricta-mente en el sentido de exigir el orden alfabético de losnombres en inglés de los Estados. Ciertos expertos hanseñalado la posibilidad de utilizar, según el mismo criterio,el orden alfabético de los nombres de los Estados empleadoen la lista diplomática oficial del Estado receptor. Loimportante es mantener un criterio objetivo de confor-midad con el principio de la igualdad soberana de losEstados.

Artículo 9. — Precedencia entre las misiones especialesceremoniales y protocolarias

1. Cuando dos o más misiones especiales se encuentiencon ocasión de un acto protocolario o ceremonial(por ejemplo, una boda, un bautizo, una coronación,la toma de posesión del jefe de un Estado, unos funerales,etc.), la precedencia entre los jefes de esas misiones sedeterminará según la clase a que pertenezca cada jefede misión especial en virtud de su título diplomáticoy, dentro de la misma clase, según el orden alfabéticode los nombres de los Estados.2. Los jefes de Estado, los miembros de familiasreinantes, los presidentes de consejo y los ministros quesean miembros del gobierno representan clases especialesque tendrán precedencia sobre la clase de embajadores.3. Los jefes de misiones especiales que no posean elrango diplomático de embajador o de ministro pleni-potenciario y que no pertenezcan a los grupos menciona-dos en el párrafo 2 del presente artículo constituirán,independientemente de las funciones que desempeñen,un grupo especial que seguirá inmediatamente al de losjefes de misiones especiales que tengan el rango de ministroplenipotenciario.4. El título diplomático empleado para determinar laprecedencia, a los efectos del presente artículo, excepciónhecha de las personas mencionadas en el párrafo 2, seráel que se indique en las cartas credenciales expedidas parael desempeño de la función ceremonial o protocolaria.5. Los jefes de las misiones diplomáticas ordinarias no seconsiderarán jefes de misiones especiales para las funcionesceremoniales o protocolarias, salvo que hayan presentadocartas credenciales expedidas especialmente para estefin particular.6. El rango del personal de las misiones especialesceremoniales o protocolarias se determinará conformeal rango de los jefes de misión.7. Cuando asistan a los actos relacionados con su funciónprotocolaria o ceremonial, los jefes de misiones especialestendrán precedencia sobre los jefes de misiones diplomáti-cas ordinarias.

Comentario

1) El envío de misiones diplomáticas ceremoniales yprotocolarias que no se abandonó en la práctica ni siquieradespués del establecimiento de la diplomacia residenteordinaria, ha continuado efectuándose hasta la fecha.2) En ocasiones semejantes los representantes de losEstados suelen ostentar el título de embajadores espe-ciales extraordinarios. Incluso se da título de embajadorad hoc al embajador acreditado con carácter permanentea quien su país encarga la representación en una ocasiónsolemne. Se considera esto como norma de cortesíainternacional.3) Según una interpretación inveterada del artículo 3del Reglamento de Viena de 1815, se considera que,incluso en lo que se refiere a estos embajadores, esválida la regla prior tempore, en función del momentode presentación de las cartas credenciales expedidaspara la ocasión ad hoc. No obstante, se ha observadoque es casi imposible la aplicación de esta norma. Recor-demos como ejemplo lo ocurrido en los funerales delRey Jorge VI de Gran Bretaña. Por falta de tiempo,varias misiones especiales no pudieron presentar a lanueva Reina sus cartas credenciales o copias de estiloantes de los funerales. Además, varas misiones llegaronsimultáneamente a Londres, lo cual hizo inaplicabletambién la norma de precedencia según el momento dellegada. Por ello, el Relator Especial estima que seríapreferible optar por otro criterio, más objetivo y másafín al principio de la igualdad soberana de los Estados,conservando sin embargo la división en clases de losjefes de misiones especiales.

4) Una práctica cada vez más frecuente es la de enviarpara ocasiones solemnes, delegados especiales de rangojerárquico superior al de embajador. Ciertos paísesconsideran que darles el título de embajador ad hocequivaldría a restarles categoría, ya que cada vez se reco-noce más ampliamente que los jefes de gobierno y losministros están por encima de todos los funcionarios,incluidos los embajadores. En la práctica las leyes internasde diversos países conceden a esas personalidades prece-dencia absoluta sobre los diplomáticos.5) Sin embargo, también se envía como embajadoresespeciales ad hoc a personas que no pertenecen a losgrupos mencionados en el párrafo 2, y a las que no seconceden títulos diplomáticos porque no los desean.Se trata con frecuencia de eminentes personalidades,conocidas por sus propios méritos. En la práctica, se haexperimentado alguna incertidumbre en cuanto a lareglamentación de su situación. Hay un punto de vista quese opone también a que se reconozca a esos personajesprecedencia sobre los embajadores ad hoc. Los argumen-tos en favor de esta opinión se basan, a nuestro juicioacertadamente, en el hecho de que si el Estado que envíaun emisario de este género desease conseguir precedenciapara el jefe de la misión especial y para sí mismo, deberíanombrarlo embajador ad hoc. Cualquier pérdida deprecedencia es culpa del Estado que envía.

6) En tales casos, la categoría diplomática del jefe dela misión especial se determina ad hoc, independiente-mente de lo que en los textos franceses se llama grade réel.Se da a menudo el título de embajador ad hoc, especial-mente en tales ocasiones, a personas que no pertenecena la carrera diplomática, o a jefes de misiones ordinariasde segunda clase. Este hecho debe mencionarse expresa-


mente en las cartas credenciales especiales para el desem-peño de la función protocolaria o ceremonial.7) La expedición de cartas credenciales especiales parauna función concreta de este género es práctica usual.Deben ser expedidas en buena y debida forma como lasde los embajadores ordinarios, pero difieren de éstasen su tenor, ya que el cometido de la misión se limitaestrictamente a la función ceremonial o protocolar de quese trata. La expedición de tales cartas credenciales seconsidera como un acto de cortesía internacional, porlo que se espera que los jefes de las misiones diplomáticasordinarias sean también titulares de esas credencialesespeciales.8) Plantea grandes dificultades el carácter incierto delas normas de derecho respecto del rango relativo deljefe de una misión especial con funciones ceremonialesy protocolarias y el jefe de la misión ordinaria del mismoEstado acreditada ante el gobierno del país donde tienelugar el acto solemne. Al examinar las instruccionesdel protocolo de la Corte de San Jaime, se compruebaque los jefes de misiones especiales tienen preferencia enlas ceremonias solemnes propiamente dichas, en tantoque los jefes en las misiones diplomáticas ordinariasocupan el rango inmediatamente inferior, a menos queactúen en ese doble carácter en la ocasión determinadade que se trate. Esta solución es correcta y obedece ala naturaleza misma de la función ya que de otra forma elenvío de una misión especial carecería de todo sentido.9) No sabemos con certeza cuál es la situación exactade los miembros de una misión especial de carácterceremonial o protocolario cuando esos miembros sondesignados como iguales en cartas credenciales colectivaspara el desempeño de la función ceremonial o protocolarde que se trata. La práctica varía en esta materia. AlgunosEstados consideran que el jefe de una misión semejantees la primera persona mencionada en las cartas creden-ciales expedidas para la ocasión especial. Otros, parti-cularmente los Estados que envían las delegaciones,pretenden el reconocimiento de derechos iguales a todoslos miembros delegados en una misión de este género.Así ocurre frecuentemente cuando la misión se componede varios miembros de un gobierno de coalición o miem-bros del Parlamento que representan a diversos grupospolíticos. Los partidarios del rango común in corporese fundan en el argumento de que la composición de ladelegación es una manifestación de la unidad de senti-mientos y de la importancia igual de los miembros de ladelegación. Como no hay uniformidad en la práctica,el Relator Especial tiene dudas en cuanto a la soluciónque cabría proponer en el proyecto de articulado.

Artículo 10. — Comienzo de las funciones de la misiónespecial

1. Las funciones especiales comenzarán cuando lamisión especial o las misiones especiales establezcancontacto oficial con los órganos del Estado huésped.2. El comienzo de las funciones no se hará depender de lapresentación oficial por la misión diplomática ordinaria,ni de la entrega de las cartas credenciales o de las pleni-potencias.3. El Estado huésped prescribirá normas uniformespara la recepción de todas las misiones especiales delmismo género, a menos que la cuestión se rija de otra

forma por estipulación especial entre los Estados intere-sados.

Comentario

1) Comienzo de las funciones de un diplomático ad hoc.Por lo que respecta al comienzo de las funciones del jefey de los miembros de las misiones especiales, la Comisiónde Derecho Internacional adoptó el punto de vista de queno se aplicaban en este caso las normas válidas para lasmisiones diplomáticas permanentes. El Sr. Jiménez deAréchaga sostuvo una opinión totalmente opuesta75.2) Creemos que hay normas especiales a este respecto.Las funciones especiales que han sido objeto de notifi-cación y asentimiento previos deben reputarse comenzadasdesde la llegada del diplomático ad hoc al territorio delEstado receptor, a menos que llegue prematuramente,cosa que depende de las circunstancias y de la nociónde lo que constituye un intervalo razonable. De no haberhabido aviso previo, se considera que las funcionescomienzan al tiempo de la notificación. Si no ha habidoaviso previo ni notificación de la llegada, se consideraque empienzan cuando se establece el primer contactointernacional. Por otra parte, en el caso de las misionesespeciales, no se exige que el comienzo de las funcionesse cuente a partir de la entrega de las copias de las cartascredenciales o de las plenipotencias, aunque esto se tieneen cuenta en el caso de los embajadores ad hoc. Otrosdiplomáticos ad hoc, aun cuando deben estar dotadosde plenipotencias, no presentan en la actualidad el originalni la copia de antemano y sólo lo hacen cuando es nece-sario demostrar que están autorizados a contraer obliga-ciones en nombre del Estado que envía Así pues, existeuna diferencia de naturaleza jurídica en cuanto a ladeterminación del momento en que comienzan lasfunciones con relación a los jefes de las misiones perma-nentes.3) En todas las instrucciones para el ejercicio de lasfunciones relacionadas con el protocolo diplomático,encontramos más normas sobre la forma de dar acogidaa una misión adhoc ceremonial a su llegada y acompañarlaen el momento de su salida, que sobre su recepción,que consiste en una audiencia con el ministro de relacionesexteriores para hacer la presentación de la misión oentregar las cartas patentes o copias de estilo de las cartascredenciales. Todavía se dice menos sobre la audienciaconcedida por el jefe de Estado para la presentaciónde las cartas credenciales. Aun en el caso del diplomáticoad hoc que llega provisto de cartas credenciales especialesdirigidas al jefe del Estado, la práctica es entregarlasmás expeditivamente, es decir, por mediación del jefede protocolo, y sus funciones comienzan inmediatamente.Como ejemplo que justifica esta costumbre, se cita elcaso de una misión ad hoc, enviada para presentar elpésame de su propio jefe de Estado al jefe de Estadode otro país en ocasión de la muerte de su predecesoro de un miembro de la familia real. En caso semejante,la ocasión parece poco oportuna para recepciones forma-les, y por lo demás, no suele haber tiempo para ello. Noobstante, se trata a las misiones tanto a su llegada comoa su partida según las normas del protocolo.4) Los contactos entre las misiones ad hoc encargadasde llevar a cabo negociaciones políticas también tienen

76 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol. II,ág. 115, párr. 11, y pág. 182, artículo 2.


lugar, por lo general, inmediatamente después de la llama-da visita de protocolo al funcionario competente con elcual han de negociar.

5) Por lo que respecta a las misiones ad hoc encargadasde celebrar negociaciones técnicas, no suele haber nirecepción ceremonial ni presentación solemne de lasplenipotencias. No obstante, es costumbre hacer unavisita de presentación, o de primer contacto si las partesya se conocen. En los últimos tiempos tiende a desapa-recer incluso la costumbre de que el jefe de la misiónad hoc vaya acompañado, en esa primera visita, por eljefe de la misión diplomática permanente acreditada anteel Estado receptor, o por algún miembro de esta misiónsi el jefe de la misión ad hoc o quien ha de recibirlotienen rango inferior al del jefe de la misión permanente.

6) Cabe señalar que hay una diferencia esencial entrela recepción del jefe de la misión ad hoc y la presentaciónde sus cartas credenciales o plenipotencias, por una paite,y la recepción de los jefes de misiones permanentesy la presentación de sus credenciales, por la otra.

7) Esta diferencia se refiere, en primer lugar, a la personade la cual emanan las plenipotencias cuando no se tratade un embajador especial o de una misión ad hoc cere-monial. Un embajador especial y el jefe de una misiónad hoc ceremonial reciben sus cartas credenciales del jefedel Estado, al igual que los jefes de las misiones diplomáti-cas permanentes de primera y segunda clase, y esas creden-ciales están dirigidas al jefe del Estado receptor. Talprocedimiento no se sigue necesariamente en el caso deotras misiones ad hoc. Según una costumbre establecidarecientemente por analogía con las normas relativasa la regularidad de las credenciales en las Naciones Unidas,las credenciales pueden ser expedidas por el jefe delEstado, el jefe de Gobierno o, incluso, el Ministro deRelaciones exteriores, independientemente del rango deldelegado o del jefe de la misión ad hoc.

8) Esta diferencia se manifiesta, además, en el hechode que las cartas credenciales del jefe de la misión diplo-mática permanente van siempre a su nombre, cosaque no ocurre en todos los casos con las misiones ad hoc.En este último caso, aunque se trate de una misión cere-monial, las cartas credenciales pueden ser también colec-tivas, en el sentido de que no solamente el jefe, sinotambién otros miembros de la misión, son designadospara ejercer ciertas funciones (situación que no se da enlas misiones ordinarias en las que no ha$ esa costumbrede acreditar colectivamente). Las plenipotencias puedenser individuales, colectivas o suplementarias (poderesválidos solamente para el jefe, o que estipulen que lasdeclaraciones en nombre del Estado habrán de ser hechaspor el jefe, por determinados miembros de la misión,o por una o varias personas designadas en las plenipo-tencias, independientemente de su posición en la misión).Últimamente cada vez es más frecuente dotar a las misio-nes ad hoc con plenipotencias colectivas suplementariaspara el jefe o un miembro determinado de la misión,lo que es una solución práctica en el caso en que el jefese vea imposibilitado de asistir en absoluto a las nego-ciaciones.

9) En la práctica, se reputa que los miembros de lamisión especial y su personal entran en funciones almismo tiempo que el jefe de la misión a condición de quehayan llegado juntos para el comienzo de las actividadesde la misión, Si llegan posteriormente, se considera que

sus funciones comienzan el día de su llegada, debidamentenotificada al Estado receptor.

10) Resulta cada vez más raro que se dispense unaacogida protocolaria a las misiones especiales cuandollegan a su destino, es decir al lugar donde van a llevarsea cabo las negociaciones. No obstante, se observan estric-tamente las normas relativas a la recepción cuando setrata de misiones políticas importantes; pero, a nuestrojuicio, este es un hecho que sólo tiene importancia desdeel punto de vista de la etiqueta protocolaria, sin que surtaefecto jurídico alguno.

11) Se considera que los miembros de las misionesdiplomáticas ordinarias que integran una misión especialconservan su calidad de diplomáticos ordinarios pese asus actividades en esa misión especial, por lo que elproblema del comienzo de sus funciones en tal misiónes de interés secundario.

Artículo 11. — Fin de las funciones de la misión especial

Las funciones de una misión especial terminarán,inter alia :

a) Cuando expire el término señalado para la dura-ción de la misión especial a menos que se prorroguepor acuerdo entre las partes;

b) Cuando la misión realice el cometido que se le haconfiado;

c) Cuando se interrumpan o suspendan formalmentelas negociaciones o tareas que sean de la competenciade la misión especial;

d) Cuando se clausure la reunión o la conferenciaa que ha sido enviada la misión especial;

e) Cuando concluya la ceremonia solemne, en elcaso de una misión especial de carácter ceremonialo protocolario;

f ) Cuando el Estado que envía notifique la retiradade la misión especial;

g) Cuando el Estado receptor notifique que consideraterminada la misión. ,

Comentario

1) Por regla general, la misión de un diplomático ad hocllega a su fin por las mismas causas que las funcionesde los agentes diplomáticos de las misiones ordinarias.La Comisión de Derecho Internacional aceptó esa opiniónsobre el término de las funciones de las misiones especialesen su proyecto de articulado de 1960 sobre la diplomaciaad hoc76. No obstante, añadió como causa especial deltérmino de las funciones de la misión especial el hecho deque ésta cumpliera el encargo que se le había encomen-dado " . En la primera propuesta, en su calidad deRelator Especial de la Comisión, el Sr. Sandstrômexpresó la opinión de que era también deseable considerarterminadas las funciones cuando se interrumpieran lastransacciones que hubiesen motivado la misión ad hoc78.La reanudación de las negociaciones se consideraríaen este caso como una nueva misión ad hoc.

76 Ibid., pág. 182.77 Esta adición fue propuesta por el Sr. Jiménez de Aréchaga,

Ibid., pág. 114.78 Ibid., pág. 112, artículo 15.


2) La tesis de que las funciones de la misión ad hocterminan cuando cumple su cometido, cuando concluyela ceremonia en que haya participado y cuando seinterrumpen las negociaciones, también ha sido adoptadapor Satow 79. Formula estas mismas razones especialesdel fin de las funciones de una misión especial y añadeque, en estos casos, no es necesario en absoluto que lamisión especial o el delegado adhoc sean retirados formal-mente.

Artículo 12. — Sede de la misión especial

1. Mientras duren sus funciones, la misión especialtendrá su sede en el lugar designado por el Estado receptoro será ambulante, según la naturaleza de su cometido.2. La misión podrá tener su sede fuera de ese lugar ysus miembros podrán residir en cualquier otra localidad,pero ello solamente con el consentimiento del Estadoreceptor (variante : solamente si el Estado receptor no seopone a ello).

3. Cuando para realizar su cometido hubiere de despla-zarse, la misión especial podrá tener su sede en el Minis-terio de Relaciones Exteriores o en un lugar elegido porella, pero solamente si el Estado receptor es notificadode tal elección y no se opone a ella.

Comentario

1) La doctrina ha tratado muy poco esta cuestión yla Comisión de Derecho Internacional no juzgó necesarioexaminarla. Partió de la idea de que las normas aplicablesen este punto a la diplomacia residente no eran pertinentesen el caso de las misiones ad hoc.

2) Un miembro de la Comisión, el Sr. Jiménez deAréchaga, no se mostró totalmente de acuerdo con loanterior, señalando que la falta de normas al respectopodría dar lugar a que las misiones ad hoc reclamasen elderecho a elegir libremente su domicilio y « a abriroficinas en cualquier lugar del territorio del Estadorecibiente »80.

3) El punto de vista adoptado por el Sr. de Aréchagaparece correcto y conforme con la práctica. Las misionesadhoc permanecen por regla general, en el lugar designadopor el Estado receptor y establecen sus oficinas cercade la localidad en que deben cumplir sus funciones (sise trata de la capital del Estado receptor y existen rela-ciones diplomáticas normales entre los dos Estados,las oficinas de las misiones especiales suelen hallarse enla residencia de la misión diplomática ordinaria delEstado que envía, que es su dirección oficial a los efectosde las comunicaciones, salvo notificación en contrario).

4) El Relator Especial estima que, según la práctica,la misión especial no tiene derecho a elegir librementela residencia de sus miembros y la localización de su oficinafuera del lugar en que debe cumplir su cometido o de suscercanías inmediatas, a menos que el Estado receptorhaya dado su consentimiento.

5) Esta restricción no debe confundirse con la cuestiónde la libertad de circulación de los miembros de la misiónespecial en el territorio del Estado receptor, aspecto quecorresponde a la esfera de los privilegios e inmunidades.

Artículo 13. — Nacionalidad del jefe y de los miembrosde la misión especial

1. El jefe, los miembros y el personal de la misión especialhabrán de tener, en principio, la nacionalidad del Estadoque envía.2. Entre los miembros de la misión especial no podránfigurar nacionales del Estado receptor salvo con elconsentimiento previo de éste.

3. Un Estado podrá negarse a reconocer como miembrosde una misión especial de otro Estado o de su personala quienes sean nacionales de un tercer Estado o apatridas.

Comentario

1) La Comisión de Derecho Internacional no creyó nece-sario pronunciarse acerca de la cuestión de si las normasrelativas a los nacionalesdel Estado receptor que actúencomo agentes diplomáticos de otro país deben aplicarsetambién a los diplomáticos adhoc y a los miembros de lasmisiones diplomáticas especiales. Es más, consideróque el artículo 7 de su proyecto de 1958, relativo a eseextremo, no se aplicaba directamente a los diplomáticosad hoc 81.

2) Satow, por lo contrario, no considera imposibleque un país pueda admitir a sus nacionales como miembrosde misiones especiales de otros países, aunque subrayaque este problema ha sido tratado de modos diversossegún los países y las épocas 82.

3) Al parecer del Relator Especial, no existe ningúnargumento contra la admisión de nacionales del Estadoreceptor como diplomáticos ad hoc de otro país, pero ellodepende del consentimiento del Estado receptor. Asíopinó también el Sr. Jiménez de Aréchaga83.

4) Aparte de la cuestión de si un nacional del Estadoreceptor puede ejercer funciones de diplomático ad hocde otro Estado, se plantea el problema de si el diplomáticoad hoc ha de poseer la nacionalidad del Estado en cuyonombre cumple su misión. La Comisión de DerechoInternacional no se manifestó tampoco al respecto, perola práctica ha adoptado recientemente el punto de vistade que los nacionales de terceros Estados, e incluso losapatridas, pueden actuar como diplomáticos ad hocde un Estado. Aunque ello no sea de desear en el momentoactual, hay sin embargo razones objetivas que obligana recurrir a este método expeditivo y la única condiciónes que el Estadè receptor dé su consentimiento para quese reconozca a esas personas como diplomáticas ad hoc.

5) El Relator Especial no ha mencionado en el textodel artículo, deliberadamente, la posibilidad de que eljefe o un miembro de la misión especial o de su personaltenga doble nacionalidad. Cree que cuando una personaposee simultáneamente más de una nacionalidad,inclusive la del Estado al que se envía la misión especial,el Estado receptor tiene derecho, según las normas sobrenacionalidad actualmente vigentes en derecho internacio-nal y la práctica de ciertos países, a considerar que, deconformidad con la teoría de las calificaciones, tal personaes nacional suyo, sin preocuparse de sus otras nacionali-dades. Desgraciadamente, en la mayoría de los Estados,

79 Sir Ernes t Satow, op. cit., pág. 274.80 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I I ,

págs. 115, párr. 10.

81 Ibid., pág. 182.82 Sir Ernest Satow, op. cit., págs. 138 a 141.83 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vo l . I I ,

ág. 115, párr. 9.


la idea que todavía predomina es que la nacionalidad delEstado interesado excluye cualquier otra nacionalidady no se acepta la tesis de que la nacionalidad efectivaexcluye la nacionalidad nominal. El caso de una personacon más de una nacionalidad extranjera carece de impor-tancia jurídica, ya que queda incluido en el párrafo 3del presente artículo.

6) El Relator Especial también se ha abstenido de tratarla cuestión de si las personas que tienen el estatuto derefugiados y no son naturales del Estado receptor puedenser designadas, sin la aprobación especial de éste, comojefes o miembros de la misión especial o de su personal. Sise trata de personas con el estatuto ordinario de refugiados,pero cuya nacionalidad original es la del Estado receptor,el Relator Especial cree que pueden incluirse en el pá-rrafo 5) del presente comentario. Hay que señalar quealgunos Estados emplean frecuentemente refugiadospara sus misiones especiales principalmente por susconocimientos de idiomas y de las circunstancias locales;las situaciones resultantes suelen dar lugar a malasinterpretaciones cuando no a conflictos.

7) Por lo que respecta a los nacionales del Estadoreceptor contratados localmente por la misión especialcomo personal auxiliar, y a las personas con domiciliopermanente en el territorio del Estado receptor, el RelatorEspecial cree que no se les deben aplicar las normasdel presente artículo, sino más bien el régimen vigenteal respecto según el derecho interno del Estado receptor.En efecto, de un lado, ese Estado tiene el derecho soberanode mantener la disciplina cívica y, de otro lado, la contrata-ción local de tales personas es necesaria para el funciona-miento normal de la misión especial. Sin embargo, esteargumento entraña complicaciones graves, ya que lamisión especial debe tener libertad para elegir las personasque contrata —lo que no siempre ocurre— y no debeverse limitada en esa elección al conjunto de personas quele indique para tal fin el Estado receptor.

8) El Relator Especial tampoco se ha ocupado delproblema —señalado sobre todo por juristas australianos,norteamericanos y africanos— de si los extranjerosy los apatridas que tienen domicilio permanente en elterritorio del Estado receptor deben ser asimilados aeste respecto a los nacionales de dicho Estado.

9) Sobre la cuestión de los privilegios e inmunidadesdel jefe de la misión y de sus miembros y personal que sonnacionales del Estado receptor o tienen en él su domiciliopermanente, véase el artículo 32, titulado « Privilegiose inmunidades de los nacionales del Estado receptor ».

Artículo 14. — Relaciones y actividades de las misionesespeciales en el territorio de un tercer Estado

1. Las misiones especiales de Estados extranjeros podránrealizar su cometido en el territorio de un tercer Estadosolamente con el consentimiento previo de éste. Talconsentimiento será solicitado por la vía diplomática.

2. El Estado que diere su consentimiento para lasactividades de misiones especiales en su propio territorio,sin participar en las mismas, podrá imponer condicionesque habrán de observar estrictamente las partes cuyasmisiones especiales se reúnan en ese territorio.

3. El tercer Estado podrá en todo momento retirarsu hospitalidad & tales misiones especiales.

Comentario

1) A menudo, las misiones ad hoc de diversos Estadosse reúnan y llevan a cabo sus actividades en el territoriode un tercer Estado. Se trata de una práctica muy antigua,sobre todo si las misiones especiales o los diplomáticosad hoc que se reúnen pertenecen a Estados que se encuen-tran en conflicto armado. La Comisión de DerechoInternacional no tomó en consideración esta hipótesis.La doctrina tampoco le ha prestado gran atención,pero ciertos autores la mencionan, particularmentecuando los contactos tienen lugar por conducto deltercer Estado. Independientemente de que el tercerEstado ofrezca su mediación o buenos oficios, la cortesíaexige indudablemente que se le informe y tiene derechoa oponerse a que se celebren tales reuniones en suterritorio.

2) Así pues, los Estados interesados no tienen derechoa utilizar arbitrariamente el territorio de un tercer Estadopara las reuniones de sus misiones, si ello va en contra delos deseos de ese Estado. No obstante, si el tercer Estadoha sido debidamente informado y no expresa ningunaobjeción (no es necesario que dé su consentimiento formal),tiene el deber de tratar con todo género de consideracionesa las misiones ad hoc enviadas en tales circunstancias,asegurarles las condiciones necesarias para llevar a cabosus actividades y brindarles todas las facilidades; por suparte, los Estados interesados deben abstenerse de todoacto que pueda ir en detrimento de los intereses del Estadoen cuyo territorio las misiones especiales desarrollansus actividades.

3) En la práctica, la aprobación previa del tercer Estadose reduce frecuentemente al hecho de que se le notificala intención de enviar una misión especial a su territorio.Si el tercer Estado no hace objeción alguna a esa notifi-cación y permite la llegada de la misión especial a suterritorio, se considera que ha dado su consentimiento.

4) El Relator Especial considera correcta la práctica deciertos Estados —por ejemplo, Suiza durante la guerra—de imponer ciertas condiciones que han de observar laspartes que envían misiones especiales, independientementede toda apreciación objetiva que muestre que sus acti-vidades pueden ser perjudiciales para los intereses delEstado en cuyo territorio se llevan a cabo.

5) También se plantea en la práctica la cuestión de siel tercer Estado debe no sólo comportarse correcta eimparcialmente para con los Estados cuyas misiones sereúnen en su territorio, dándoles un trato igual, sinotambién respetar cualesquiera declaraciones que hayaformulado al dar su consentimiento previo. Como estaaprobación puede darse implícitamente, debe considerarseque un tercer Estado que va todavía más lejos al tomarnota, sin objeción, de una petición para utilizar su territo-rio, se compromete, según la teoría de los actos jurídicosunilaterales en derecho internacional, a aceptar lasconsecuencias resultantes de la petición de las partes, amenos que haya expresado ciertas reservas.

6) Las relaciones entre una misión especial de unEstado y la misión diplomática ordinaria de otro Estadoacreditada ante el Estado receptor deben ser objeto delmismo régimen que las relaciones y actividades de lasmisiones especiales en el territorio de un tercer Estado.Estas relaciones son frecuentes y se mencionan en lasobras jurídicas como medio irregular de comunica-


ción diplomática. Permiten el contacto directo entreEstados que no mantienen relaciones diplomáticas mutuaso incluso, que se encuentran en conflicto armado.7) Es preciso reconocer al tercer Estado el derecho aretirar en todo momento su hospitalidad a las misionesespeciales en su propio territorio y prohibirles toda acti-vidad, sin estar obligado a dar razones. En este caso,los Estados que envían están obligados a retirar inmedia-temente sus misiones, y éstas deben cesar sus actividadesdesde el momento en que llega a su conocimiento que seles ha retirado la hospitalidad. El ejercicio de este derechopor el tercer Estado no significa la ruptura de las relacio-nes diplomáticas con los Estados interesados ni que sedeclare personas no gratas a todos los integrantes de lamisión o a cualquiera de sus miembros. El hecho de queel tercer Estado retire su consentimiento para las activi-dades de las misiones especiales en su territorio es unapráctica distinta.8) La solución de este problema, que se planteó parti-cularmente en Suiza durante la guerra, se ha buscadoen derecho internacional público no ya en las normas dela diplomacia ad hoc, sino más bien en las reglas de laneutralidad.

Artículo 15. — Derecho de la misión especial a usarla bandera y el escudo de su Estado

1. La misión especial tendrá derecho a usar la banderay el escudo del Estado que la envía. Podrá ostentarlos enel edificio que le sirva de sede, en la residencia del jefede la misión y en los medios de transporte que éste emplee.2. La misión también podrá usar sus emblemas nacionalesen todos los edificios en que se instalen las diferentessecciones de la misión, así como en los vehículos queutilice localmente, si el Estado receptor no se opone aello.3. El Estado receptor podrá exigir que la banderanacional del Estado que envía se enarbole en todos losmedios de transporte que utilice la misión especial en susviajes locales.

Comentario

1) La Comisión de Derecho Internacional reconoce ala diplomacia adhoc el derecho a usar la bandera nacionaldel Estado que envía en las mismas condiciones que lamisión diplomática permanente84. En la práctica, lascondiciones no son idénticas, pero hay sin embargoalgunos casos en que ello es posible. El Relator Especialde la Comisión, Sr. Sandstrôm, cita como uno de esoscasos el que se enarbole la bandera en el automóvildel jefe de la misión ceremonial. El Sr. Jiménez de Arécha-ga opina que las misiones especiales (en general y no sola-mente las de carácter ceremonial) tienen derecho a usartales emblemas en las ocasiones solemnes en que su usoes más oportuno 85.

2) Creemos que la práctica actual se basa en un criterioque es, a la vez, más amplio y más restringido. Es másamplio porque ese derecho no se restringe a las misionesceremoniales sino que depende de circunstancias generales(por ejemplo, delegaciones ad hoc de carácter técnico

84 Ibid., pág. 109, párr. 22, y pág. 182.85 Ibid., página 116, párr. 14.

que circulen por una zona fronteriza o en ciertas ocasionessolemnes). Es más restringido porque este uso se limitade hecho actualmente a las ocasiones más solemnes ycuando las circunstancias lo exigen, cosa que la misióndebe decidir por sí misma. En la práctica, sin embargo,tales casos se mantienen dentro de límites razonables,y se tiende hacia la restricción.3) Todas las normas aplicables al uso de la banderanacional son válidas también, tanto en la práctica comoen opinión de la Comisión de Derecho Internacional,en lo que se refiere al escudo nacional.

Facilidades, privilegios e inmunidades

Consideraciones generales

1) En la doctrina, en la práctica y en la elaboraciónde textos de lege ferenda sobre el derecho relativo ala diplomacia ad hoc, excluidas las cuestiones de rangoy de etiqueta, se ha prestado atención especial ala cuestiónde qué facilidades, privilegios e inmunidades goza ladiplomacia ad hoc. Pero, incluso en esta cuestión funda-mental, no todas las opiniones coinciden. Si bien todoslos proyectos de articulado (Instituto de Derecho Inter-nacional, Londres, 1895; Asociación de Derecho Inter-nacional, Viena, 1924; Sexta Conferencia InternacionalAmericana, La Habana, 1928; Comisión de DerechoInternacional de las Naciones Unidas, Ginebra, 1960)están de acuerdo en que la diplomacia ad hoc ha tenidoderecho a privilegios en el pasado en virtud de lacostumbre jurídica y debe tener derecho a ellos en losucesivo en virtud de un tratado normativo, todavíahay incertidumbre en la doctrina y en la práctica acercade si esos privilegios se aplican automáticamente a ladiplomacia ad hoc en virtud de la comitas gentium omeramente de la cortesía. Hay incluso quienes afirmanque el reconocimiento de esta condición jurídica a ladiplomacia adhoc se basa únicamente en la buena voluntaddel Estado receptor o, incluso, en su simple tolerancia.

2) El título jurídico de la diplomacia ad hoc a gozarde facilidades, privilegios e inmunidades es, por supuesto,una cuestión de fondo. Tal vez se plantea más en relacióncon las consecuencias que pueden producirse en los pocoscasos en que se niegan o rechazan, que en la prácticaordinaria. Cuando se conceden, nadie pregunta las razonesde ello. Pero cuando no se quieren reconocer, surge ense-guida la pregunta de sobre qué bases y en qué medida eldiplomático interesado tenía derecho a tales privilegios.Surge también la cuestión de si el derecho corresponde aldiplomático ad hoc personalmente o a su Estado. Poresta razón, nos creemos obligados a examinar todos losargumentos relativos a las bases en que se funda lacondición jurídica de la diplomacia adhoc. Comenzaremosen este examen, por los que consideramos menos sólidos,y en cada uno de ellos haremos hincapié, de modo parti-cular, en los puntos siguientes : la obligación del Estadoreceptor, el derecho del diplomático ad hoc y el derechodel Estado que envía.

3) Si se toma como base la simple tolerancia, toda laestructura resulta precaria. En este caso, el diplomáticoad hoc no tiene ningún derecho a gozar de facilidades,privilegios e inmunidades. El Estado receptor puede,en cualquier momento, declarar o reconocer que taltolerancia no existe (si bien ciertos juristas afirman


que debe darse por supuesta hasta el momento en queel Estado receptor expresa su intención contraria), obien que puede interrumpirse, caso de que tal toleranciase haya practicado hasta entonces, en general o en circuns-tancias concretas. En otras palabras, según esa teoría,el Estado receptor no tiene a este respecto ninguna obliga-ción hacia el diplomático adhoc, y éste no tiene fundamen-tos para hacer valer sus derechos frente a aquél. En talcaso, el Estado que envía no puede naturalmente tenertítulo jurídico alguno para reclamar el disfrute de esosprivilegios, ni para protestar contra la negativa. Todo loque puede hacer es una simple advertencia u objeciónpolítica, según las ventajas o inconvenientes que de ellopuedan resultar para el mantenimiento de unas relacionesinternacionales buenas y normales.4) Como más adelante se demostrará hay que rechazarde plano tal teoría, ya que no está conforme con losprincipios que son fundamentales para el mantenimientode las relaciones internacionales : el respeto a la soberaníadel Estado y el establecimiento de condiciones que garan-ticen el funcionamiento normal de la misión especialconfiada al diplomático ad hoc y la libertad y seguridadde éste.5) El caso es análogo, aunque no idéntico, cuando seconsidera que el disfrute de esos privilegios por un diplo-mático ad hoc se basa en la buena voluntad del Estadoreceptor. En este caso la buena voluntad así manifestada—siempre que haya sido notificada al otro Estado—representa al menos una fuente autónoma de derecho inter-nacional público que los extranjeros y los Estados extran-jeros pueden invocar. Este es un acto del Estado receptorque entra en la categoría de los actos jurídicos unilateralesen el derecho internacional público 86. Por consiguiente,un Estado está obligado a cumplir tales promesas unila-terales, por lo menos mientras permanece en su territorioel diplomático adhoc, con respecto al cual se ha notificadoal Estado que envía la existencia de esa buena voluntad,en forma de acto unilateral. No quiere esto decir que no sepueda revocar tal promesa unilateral, pero tal revocaciónno tendrá efecto alguno en situaciones ya creadas yestablecidas ; todo lo más, puede tener carácter obligato-rio tan sólo para las situaciones futuras.6) Así pues, el diplomático ad hoc puede invocar lapromesa hecha mediante un acto unilateral, indepen-dientemente de que él o su Estado haya sido notificadoo no de tal acto. De igual modo, el Estado que envíatiene derecho a exigir el cumplimiento de esa promesaunilateral.7) Tampoco se puede admitir esta teoría, aunque seamenos rigurosa que la de la simple tolerancia, por lasmismas razones que en el caso precedente. Sin embargo,cabe aceptar por lo menos en parte, la aplicación de lateoría de la buena voluntad unilateral del Estado receptor,pero únicamente en el caso de que tal promesa unilateralmejore la condición de la diplomacia adhoc y en la medidaen que lo haga efectivamente al concederle más de loestrictamente necesario para satisfacer los principiosfundamentales para el mantenimiento de relacionesinternacionales, antes mencionados, y las costumbresjurídicas existentes en la materia (aun cuando existandudas sobre su alcance real). Es decir, que un Estadosoberano puede otorgar a otros Estados más de lo que

está obligado a conceder conforme al derecho internacio-nal positivo, pero no puede rehusarles ese mínimo porvoluntad propia.8) La teoría de la cortesía no se diferencia en ningúnaspecto de la que se acaba de exponer. También en estecaso depende de la buena voluntad del Estado decidir silas reglas de la cortesía han de aplicarse y en qué medida.Existe no obstante una ligera diferencia en lo que conciernea la forma en que se constituye esa buena voluntad. Elcriterio de la conveniencia no es el único, como en elcaso precedente (párr. 5), También en este caso el Estadoreceptor actúa conforme a sus propias ideas acercade la cortesía, que le indicarán en general que esa cortesíaes obligatoria, cuando menos entre Estados que mantienenentre sí buenas relaciones. No obstante, en este caso hayuna presunción de observancia recíproca de las reglas dela comitas gentium y una presunción del derecho del Estadoreceptor a no aplicar esas reglas si no se cumplen susesperanzas sobre la reciprocidad.9) Estamos convencidos de que, en este caso, tantoel diplomático ad hoc como el Estado que envía puedenexigir el goce de facilidades y privilegios y, si se les niegan,denunciar esta infracción de las reglas de cortesía medianteuna protesta de tono moderado. Creemos que talesreclamaciones y protestas han de ser de carácter pura-mente diplomático. Los elementos jurídicos puedenaparecer en dos casos, a saber :

a) Si el otro Estado concede esos mismos privilegiosen su propio territorio a los diplomáticos ad hoc delEstado receptor. En caso semejante, el Estado queenvía puede considerar que la aplicación recíproca de laconcesión de privilegios ha creado un modus vivendiy que los dos Estados han adoptado, en la práctica,la norma do ut des; por consiguiente, la negativa detales privilegios se considera una violación del modusvivendi y de la obligación de devolver lo que se harecibido. En este caso, el Estado cuyo diplomáticono ha sido autorizado para gozar de tales privilegiospuede exigir, por vía legal, lo que le corresponde;

b) Si el Estado receptor no da a todos los diplomáti-cos ad hoc de los diversos Estados un trato idéntico,desde el punto de vista de la cortesía. En este caso,la base jurídica de la reclamación y de la protesta noes una infracción de las reglas de cortesía, sino laviolación del principio general de no discriminación 87.No obstante, en este caso, es necesario que el Estadoque envía ofrezca las mismas facilidades (principio dereciprocidad) ya que, según el principio general, nohay discriminación si el Estado no concede a los otrosEstados los privilegios que para sí reclama.

10) Tampoco es aceptable en principio este sistema.Sólo se puede hablar de cortesía cuando se trata de ampliarla gama de facilidades, en tanto que las facilidades funda-mentales se conceden ex jure y no por comitas gentium.11) Un título de orden superior sería un tratado bilateralentre los Estados interesados, y esta es, sin duda la basejurídica que se aplica con frecuencia en esta materia.Sin embargo, los acuerdos de este tipo que conocemos sonmuy someros (simples referencias a las normas generales

86 Eric Suy : Les actes juridiques unilatéraux en droit inter-national public, Paris, 1962.

87 Este principio fue adoptado para el derecho diplomático enla Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961,y su aplicación a la diplomacia ad hoc fue prevista por la Comisiónde Derecho Internacional en su proyecto de artículos sobre lasmisiones especiales.


del derecho diplomático relativas a facilidades, privilegiose inmunidades) o muy específicos, al prever las facultadesparticulares que se reconocen a las misiones especialeso a los enviados itinerantes de que se trata (por ejemplo,en un acuerdo entre Italia y Yugoslavia sobre el uso encomún de un acueducto cuyas fuentes están en territorioyugoslavo y que es administrado por el Estado yugoslavo,se especifican los derechos que entrañan ciertas funcionesdesempeñadas por inspectores italianos; en diversosconvenios bilaterales sobre la conexión de tendidos deenergía eléctrica se prevén expresamente los derechosde los delegados de los respectivos Estados en lo relativoa la verificación de la calidad y cantidad de la energíaelétrica, etc.). Se plantean así dos series de cuestionesjurídicas, saber :

a) ¿Qué significa el derecho de la diplomacia ad hoca gozar de facilidades, privilegios e inmunidadesdiplomáticos? ¿Significa el derecho a una condiciónidéntica o análoga a la de las misiones permanentes?En opinión del Relator Especial, ello implica simple-mente la aplicación a la diplomacia ad hoc por los Esta-dos interesados del trato general dado en principioa la diplomacia residente. Sin embargo, todo ellodepende, incluso en un caso expresamente previstoen un tratado, de la naturaleza de las funciones de lamisión especial.

b) Cuando el tratado concede expresamente ciertosderechos excepcionales a las misiones especiales,sin mencionar ningún régimen general de trato,¿quiere decir ello que las misiones especiales sólogozan de los derechos estipulados en el tratado, y node otros derechos? Creemos que, en este caso, lasmisiones especiales, además de la aplicación de lasreglas normales sobre la condición de los diplomáticos,gozan de facilidades que no son las acostumbradaspero que resultan indispensables para el cumplimientode su cometido.

12) El Relator Especial estima que, en uno y otro caso,tanto el diplomático ad hoc como el Estado que envíapueden reclamar ex jure del Estado receptor la aplicaciónde las normas sobre facilidades, privilegios e inmunidadesque sean válidas para la diplomacia ad hoc y, además,la aplicación de las estipulaciones expresamente previstasen el acuerdo. Con todo ello sigue planteado el problemaprincipal, es decir, cuáles son esas normas generales ycuál es su alcance por analogía con las normas que rigenel trato concedido al jefe y a los miembros de una misióndiplomática permanente. Toda la cuestión sigue siendopues un tanto equívoca.

13) Queda todavía el problema fundamental : ¿cuáles la costumbre jurídica general (ya que se carece todavíade normas codificadas) en relación con la condiciónjurídica de la diplomacia adhoc en lo que respecta al gocede facilidades, privilegios e inmunidades? En este puntoestán de acuerdo la doctrina, la práctica y los autoresdel proyecto de reglamentación futura de la cuestión.La Comisión de Derecho Internacional partió de la hipó-tesis de que las misiones ad hoc, por estar compuestasde representantes de Estados, tenían derecho a inmuni-dades y privilegios diplomáticos 88. Esto, sin embargo,

88 Véase el documento de trabajo sobre « Misiones especiales »,preparado por la Secretaría de las Naciones Unidas, documentoA/CN.4/155, párr. 11, en Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1963, vol. II, pág. 178.

no resuelve el problema, ya que ni la Comisión ni lapráctica han determinado todavía en qué medida exacta-mente goza la diplomacia ad hoc de tales facilidadesdiplomáticas. La Comisión vaciló entre la aplicacióndel principio, mutatis mutandis, y la aplicación directa(o por analogía) de las normas existentes en la materiaaplicables a las misiones diplomáticas permanentes.De todas formas, antes de llegar a una decisión, seránnecesarios nuevos estudios a fin de codificar los casosindeterminados e imprecisos de la aplicación en la práctica(salvo las materias que todavía no están maduras paracodificación), o aplicar, mediante soluciones racionales,el método de desarrollo progresivo del derecho inter-nacional.14) Cualquiera que sea el camino que se siga, habráde adoptarse una decisión sobre el método de abordarel problema. ¿A qué criterio hemos de atenernos?¿Al de la representación o al funcional?15) El carácter representativo de la diplomacia en general,que el Reglamento de Viena (1815) reconoció en el casode los embajadores, ha perdido todo su significadocon el transcurso del tiempo. El jefe del Estado ya no estitular absoluto de la capacidad diplomática de su Estado.Los métodos democráticos de la administración del Esta-do, independientemente de las formas de la democracia,vinculan el proceso de la representación del Estado en lasrelaciones internacionales con el orden constitucional delEstado que envía. Los diplomáticos representan al Estadoy no al jefe del Estado. Por ello, en la Convención deViena sobre Relaciones Diplomáticas (1961) se descartótoda idea del carácter representativo de la diplomaciaresidente. Es lógico presumir que si asi ocurre con lasmisiones permanentes, ha de ocurrir, con mucha másrazón, otro tanto respecto a las misiones ad hoc. Creemosque esto es lo correcto en principio; pero nuevamenteaparece aquí la idea de la relatividad en las cuestionesjurídicas, ya que no hay regla sin excepción. Los embaja-dores especiales designados para ciertas misiones cere-moniales o protocolarias son la excepción. En efecto,aunque incluso en estos casos se pone cada vez más derelieve que todos los actos se realizan en nombre delEstado, y no en nombre del jefe del Estado, quedatodavía un eco del antiguo carácter representativo de talesembajadores, y ello se refleja en la esfera del derechoen ciertas normas de carácter consuetudinario y pro-tocolar. No obstante, en vista de que un númerocada vez mayor de misiones ad hoc tienen un cometidoesencialmente político o técnico, el enfoque basadoen el carácter representativo no basta ya para deter-minar el alcance de las facilidades diplomáticas con-cedidas a los diplomáticos ad hoc.

16) En cambio, la teoría funcional de los privilegios einmunidades adoptada en la Conferencia de Viena de1961 como punto de partida para la comprensión ydeterminación de la condición de la diplomacia residente,junto con la theoría similar aplicada en la Convenciónsobre los Privilegios e Inmunidades de las NacionesUnidas (1946) y en la Convención sobre los Privilegiose Inmunidades de los Organismos Especializados, indicanel método más adecuado para determinar el alcance de lasfacilidades que el Estado receptor se halla jurídicamenteobligado a conceder a las misiones especiales y a losenviados itinerantes. Estos representan un Estado sobe-rano, su dignidad y sus intereses. Ejecutan, en nombrede este Estado, ciertos cometidos concretos y deben


gozar de todas las garantías necesarias a fin de podercumplir libremente y sin obstáculos la misión que se lesha encomendado. Por esta razón, el Estado receptorse obliga a reconocerles todas las facilidades pertinentespara su misión y a concederles todos los privilegios que seconfieren a tales representantes del Estado que envía, asícomo todas las garantías e inmunidades sin las cualesno podría realizarse libremente y de forma normal unamisión de este género. No obstante, todos estos privilegiosy facilidades no se conceden a los diplomáticos ad hocpor el Estado receptor a título personal; disfrutan deellos porque conviene al interés de sus funciones y esnecesario para su Estado. De ahí que exista, a este respectomediante la aplicación de la teoría funcional, una relaciónjurídica directa entre el Estado receptor y el Estadoque envía. Los diplomáticos ad hoc sólo son sujetosreflejos de estos derechos y privilegios y su situacióndepende de los derechos que corresponden a su Estadoy de la voluntad de éste de asegurarles el goce de talesderechos (el Estado tiene el derecho a renunciar a lainmunidad de que goza el diplomático ad hoc, ya que éstapertenece al Estado y no al diplomático).

17) Hay, por consiguiente, una regla jurídica generalsobre el deber de reconocer facilidades, privilegios einmunidades a la diplomacia ad hoc. Pero, en vista deltítulo funcional de la aplicación de esta costumbrejurídica, es necesario elaborar normas que especifiquenen qué medida y en qué circunstancias la diplomaciaad hoc precisa disfrutar de tales derechos, en vista de quelas normas actualmente existentes son imprecisas y loscriterios precarios.

18) Con esta argumentación, el Relator Especial creehaber orientado la cuestión hacia una solución funda-mentalmente correcta. El carácter jurídico de estosprivilegios, las relaciones jurídicas entre los Estadosen lo que se refiere a su mutua observancia, la vinculación de tales privilegios con la función en las relacionesinternacionales, y el efecto de estas normas ex lege e ipsofacto, deben ser los criterios en los que han de basarseel estudio y la determinación de las formas particularesde facilidades, privilegios e inmunidades aplicables ala diplomacia ad hoc.

Artículo 16. — Facilidades en general

El Estado receptor brindará a la misión especialtodas las facilidades necesarias para el desempeñonormal y sin obstáculos de su cometido, habida cuenta dela naturaleza de la misión.

Comentario

1) Partiendo del principio fundamental de que el efectodirecto de las reglas sobre las facilidades que han deconcederse a la diplomacia ad hoc depende de su proce-dencia para la función confiada a la misión especial de quese trate, creemos que lo que es necesario asegurar es elfuncionamiento regular de las misiones especiales y de losenviados itinerantes. A este respecto el Relator Especialno comparte la opinión de la Comisión de Derecho Inter-nacional de que deben aplicarse a la diplomacia ad hoc,todas las disposiciones aplicables a las misiones perma-nentes. Se inclina más bien a seguir la idea fundamentalque informó la resolución de la Conferencia de Viena

de 196189, de que el problema de la aplicación a ladiplomacia ad hoc de las normas aplicables a las misionespermanentes merece un estudio detenido. A su juicio,ello significa que la aplicación no puede ser uniforme yque es necesario examinar cada una de esas reglas porseparado.

2) Es innegable que el Estado receptor tiene la obliga-ción jurídica de asegurar a la misión ad hoc toda clase defacilidades para el desempeño de sus funciones. En ladoctrina, se critica generalmente esta norma achacándolevaguedad. Creemos que su contenido cambia segúnel cometido de la misión y que también deben variarlas facilidades que el Estado receptor ha de garantizar.En vista de ello, la cuestión jurídica que se plantea serefiere no sólo a la obligación de hacer disponibles talesfacilidades, sino también a que sean adecuadas, cosaque depende del cometido de la misión y de las circunstan-cias en que se lleva a cabo. Por consiguiente, no puedenfijarse en un enunciado absoluto et alcance y la naturalezade tal obligación.

3) El Relator Especial opina que las dificultades quesurgen en la práctica se deben al hecho de que ciertasmisiones especiales consideran que el Estado receptorse halla obligado a brindarle todas las facilidades quenormalmente se conceden a las misiones diplomáticasordinarias. Estima que es más acertado el criterio delos Estados que en la práctica sólo ofrecen a las misionesespeciales las facilidades que son necesarias, o cuandomenos útiles, según ciertas normas objetivas, para elcumplimiento de su cometido, independientemente deque correspondan o no a la lista de facilidades que han deconcederse a las misiones diplomáticas confoime a laConvención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Lasmisiones especiales pueden a veces gozar de más facilidadesque las misiones diplomáticas ordinarias cuando ello esnecesario para el cumplimiento de cometidos particularesque exceden de las atribuciones de las misiones diplo-máticas regulares. Este argumento es compatible con laresolución sobre misiones especiales adoptada por laConferencia de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

4) El Relator Especial cree, y ello ocurre a menudo enla práctica, que las partes pueden estipular en tratadosla facilidades que han de darse a las misiones especiales.Cuando se hace así, el Estado receptor tiene además eldeber de ofrecer a las misiones especiales cualesquieraotras facilidades necesarias para el cuplimiento de sucometido. El hecho de que se prescriban tales facilidadesen un tratado lo único que quiere decir es que las facili-dades así estipuladas deben concederse obligatoriamente ala misión especial; pero no significa que las partesrenuncien a cualquier otra facilidad que sea necesariapara el cumplimiento del cometido de la misión especialen una forma más normal y sencilla. Las facilidades noestipuladas pueden ser exigidas y deben concederse envirtud de las normas generales del derecho internacional.

5) Entre las facilidades ofrecidas a una misión especialdeben figurar las esenciales para la vida normal de susmiembros. Hay que dar a éstos la posibilidad de vivir enun plano de civilización, ya que no podrá considerarseque la misión especial está en posición de realizar debi-damente su cometido si el Estado receptor hace imposibleque sus miembros gocen de las normas de higiene y demás

Véase la nota 7 al pie de página.


del hombie civilizado. Por ejemplo, deben tener derechoa atención médica y a servicios personales (por ejemplo,peluquería) de conformidad con las normas universales,o al menos de la calidad más alta posible en el Estadoreceptor, habida cuenta de las circunstancias locales.6) Queda en pie la cuestión de si entre tales facilidadesdebe figurar todo lo que representa un trato cortés haciala misión especial y sus miembros, aun cuando ello nosea indispensable para el cumplimiento de su cometido.El Relator Especial estima que también debe darse a lamisión especial esta consideración particular.

Artículo 17. — Instalación de la misión y de sus miembros

1. El Estado receptor facilitará la instalación de lamisión especial en la localidad donde realice su cometidoo en sus cercanías inmediatas.2. Cuando la misión especial, por la naturaleza de sucometido, se viere obligada a trasladarse a otros lugarespara realizar sus funciones, el Estado receptor deberáfacilitarle esos traslados así como su instalación en todaslas localidades donde haya de llevar a cabo sus actividades.

3. Esta regla será igualmente válida en lo que se refiereal alojamiento de los miembros y del personal de la misiónespecial.

Comentario

1) También a la diplomacia ad hoc debe asegurárselela instalación. Esta ha de ser adecuada. A este respecto,deben aplicarse las mismas normas que para la misiónpermanente. En opinión del Relator Especial, sin em-bargo, no hay obligación por parte del Estado receptorde permitir la adquisición de locales en su territorio ennombre del Estado que envía, lo cual no excluye la posi-bilidad de que ciertos Estados adquieran o alquilen loslocales necesarios para la instalación de varias misionessucesivas.

2) Según los criterios normales, podría parecer quecuando hay un número suficiente de hoteles, la cuestiónno se plantea en la práctica. Sin embargo, cuando lasinstalaciones hoteleras no sean satisfactorias, el departa-mento de protocolo del Estado receptor está obligadoa asegurar instalación confortable en un hotel queofrezca las comodidades normales. En los Estados Unidosse ha planteado esta cuestión en varias ocasiones en rela-ción con diplomáticos ad hoc que no eran de raza blanca,y el Departamento de Estado ha tenido que ocuparse delalojamiento de tales delegados en hoteles normalmenteocupados por otras delegaciones.

3) Esta cuestión tiene importancia particular, no obs-tante, en los lugares en que no hay hoteles suficientes—por ejemplo en el caso de misiones ad hoc encargadasde la delimitación de fronteras o cuando las negociacionestienen lugar en pequeñas localidades. Cuando coincidenvarias misiones adhoc de diferentes Estados en una mismaoportunidad, no hay que olvidar que se deben respetarlas reglas de la no discriminación. En tales ocasiones,a falta de acuerdos especiales, se asegura a cada unade tales misiones un número igual de habitaciones enhoteles de categorías determinadas, de manera que susmiembros queden instalados según el rango que poseenen su propio país.

4) En ciertos casos, se plantea como cuestión jurídicala del precio de la instalación. ¿Está obligado el

Estado receptor a impedir que se cobren a la misiónprecios más elevados que los corrientes?5) Surge una cuestión análoga en lo que respecta a losalimentos y otros servicios que necesita la misión especialsi, en el lugar en que se celebra la reunión, hay carestíade ellos o no tienen la calidad apetecida. El RelatorEspecial considera que el Estado receptor tiene unaobligación jurídica de subvenir a esas necesidades.

6) Esta norma no excluye un distingo en lo que respectaa la costumbre protocolar de brindar a las misionesad hoc alojamiento honorífico en residencias lujosas,etc. No existe ninguna obligación jurídica a este respecto,pero se consideraría como una violación del derechoque se hiciese una discriminación apreciable al concedertales honores a diversas misiones.

7) La Comisión de Derecho Internacional, en el ar-tículo 3 de su proyecto de articulado sobre las misionesespeciales (1960), tuvo en cuenta este caso y consideróque había que aplicar las normas aplicables a las misionespermanentes 90.

Artículo 18. — Inviolabilidad de los locales de la misiónespecial

1. Los locales de la misión especial serán inviolables.Esta norma se aplicará incluso cuando la misión especialse encuentre instalada en un hotel u otro edificio de usopúblico, siempre que estén determinados los locales queutilice.

2. Incumbirá al Estado receptor adoptar todas lasmedidas pertinentes para la protección de los locales dela misión especial, especialmente las destinadas a impedirtoda intrusión o daño y a no tolerar que se turbe la tran-quilidad de la misión especial o que se atente contrasu dignidad.

3. Los agentes del Estado receptor no penetrarán enesos locales sin el consentimiento particular del jefe dela misión especial o sin la autorización del jefe de lamisión diplomática ordinaria del Estado que envía.

Comentario

1) La Comisión de Derecho Internacional consideróque, incluso en esta cuestión, las normas aplicables a lasmisiones permanentes debían aplicarse también a lasmisiones ad hoc. El anterior Relator Especial de la Comi-sión, en su primer proyecto, adoptó el criterio de que« Los locales oficiales ... de una misión especial... gozaránde ... inviolabilidad ... » 91.

2) El actual Relator Especial no puede compartir talopinión y cree que son necesarias disposiciones peculiarespara las misiones especiales, principalmente en vista deque no siempre se encuentran en situación análoga a lade las misiones diplomáticas ordinarias en lo que respectaa su instalación. Además, la misión especial se hallainstalada a menudo en el mismo local en que se alojansus miembros y personal. De ahí la necesidad de disposi-ciones especiales.

3) Por lo general, las oficinas de las misiones ad hocno ocupan locales especiales (lo más corriente es que,

90 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960,vol. II, págs. 116 y 182.

91 Ibid., pág. 112, artículo 5.

Misiones especíales IOS

cuando hay una misión permanente en la localidad,se instalen en los locales de ésta). Pero, si la misiónadhoc ocupa un local especial, ha de respetarse la garantíade la inviolabilidad a fin de que la misión pueda llevara cabo sus funciones sin obstáculos y con la debidaintimidad, dondequiera se hallen situados esos locales.No se trata de la inviolabilidad de domicilio y porconsiguiente las autoridades locales no pueden justificarsu conducta, cuando la misión se halla instalada en unhotel, invocando el pretexto de que esa inviolabilidaddomiciliaria no se extiende a las habitaciones de un hotel.4) Ocurre a veces en la práctica que el jefe de una misiónespecial se niega a permitir que los agentes de autoridaddel Estado receptor penetren en los locales de la misiónespecial, aunque tengan buenas razones para ello. Entales casos, el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitadel jefe de la misión diplomática ordinaria del Estadoque envía permiso, en nombre de este Estado, parapenetrar en los locales ocupados por la misión especial.Se trata en estos casos de la protección de los interesesdel Estado y no de los intereses de la misión especial.El Relator Especial considera por ello que ese permisorepresenta garantía suficiente para el Estado que envía.5) El párrafo 2 del artículo propuesto corresponde alpárrafo 2 del artículo 22 de la Convención de Viena sobreRelaciones Diplomáticas.6) La protección de los locales de la misión especiales en la práctica más importante que la protección delos locales de la misión diplomática ordinaria, y ellopor varias razones. Cabe señalar, en particular, que amenos que la misión especial se encuentre instalada enel edificio de la misión permanente, dispone de menosmedios para su propia protección y es menos capazde ejercer por sí misma un control eficaz (por ejemplo,en un hotel); además, una misión especial carece a me-nudo de un local fijo (cuando su cometido le obligaa viajar). Por todo ello, los Estados alquilan o adquierenen propiedad, edificios particulares en centros determi-nados, especialmente cuando no tienen ninguna misióndiplomática permanente, o cuando los locales de éstason inadecuados, a fin de asegurar la inviolabilidad delos locales de las misiones especiales. A raíz de la segundaguerra mundial, las grandes Potencias alquilaron con estefin pisos enteros en importantes hoteles y protegieronsu propia seguridad, impidiendo la entrada en esos localesa toda persona extraña. Todavía se hace lo mismo,aunque en forma más discreta.7) En la práctica se plantea la cuestión de si es posiblehacer una distinción entre los locales oficiales de unamisión especial y las viviendas de sus miembros y per-sonal, ya que, en la mayoría de los casos, unos y otrosse hallan juntos en los mismos locales. El Relator Especialopina que ésta es una cuestión de hecho.8) Una cuestión distinta es la intrusión secreta en loslocales de una misión especial, es decir, la instalaciónde aparatos especiales de escucha por los servicios deinformación del Estado receptor. Desde el punto devista jurídico, ello representa, a nuestro juicio, una in-fracción de la norma de la inviolabilidad de los localesde la misión especial.

Artículo 19. — Inviolabilidad de los archivos y documentos

Los archivos y documentos de la misión especialserán inviolables en todo momento y dondequiera que

se encuentren. Se considerarán igualmente documentosde la misión especial los que se hallen en poder de losmiembros de la misión o de su personal o en las habita-ciones que éstos ocupen.

Comentario

1) Nuevamente en este caso, la Comisión de DerechoInternacional adoptó el punto de vista de que las normasaplicables a las misiones permanentes debían aplicarsetambién a las misiones ad hoc, ya que en otro caso difícil-mente estas podrían funcionar en forma normal.2) A este respecto, es importante tener presente que,a menudo, los archivos y documentos se encuentran enpoder de ciertos miembros de la misión ad hoc y queen tales casos es preciso aplicar la fórmula incluidaen el texto de la Convención de Viena sobre RelacionesConsulares (1963), según la cual esta inviolabilidad esaplicable dondequiera se encuentren los archivos o docu-mentos.

3) En vista de varias polémicas que se han producidoen la práctica, el Relator Especial considera de particularimportancia insistir en el caso de que los documentosestén en posesión de miembros de la misión o de su per-sonal. Esto es especialmente pertinente cuando la misiónespecial no dispone de locales propios y en el caso deuna misión especial ambulante. Los documentos que losmiembros de la misión especial transportan de un lugara otro mientras ésta realiza su cometido, constituyenarchivos móviles y no pueden considerarse como partede su equipaje.

Artículo 20. — Libertad de circulación

1. Los miembros y el personal de la misión especialpodrán circular libremente en el Estado receptor parallegar al lugar en que la misión especial cumpla sucometido, regresar desde allí a su propio país y viajarpor la zona en que la misión ejerza sus funciones.2. Cuando la misión especial cumpla su cometido fueradel lugar en que se encuentre la sede de la misión diplomá-tica permanente del Estado que envía, los miembros yel personal de la misión especial tendrán derecho a circularpor el territorio del Estado receptor para trasladarsea dicha sede y regresar de ella al lugar en que la misiónespecial cumpla su cometido.

3. Cuando la misión especial cumpla su cometido pormedio de grupos o en puntos situados en diversos lugares,los miembros y el personal de la misión especial tendránderecho a circular sin obstáculos entre la sede de la misiónespecial y esos puntos o las sedes de esos grupos.

4. Cuando viajen por zonas de acceso prohibido regla-mentado especialmente por razones de seguridad nacional,los miembros y el personal de las misiones especialestendrán derecho a circular libremente si la misión especialdebe cumplir su cometido precisamente en esas zonas.En tal caso se reputará que se ha concedido a los miem-bros y al personal de la misión el derecho a circular libre-mente en esas zonas, pero estarán obligados a cumplirlas normas especiales aplicables a la circulación en taleszonas, a menos que se haya dispuesto de otro modopor acuerdo mutuo entre los Estados interesados o quelo exija el propio cometido de la misión.


Comentario

1) No comparte el Relator Especial la opinión dela Comisión de Derecho Internacional de que aeste respecto es preciso garantizar a las misionesespeciales el mismo trato que se otorga a las misionespermanentes. Estas últimas pueden, en general, cir-cular libremente por el territorio del Estado receptor(con excepción de las zonas de acceso prohibido)porque están autorizadas a observar el desarrollo de losacontecimientos en el país. En cambio, las misionesad hoc tienen cometidos limitados. De ello se desprendela norma de que la libertad de circulación se les garantizasolamente en la medida necesaria para el cumplimientode su cometido (lo cual no quiere decir que no puedantrasladarse también a las demás partes del territorio delEstado receptor en las condiciones normales vigentespara los demás extranjeros). No obstante, se consideraque el Estado receptor tiene la obligación jurídica degarantizar la libertad de circulación a los miembros dela misión adhoc en las llamadas zonas de acceso prohibido(por ejemplo, a lo largo de la frontera, o la entrada ypermanencia en zonas militares, etc.) si ello es necesariopara el cumplimiento de su cometido. Por consiguiente,en el caso de las misiones ad hoc se admiten ciertasexcepciones, algunas negativas y otras positivas.

2) Como ilustración práctica, cabe mencionar que enlos Estados Unidos se considera que las misiones ad hocque tienen una función que cumplir ante las NacionesUnidas sólo pueden circular libremente en la región deNueva York (y también entre Nueva York y Washingtonpara mantener contacto con sus embajadas). No estángarantizados los viajes a otras regiones de los EstadosUnidos, si bien en la práctica no se los impida. Paraestos viajes se expiden permisos especiales, pero son raraslas personas que los solicitan.3) Esta diferencia entre la situación de las misionesad hoc y la de las misiones permanentes es de particularimportancia, principalmente por lo que respecta a losEstados que imponen restricciones a la circulación deextranjeros en su territorio. En tales países, las misionesad hoc están de hecho confinadas a los lugares en quecumplen sus funciones.4) El hecho de garantizar a los miembros y al personalde las misiones especiales la libertad de trasladarse a lasede de la misión diplomática permanente del Estadoque envía, acreditada ante el Estado receptor, y de regresara la localidad en que la misión especial cumple su come-tido, es en la práctica no solamente un hecho diario sinotambién una necesidad. Esto se debe a que la misiónespecial recibe normalmente instrucciones por mediaciónde la misión diplomática ordinaria y esta última asumeademás, la protección de la misión especial y tiene uninterés directo en estar al corriente de los progresos querealiza en la ejecución de su cometido.

5) Una de las particularidades de la misión especiales que puede desplegar su actividad en distintos puntoso por grupos situados en diferentes lugares o encargadosde funciones particulares sobre el terreno. La necesidadde mantener enlaces permanentes entre las diversas partesde una misión especial, necesidad que no sienten lasmisiones permanentes hace indispensable la libertadde circulación entre el núcleo principal de la misióny los destacamentos particulares o las sedes de los gruposespeciales.

6) Otra característica específica de las misiones especialesobservada en la práctica es el hecho de que a menudose mantienen en comunicación con su país a través dela frontera. Con frecuencia, las misiones especialescumplen durante el día su cometido en el país vecinoy regresan al territorio de su propio país al anochecer.Regresan también a su país los días en que no trabajan,cosa que no ocurre con las misiones diplomáticas ordina-rias.

7) Muy a menudo, en los tratados bilaterales por losque los Estados establecen el funcionamiento de misionesespeciales, se prevé que éstas tendrán derecho a circularlibremente en el territorio del otro Estado. En la prácticaestas cláusulas suelen figurar en los acuerdos relativosa las misiones especiales encargadas de establecer oconservar las señales fronterizas y las líneas de demar-cación, de investigar incidentes fronterizos y de solucionarlas cuestiones de servidumbres territoriales, obras hidro-técnicas y otros asuntos relacionados con las fronteras.Pero estos acuerdos deben considerarse también comoelaboración detallada de las normas generales relativasa los derechos de los miembros y del personal de lasmisiones, así como del derecho de tránsito en la zonaen donde la misión cumple su cometido sin afectar lavalidez de esas normas generales.

8) Tales normas sobre la libertad de circulación sontambién aplicables al caso en que la misión especialcumpla su cometido en el territorio de un tercer Estado.9) El Relator Especial no ha tocado la cuestión de siel derecho a la libertad de circulación se aplica tambiéncuando los miembros y el personal de la misión especialse trasladen a la sede del consulado del Estado que envía,dentro de cuyo territorio jurisdiccional cumple su come-tido la misión especial (o bien al consulado más próximo).Opina que es preciso aplicar las mismas normas que enel caso de que la misión se traslade a la sede de la misióndiplomática permanente. Se pregunta si debe incluirseesta disposición en el texto.

Artículo 21. — Libertad de comunicación

1. Las misiones especiales tendrán derecho a comuni-carse libremente con su Estado de la misma maneraque las misiones diplomáticas permanentes, a menosque se haya dispuesto de otro modo en estipulacionesconcretas contenidas en acuerdos internacionales.2. Tendrán derecho, sobre todo, a mantenerse en con-tacto permanente con la misión diplomática ordinariade su Estado, acreditada en el país en que cumplan sucometido, y con los cónsules de su propio Estado encuyo territorio jurisdiccional ejerzan sus funciones.

3. Las misiones especiales no tendrán derecho a enviarmensajes en clave o en cifra a menos que se les hayareconocido tal derecho mediante acuerdo internacionalo por autorización del Estado receptor.4. Las misiones especiales podrán valerse de correosad hoc para su comunicación en ambas direcciones conlos órganos de su Estado. Solamente los miembros dela misión o de su personal podrán actuar como correos.

Comentario

1) A este respecto la Comisión de Derecho Internacionaladoptó el parecer de que las misiones ad hoc gozan de

Misiones especíales 107

los mismos derechos que las misiones permanentes.En principio, así es.2) No obstante, cabe señalar que en la práctica no siem-pre se concede a las misiones ad hoc el derecho a enviarmensajes en clave o en cifra.3) Lo más corriente es que las noticias y la correspon-dencia se transmitan por conducto de la misión permanentedel Estado que envía, si es que existe en el Estado receptor.Cuando no existe, pueden surgir complicaciones. Escostumbre que la misión ad hoc mantenga todas susrelaciones por mediación de la misión permanente.Por esta razón tiene derecho a enviar y recibir al correoque sirve de enlace entre ella y la misión permanente.4) Cuando la misión ad hoc actúa en una región fronte-riza, se le suele reconocer el derecho a mantener relacionesmediante correos con el territorio de su país, sin quemedie la misión permanente.5) Por lo general las misiones especiales no están autori-zadas a utilizar transmisores de radio, salvo acuerdoespecial al respecto o autorización concedida por elEstado receptor. Esta prohibición suele ser muy estrictaen las zonas fronterizas.6) Los miembros o el personal de las misiones especialesno viajan siempre por los medios normales de transportepúblico. Con frecuencia utilizan automóviles o autobusesespeciales, pero estos medios de transporte deben estardebidamente matriculados en el Estado que envía y susconductores deben estar provistos de los documentosordinarios que se exigen para el paso de la frontera yla circulación en el extranjero. Si la misión especial utilizaaviones especiales, de modo particular helicópteros, paralos desplazamientos sobre el terreno, o embarcacionesmarítimas o fluviales especiales, se exige en la prácticaque su utilización se notifique oportunamente y que elEstado receptor haya permitido su utilización o cuandomenos no se haya opuesto después de haber recibidola notificación. El Relator Especial se pregunta si unanorma al respecto debe incluirse en el proyecto de ar-tículos.

Artículo 22. — Exenciones fiscales de la misión

1. El Estado que envía, la misión especial, su jefe ysus miembros estarán exentos de todos los impuestosy contribuciones nacionales, regionales o municipalessobre los locales que utilice la misión, independientementede quien sea su propietario, salvo aquellos impuestoso contribuciones que representen el pago de ciertosservicios concretos.2. Por regla general, la misión especial no podrápercibir impuestos ni contribuciones de ningún tipo enel territorio del otro Estado, salvo acuerdo internacionalespecial.

Comentario

1) Según la Comisión de Derecho Internacional, en esacuestión se aplican a las misiones especiales todas lasdisposiciones de las normas jurídicas relativas a las rela-ciones diplomáticas. El Relator Especial estima que estoes así en lo relativo a la materia que es objeto del párrafo 1del presente artículo que no es más que la reproduccióndel párrafo 1 del artículo 23 de la Convención de Vienasobre Relaciones Diplomáticas.

2) Pese a las citadas consideraciones y opiniones presen-tadas por la Comisión de Derecho Internacional acercade la aplicación a las misiones especiales de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Diplomáticas, el RelatorEspecial está convencido de que el artículo 28 de dichaConvención no puede aplicarse en su totalidad a esasmisiones. Es norma que las misiones especiales, salvolos casos especialmente previstos por acuerdos inter-nacionales, no estén autorizadas a percibir, en territorioextranjero, impuestos ni contribuciones. No obstante,sería inexacto sacar la conclusión de que las misionesespeciales no perciben tales gravámenes en ciertos casosexcepcionales, previstos por acuerdos internacionales.

Artículo 23. — Inviolabilidad de los bienesde la misión especial

Todos los bienes que sirvan para el funcionamientode la misión especial, mientras ésta los utilice, así comotodos los medios de transporte empleados por ella,estarán exentos de embargo, confiscación, expropiacióno requisa o de medidas de ejecución o inspección porparte de los órganos del Estado receptor. Esa disposiciónse aplicará también a los bienes pertenecientes a losmiembros y al personal de la misión especial.

Comentario

1) El Relator Especial opina que la inviolabilidad delos bienes debe enfocarse en forma más amplia para lasmisiones especiales que para las misiones diplomáticaspermanentes, ya que en la práctica es muy difícil deter-minar qué pertenece a la misión y qué pertenece a susmiembros o a su personal.2) A este respecto la Comisión de Derecho Internacionalopinó que las normas válidas para las misiones perma-nentes son aplicables a las misiones ad hoc. Esto esexacto. Pero, habida cuenta del carácter temporal de lasmisiones ad hoc, esta garantía debe limitarse a los bienesrelacionados con las funciones de la misión y las necesi-dades personales de sus miembros durante el cumplimien-to de su cometido. De ahí que esté limitada a los objetosnecesarios para la ejecución de la misión (material deoficina, sellos, libros, etc.), a los equipajes personales,a los artículos para las necesidades personales, a losmedios de transporte (automóviles, embarcaciones, etc.)y al dinero.3) En la práctica, suele ocurrir que para embarazar ala misión especial se dicten mandamientos de ejecucióncontra los bienes alquilados por ella para el cumplimientode sus funciones. De ahí que sea necesario dar tambiénuna garantía por lo que respecta a esos bienes, y es lógicoque tal garantía se haga extensiva a los bienes quepuedan pertenecer a otras personas, mientras seanutilizados por los miembros de la Misión ad hoc (porejemplo, los muebles de sus habitaciones).

Artículo 24. — Inviolabilidad personal

El jefe, los miembros y el personal de la misión especialgozarán de inviolabilidad personal. No podrán ser dete-nidos ni presos en ninguna forma. El Estado receptorles tratará con el debido respeto y adoptará todas lasmedidas adecuadas para impedir cualquier atentadocontra su persona, libertad o dignidad.


Comentario1) Este artículo no es más que la repetición de las normasgenerales expuestas en el artículo 29 de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Diplomáticas.2) En la práctica se respeta el principio de inviolabilidaddel diplomático ad hoc. Ese es también el punto de vistade la Comisión de Derecho Internacional. No tenemosnada que añadir. La única cuestión es saber en quémedida el Estado receptor le trata con el respeto debido.Generalmente este respeto es menor que cuando se tratade diplomáticos de carrera que son miembros de misionespermanentes.

Artículo 25. — Inviolabilidad de la residencia

Las residencias del jefe, de los miembros y del personalde la misión especial serán inviolables y gozarán de laprotección del Estado receptor, independientemente deque aquéllos ocupen todo un edificio, solamente partes delmismo o incluso un hotel.

Comentario

1) Este artículo corresponde al artículo 30 de la Conven-ción de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. No se hareproducido el párrafo 2 de dicho artículo porque elRelator Especial considera que la materia ya ha quedadoagotada en el artículo titulado « Inviolabilidad de losarchivos y documentos ». Se ha dado la explicación enel párrafo 3 del comentario a dicho artículo.2) Cabe preguntarse si la solución aquí dada es correcta,en vista de que va más allá que el artículo 30 de la Conven-ción de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, puesto queéste se limita a las garantías únicamente a los « agentesdiplomáticos » mientras que el texto del proyecto de artícu-lo presentado extiende esa garantía a todos los miembrosdel personal de la misión especial, incluso aquellos quetal vez no quepa considerar como agentes diplomáticos.Sin embargo, el Relator Especial opina que esa garantíaes igualmente necesaria para asegurar el funcionamientonormal de la misión ad hoc y por esta razón debe serconcedida a sus miembros, cualquiera que sea su lugarde residencia.

Artículo 26. — Inmunidad de jurisdicción

1. El jefe, los miembros y el personal de la misiónespecial gozarán de inmunidad de la jurisdicción penaldel Estado receptor.2. Gozarán también de inmunidad de la jurisdiccióncivil y administrativa en las mismas condiciones que losagentes diplomáticos.

Comentario

1) La Comisión de Derecho Internacional consideróque las normas sobre inmunidad de jurisdicción que seaplican a los miembros de las misiones permanentes sonaplicables en su totalidad a las misiones especiales y alos enviados itinerantes92. Si bien en principio asídebería ser, se plantean ciertos problemas prácticos a esterespecto. El primero y más importante es si esta normase aplica por igual a todas las misiones adhoc, sin importar

el carácter de su cometido. Antes, era costumbre en lapráctica establecer una distinción entre las misionespolíticas (diplomáticas) y las técnicas. A las primeras seles reconocía en principio la inmunidad completa,mientras que a las segundas solamente se les reconocíala llamada inmunidad menor (funcional), que sóloconsiste en que un miembro de esta misión no estásometido a la jurisdicción del Estado receptor por loque se refiere a cualquier acto realizado en relacióncon el ejercicio de sus funciones. El Relator Especialcree que esta cuestión ha perdido importancia desde quese suprimió la diferencia por lo que respecta al gocede privilegios e inmunidades entre los agentes diplomá-ticos, de una parte, y el personal administrativo y técnicode las misiones permanentes, de otra. Una vez equipara-dos ambos grupos, no hay razón alguna para establecerdistinciones entre las misiones ad hoc por el carácter desu cometido.

2) Por otra parte, se plantea en principio otra cuestión :¿es preciso reconocer a los miembros de las misionesad hoc inmunidad total e ilimitada de jurisdicción,o solamente en la medida necesaria para el cumplimientode sus funciones? En la jurisprudencia de las NacionesUnidas se tiende hacia este segundo punto de vista,que no fue adoptado por la Comisión de Derecho Inter-nacional.3) A juicio del Relator Especial, lo acertado seríaconceder en principio la inmunidad funcional a todaslas misiones ad hoc. Debe mantenerse esta norma,excepto en lo que concierne a la inmunidad de la juris-dicción penal, ya que cualquier traba que se ponga a lalibertad de la persona, sean cuales fueren las razones,impide el cumplimiento libre y sin obstáculos de loscometidos de la misión. Hay que reconocer, sin embargo,que tiene cierto fundamento la teoría de que los miembrosde las misiones técnicas ad hoc no deben gozar de ga-rantías más amplias que las concedidas a los cónsules,que pueden ser detenidos si cometen un delito graveque no guarde relación con sus funciones 93.4) Tiene cierto fundamento la tesis sostenida en laComisión de Derecho Internacional por el Sr. Rosennede que la inmunidad de los miembros y del personalde las misiones especiales debía determinarse, en ciertoscasos, de conformidad con las normas aplicables a lasrelaciones consulares, y no a las diplomáticas. Probable-mente sería excesivo e injusto que las misiones especialesgozasen, en cuestiones que pertenecen a la esfera consular,de privilegios e inmunidades mayores que los propioscónsules. Sin embargo, el Relator Especial no puededetenerse en la exposición de esta materia mientras laComisión no haya adoptado un criterio para establecer,en caso necesario, una distinción entre las misionesespeciales de carácter diplomático y las de carácterconsular. En la práctica, no se ha encontrado un criterioapropiado. No obstante, en ciertas convenciones bilate-rales se aplica cierta limitación funcional de la inmunidady en tales casos los miembros de las misiones especialesgozan solamente de una inmunidad funcional reducida.

5) El texto propuesto no da detalles sobre la inmunidadde la jurisdicción civil y administrativa del Estado re-

92 Véase el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Rela-ciones Diplomáticas (1961).

93 Artículo 41 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consu-lares (1963). Se plantea la cuestión de si el Estado receptor no debeintervenir en el caso de un homicidio cometido por un miembrode una misión ad hoc.


ceptor. Basta, en principio, aplicar a las misiones espe-ciales lo que dispone en esta materia el artículo 31 de laConvención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.6) Tampoco se menciona en el artículo la cuestión dela comparecencia como testigo. De ahí que sea precisoaplicar la norma de la Convención de Viena sobre Rela-ciones Diplomáticas. No obstante, hay que indicarque el miembro de una misión, durante el desempeñode sus funciones, no debe ser objeto de interrogatoriosni ser citado como testigo por órganos del Estado re-ceptor, ya que esto podría influir en el cumplimiento desu cometido y en su situación psicológica personal.Por último, sobre sus bienes no deben dictarse medidasejecutorias, ya que, como se ha dicho anteriormente,gozan de la garantía de inviolabilidad.7) Es obvio que también debe gozar de inmunidadpor lo que respecta a medidas que pudiesen menoscabarsu derecho de comunicación o vulnerar el carácter confi-dencial de sus informaciones y documentos (por estarazón se prohibe todo tipo de registro, tanto de su personacomo de sus bienes).8) El Relator Especial estima también que tiene parti-cular importancia el hecho de que la misión es de natura-leza temporal para determinar el debido alcance de lainmunidad de jurisdicción, como también el hecho deque sus miembros por regla general, tienen su domicilioen el Estado que envía y que en él pueden entablarseprocedimientos contra ellos.9) Otra cuestión que se plantea al respecto y que nose ha solucionado ni siquiera en el caso de la diplomaciaresidente, es la obligación que tiene el Estado que envíade suspender la inmunidad o comprometerse a llevar lacuestión ante sus propios tribunales. El Relator Especialse inclina a creer que se debe aplicar en mayor medidala renuncia a la inmunidad por todos los actos de losdiplomáticos ad hoc que no tengan carácter funcional.Estima que esta cuestión, según el texto que propone,queda resuelta de conformidad con el artículo 32 dela Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.10) En el proyecto de artículo propuesto, el RelatorEspecial no se ha referido a la cuestión de las medidasde ejecución, pues considera que esta cuestión quedaincluida en el artículo titulado « Inviolabilidad de losbienes de la misión especial ». La misión, sus miembrosy su personal necesitan las mismas garantías que lasmisiones permanentes ordinarias, pero esta soluciónlimita la esfera de los bienes que gozan de protección,reduciéndola tan sólo a los bienes muebles que el jefe,los miembros y el personal de la misión especial utilicenen el cumplimiento de su cometido, así como sus equipajespersonales.

Artículo 27. — Exención de la legislaciónde seguridad social

1. El jefe, los miembros y el personal de la misiónespecial, mientras permanezcan en territorio extranjeropara el cumplimiento del cometido de la misma, estaránexentos de la aplicación de las disposiciones sobre seguri-dad social del Estado receptor.2. Lo dispuesto en el anterior párrafo 1 no se aplicaráa los nacionales del Estado receptor ni a quienes habitenen él con carácter permanente, cualquiera que sea elpuesto que ocupan en la misión especial.

3. El personal de la misión especial empleado concarácter temporal y contratado localmente cualquieraque sea su nacionalidad, estará sometido a las disposi-ciones de la legislación de seguridad social.

Comentario1) Este artículo no corresponde exactamente al artícu-lo 33 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplo-máticas, pero se ajusta a la situación real que sueledarse en las misiones especiales.2) La exención de la legislación de seguridad sociales una forma de privilegio para la cual la Comisión deDerecho Internacional estableció, en principio, la normade que lo que se aplica a las misiones diplomáticas per-manentes es aplicable también a las misiones especiales.Como la permanencia de la misión ad hoc en el territoriodel Estado receptor es temporal, esta cuestión no tienegran importancia para los miembros de esas misiones,en tanto que para las personas domiciliadas en el Estadoreceptor que se encuentren al servicio de la misión o desus miembros, no se plantea en absoluto.3) En la práctica, se ha considerado necesario, por unaserie de razones, no hacer extensiva la exención de lasnormas sobre seguridad social del Estado receptor a laspersonas contratadas localmente para trabajar en lamisión especial. La Dirección General de Seguridad Socialde Yugoslavia alega las siguientes razones : la cortaduración de la misión especial, el gran peligro que parala vida y la salud representa a menudo es difícil cometidode la misión, especialmente en el caso de misiones espe-ciales que trabajan en el interior de un país, y la cuestión,todavía no solucionada, de los seguros después delperíodo de empleo y la terminación de la misión especial,caso de que el empleado no haya sido contratado porconducto y bajo la responsabilidad de la misión diplomá-tica permanente. Además, se han planteado dificultadescon relación a la percepción de las contribuciones deseguro. Por esta razón, se ha decidido que un subditoyugoslavo o una persona con residencia permanenteen Yugoslavia está obligada personalmente a pagar esascontribuciones mientras esté al servicio de una misiónespecial. La experiencia demuestra que, en vista de lacorta duración de su visita en el país, la misión especialno está tampoco en situación de cumplir regularmentelos trámites necesarios para que sus empleados localespuedan recibir las prestaciones de seguridad social.4) Muchos países, especialmente el Reino Unido ycasi todos los países socialistas, consideran que el jefe,los miembros y el personal de la misión especial tienenderecho automáticamente (siempre que exista recipro-cida) a asistencia médica durante su estancia en el terri-torio del Estado extranjero, independientemente de queexistan acuerdos bilaterales sobre la cuestión, los cualesen la práctica cada vez son más frecuentes. Yugoslavia,por ejemplo, ya ha concluido doce acuerdos de esanaturaleza. Algunos países otorgan esta protección a todala misión, si es preciso, por razones de cortesía. A eserespecto hay dos categorías de países : los que sufraganla protección, y los que presentan la cuenta posterior-mente, a menos que haya sido pagada en el intervalo.Como esta práctica está generalizándose, se plantea lacuestión de si debe establecerse una norma de derechointernacional que disponga que el Estado receptor debeofrecer esta protección a toda la misión especial. Alparecer del Relator Especial, la concesión de esa protec-


ción es una obligación de carácter humanitario y, envista de que cada vez es más frecuente que el Estado re-ceptor sufrague la asistencia médica, este proceder debeincluirse como nueva norma.

Artículo 28. — Exención de prestaciones personales

1. El jefe, los miembros y el personal de la misiónespecial estarán exentos de toda prestación personal yde todo servicio público obligatorio así como de todaslas obligaciones de carácter militar tales como requisi-ciones, contribuciones militares y alojamiento de militaresen los locales que posean o utilicen.2. El Estado receptor no podrá exigir las prestacionespersonales mencionadas en el párrafo anterior ni siquieraa sus propios nacionales, mientras participen en las acti-vidades de la misión especial.

Comentario

1) Aunque esta cuestión sólo se ha tratado en este caso,la Comisión de Derecho Internacional consideró quelos diplomáticos ad hoc debían gozar de las mismasexenciones que los miembros de las misiones diplomáticaspermanentes. Esta opinión es comprensible, ya que losdiplomáticos ad hoc verían limitada su libertad personalsi hubiesen de rendir prestaciones personales.2) Al redactar el presente artículo, el Relator Especialha tomado como punto de partida las ideas esencialesdel artículo 35 de la Convención de Viena sobre Rela-ciones Diplomáticas, pero ha ampliado el texto en laforma siguiente :

a) Ha extendido las exenciones a todo el personaly no sólo al jefe y a los miembros de la misión. En suopinión, no es posible hacerlo de otro modo si se quieregarantizar el buen funcionamiento de la misión;

tí) Opina también que la exención de prestacionespersonales debe concederse asimismo al personalcontratado localmente, independientemente de sunacionalidad o domicilio, ya que de lo contrario lamisión especial se vería en difícil situación y no podríacumplir su cometido hasta que consiguiese encontrarotro personal que estuviese exento de tales prestaciones.El exigir del personal de la misión especial tales pres-taciones podría emplearse como poderosa arma porparte del Estado receptor para poner trabas a la misiónespecial. Por otra parte, el Estado receptor no se veráamenazado por tales exenciones, ya que las misionesespeciales son, por regla general, de muy corta duración.

3) Pese a las normas enunciadas, se plantea la cuestiónpráctica de si el jefe, los miembros y el personal de lamisión especial tienen la obligación de cumplir las presta-ciones personales impuestas por razones humanitarias.El Relator Especial conoce un conflicto de este géneroque se ha planteado en la práctica. ¿Está obligado el jefede la misión especial a llevar en su automóvil a una per-sona que haya resultado herida en la carretera, si asíse lo ordena la policía de tráfico, a sabiendas de que lanegativa a hacerlo suele reputarse delito en todos lospaíses? El Relator Especial no ha incluido esta cuestiónen su proyecto de artículo, porque no está seguro de quela misión especial deba tolerar esa limitación de su liber-tad, aunque tiene la convicción de que nadie está exentode las obligaciones que entraña la solidaridad humani-taria, independientemente de la sanción penal que, en

este caso, queda sin aplicación. Considera, sin embargo,que, en un caso semejante, y según su gravedad, el Estadoreceptor tiene derecho a declarar non grata a la personade que se trate.

Artículo 29. — Franquicia aduanera

El Estado receptor eximirá del pago de toda clasede derechos de aduana, impuestos y gravámenes deimportación (salvo los gastos de carga, descarga y mani-pulación y otros servicios especiales) y permitirá la impor-tación y exportación libres de :

a) todos los objetos destinados al uso oficial de lamisión especial;

tí) todos los objetos destinados al uso personal deljefe, los miembros y el personal de la misión, consis-tentes en sus equipajes personales, así como los desti-nados al uso de los familiares que acompañen al jefe,a los miembros y al personal de la misión especial,salvo que se hayan estipulado o notificado de antemanociertas restricciones a la inclusión de esas personasen la misión especial.

Comentario

1) El Relator Especial ha tomado como punto de par-tida el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Rela-ciones Diplomáticas, pero no ha podido adoptar su textoíntegro por considerar que concedería demasiadas facili-dades y privilegios a las misiones especiales.2) También en este caso, la Comisión de DerechoInternacional partió del principio de que todos los privi-legios concedidos a las misiones permanentes y a susmiembros eran aplicables a los miembros de las misionesespeciales. En realidad, esos privilegios son menosamplios en el caso de una misión especial, según la índolede su cometido. En general, la franquicia no equivalemás que a una exención de los derechos aduaneros apli-cables a los objetos que utiliza la misión para el cumpli-miento de su cometido, así como al equipaje personal desus miembros.3) Por regla general, no se inspecciona ese equipaje,excepto en los casos en que también puede inspeccionarseel de las misiones diplomáticas permanentes. Sin embargo,en cierto número de países la inspección del equipajedel personal de misiones especiales depende del tipo depasaporte expedido a los miembros y al personal de lamisión. Las personas sin pasaporte diplomático no estánexentas de la inspección ordinaria. Por esta razón, elRelator Especial no ha incluido en el texto la disposiciónque figura en el párrafo 2 del artículo 36 de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Diplomáticas. La Comisiónhabrá de adoptar una decisión sobre esta materia.4) Muy raramente se plantea la cuestión de aplicar alas misiones ad hoc las normas aplicables a las misionespermanentes y a sus miembros para eximir de derechosaduaneros los objetos importados destinados a la insta-lación de la misión o de sus miembros, aunque sí puedadarse ese caso (por ejemplo, para recepciones especialeso instalaciones especiales de maquinaria, etc.).5) Si bien es necesario prever la exención de derechosde aduana y de otros impuestos sobre los artículosimportados, así como permitir la importación y la expor-tación libres de los objetos destinados al uso oficial dela misión especial, cosa que ocurre frecuentemente en


la práctica, sobre todo cuando se trata de misiones decarácter técnico, el Relator Especial no cree necesarioadoptar disposiciones para la importación de objetosde uso doméstico, ya que el jefe, los miembros y el per-sonal de la misión especial sólo residen temporalmenteen el lugar en que la misión ha de cumplir su cometido.Por tal razón, ésta debe ser la norma general, y las excep-ciones deben ser objeto de estipulación en cada casoconcreto, ya que admitimos la posibilidad de que seplanteen esas necesidades.6) También deben concederse privilegios aduaneros,por regla general, a los familiares del jefe, miembrosy personal de la misión especial, pero sólo en los casos—por lo demás, raros— en que no se haya notificadoo estipulado de antemano restricción alguna por lo querespecta a la admisión de esas personas, que es lo quese hace en el caso de ciertas misiones de naturalezadelicada o a causa de las difíciles circunstancias existentesen el lugar.

7) El Relator Especial no ha especificado los artículosque pueden exportar la misión especial o su jefe, miembroso personal. También aquí, a su juicio, se aplica la normade que deben observarse las disposiciones aduaneras yde policía del Estado receptor, pero no debe restringirseel derecho de la misión a importar y exportar objetosdestinados al cumplimiento de su cometido. En este caso,la norma de derecho internacional que garantiza a lamisión especial el derecho a ejercer sus funciones plena-mente y sin trabas prevalece sobre las disposiciones dederecho interno.8) En la práctica se ha discutido el derecho de ciertasmisiones especiales a gozar de franquicia aduanera, tantoellas mismas como sus miembros, por lo que respectaa la importación de artículos de consumo, principalmentebebidas y artículos alimenticios destinados a fines derepresentación, así como cigarrillos. A este respectoexisten diferencias de opinión. Las misiones ad hocsostienen que se trata de objetos destinados al uso dela propia misión y al cumplimiento de su cometido.

9) En la mayoría de los países, el ministerio de relacionesexteriores y la administración central de aduanas deter-minan si procede la importación de tales artículos eimponen restricciones sobre la cantidad que se puedeimportar, teniendo en cuenta la composición de lamisión, la duración de su visita en el país y el tipo derecepciones oficiales que celebra. La mayoría de losEstados no admiten la importación de objetos destinadosa ser regalados a nacionales del Estado receptor, o parahacer publicidad de los productos del Estado que envía.No obstante, a título de cortesía, se admite entre losobjetos que se benefician de la franquicia los regalosque la misión especial entrega oficialmente a ciertaspersonas determinadas, si se conocen de antemano susnombres.10) Se ha observado que las administraciones de aduanasno suelen aplicar en la práctica las normas sobre privi-legios aduaneros concedidos a las misiones especiales,ya que éstas recurren por lo general a las misiones per-manentes ordinarias para importar y exportar, limitán-dose, en la mayoría de los casos, a sus equipajes perso-nales. La práctica no prohibe la libre circulación de mer-cancías en depósito entre una misión diplomática perma-nente y las misiones especiales del mismo Estado en elterritorio del Estado receptor. En consecuencia, se consi-dera que este procedimiento es más ventajoso para

ambas partes y que elimina los motivos de conflictosjurídicos.

Artículo 30. — Situación de los familiares

1. El Estado receptor podrá restringir la entrada defamiliares del jefe, miembros o personal de la misiónespecial. Cuando esta restricción no haya sido convenidapor los Estados interesados, deberá ser notificada entiempo oportuno al Estado que envía. Tal restricciónpodrá ser general (aplicándose a toda la misión) oindividual (dejando exentos a algunos miembros),o podrá referirse solamente a ciertos períodos de la visitade la misión especial o al acceso a determinadas zonasdel país.2. Se reputará que no existe tal restricción si no se haconvenido ni notificado.3. Cuando la misión especial cumpla su cometido enzonas militares o de acceso prohibido, los familiaresdeberán poseer una autorización especial del Estadoreceptor que les permita penetrar en tales zonas.4. Cuando la entrada de los familiares del jefe, miembrosy personal de la misión especial no esté sujeta a restric-ciones, y en las zonas del país cuyo acceso no esté restrin-gido, los familiares que acompañan al jefe, miembroso personal de la misión gozarán de los mismos privilegiose inmunidades que aquéllos a quienes acompañen.

Comentario

1) El Relator Especial ha tomado como base paraeste texto el artículo 37 de la Convención de Vienasobre Relaciones Diplomáticas, pero considera que nopuede aplicarse íntegramente dicho artículo al caso delas misiones especiales, y que se requieren ciertas modifi-caciones esenciales.2) La Comisión de Derecho Internacional, en susdebates de 1960, partió de la idea de que se tratabade un caso en que podían aplicarse lisa y llanamentelas normas aplicables a las misiones diplomáticas ordina-rias. No obstante, en la práctica se plantea la cuestiónde si esos privilegios corresponden también a los familiaresque acompañan a un diplomático ad hoc. Algunosautores opinan que no hay motivo para limitar estricta-mente el goce de esos privilegios a la persona del diplo-mático ad hoc, a menos que, por la naturaleza del trabajoque ha de efectuar (que entrañe viajes) o en virtud deun acuerdo previo, se haya excluido la presencia de losmiembros de su familia en el territorio del Estadoreceptor. Por consiguiente, si la limitación no ha sidoestipulada ni notificada, cosa que representa una excep-ción, la norma es que el jefe, los miembros y el personalde la misión especial puedan ir acompañados de los miem-bros de su familia.3) El Relator Especial no ha tratado de determinarqué personas están englobadas en el término « fami-liares ». Su enumeración no condujo a resultado algunoni en la primera ni en la segunda Conferencia de Viena(1961 y 1963). Personalmente cree que debe reducirsea los parientes más próximos. No obstante, en el casode estancia temporal, considera que no importa muchoque el pariente de que se trate forme parte regularmentedel hogar de la persona a quien acompañe. Ocurre amenudo que una hija casada acompaña al padre pormotivos de salud.4) Las limitaciones pueden ser generales (las que se


aplican a todos los miembros y a todo el personal dela misión) o individuales (cuando se exceptúan ciertosmiembros, que por lo general pertenecen a la familiadel jefe de la misión), o aplicarse a toda la familia menosciertos parientes (generalmente la esposa u otro miembrode la familia); pueden aplicarse a ciertas fases de lavisita de la misión especial (durante los trabajos en elinterior del país), o al acceso a ciertas partes del territorio(se considera habitualmente que se ha concedido a losmiembros de la familia un permiso general que les auto-riza a entrar en zonas militares o de acceso prohibido,a las que la misión ha de trasladarse para cumplir sucometido). Aun en el caso de que existan restricciones,los familiares podrán residir en la zona de que se tratepor otras razones, pero entonces no podrán gozar deninguna facilidad, privilegio o inmunidad.5) En la práctica se ha discutido si esta restricciónrepresenta una falta de cortesía o incluso una infracciónde los derechos de la misión especial, por analogía conlas normas de la Convención sobre Privilegios e Inmuni-dades de las Naciones Unidas94, que dispone que losmiembros de la familia gozan de los mismos privilegiose inmunidades que los representantes de los Estados aquienes acompañan. No obstante, es difícil fundar estederecho en la analogía, dadas las circunstancias que pue-den producirse en las relaciones bilaterales. Los Estadosse encuentran a menudo en la imposibilidad de asegurara los familiares alojamiento u otras comodidades, mediosde transporte cuando la misión especial se desplaza sobreel terreno, etc. Sin embargo, sería descortés negar a estaspersonas el acceso a su territorio si el régimen generalque se aplica en el país a los extranjeros garantiza suentrada libre. Pero en este caso, si hay limitaciones,tales personas no pueden invocar derechos más ampliosque los concedidos por el régimen general a todos losextranjeros.

Artículo 31. — Situación de los criados particulares

1. Los criados particulares del jefe, miembros y per-sonal de la misión especial podrán ser recibidos en talcalidad en el territorio del Estado receptor, siempre queno estén sujetos a restricción alguna a este respecto comoresultado de decisiones o medidas adoptadas por elEstado receptor.2. Cuando se les admita en el territorio del Estadoreceptor y no sean nacionales del Estado ni estén domici-liados permanentemente en su territorio, estarán exentosdel pago de impuestos y contribuciones sobre la remune-ración que perciban por sus servicios.3. El Estado receptor tendrá derecho a decidir si talespersonas han de gozar de privilegios e inmunidades yen qué medida. No obstante, el Estado receptor ejercerásu jurisdicción sobre esas personas en forma tal que noestorbe indebidamente el desempeño de las funciones dela misión especial.

Comentario

1) Se ha tomado como punto de partida la idea que apa-rece en el párrafo 4 del artículo 37 de la Convención

94 United Nations Treaty Series, vol. 1 ; el texto figura tambiénen Legislative Texts and Treaty Provisions concerning the LegalStatus, Privileges and Immunities of International Organisations,(ST/LEG/SER.B/10) Publicación de las Naciones Unidas. N.° deventa : 60.V.2, pág. 184.

de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, pero se hamodificado su formulación basándose en que el Estadoreceptor no está obligado a admitir en su territorio atales personas. Pueden aplicarse a este caso las mismasrazones enumeradas en el artículo relativo a la « Situaciónde los miembros de la familia ».

2) La Comisión de Derecho Internacional partió dela idea de que el jefe, los miembros y el personal de lamisión especial pueden incluir en su séquito a estas per-sonas, que a menudo pueden ser indispensables para sucomodidad personal, su salud e incluso para el cumpli-miento regular del cometido de la misión especial.Este razonamiento no carece de lógica y convendríatal vez prestarle más atención de la que le dedica el RelatorEspecial en su proyecto de artículo. Corresponde a laComisión decidir al respecto.

3) No obstante, en la práctica se plantea la cuestiónde si la misión puede de jure hacerse acompañar detales personas. Como se ha dicho anteriormente, seconsidera que la decisión corresponde al Estado receptory, por consiguiente, éste puede establecer restricciones.No obstante, cuando esas restricciones no existen o elEstado receptor da su autorización, se plantea en lapráctica la cuestión de si tales privilegios e inmunidadespertenecen también a quienes se hallan adscritos al ser-vicio personal del diplomático ad hoc y le acompañan.No hay normas especiales a este respecto. La Comisiónde Derecho Internacional se manifestó en favor de lateoría de que las normas aplicables a las misiones diplo-máticas permanentes se aplicaban también a este caso.Así pues, esas personas sólo tienen derecho a la exenciónfiscal y ello únicamente en lo que se refiere a la remune-ración que perciban por sus servicios; por lo demás,se encuentran a merced del Estado receptor.

4) El Relator Especial opina que se debería garantizartambién a este personal la inmunidad reducida de lajurisdicción penal para los actos cometidos en la esferade las funciones que desempeñan normalmente por ordende sus jefes; por ejemplo, el hecho de expulsar a unapersona indeseable del local protegido haciendo uso defuerza suficiente para vencer cualquier resistencia quepueda ofrecer.

5) El Relator Especial ha considerado innecesario con-servar los párrafos 2 y 3 del artículo 37 de la Convenciónde Viena sobre Relaciones Diplomáticas, ya que el asuntoestá cubierto por el hecho de que no se ha establecidodistinción entre el personal diplomático de la misiónespecial y el personal administrativo y técnico, dándoseigual trato a todos los miembros del personal en cadaartículo en que se menciona al personal de la misiónespecial. Esto se aplica también al personal de serviciode la misión especial, que con frecuencia es de excepcionalimportancia para el funcionamiento de aquélla (conduc-tores, encargados de aparatos, etc.).

Artículo 32. — Privilegios e inmunidades de los nacionalesdel Estado receptor

1. Los nacionales del Estado receptor y las personasdomiciliadas permanentemente en su territorio a quienesel Estado receptor haya admitido como jefe, miembroso personal de una misión especial, sólo gozarán en elEstado receptor de las inmunidades de jurisdicción y deinviolabilidad en relación con los actos oficiales realizadosen el desempeño de las funciones de la misión especial.


2. También podrán concederse a dichas personas otrosprivilegios e inmunidades mediante acuerdo mutuo o pordecisión del Estado receptor.3. El Estado receptor determinará por sí mismo lanaturaleza y el alcance de los privilegios e inmunidadesconcedidos a los criados particulares del jefe, miembrosy personal de la misión especial que sean nacionalessuyos o estén permanentemente domiciliados en suterritorio.4. El Estado receptor ejercerá en todo caso su juris-dicción sobre las personas mencionadas en este artículoen forma tal que no estorbe innecesariamente el desem-peño de las funciones de la misión especial.

Comentario

1) El presente artículo está basado en el artículo 38de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá-ticas, aunque los textos no son idénticos. Se parte de laidea de que el Estado receptor no está obligado a admitircomo miembros o personal de la misión especial a suspropios nacionales ni a quienes estén domiciliados perma-nentemente en su propio territorio. Esta idea ya se haexpuesto en relación con el artículo titulado «Naciona-lidad del jefe y de los miembros de la misión especial ».2) Al tomar una decisión sobre esta materia en 1960,la Comisión de Derecho Internacional adoptó el puntode vista de que en este caso se debían aplicar tambiéníntegramente las normas relativas a las misiones diplo-máticas ordinarias. No obstante, en la práctica hay diver-sidad de opiniones; se sostiene particularmente que laspersonas que, por la función que desempeñan en el senode la misión especial, no pertenezcan a la categoría depersonal superior, y que sean nacionales del Estadoreceptor o estén domiciliadas permanentemente en suterritorio, no deben gozar de ningún privilegio ni inmuni-dad en virtud de derecho alguno, sino que ello debe ha-cerse depender únicamente de la voluntad del Estadoreceptor. Nosotros creemos que todas las personas quepertenecen a la misión especial, independientemente desu función, deben gozar de la inmunidad de jurisdiccióndel Estado receptor por los actos oficiales realizados enel desempeño de funciones de la misión especial, ya queen otro caso se vería amenazado el libre funcionamientode ésta.

3) La diferencia entre el artículo titulado « Nacionalidaddel jefe y de los miembros de la misión especial » y elpresente artículo estriba en el hecho de que las personascon residencia permanente en el territorio del Estadoreceptor se asimilan en este caso a los nacionales delEstado receptor. Tal vez convenga uniformar ambosartículos.4) El Relator Especial, a la luz de la práctica constante,ha destacado que la ampliación de la esfera de privilegiose inmunidades de las personas mencionadas en el presenteartículo puede efectuarse no solamente mediante deci-siones del Estado receptor, sino también mediante acuer-dos internacionales concluidos entre los Estados intere-sados. Estos acuerdos ofrecen a menudo garantías deeste género, según la naturaleza del cometido de la misiónespecial.

Artículo 33. — Duración de los privilegios e inmunidades

1. El jefe, los miembros y el personal de la misiónespecial? así como sus familiares, gozarán en el territorio

del Estado receptor de facilidades, privilegios e inmuni-dades desde el momento en que entren en ese territoriopara cumplir el cometido de la misión especial o. si seencuentran ya en tal territorio, desde que su nombra-miento como miembros de la misión especial haya sidonotificado al Ministerio de Relaciones Exteriores.

2. El goce de tales facilidades, privilegios e inmunidadescesará en el momento en que salgan del territorio delEstado receptor, al terminar sus funciones en la misiónespecial o al finalizar las actividades de ésta.

Comentario

1) Se trata esencialmente del texto abreviado del ar-tículo 39 de la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas. Por consiguiente huelga todo comentario.

Artículo 34. — Fallecimiento del jefe o de un miembrode la misión especial o de un miembro de su personal

1. En caso de fallecimiento del jefe o de un miembrode la misión especial o de un miembro de su personalque no sea nacional ni residente permanente del Estadoreceptor, este Estado estará obligado a permitir el trasladode sus restos mortales al Estado que envía o un entierrodigno en su propio territorio, según elija la familia o elrepresentante del Estado que envía. Facilitará tambiénla reunión de los bienes muebles del fallecido, los entre-gará al representante de la familia o del Estado que envía,y dará autorización para exportarlos sin obstáculos.

2. Esta disposición se aplicará también en caso de falle-cimiento de un familiar del jefe o de un miembro de lamisión especial o de un miembro de su personal, quehaya sido autorizado a acompañarle en el territorio delEstado receptor.

Comentario

Se trata simplemente del texto abreviado de los párra-fos 3 y 4 del artículo 39 de la Convención de Viena sobreRelaciones Diplomáticas; sólo contiene las disposicionesnecesarias para las misiones especiales que no poseanel mismo carácter que las misiones diplomáticas perma-nentes.

Artículo 35. — Goce de facilidades,privilegios e inmunidades

durante el tránsito por el territorio de un tercer Estado

1. Si el jefe o un miembro de la misión especial, o unmiembro de su personal, atraviesa el territorio o seencuentra en el territorio de un tercer Estado, que leha visado el pasaporte en caso de exigirse este requisito,para dirigirse al lugar en que ha de ejercer las funcionesasignadas a la misión especial o para regresar desde tallugar a su propio país, el tercer Estado le concederá lasinviolabilidades e inmunidades necesarias para facilitarleel tránsito sin obstáculos por su territorio. Esta reglaserá igualmente aplicable a los familiares que acompañenal jefe o al miembro de la misión especial o al miembrode su personal.

2. Durante su paso por el territorio del tercer Estado,gozarán del derecho a la inviolabilidad de la correspon-dencia oficial y de las otras comunicaciones en tránsito.

3. El tercer Estado únicamente estará obligado a cum-plir estas obligaciones cuando haya sido informado de


antemano, ya sea en la solicitud de visado o por notifi-cación, del cometido de la misión especial, y no se hayaopuesto al tránsito.4. Con sujeción a las condiciones del párrafo anterior,el Estado deberá ofrecer también las garantías e inmuni-dades necesarias al correo diplomático así como a lavalija diplomática en la que se transporte la correspon-dencia y demás comunicaciones oficiales en tránsito enambas direcciones, a fin de mantener el contacto entre lamisión especial y el gobierno del Estado que envía.5. Todas las disposiciones precedentes se aplicarántambién a las personas mencionadas en el párrafo 1de este artículo, a los correos diplomáticos y a las valijasdiplomáticas que se hallen en el territorio del tercer Estadoa causa de fuerza mayor.

Comentario

1) El texto que precede corresponde al del artículo 40de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomá-ticas. La diferencia consiste en que se deben concederfacilidades, privilegios e inmunidades en todos los casosal jefe y al personal de la misión diplomática ordinaria,mientras que el deber del tercer Estado se limita única-mente al caso en que no se oponga al tránsito de todala misión especial por su territorio.2) Un punto discutible es el de si el tercer Estado tienederecho a exigir aclaraciones en cuanto al cometido dela misión especial a la que concede libre tránsito por suterritorio. Se observa que el Estado que envía no dafrecuentemente explicación alguna sobre el objeto realde ese cometido y que el tercer Estado no debe obstacu-lizar las relaciones entre los otros Estados, cosa quepodría hacer si se considerase autorizado a enjuiciar elcometido de la misión especial.

Artículo 36. — Actividades profesionales

Mientras dure la misión especial, su jefe, miembrosy personal no ejercerán en el Estado receptor ningunaactividad profesional o comercial en provecho propio,y sólo podrán hacerlo en provecho del Estado que envíaen el caso de que el Estado receptor haya dado su consen-timiento previo.

Comentario

1) Esta disposición es análoga a la prevista en el ar-tículo 42 de la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas. Se diferencia de ésta en que exige, incluso

para una actividad profesional o comercial ejercida enprovecho del Estado que envía, el consentimiento previodel Estado receptor, ya que es muy frecuente que lasmisiones especiales aprovechen su permanencia en elterritorio del otro Estado para realizar determinadosnegocios en provecho de su propio Estado sin que elEstado receptor haya sido informado de ello previamente.No está justificado el argumento de que las misionespermanentes tampoco piden el consentimiento previo.Las misiones permanentes y su personal actúan dentrode límites más o menos establecidos, y siempre existela posibilidad de recurrir a una declaración de personanon grata. Las misiones especiales sólo están temporal-mente en el territorio del Estado receptor y, por consi-guiente, la sanción mencionada carecería para ellas detoda importancia efectiva.

Disposiciones generales y finales

El Relator Especial considera que se pueden adoptarlas siguientes disposiciones de carácter general de laConvención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas :

artículo 41 relativo a la observancia de las leyes yreglamentos del Estado receptor;

artículo 47 sobre la no discriminación.En cambio, hay ciertas disposiciones generales que

no pueden adoptarse, ya que no se pueden aplicarmutatis mutandis a las misiones especiales. Entre esasdisposiciones, el Relator Especial incluye las siguientes :

artículo 44 relativo a la retirada de la misión especialen caso de conflicto armado, ya que ciertas misionesespeciales actúan justamente en esos casos ;

artículo 45, sobre la situación en caso de ruptura derelaciones diplomáticas, ya que la existencia derelaciones diplomáticas no es condición indispen-sable para el envío y recepción de misiones especiales ;

la segunda hipótesis del artículo 45, es decir, si sepone término a la misión especial, ya que en estecaso la misión especial procede a su liquidacióny no se plantean las cuestiones previstas en losapartados a), tí) y c);

artículo 46, relativo a la protección de la misiónespecial por parte de un tercer Estado, ya que estacuestión tampoco se plantea.

En cuanto a las disposiciones finales (artículos 48 a 53),el Relator Especial considera conveniente adoptar lasdisposiciones de la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas.

COLABORACIÓN CON OTROS ORGANISMOS

Tema 8 del programa


Informe sobre la sexta reunión del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano (El Cairo, febrero-marzo 1964)por Eduardo Jiménez de Aréchaga,

Observador designado por la Comisión

[Texto original en inglés][11 de mayo de 1964]

Informe del observador

De conformidad con la decisión adoptada por laComisión en su 715.a sesión* y del período de sesionespróximo anterior, tuve a honra asistir a la Sexta Reunióndel Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano cele-brada en El Cairo del 23 de febrero al 6 de marzo de 1964,como observador, en representación de la Comisión deDerecho Internacional.

Asistieron a la reunión delegados de Ceilán, Ghana,India, Indonesia, Irak, Japón, Tailandia y la RepúblicaArabe Unida. Los Gobiernos de Birmania y Pakistán, queparticipan en el Comité, no pudieron hacerse representaren la Sexta Reunión.

Aparte de los citados delegados asistieron observa-dores de Filipinas, Líbano, Liberia, Malí y Nigeria yde la Comisión de Derecho Internacional, la Organizaciónde los Estados Americanos y la Liga de los Estados Arabes.Asistieron, asimismo, observadores en nombre del Secre-tario General de las Naciones Unidas y de la Oficinadel Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losRefugiados.

El Sr. Hafez Sabek, jefe de la delegación de la RepúblicaArabe Unida, fue elegido por unanimidad presidente dela reunión y el Sr. J. K. Abensetts, jefe de la delegaciónde Ghana, fue elegido por unanimidad vicepresidentede la reunión. El Sr. B. Sen fue reelegido Secretario delComité para otro período de dos años.

Las principales materias que examinó el Comité enel curso de la reunión fueron :

1) La cuestión de la legalidad de los ensayos nucleares.2) La Carta de las Naciones Unidas desde el punto

de vista de los países asiáticos y africanos.3) La doble nacionalidad.

I. LA LEGALIDAD DE LOS ENSAYOS NUCLEARES

Sobre esta materia el Comité aprobó por unanimidadel 4 de marzo de 1964 la siguiente resolución :

« Considerando que en su Tercera Reunión el Comité

* Véase el acta resumida de la 715.a sesión en Anuario de laComisión de derecho Internacional, 1963, vol. I.

decidió examinar las cuestiones relativas a la legalidadde los ensayos nucleares a solicitud del Gobierno dela India por tratarse de un asunto jurídico de interéscomún para los países participantes,

« Considerando que la cuestión fue examinada porel Comité en su Cuarta y Quinta reuniones fundándoseen un memorando preparado por la Secretaría en elque se exponían las pruebas científicas relativas a losefectos de las explosiones nucleares y sus aspectosjurídicos pertinentes,

« Considerando que la Secretaría del Comité preparóy presentó un proyecto de informe al respecto para suexamen por el Comité en su Quinta Reunión, informeque fue distribuido a los gobiernos de los países parti-cipantes,

« Considerando que el Comité ha vuelto a tratar estetema en la Sexta Reunión, a la luz de los comentariosformulados por los gobiernos de los países partici-pantes,

« Y considerando que el Comité ha completado suexamen del tema y ha llegado a la unanimidad en susconclusiones ;

« Tomando nota con satisfacción de la conclusióndel Tratado firmado por los Estados Unidos de Amé-rica, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda delNorte y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticasen 5 de agosto de 1963 por el que se prohiben losensayos con armas nucleares, Tratado al que se hanadherido los Estados miembros de este Comité,

« El Comité decide adoptar el informe anexo ypresentarlo al Gobierno de la India y a los gobiernosde los demás países participantes;

« Y el Comité expresa la esperanza de que los gobier-nos de todos los países se adherirán al Tratado por elque se prohiben los ensayos con armas nuclearesconcluido el 5 de agosto de 1963. »

En el informe anexo el Comité formuló las siguientesconclusiones, con la indicación de que son aplicablesigualmente a los ensayos consistentes en explosiones dearmas nucleares efectuados por cualquier entidad decuyos actos sea responsable el Estado en virtud del dere-cho internacional.

115


« Conclusiones

« 1. Como en la actualidad no dispone de pruebassuficientes acerca de los efectos perjudiciales de losensayos efectuados con explosiones subterráneas dearmas nucleares, el Comité no puede expresar en estemomento opinión alguna sobre la legalidad o ilegalidadde tales ensayos. Las conclusiones que se enunciana continuación se refieren, por consiguiente, a todoslos ensayos efectuados a base de explosiones de armasnucleares salvo las explosiones subterráneas.« 2. Las pruebas científicas examinadas por el Comitérevelan que toda explosión con armas nucleares tieneo puede tener efectos nocivos muy generalizados, yasean inmediatos o diferidos; los conocimientos cientí-ficos no indican que puedan eliminarse razonablementelos efectos nocivos de esas explosiones. Los ensayos deesa índole no sólo causan daños directos sino que conta-minan la atmósfera y originan precipitaciones de mate-rias radiactivas, además de acrecentar la radiaciónatómica, lo cual es perjudicial para el bienestar delhombre y afecta además a las generaciones venideras.« 3. Por razón de sus efectos nocivos, revelados porlos datos que ofrece la ciencia, los ensayos consistentesen la explosión de armas nucleares constituyen unacto ilícito internacional. Aun cuando esos ensayos seefectúen dentro del territorio del Estado que los realizacabe considerar que se trata de un abuso de derecho.« 4. El principio de responsabilidad absoluta por laconservación de sustancias peligrosas o la realizaciónde actividades peligrosas está reconocido en el derechointernacional. Un Estado que efectúa ensayos consis-tentes en hacer explotar armas nucleares es, porconsiguiente, absolutamente responsable por los dañosque ocasionen esos ensayos.« 5. Los ensayos consistentes en explosiones nuclearesson además incompatibles con los principios que figu-ran en la Carta de las Naciones Unidas y en la Decla-ración de Derechos Humanos.« 6. Los ensayos consistentes en explosiones nuclearesefectuados en alta mar y en el espacio aéreo supraya-cente, infringen además el principio de la libertad delos mares y la libertad de navegación aérea sobre laalta mar, ya que esos ensayos son un obstáculo a lalibertad de navegación marítima y aérea y dan comoresultado la contaminación del agua y la destrucciónde los recursos vivos y otros recursos del mar.« 7. Los ensayos de armas nucleares realizados enterritorios en fideicomiso y en territorios no autónomosviolan, asimismo, los Artículos 73 y 74 de la Cartade las Naciones Unidas. »

II. LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS DESDE EL PUNTODE VISTA DE LOS PAÍSES ASIÁTICOS Y AFRICANOS

Sobre este tema el Comité aprobó por unanimidadel 4 de marzo de 1964 la siguiente resolución :

« Considerando que el Gobierno de la RepúblicaArabe Unida ha formulado una propuesta en virtuddel apartado b) del artículo 3 de los estatutos en laque solicita que el Comité examine las disposicionesde la Carta de las Naciones Unidas desde el puntode vista jurídico, teniendo presente, en especial, lanueva composición de las Naciones Unidas con motivo

de la admisión de los Estados asiáticos y africanos quehan adquirido la independencia recientemente, y

« Considerando que el Gobierno de la RepúblicaArabe Unida y el Gobierno de la India han presentadomemorandos sobre esta materia y que las delegacionespresentes en la Sexta Reunión del Comité han formu-lado declaraciones en las que han expresado sus ideassobre las diversas cuestiones relacionadas con estamateria,

« Tomando nota con satisfacción de la resolución1991 A y B (XVIII) aprobada por la Asamblea Generalde las Naciones Unidas en 17 de diciembre de 1963sobre Ja cuestión de una representación equitativaen el Consejo de Seguridad y en el Consejo Económicoy Social,

« El Comité decide cursar instrucciones a su Secre-taría para que prosiga el estudio de esta materia ypresente un informe en la próxima reunión del Comité;

« El Comité recomienda a los gobiernos de los paísesparticipantes que ratifiquen las enmiendas establecidasen las resoluciones citadas, aprobadas por la AsambleaGeneral en 17 de diciembre de 1963, de conformidadcon sus respectivos procedimientos constitucionales,tan pronto como sea posible y, en todo caso, antesdel 1.° de septiembre de 1965;

« El Comité exhorta a todos los Estados Miembrosde las Naciones Unidas a que ratifiquen, antes de 1.° deseptiembre de 1965, las citadas enmiendas conformea la invitación de la Asamblea General;

« Y el Comité encarga a la Secretaría que envíecopias de esta resolución al Secretario General de lasNaciones Unidas, con el ruego de que se sirvacomunicarla a todos los Estados Miembros de lasNaciones Unidas. »

III. DOBLE NACIONALIDAD

Con respecto a la doble nacionalidad se aprobaron lossiguientes artículos como normas tipo que recogen ciertosprincipios y disposiciones independientes entre sí :

Artículo 1Incumbe a cada Estado determinar con arreglo a

su ley interna quiénes son sus nacionales. Esa ley hade ser reconocida por los demás Estados siempreque sea compatible con las convenciones internacio-nales, la costumbre internacional y los principios delderecho generalmente reconocidos relativos a la nacio-nalidad.

Artículo 2Las cuestiones que se susciten cuando se trate de

determinar si una persona posee la nacionalidad deun determinado Estado se decidirán con arreglo ala ley de ese Estado.

Artículo 3Variante APara los efectos de los presentes artículos tipo,

la mayoría de edad de una persona se determinará deconformidad con la ley del Estado cuya nacionalidadse ha de adquirir, conservar o renunciar.

Variante BLa mayoría de edad se determinará con arreglo a

la ley del Estado cuya nacionalidad ataña a la materia

Colaboración con otros organismos 117

de que se trate, siempre que a los efectos de los artícu-los 5 y 7 esa mayoría de edad (en caso de conflictode leyes nacionales) sea la prescrita por la ley del Estadoque señale un límite superior para le mayoría de edad.

Nacionalidad de la mujer casada

Artículo 41) La mujer nacional de un Estado que contraigamatrimonio con el nacional de otro Estado, o cuyomarido adquiera una nacionalidad distinta de la quetenía en la fecha del matrimonio, conservará su nacio-nalidad.2) No obstante, si en cualquiera de esos casos lamujer adquiere voluntariamente la nacionalidad delmarido perderá ipso facto su nacionalidad anterior.

Nacionalidad de los hijos

Artículo 51) El hijo menor de edad sigue en principio la nacio-nalidad del padre. Si ha nacido fuera del matrimonio,o si se desconoce la nacionalidad del padre o éstecarece de nacionalidad, sigue la nacionalidad de lamadre.2) No obstante, si el menor de edad nacido en unEstado e hijo de un nacional de otro Estado tiene,con arreglo a las leyes de los dos Estados, la naciona-lidad de ambos, podrá optar por una de las dos nacio-nalidades en el plazo de un año a partir de la fecha desu mayoría de edad, de conformidad con las disposi-ciones del artículo 7.

Adopción

Artículo 6En el caso de adopción válida, el menor adoptado

seguirá la nacionalidad del adoptante.

Opción

Artículo 7La persona que tenga conocimiento de hallarse

en posesión de dos nacionalidades adquiridas sinmediar acto voluntario alguno por su parte deberárenunciar a una de ellas con arreglo a la ley del Estadocuya nacionalidad desea renunciar en el plazo de 12 me-ses a partir de la fecha en que haya llegado a la mayo-ría de edad o de la fecha en que haya tenido conoci-miento del hecho, si esta última fuera posterior.

Nacionalidad activa

Artículo 8La persona que posea más de una nacionalidad será

considerada en un tercer Estado como si tuviera unasola. Sin embargo, ese tercer Estado deberá reconocerexclusivamente la nacionalidad del Estado en que lapersona resida habitual o principalmente, o la delEstado al que, en su caso, parezca estar de hechomás estrechamente vinculada esa persona.

Artículo 9La persona que poseyendo dos o más nacionalidades

de los Estados contratantes tenga su residencia habitualy principal en el territorio de uno de ellos con el quede hecho esté más íntimamente vinculada, estaráexenta de toda obligación de carácter militar conrespecto al otro Estado o a los otros Estados.

Artículo 10Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 9, si

una persona posee la nacionalidad de dos o másEstados, y en virtud de las leyes de alguno de ellostiene derecho al llegar a su mayoría de edad a renunciaro rechazar la nacionalidad de ese Estado, estaráexenta del servicio militar en dicho Estado durantesu minoría de edad.

IV. OTRAS MATERIAS

1) El Comité examinó la cuestión relativa a los derechosde los refugiados que le remitió el Gobierno de la Repú-blica Arabe Unida y recibió un memorando presentadopor el Alto Comisionado de las Naciones Unidas paralos Refugiados. El Comité encargó a su Secretaría queprocediera a « recoger las leyes, disposiciones constitu-cionales y prácticas estatales sobre los distintos aspectosmencionados en el memorando de la República ArabeUnida y en especial sobre la cuestión del derecho derepatriación, el derecho de asilo y el derecho de los refu-giados a una indemnización ». El Comité encargó tambiéna la Secretaría que preparase un informe y lo presentaraen la próxima reunión.2) El Comité aprobó el proyecto de artículos sobre lasinmunidades y los privilegios del Comité que se incluyeen el Anexo 2 al presente informe, y recomendó a losgobiernos de los países participantes que le dierancumplimiento mediante las oportunas medidas.3) El Comité pidió también a los gobiernos de los paísesparticipantes que formularan observaciones al cuestio-nario presentado por el Gobierno de la India acerca delas Convenciones de Viena sobre Inmunidades Diplomá-ticas, Relaciones Consulares y Responsabilidades Civilespor Daños Nucleares; encargó a la Secretaría que pre-parase un informe sobre la base de esas observacionesy por último decidió que esta materia fuese examinadaen la séptima reunión del Comité, si así lo pedía algunode los países participantes. El cuestionario mencionadose incluye como Anexo 3.4) Con respecto a las medidas para evitar o compensarla doble tributación, se nombró un subcomité que efectuóun primer cambio de impresiones. El subcomité recomen-dó el aplazamiento de todo examen detenido de la ma-teria hasta la próxima reunión, y encargó a la Secretaríaque concluyera el acopio de información sobre las normas,reglamentaciones y prácticas de todos los países miembrosy sobre todos los convenios concertados por los paísesparticipantes.5) Acerca del reconocimiento y ejecución de sentenciasde tribunales extranjeros, y de las diligencias y los testi-monios judiciales en causas civiles y criminales, senombró un subcomité que presentó al Comité dos pro-yectos de convención : uno sobre el reconocimiento yejecución de sentencias en causas civiles, y otro sobrediligencias y testimonios judiciales. El Comité decidióque el informe del subcomité se discutiera en la próximareunión.

V. RELACIONES CON LA COMISIÓNDE DERECHO INTERNACIONAL

A la vista del informe del subcomité de asuntos admi-nistrativos, el Comité expresó su satisfacción con motivodel hecho de que el Secretario General de las Naciones


Unidas, la Comisión de Derecho Internacional, la Ligade Estados Arabes, el Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Refugiados y la Organización de EstadosAmericanos hubieran podido enviar observadores a lasexta reunión del Comité.

En nombre de la Comisión manifesté, según consta enacta, « que la Comisión de Derecho Internacionalatribuye gran importancia a la labor de este Comitépor dos razones principales : por el tono elevado quecaracteriza los juicios políticos y jurídicos emitidos enel Comité y por representar éste el pensamiento jurídicode la vasta región que abarcan los continentes asiáticoy africano. El orador pide una cooperación más estrechay constante entre la Comisión de Derecho Internacionaly este Comité y dice que la opinión del Comité acerca delderecho de los tratados, la sucesión de Estados y la respon-sabilidad de los Estados sería una contribución muyútil para los trabajos de la Comisión de Derecho Inter-nacional. Pone de relieve que los puntos de vista de lospaíses asiáticos y africanos se reflejan cada vez más en lalabor de la Comisión de Derecho Internacional, comoparte del desarrollo progresivo del derecho internacional ».

El jefe de la delegación de Ceilán, Sr. H. W. Tambiah,presentó su informe sobre la labor realizada en el decimo-quinto período de sesiones de la Comisión de DerechoInternacional, a la que asistió como observador en nombredel Comité. Se refirió en especial a la labor de la Comisiónsobre el derecho de los tratados, la responsabilidad delos Estados y la sucesión de Estados y sugirió que elComité estudie estas materias cuidadosamente y envíesus observaciones a la Comisión de Derecho Internacional.

Se acordó por unanimidad pedir al Sr. Hafez Sabek,Presidente del Comité, que asistiera como observador,en nombre del Comité, al decimosexto período de sesionesde la Comisión de Derecho Internacional.

El Comité, por resolución número VI (9), decidiócursar una invitación de carácter permanente a la Comi-sión de Derecho Internacional, al Asesor Jurídico delas Naciones Unidas, a la Unión Panamericana, a laOrganización de la Unidad Africana y a la Liga de EstadosArabes para que envíen representantes a las futurasreuniones del Comité.

Se celebró un debate de carácter general muy intere-sante sobre el derecho de los tratados que está codifi-cando la Comisión, y se decidió que la Secretaría estudiedetenidamente la materia, en especial las cuestionesconcretas planteadas por los delegados durante losdebates de la sexta reunión del Comité. Se decidió asimis-mo pedir a los gobiernos de los países participantes quecomuniquen a la Secretaría del Comité sus puntos devista acerca del proyecto de artículos sobre el derechode los tratados elaborado por la Comisión de DerechoInternacional. Se encomendó a la Secretaría que prepararaun informe basado en toda la documentación disponibley que lo presentara en la próxima reunión del Comité,que ha de tener lugar en Bagdad el mes de febrero de 1965.Se decidió también dar prioridad a este tema en elprograma de la próxima reunión del Comité. Tambiénse encargó a la Secretaría que preparase un estudio sobrela sucesión de Estados.

En la última sesión de trabajo del Comité tuve oportu-nidad de expresar mi sincera gratitud al Comité, a suPresidente y a su Secretario, así como a las autoridadesde la República Arabe Unida, por la amable acogida

y la generosa hospitalidad que me habían dispensado.Tuve también oportunidad de manifestar mi profundaimpresión por la altura de las deliberaciones, la impor-tancia de las resoluciones aprobadas y la forma expeditivaen que se habían desarrollado los debates, sobre la basede la excelente labor preparatoria llevada a cabo por elSecretario General, quien en muchos temas actuó virtual-mente de relator especial, y por el personal a sus órdenes.Solicité, y así se acordó, que se enviaran a Ginebra yfueran puestos a disposición de la Comisión de DerechoInternacional, no sólo las minutas de la reunión, sinotambién varias series de los cuatro volúmenes mimeo-grafiados de la documentación de base preparada porla Secretaría.

ANEXO 1

Lista de delegados y observadores en la SextaReunión del Comité jurídico Consultivo Asiático-Africano

(No se reproduce)

ANEXO 2

Inmunidades y privilegiosdel Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano

TEXTO APROBADO POR EL COMITÉ EN SU SEXTA REUNIÓN

Artículo I

Los privilegios e inmunidades previstos en el presente instru-mento, no se otorgan para beneficio personal sino para garantizarel eficaz desempeño de las funciones del Comité. En consecuencia,el Comité y los gobiernos participantes tienen no sólo la facultad,sino la obligación de renunciar a la inmunidad en todos los casosen que a su juicio pueda impedir la acción de la justicia y siempreque pueda renunciarse a ella sin perjuicio de la finalidad para laque ha sido concedida.

Artículo IL — Personalidad jurídica

El Comité tendrá personalidad jurídica y capacidad para contra-tar, adquirir y enajenar bienes muebles e inmuebles, así como paracomparecer ante los tribunales.

Artículo III — Bienes y haberes

a) El Comité, sus bienes y haberes, dondequiera que se halleny cualquiera que sea su poseedor, disfrutarán de inmunidad respectode cualquier forma de procedimiento legal, salvo en los casos parti-culares en que el Comité haya renunciado expresamente a su inmu-nidad. La renuncia a la inmunidad no podrá extenderse sin embargoa ninguna medida de ejecución.

b) El Comité, sus bienes y haberes, así como sus archivos, seráninviolables y no podrán ser objeto de registro, requisa, confiscación,expropiación y cualquiera otra forma de injerencia, ya se trate demedidas ejecutivas, administrativas, judiciales o legislativas, enninguno de los países participantes. Los locales ocupados por laSecretaría del Comité serán asimismo inviolables y no podrán serregistrados siempre que dichos locales se utilicen exclusivamentepara los trabajos del Comité.

c) El Comité gozará de inmunidad respecto de las reglamenta-ciones concernientes a la fiscalización de divisas en relación con laposesión o transferencia de sus fondos de uno a otro país partici-pante. En el ejercicio de este derecho, el Comité tendrá debidamenteen cuenta los reparos que pueda formular el gobierno de cualquierpaís participante en cuanto estime que dichos reparos pueden seratendidos sin perjuicio de los intereses del Comité. No obstante,el Comité no podrá retirar de un país participante más fondosde los que haya ingresado en él.

d) El Comité, sus haberes y sus ingresos, así como los demásbienes que tenga el Comité, sean o no de su propiedad, estaránexentos de todo impuesto directo; no obstante, el Comité no pedirála exención de aquellos impuestos que de hecho constituyan sim-plemente derechos por concepto de servicios públicos.

Colaboración con otros organismos 119

e) El Comité estará exento del pago de derechos de aduana, asícomo de las prohibiciones y restricciones que afecten a la importa-ción y exportación de artículos o publicaciones que efectúe el Comitépara su uso oficial. Queda entendido que los artículos que gocende esta exención no se podrán vender en el país en que se importenmás que en las condiciones que puedan convenirse con el gobiernode ese país, que en ningún caso excederán de las establecidas paraorganizaciones intergubernamentales análogas.

Artículo IV— Facilidades de comunicación

a) El Comité y su Secretaría disfrutarán de libertad de comuni-cación en todos los países participantes, y su correspondencia oficial,acreditada como tal y marcada con el sello oficial del Comité,no podrá ser censurada.

¿0 Las disposiciones del presente artículo no podrán interpretarseen el sentido de excluir las medidas apropiadas de seguridad quepuedan adoptarse por acuerdo entre los gobiernos participantesy el Comité.

Artículo V. — Representantes de los países participantes,observadores y Secretario del Comité

Los representantes de los países participantes elegidos comomiembros, miembros suplentes y asesores, así como los observa-dores, y el Secretario o el Secretario en funciones del Comité,disfrutarán de los siguientes privilegios o inmunidades con ocasiónde su estancia en el país en el que se celebre la reunión del Comitéy de los viajes que realicen para trasladarse a ese país o parasalir de él :

a) Inmunidad personal frente a toda medida de detención oprisión, o de decomiso de su equipaje personal e inmunidadde jurisdicción por toda manifestación verbal o escrita y todoacto ejecutado en su calidad oficial;

b) Inviolabilidad de todos sus documentos y escritos;c) Derecho a recibir documentos o correspondencia en sobre

cerrado;d) Exención para sí y para la esposa de las restricciones de

inmigración, del registro de extranjeros y a la obligación deprestar servicios de carácter nacional en el país en que se celebrala reunión del Comité y en los países participantes por los quepase en tránsito para asistir a la reunión del Comité;

é) Facilidades con respecto a las divisas y a las restriccionescambiarías, análogas a las que se conceden a las misiones diplomá-ticas temporales;

/ ) Las mismas inmunidades y privilegios con respecto a suequipaje personal que se conceden a los agentes diplomáticos.La expresión « equipaje personal » que aquí se utiliza, no com-prende los automóviles y otros medios de transporte. El equipajepersonal, sin embargo, no podrá venderse en el país en que secelebra la reunión del Comité sin la autorización expresa delgobierno de dicho país;

g) Cualesquiera otros privilegios y facilidades que correspondana los agentes diplomáticos y que no sean incompatibles con losanteriores, con la salvedad de que no se podrá pedir franquiciade derechos de aduana sobre artículos importados (exceptocomo parte de su equipaje personal) ni exención de impuestosindirectos o de impuestos sobre el consumo.No obstante, en cada caso concreto, el gobierno del país parti-

cipante al que represente el miembro de la delegación de que setrate podrá renunciar, con respecto a tal miembro, a las inmunidadesque se señalan en las cláusulas anteriores.

h) Las disposiciones del artículo V no se aplicarán a las rela-ciones entre un representante y las autoridades del país delque es nacional o del que es o ha sido representante;

i) Si la exacción de cualquier impuesto depende de la residencia,los períodos durante los cuales los representantes de países parti-cipantes en el Comité y en las conferencias reunidas por el mismose encuentren en un país participante en cumplimiento de susfunciones no se considerarán períodos de residencia.

Artículo VI. — Funcionarios de la Secretaría

1. Los funcionarios del Comité gozarán de los privilegios e in-munidades siguientes :

a) Inmunidad de jurisdicción por las manifestaciones verbaleso escritas y por los actos ejecutados en su calidad oficial;

b) Exenciones tributarias respecto de los sueldos y emolumentosabonados por el Comité iguales a las concedidas a los funcionariosde las Naciones Unidas y en las mismas condiciones que éstos;

c) Inmunidad, junto con la esposa y los familiares a su cargo,de las restricciones a la inmigración y del registro de extranjeros;

d) Privilegios en cuanto a las facilidades en materia de controlde cambio iguales a los que se concedan a los funcionarios deanáloga categoría de las misiones diplomáticas;

e) Facilidades de repatriación en momentos de crisis inter-nacional para el funcionario, su esposa y los familiares a cargodel mismo, iguales a las que se concedan a los funcionarios deanáloga categoría de las misiones diplomáticas;

/ ) Derecho de importar, exentos de derechos aduaneros,muebles y efectos en el plazo de un año a partir de la fechaen que el funcionario haya tomado posesión de su cargo en elpaís de que se trate; el término «efectos» no incluye automó-viles ni otros medios de transporte;

g) Exención de toda prestación de carácter nacional.

2. Estas inmunidades y estos privilegios, con excepción de losespecificados en el apartado a) del número anterior, no se aplicarána los nacionales del país de que se trate a menos que el país partici-pante los haga expresamente extensivos a esos nacionales.

3. El Secretario del Comité, previa aprobación de éste, comunicaráa los gobiernos de los países participantes las categorías de los fun-cionarios a quienes sean aplicables las disposiciones de este artículo.

4. Las inmunidades especificadas en las cláusulas anteriorespueden ser renunciadas en cada caso con respecto a cualquierfuncionario de la Secretaría, por el Secretario del Comité, y, enel caso del Secretario, por el propio Comité.5. El Comité cooperará en todo momento con las autoridadescompetentes de los países participantes para facilitar la adecuadaadministración de justicia, garantizar la observancia de los regla-mentos de policía e impedir todo abuso en relación con los privi-legios, inmunidades y facilidades enumerados en el presente artículo.

Artículo VIL — Solución de diferencias

Si algún país participante estima que se ha abusado de algúnprivilegio o inmunidad conferido por este instrumento, se celebraránconsultas entre ese país y el Comité para determinar si ha habidoabuso y, en caso afirmativo, procurar que no se repita.

ANEXO 3

Puntos sobre los cuales el Gobierno de la India ha solicitado infor-mación y opiniones de otras delegaciones en relación con la Conven-ción de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, la Conven-ción de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y la Convenciónde Viena de 1963 sobre responsabilidad civil por daños nucleares

1. ¿Hasta qué punto las disposiciones de estas tres Convencionesson aceptables para el Gobierno de ese país?

2. ¿Hay en estas tres Convenciones alguna disposición con lacual el Gobierno de ese país no esté de acuerdo? En tal caso,¿cuáles son las razones de ello?

3. ¿Propone el Gobierno de ese país alguna revisión o modificaciónde alguna de las disposiciones de estas tres Convenciones? En casoafirmativo, ¿cuáles son las razones?

4. ¿Propone el Gobierno de ese país alguna disposición adicionala estas tres Convenciones? En caso afirmativo, ¿cuáles son lasrazones de ello?

5. ¿Tiene el Gobierno de ese país el propósito de ratificar todasestas Convenciones o algunas de ellas, o de adherirse a las mismas?En caso afirmativo, ¿cuándo va a hacerlo?

6. ¿Existe algún tratado bilateral o multilateral entre el Gobiernode ese país y los gobiernos de cualesquiera otros países sobre lasmaterias objeto de estas tres Convenciones? En caso afirmativo,¿cuál sería la situación de esos tratados en caso de que el Gobiernode ese país ratificase esas Convenciones o se adhiriera a las mismas?

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS


Resumen de los debates de los distintos órganos de las Naciones Unidas y de las decisiones adoptadas :Documento de trabajo preparado por la Secretaría

[Texto original en francés][7 de febrero de 1964]

ÍNDICEPárrafos Página

INTRODUCCIÓN 1-3 121

RESUMEN DE LOS DEBATES Y DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR LOS DISTINTOS ÓRGANOSDE LAS NACIONES UNIDAS ACERCA DE LA CUESTIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DE LOSESTADOS

I. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio 4-11 121II. Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas 12-18 122

III. Proyecto de código de delitos contra la paz y seguridad de la humanidad . . . 19 124IV. Formulación de los principios de Nuremberg 20-21 124Y. Utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos 22-36 124

VI. Efectos de las radiaciones atómicas 37-41 126VIL Responsabilidad de los Estados en los riesgos nucleares 42-43 127

VIII. Soberanía permanente sobre los recursos naturales 44-54 127

ANEXO : Lista de las resoluciones de la Asamblea General que se citan 128

Introducción

1. Este documento de trabajo se ha preparadoatendiendo los deseos expresados en la 686 a sesiónde la Comisión de Derecho Internacional1. Se trata deun resumen de los debates que se celebraron en los diversosórganos de las Naciones Unidas y de las decisiones queesos órganos adoptaron entre 1946 y 1963 sobre la cuestiónde la responsabilidad de los Estados.2. Hay que hacer constar que en este documento no seresumen los debates que se celebraron en períodos desesiones anteriores, tanto en la Comisión de DerechoInternacional como en la Sexta Comisión, sobre lascuestiones que deben incluirse en el tema de la respon-sabilidad de los Estados y sobre los métodos que han deseguirse para ocuparse de este asunto, puesto que estascuestiones ya se han resuelto en el informe de la Sub-comisión para la responsabilidad de los Estados, queaprobó por unanimidad la Comisión de Derecho Inter-nacional en su decimoquinto período de sesiones2.3. Como anexo figura una lista de las resoluciones quese citan en el presente documento.

1 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,Vol. I, acta resumida de la 686.a sesión, párrs. 54, 72 y 75.

2 Véase el « Informe de la Comisión de Derecho Internacionalsobre la labor realizada en su decimoquinto período de sesiones »,Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimoctavo períodode sesiones, Suplemento N.° 9 (A/5509), párr. 5 y anexo 1. Respectode los debates anteriores de la Comisión y de la Sexta Comisión,véase el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959,vol. I, 515.a sesión y 1961, vol. I, 614.a a 616.a sesiones; DocumentosOficiales de la Asamblea General, decimoquinto período de sesiones,Sexta Comisión, 649.a a 672.a sesiones; Ibid., decimosexto períodode sesiones, Sexta Comisión, 734.a a 752.a sesiones.

Resumen de los debates y de las decisiones adoptadaspor los distintos órganos de las Naciones Unidas acercade la cuestión de la responsabilidad de los Estados

I. Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio

4. En el debate acerca del proyecto de convención sobreel genocidio, que se celebró en la Sexta Comisión duranteel tercer período de sesiones de la Asamblea General,se consideraron algunos aspectos de la responsabilidadde los Estados. Cuando se discutieron las enmiendas alos artículos V, VII y X de este proyecto, para destacarla responsabilidad de los Estados por los actos de geno-cidio que cometen o toleran, se expresaron opinionessobre la existencia de una responsabilidad penal delEstado 3.

5. En el artículo V se disponía que se castigaría a laspersonas culpables de los actos punibles enumeradosen el proyecto de convención « ya fuesen gobernantes,funcionarios o particulares » 4. El Reino Unido propusoque este artículo se substituyese por otro concebido enlos siguientes términos :

« Serán penalmente responsables por todo actode genocidio mencionado en los artículos II y IV,no sólo todos los particulares o asociaciones, sinotambién los Estados, los gobiernos o los órganos

3 Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer períodode sesiones, primera parte, Sexta Comisión, 92.a, 93.a a 100.a y103.a a 105.a sesiones.

4 Para el texto completo del proyecto, véase : Consejo Económicoy Social, Documentos Oficiales, tercer año, séptimo período de se-siones, Suplemento N.° 6, págs. 18 y 19.

121


o autoridades del Estado o del gobierno, que hayancometido tales actos. Caso de que esos actos hayansido cometidos por Estados o gobiernos o en su nombre,constituirán una violación de la presente Convención. »5

El autor de la enmienda retiró después la parte relativaa la responsabilidad penal, conservando la segundaoración, que debería añadirse al texto del artículo Vdel proyecto 6.

6. La mayoría de los representantes que participaronen el debate hicieron objeciones a esta enmienda, inclusodespués de que su autor retiró la parte relativa a la respon-sabilidad penal. Algunos consideraron inaceptable laidea de que los Estados o los gobiernos pudiesen cometerun acto de genocidio, puesto que tales actos sólo puedenser perpetrados por individuos que actúan por cuentadel Estado. Otros opinaron que la enmienda resultabaambigua e inadecuada, puesto que su aprobación signi-ficaría incluir en un texto de derecho penal una disposiciónpor la que se consagraba la responsabilidad civil delEstado culpable del delito de genocidio. Los representan-tes que propugnaban la aprobación de la enmienda seña-laron que, debido a la complicada estructura del Estadomoderno, los actos no suelen poder atribuirse a unindividuo, sino que deben imputarse a todo un sistemay que, si no es posible aplicar sanciones penales a losEstados, existen otras sanciones perfectamente aplicables,tales como « la disolución de la policía criminal, o laconfiscación de los bienes materiales y de los recursosfinancieros que pertenecen al gobierno responsable » '.La enmienda fue rechazada finalmente (por 24 votoscontra 22)8.

7. El artículo VII del proyecto se refería a la represiónde los actos de genocidio por los tribunales nacionalesy por un tribunal internacional. En una enmienda presen-tada por el Reino Unido se proponía suprimir el artículoque figuraba en el proyecto y sustituirlo por el textosiguiente :

« Cuando uno de los actos de genocidio establecidosen los artículos II y IV sea imputable al Estado o alpropio Gobierno, o a un órgano o autoridad cualquieradel Estado o del Gobierno, o cuando sea presentadocomo tal, el caso se someterá, a petición de cualquierotra parte en la Convención, a la Corte Internacionalde Justicia, cuya decisión será definitiva y obligatoria.Todos los actos y todas las medidas que, a juicio de laCorte, constituyen actos de genocidio serán respec-tivamente interrumpidos o anulados de inmediato;si su ejecución se hubiese suspendido esos actos nose repetirán ni volverán a imponerse esas medidas. » 9.

8. Al discutirse el texto de este artículo se señaló que laenmienda que se presentaba ya había sido rechazadaimplícitamente al no aceptar la enmienda al artículo V.En aquel momento se había decidido que las personasjurídicas, tales como los Gobiernos y los Estados, nodebieran considerarse responsables de actos de genocidio.Sin embargo, algunos delegados sostuvieron que laresponsabilidad del genoc;dio incumbe simultáneamente

a los individuos y a los Estados, y que la Convenciónprevista debiera tratar, por una parte, de la responsabili-dad penal de los individuos y, por otra, de la respon-sabilidad internacional del Estado. El representante dePolonia estableció otra diferencia en la responsabilidadde los Estados; esa responsabilidad sería directa cuandolos Estados cometen el genocidio, e indirecta, cuandoayudan, fomentan o toleran la continuación del delito10.

9. El Reino Unido retiró su enmienda y propuso queel examen de la cuestión se aplazase hasta que se discutiesela enmienda al artículo X del proyecto u .10. Este artículo se refería a la competencia de la CorteInternacional de Justicia en las controversias relativasa la interpretación o aplicación de la Convención. Bélgicay el Reino Unido habían presentado una enmiendaconjunta para ampliar la competencia de la Corte,añadiendo al texto del proyecto la frase siguiente : « inclu-so las controversias relativas a la responsabilidad deun Estado en los actos enumerados en los artículos IIy IV » 12 (en el artículo II del proyecto se definía elgenocidio y en el artículo IV se enumeraban todos losactos punibles relacionados con él).

11. El representante del Reino Unido, que había presen-tado la enmienda, explicó que sólo se trataba de la respon-sabilidad civil13. Algunos representantes se opusierona esta modificación y sostuvieron, entre otras cosas,que la noción de « responsabilidad del Estado » erapoco precisa, sobre todo tratándose del genocidio.Incluso limitándose a considerar la responsabilidad civil,su aplicación plantearía muchos problemas, y en especialel del beneficiario de la indemnización, en los casosde genocidio cometido en el territorio y contra ciudadanosdel propio Estado. Pero la mayoría de los miembros dela Comisión consideraron que el artículo X era el indicadopara consagrar la responsabilidad de los Estados por loscrímenes de genocidio y para determinar la jurisdiccióninternacional que debía entender en el caso ; por último,la enmienda quedó aprobada con ligeras modificaciones14.El artículo X es ahora el artículo IX del texto definitivodel proyecto aprobado por la Asamblea General el9 de diciembre de 1948 [resolución 260 A (III)], cuyotexto dice así ):

« Las controversias entre las Partes contratantes,relativas a la interpretación, aplicación o ejecuciónde la presente Convención, incluso las relativas a laresponsabilidad de un Estado en materia de genocidioo en materia de cualquiera de los otros actos enume-rados en el artículo III, serán sometidas a la CorteInternacional de Justicia a petición de una de las Partesen la controversia. »

II. Reparación por daños sufridos al servicio de lasNaciones Unidas

12. Cuando la Sexta Comisión examinó el memorandodel Secretario General sobre las reparaciones por dañoscorporales sufridos al servicio de las Naciones Unidas(A/674) se plantearon algunos problemas relacionados

5 Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer períodode sesiones, primera parte, anexos, A/C.6/236 y Corr.l.

6 Ibid., Sexta Comisión, 95.a sesión, pág. 346.7 Ibid., 96.a sesión, pág. 350.8 Ibid., pág. 355.9 Ibid., anexos, A/C.6/236 y Corr.l.

10 Ibid., Sexta Comisión, 98.a sesión, pág. 372.11 Ibid., 100.a sesión, pág. 394.12 Ibid., A/C.6/258.13 Ibid., Sexta Comisión, 103.a sesión, pág. 440.14 Ibid., 104.a sesión, pág. 447.

Responsabilidad de los Estados 123

con la responsabilidad de los Estados15. En dicho docu-mento el Secretario General proponía a la Asambleaque estudiase las siguientes cuestiones :

« 1) ¿Considera la Asamblea General que puedeconsiderarse a un Estado responsable ante las NacionesUnidas por la muerte de uno de sus agentes o por losdaños corporales que haya sufrido?

« 2) ¿Cuál debiera ser la política general que habríade seguirse respecto de las reparaciones o la evaluaciónde los daños y perjuicios que pueden reclamarse?

« 3) ¿Qué procedimiento debiera seguirse parapresentar las demandas de reparación y para el ajustede la misma? »16.

13. Aunque la discusión girara especialmente en tornoa la cuestión de la personalidad jurídica de la Organizacióny de los problemas de procedimiento, en los debatesexpusieron algunas opiniones sobre la responsabilidadinternacional de los Estados. Por ejemplo, se preguntósi un Estado podía ser responsable ante las NacionesUnidas por la muerte de uno de sus funcionarios o porlos daños corporales que hubiera sufrido. Se declaróque ni en el derecho consuetudinario ni en las convencio-nes existía ninguna norma jurídica en la que se previeseuna responsabilidad de tal índole. Se evocó el principiodel derecho internacional según el cual el derecho de unEstado a exigir reparaciones a otro Estado por el perjuiciocausado a uno de sus nacionales se basa en el vínculode nacionalidad que existe entre ese Estado y la víctima.Entre las Naciones Unidas y sus funcionarios no existevínculo de nacionalidad, y, por lo tanto, no hay ningunabase en que poder apoyar la acción internacional de laOrganización para lograr reparación por los perjuicioscausados a uno de sus funcionarios.

14. Sin embargo, algunos representantes indicaron queesas normas no existían porque no habían hecho faltahasta ahora. De todos modos, era necesario garantizarla protección de los funcionarios internacionales en elcumplimiento de sus deberes, y no podía excluirse a priorila posibilidad de que las Naciones Unidas hiciesen respon-sable al Estado culpable.15. Algunos oradores que se oponían a reconocer a lasNaciones Unidas el derecho a pedir reparación por losdaños sufridos por uno de sus funcionarios, mencionaronla posibilidad de doble reclamación por parte de laOrganización y del Estado de donde procede la víctima.También se señaló la situación especialísima que surgiríasi el funcionario que hubiese sufrido un daño fuesenacional del Estado responsable. Para contestar a laprimera objeción, se estableció una distinción entre varioselementos del daño. En primer lugar, el perjuicio sufridopor la víctima o por sus derechohabientes; después, lapérdida sufrida por la Organización en la persona deuno de sus funcionarios; el perjuicio moral que elloimplica y, por último, el daño financiero para la Organi-zación que debe indemnizar a las víctimas o a sus derecho-habientes. Respecto de los tres últimos elementos, laacción para obtener reparación sólo puede ser ejercida,según esta opinión, por las Naciones Unidas.

16. Además, todos los representantes opinaron que losdaños y perjuicios debían limitarse a los que habían sido

ocasionados en realidad y que no cabía reclamar, por lotanto, los daños y perjuicios llamados « ejemplares »o « que tuviesen carácter punitivo ».

17. La Asamblea General aprobó la resolución 258(III), del 3 de diciembre de 1948, cuyo párrafo 1 de laparte dispositiva dice :

« Decice pedir a la Corte Internacional de Justiciauna opinión consultiva sobre las cuestiones jurídicassiguientes :

« I. En el caso de que un agente de las NacionesUnidas, en el desempeño de sus funciones, sufra undaño en circunstancias tales que impliquen la respon-sabilidad de un Estado, ¿tienen las Naciones Unidascompetencia para entablar una reclamación inter-nacional contra el Gobierno de jure o de facto respon-sable, a fin de obtener la reparación por los dañoscausados : a) a las Naciones Unidas y b) a la víctimao a sus causahabientes?

« II. En caso de respuesta afirmativa sobre el inciso b)del punto I, ¿cómo debe conciliarse la acción de lasNaciones Unidas con los derechos a que sea acreedorel Estado de donde procede la víctima? »

« Encarga al Secretario General que, una vez quela Corte haya emitido su opinión, prepare en vistade ella, las propuestas pertinentes y las someta ala Asamblea General durante su próximo períodoordinario de sesiones. »

18. La Corte Internacional de Justicia dio su opiniónconsultiva el 11 de abril de 194917, contestando afirma-tivamente a la primera pregunta y estableciendo uncriterio general para resolver el conflicto entre la acciónde la Organización y los derechos a que podría ser acreedorel Estado de donde procede la víctima. En su cuartoperíodo de sesiones, la Asamblea General aprobó laresolución 365 (IV), del 1.° de diciembre de 1949, cuyaparte dispositiva dice así :

« 1. Autoriza al Secretario General, en conformidadcon sus proposiciones, a presentar contra el gobiernode un Estado, Miembro o no miembro de las NacionesUnidas, cuya responsabilidad se alegue, una reclama-ción internacional con objeto de obtener la reparaciónde los daños causados a las Naciones Unidas, asícomo de los daños causados a la víctima o a sus derecho-habientes y, si fuere necesario, a someter a arbitraje,según procedimientos pertinentes, las reclamacionesque no se puedan resolver por medio de negociaciones ;

« 2. Autoriza al Secretario General a adoptar lasprovidencias y a negociar en cada caso los acuerdosnecesarios para conciliar la acción de las NacionesUnidas y los derechos que pudiere tener el Estadodel cual fuese nacional la víctima;

« 3. Pide al Secretario General se sirva presentarun informe anual a la Asamblea General en sus ulte-riores períodos de sesiones, sobre el estado de lasreclamaciones sobre daños sufridos al servicio de las

15 Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer períodode sesiones, primera parte, Sexta Comisión, 112.a a 124.a sesiones.

16 Ibid., Anexos, documento A/674.

17 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuarto períodode sesiones, Sexta Comisión, Anexos, A/955. C.I.J., Recueil, 1949,págs. 187-188. Decisión unánime respecto de la cuestión I a);decisión adoptada por 11 votos contra 4 respecto de la cuestiónI b). Véase las opiniones disidentes de los magistrados BadawiPasha, Hackworth, Krylov y Winiarski en las págs. 189 y 196 a 219.


Naciones Unidas y sobre los procedimientos seguidos,con relación a ellas. »

III. Proyecto de código de delitos contra la pazy seguridad de la humanidad

19. La Comisión de Derecho Internacional tratóbrevemente la cuestión de la responsabilidad de los Esta-dos cuando en su segundo período de sesiones examinó,de conformidad con la resolución 95 (I) de la AsambleaGeneral, del 11 de diciembre de 1946, el proyecto de códigode delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad18.El Sr. J. Spiropoulos, Relator Especial de ese tema,señaló en el informe que presentó a la Comisión19

que en teoría la cuestión de la responsabilidad penalde los Estados había sido extensamente discutida, peroque el uso internacional, por el contrario, no ofrecíaprecedente alguno para tal responsabilidad, y llegó ala siguiente conclusión :

« Siguiendo la práctica internacional hasta el presentey, en particular, teniendo en cuenta los pronuncia-mientos del Tribunal de Nuremberg, no parecerecomendable, al menos por ahora, el establecimientode ¡la responsabilidad penal de los Estados 20 ».

Después de un breve cambio de opiniones, los miembrosde la Comisión decidieron no considerar en el proyectode código más que la responsabilidad de los individuos,pero en el entendimiento de que la Comisión podríareanudar más adelante el estudio de la responsabilidadde los Estados.

IV. Formulación de los principios de Nuremberg

20. En el quinto período de sesiones de la AsambleaGeneral, la Sexta Comisión aludió al problema de laresponsabilidad penal del Estado al examinar el informede la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su segundo período de sesiones 21. La terceraparte de ese informe se consagró a los principios de Nurem-berg. La Comisión había formulado el principio I en lasiguiente forma : « Toda persona que cometa un actoque constituya delito de derecho internacional es respon-sable del mismo y está sujeta a sanción ». En el corres-pondiente comentario, la Comisión había reproducidola siguiente frase de la sentencia del Tribunal de Nurem-berg : « Los delitos contra el derecho internacional soncometidos por hombres, y no por entidades abstractas,y sólo mediante el castigo de los individuos que cometentales delitos pueden aplicarse las disposiciones del derechointernacional »22 .

21. Los debates que se celebraron en la Sexta Comisiónacerca de este principio se refirieron especialmente a la

18 A/CN.4/SR.54 (texto español en mimeógrafo solamente.Texto inglés en el Yearbook of the Internacional Law Commission,1950, vol. I.

19 A/CN.4/25, pág. 21 (texto español en mimeógrafo solamente).Texto inglés en Yearbook of the International Law Commission,1950, vol. II, pág. 261, párr. 53.

20 « Conviene recordar que la limitación de la responsabilidadpenal a los individuos no influye en forma alguna en la respon-sabilidad tradicional de los Estados, en virtud del Derecho Inter-nacional, en materia de reparaciones, tema que es independientede la cuestión de la responsabilidad penal. »

21 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quinto períodode sesiones, Suplemento N.° 12 (A/1316).

22 Ibid., párrs. 98 y 99.

posibilidad de considerar al individuo como sujeto dederecho internacional. Aunque los miembros de la SextaComisión expresaron al respecto opiniones divergentes,estuvieron de acuerdo en rechazar la idea de la responsa-bilidad penal del Estado, pues creían que el Estado sólopodía considerarse responsable desde el punto de vistacivil y administrativo 23 porque su obligación consisteen castigar a los autores de los crímenes o en permitira otros Estados o a un tribunal internacional que loscastiguen.

V. Utilización del espacio ultraterrestre con fines pacíficos

22. Por su resolución 1472 (XIV) del 12 de diciembrede 1959, la Asamblea General instituyo una Comisiónsobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre con FinesPacíficos y pidió, entre otras cosas, a esa Comisiónque estudiara « la naturaleza de los problemas jurídicosque pudiera plantear la exploración del espacio ultra-terrestre ».

23. En la resolución 1721 A (XVI), del 20 de diciembrede 1961, la Asamblea reiteró su petición en los siguientestérminos :

« La Asamblea General

« 2. Invita a la Comisión sobre la Utilización delEspacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos a que estudielos problemas jurídicos que puedan plantear la explo-ración y utilización del espacio ultraterrestre y presenteun informe sobre el particular. »

24. En su 9. a sesión, la Comisión decidió crear dossubcomisiones plenarias, una de las cuales se encargade estudiar las cuestiones jurídicas.

25. En su primer período de sesiones, celebrado en 1962,la Subcomisión de Asuntos Jurídicos tuvo ante sí, entreotros proyectos, una propuesta de los Estados Unidossobre la responsabilidad por los accidentes de los vehículoscósmicos 24. En la primera sesión, el representante delos Estados Unidos sostuvo que debía resolverse cuantoantes el problema de la responsabilidad jurídica y finan-ciera debida a lesiones ocasionadas por accidentes devehículos especiales. Sugirió dos principios por losque debía regirse esa responsabilidad : « primero, quela responsabilidad de una organización o Estado que lanceun vehículo cósmico debe ser absoluta; exigir pruebade negligencia equivaldría, en general, a denegar todaposibilidad de indemnización. Segundo, debe existirresponsabilidad por toda lesión y daño infligidos tantoen tierra, como en el mar o en el aire » 25. También sugirióque la forma más adecuada de abordar la cuestiónsería preparar un tratado.

26. Aunque la mayoría de los miembros de la Subcomi-sión reconocieron la importancia del problema de laresponsabilidad por las lesiones ocasionadas a terceroscomo consecuencia de las operaciones de exploracióndel espacio, algunos representantes sostuvieron que antesde examinar puntos precisos, tales como la responsabilidad

23 Ibid., Sexta Comisión, 2 3 1 . a a 236 . a sesiones.24 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimoséptimo

período de sesiones, Anexos, tema 27 del programa, documentoA/5181, anexo III D.

25 A /AC.105 /C .2 /SR.1 , pág . 10.


o la ayuda a vehículos cósmicos, los gobiernos deberánconocer los principios básicos de derecho internacionalque rigen las relaciones entre los Estados en la exploracióny utilización del espacio ultraterrestre, pues los acuerdosque habrán de concertarse más adelante sobre deter-minadas cuestiones deberán inspirarse en esos principios.Por lo tanto, dichos representantes propusieron que sediera prioridad al estudio de un proyecto de declaraciónpresentado a la Subcomisión sobre los principios básicosa que se ajustarán las actividades de los Estados relacio-nadas con la exploración y utilización del espacio ultra-terrestre.27. Varios representantes señalaron algunos aspectosespeciales del problema de la responsabilidad, que creíandeberían incluirse en el estudio previsto, y se refirierona la determinación del responsable en el caso de los vehí-culos espaciales colocados en órbita por una organi-zación internacional o mediante la colaboración devarios Estados, o en el caso de un Estado que procediesea lanzar un vehículo espacial que no hubiese construidoy del que no fuese dueño; a la responsabilidad por lacontaminación de la atmósfera; a la identificación delvehículo y de sus partes; al caso de los experimentosespaciales que pudieran impedir o estorbar las actividadescientíficas de otros países; a la naturaleza de los daños;al principio en que debiera basarse la responsabilidad;al órgano competente para determinar la reparaciónque corresponda, etc.26.28. La Subcomisión presentó a la Comisión un informesobre la labor realizada en su primer período de sesiones,aunque no se hubiese llegado a ningún acuerdo en lamateria 27. Las propuestas que se sometieron a la Sub-comisión entre las que figura la de los Estados Unidosya citada, se remitieron a la Comisión, que las reprodujoen su informe 28.29. Después de haber examinado el informe de la Comi-sión sobre la Utilización del Espacio Ultraterrestre conFines Pacíficos, la Asamblea General subrayó en suresolución 1802 (XVII), del 14 de diciembre de 1962,« la necesidad del desarrollo progresivo del derechointernacional en lo que respecta a la elaboración másdetallada de principios jurídicos fundamentales querijan las actividades de los Estados en la exploracióny utilización del espacio ultraterrestre, la responsabilidadpor accidentes causados por vehículos cósmicos, la presta-ción de ayuda a astronautas y vehículos cósmicos y sudevolución y otros problemas jurídicos » y le pidióque continuase « con carácter urgente sus trabajosen lo que respecta a la elaboración más detallada deprincipios jurídicos fundamentales que rijan las activi-dades de los Estados en la exploración y utilizacióndel espacio ultraterrestre, la responsabilidad por acci-dentes causados por vehículos cósmicos, la prestaciónde ayuda a astronautas y vehículos cósmicos y su devolu-ción, y a otros problemas jurídicos ».

30. La Subcomisión de Asuntos Jurídicos volvió aexaminar la cuestión de la responsabilidad de los Estadosen su segundo período de sesiones, celebrado en 1963 29.

26 A/AC.105/C.2/SR.1 a 15.27 A/AC.105/C.2/3 y A/AC.105/6.28 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimoséptimo

período de sesiones, Anexos, tema 27 del programa, A/5181, anexoIII,

29 A/AC.105/C.2 /SR.16 a 28.

En él, los representantes se pusieron de acuerdo acerca dela oportunidad de aprobar una declaración sobre los princi-pios básicos que deben regir las actividades de los Estadosen la exploración y la utilización del espacio ultraterrestre.Se citaron algunos de esos principios, entre ellos el de laresponsabilidad de los Estados por los daños causadosa un Estado extranjero o a personas naturales o jurídicasde ese Estado como consecuencia de la actividad espacial.31. La Subcomisión examinó, entre otros, un documentode trabajo presentado por la delegación de Bélgica(A/AC.105/C.2/L.7)30 relativo a la unificación de ciertasnormas de responsabilidad en los casos de daños causadospor artefactos espaciales; el proyecto de propuesta relativaa la responsabilidad por los accidentes de vehículos cósmi-cos, que se había presentado en el anterior período desesiones (A/5181, anexo III D), y un proyecto de declara-ción de los principios fundamentales que deben regir esamateria, en el que se había incluido el principio de laresponsabilidad de los Estados (A/5181, anexo III A).32. En el segundo período de sesiones se examinaroncon más detenimiento los problemas de la responsabilidadde los Estados que se habían planteado en el anteriorperíodo de sesiones. La Subcomisión presentó a la Comi-sión un nuevo informe, cuya parte III (Recapitulaciónde los resultados) dice, entre otras cosas, lo siguiente :

« II. Respecto de dos cuestiones precisas, a saber :a) El salvamento de los astronautas y de los vehí-

culos espaciales en caso de aterrizaje o de amarajeforzoso,

tí) La responsabilidad por los accidentes de losvehículos espaciales,ha habido cierto acercamiento, se han aclarado algu-nos puntos y se ha convenido en que estas cuestionesdeberían formalizarse en convenios internacionales.

« III. Considerando que convendría ponerse total-mente de acuerdo sobre las cuestiones incluidas en elprograma de la Subcomisión, las delegaciones parti-cipantes recomiendan que se sigan manteniendo contac-tos y cambiando opiniones, pues la labor futura de laComisión y la Subcomisión dependen de esas consultas.Sería de desear que éstas se celebrasen antes delpróximo período de sesiones de la Comisión sobrela Utilización del Espacio Ultraterrestre con finesPacíficos »31.

33. La Comisión sobre la Utilización del Espacio Ultra-terrestre con Fines Pacíficos presentó a la Asamblea Gene-ral en su decimoctavo período de sesiones un informeen el que se reproduce el punto II citado 32. La Comisióncelebró su quinto período de sesiones en noviembre de1963 33 a fin de examinar otro documento de trabajoque se preparó después de haber celebrado los represen-tantes las últimas consultas y tenido cambios de opiniones.En ese documento figura un proyecto de « Declaraciónde los principios jurídicos que deben regir las actividadesde los Estados en la exploración y utilización del espacioultraterrestre », cuyos principios 5 y 8 dicen así :

« 5. Los Estados serán responsables internacional-mente de las actividades nacionales que realicen en el

30 También en el documento A/5549, anexo I I I H .31 A/AC.105/12.32 A/5549, pá r r . 19.33 24 . a sesión de la Comis ión, A/5549 /Add . l , Anexo .


espacio ultraterrestre los organismos gubernamentaleso las entidades no gubernamentales, así como de asegu-rar la observancia, en la ejecución de esas actividadesnacionales, de los principios enunciados en la presenteDeclaración. Las actividades de entidades no guber-namentales en el espacio ultraterrestre deberán serautorizadas y vigiladas constantemente por el Estadointeresado. Cuando se trate de actividades que realiceen el espacio ultraterrestre una organización inter-nacional, la responsabilidad en cuanto a la aplicaciónde los principios proclamados en esta Declaracióncorresponderá a esa organización internacional y a losEstados que forman parte de ella. »

« 8. Todo Estado que lance u ocasione el lanza-miento de un objeto al espacio ultraterrestre, y todoEstado desde cuyo territorio o instalaciones se lanceun objeto, será responsable internacionalmente de losdaños causados a otro Estado extranjero o a suspersonas naturales o jurídicas por dicho objeto osus partes integrantes en tierra, en el espacio aéreoo en el espacio ultraterrestre. » 34

34. Al examinar el proyecto de Declaración, algunosrepresentantes (Estados Unidos, Australia, Francia y elReino Unido) señalaron que en el principio 8 no se hacíareferencia a las organizaciones internacionales. Sin embar-go, llegaron a la conclusión de que ese párrafo debíainterpretarse tomando en consideración la última frasedel principio 5, en el que se establece la responsabilidadde las organizaciones internacionales y de los Estadosque forman parte de ellas, frase que no se aplica solamentea ese principio, sino que se relaciona con todos los quefiguran en el proyecto de Declaración.35. El representante de Australia señaló que en elprincipio 8 no se establecía ninguna diferencia entre laresponsabilidad del Estado que procede al lanzamientode un objeto espacial y la del Estado que presta su terri-torio o sus instalaciones para ese lanzamiento. A su juicio,el Estado que presta sus instalaciones no debe conside-rarse responsable por los daños subsiguientes; si bienpuede incumbirle alguna responsabilidad, el Estado queprocede al lanzamiento es el que debe asumir la responsa-bilidad primaria. También se observó que en ese proyectono se mencionaba expresamente el caso de una responsa-bilidad común por las actividades conjuntas de dos o másEstados.36. En su 24.a sesión, la Comisión decidió por unanimi-dad presentar a la Asamblea General otro informe conel texto del proyecto de Declaración considerado35,que ésta aprobó por su resolución 1962 (XVIII), del13 de diciembre de 1963. En su resolución 1963 (XVIII),de la misma fecha, la Asamblea General.

« 1. Recomienda que se considere la posibilidadde incluir en un acuerdo internacional, en el momentoque se considere apropiado, principios jurídicos querijan las actividades de los Estados relacionadas conla exploración y utilización del espacio ultraterrestre;

« 2. Pide a la Comisión sobre la Utilización delEspacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos que continúeestudiando los problemas jurídicos que pudiera plantear

la exploración y utilización del espacio ultraterrestree informe al respecto, y sobre todo que adopte las medi-das necesarias para preparar pronto proyectos deacuerdos internacionales sobre la responsabilidaden caso de daños causados por objetos espacialesy sobre la ayuda a los astronautas y vehículos espacialesy devolución de los mismos;

« 3. Pide además a la Comisión sobre la Utilizacióndel Espacio Ultraterrestre con Fines Pacíficos queinforme a la Asamblea General, en su decimonovenoperíodo de sesiones, acerca de los resultados de lasmedidas que haya tomado para preparar esos dosacuerdos;».

VI. Efectos de las radiaciones atómicas

37. La cuestión de los efectos de las radiaciones atómicasha sido uno de los temas del programa de la PrimeraComisión en los períodos de sesiones décimo, décimo-segundo y decimotercero de la Asamblea General yuno de los temas de la Comisión Política Especial a partirdel decimoquinto período de sesiones. El debate se hareferido especialmente a los aspectos técnicos y políticosdel problema.

38. Sin embargo, cuando en el decimosexto períodode sesiones, la Comisión Política Especial examinó elInforme del Comité Científico para el Estudio de losEfectos de las Radiaciones Atómicas (Naciones Unidas),se hicieron algunas consideraciones de carácter jurídicosobre la responsabilidad de los Estados 36. Un proyecto deresolución (A/SPC/L.69 y Add.l) presentado por 24 Po-tencias, se refería en el párrafo 1 de la parte dispositiva ala responsabilidad de los Estados respecto de las medidasque, al aumentar los niveles de precipitación radiactiva,puedan tener consecuencias nocivas para la humanidad.

39. Aunque la mayoría de la Comisión estuvo de acuerdocon el proyecto de resolución, algunos representantesse mostraron desconformes, especialmente acerca delpárrafo 1 de la parte dispositiva. Les parecía que la dispo-sición que había en este párrafo tenía un carácter políticototalmente inadecuado, que no correspondía a una reso-lución sobre las actividades técnicas de un grupo dehombres de ciencia. El representante de Ceilán señalóque esa disposición se basaba en « principios de derechointernacional que todavía no están establecidos (talescomo el principio de la ilegalidad de las puebas de armasnucleares y termonucleares, que puede ser discutido,o en el principio de la responsabilidad de los Estados) ».El mismo representante declaró que la Comisión deDerecho Internacional no había dado prioridad a lacuestión de la responsabilidad de los Estados, como lehabía pedido la Asamblea General en su resolución 799(VII) y recordó que en el caso de los pescadores japonesesvíctimas de una de las explosiones termonucleares, quese había invocado en el debate, el pago de una indem-nización había sido admitido a título de gracia y no sehabía basado en el principio de la responsabilidad delEstado 37.

40. Por último, la Comisión Política Especial y la Asam-blea General, en su 1043.a sesión plenaria, aprobaron

84 A/5549/Add.l, párr. 6.35 A/5549/Add.l.

36 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimosextoperíodo de sesiones, Comisión Política Especial, 262 . a a 266 . a sesiones.

37 Ibid., 2 6 5 . a ses ión, p á r r . 23 .


el proyecto de resolución (A/SPC/L.69 y Add.l). Elpárrafo 1 de la parte dispositiva dice así :

« La Asamblea General,

« 1. Declara que tanto la necesidad de velar por elporvenir de la humanidad como los principios funda-mentales del derecho internacional imponen a todoslos Estados una responsabilidad respecto de las medidasque, al aumentar los niveles de precipitación radiactiva,pueden tener consecuencias biológicas nocivas parala generación actual y las generaciones futuras de lapoblación de otros Estados; » 38.

4L. En las resoluciones 1764 (XVII), de 20 de noviembrede 1962, y 1896 (XVIII), de 11 de noviembre de 1963,que se refieren al mismo tema, no se menciona la cuestiónde la responsabilidad.

VIL Responsabilidad de los Estados en los riesgos nucleares

42. El Organismo Internacional de Energía Atómicatambién se ha preocupado del problema de la responsa-bilidad de los Estados. En el informe que presentó a laAsamblea General sobre el período del 1.° de julio de 1958al 30 de junio de 1959, manifestaba que el DirectorGeneral había establecido un grupo de expertos encuestiones jurídicas « para que le asesorase sobre lasmedidas que convendría tomar en materia de responsa-bilidad civil y estatal por riesgos nucleares, excluidos losde tipo militar » 39.43. A base de los trabajos de ese grupo, se preparóun proyecto de convención internacional en el que seestablecían las normas internacionales mínimas sobreresponsabilidad civil por daños nucleares. El OIEAconvocó una conferencia internacional, en la que se aprobóel 19 de mayo de 1963 la Convención de Viena sobre Res-ponsabilidad Civil por Daños Nucleares40. En la reuniónespecial de la Conferencia Diplomática sobre DerechoMarítimo, celebrada en Bruselas en mayo de 1962 ypatrocinada por el OIEA, se preparó y aprobó la Conven-ción sobre la Responsabilidad de los Explotadoresde Buques Nucleares41.

VIII. Soberanía permanente sobre los recursos naturales

44. En los debates acerca de la « soberanía permanentesobre los recursos naturales » que se celebraron en laSegunda Comisión, en el Consejo Económico y Socialy en la Comisión de la Soberanía Permanente sobre losRecursos Naturales (Naciones Unidas) se discutió deteni-damente un aspecto particular de la cuestión de la respon-sabilidad de los Estados, que es su responsabilidad por

los daños causados a los extranjeros en caso de expropia-ción 42.45. La Comisión de la Soberanía Permanente sobrelos Recursos Naturales preparó un proyecto de declaracióndestinado a reforzar el derecho de soberanía permanentede los pueblos y de las naciones sobre sus riquezas yrecursos naturales, y decidió recomendar a la AsambleaGeneral que lo aprobase. Los miembros de los tresórganos citados sostuvieron opiniones divergentes acercadel párrafo 4 de la declaración, que se refería al derechode nacionalización, expropiación o requisición y a lascondiciones que debían cumplirse para ejercer esederecho 43.46. Por una parte, se afirmó que la nacionalizacióno expropiación de los bienes extranjeros suele hacersecon arreglo a una norma por la que el Estado que adoptaesa medida tiene la obligación de indemnizar al propie-tario. La indemnización debe concederse de acuerdo conlas normas en vigor en el Estado que adopta estas medidasen ejercicio de su soberanía y de conformidad con elderecho internacional. Además, la expropiación, naciona-lización o requisición no deben ser resultado de medidasarbitrarias, sino que han de fundarse en motivos justos,tales como la utilidad pública, la seguridad y el interésnacional. En tales condiciones, se afirman los derechossoberanos de los Estados sobre esos recursos naturalesy se asegura a la vez la colaboración económica inter-nacional mediante la protección adecuada de los interesesextranjeros de conformidad con las normas del derechointernacional. El representante de la República ArabeUnida en la Comisión de la Soberanía Permanente sobrelos Recursos Naturales (Naciones Unidas) recordó44 queen el proyecto de codificación de los principios de derechointernacional que rigen la responsabilidad del Estado,que estaba preparando la Comisión de Derecho Inter-nacional, se había reconocido el derecho de todo Estadoa expropiar por causa de utilidad pública y medianteel pago de una indemnización equitativa 45.

47. La opinión contraria sostenía que la obligaciónde indemnizar o el pago de la indemnización a la empresanacionalizada o expropiada restringía el principio dela soberanía de los Estados, que en muchos casos nopodrían efectuar la nacionalización. Algunas delegacionesse opusieron especialmente al carácter automáticode tales indemnizaciones. Como consideraban que la leynacional es la única base jurídica en que deben apoyarselas modalidades de nacionalización, el Estado es el únicojuez de la procedencia o improcedencia de una indemni-zación. Los partidarios de esta teoría también opinabanque la obligación de justificar la nacionalización o laexpropiación por motivos de utilidad pública, seguridade interés público limitaba el ejercicio de la soberaníadel Estado.

38 Resolución 1629 (XVI), del 27 de octubre de 1961.39 Organismo Internacional de Energía Atómica, Informe de la

Asamblea General de las Naciones Unidas para el período comprendidoentre el 1.° de julio de 1958 y el 30 de junio de 1959, INFCIRC/10,párr. 208.

40 Organismo Internacional de Energía Atómica, Informe anualde la Junta de Gobernadores a la Conferencia General, 1.° de juliode 1962-30 de junio de 1963, GC (VII) 228, párr. 97. El texto dela Convención figura en los documentos de la Conferencia sobreResponsabilidad Civil por Daños Nucleares, CN-12/46.

41 Ibid., 1.° de julio de 1961-30 de junio de 1962, G C (VI) 195,párr. 91. Véase el texto inglés en American Journal of InternationalLaw, vol. 57, págs. 268 a 278, y el texto francés en Revue généralede droit international public, 1962, N.° 4, págs. 894 a 904.

42 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimoséptimoperíodo de sesiones, Segunda Comisión, 834. a , 835 . a a 843 . a , 845 . a ,846. a , 850. a a 8 6 1 . a , 872. a y 876 . a ses iones ; Documentos Oficialesdel Consejo Económico y Social, 32.° período de sesiones, 1177. a a1179.a y 1181.a sesiones; Comisión de la Soberanía Permanentesobre los Recursos Naturales (Naciones Unidas), tercer períodode sesiones, A/AC.97/SR.19 a 33. Véase también el Informe de laComisión de la Soberanía Permanente sobre los Recursos Naturales.Publ icación de las Naciones Unidas , N . ° de venta : 62.V.6, 2 . a pa r t e .

43 Ibid., anexo .44 A/AC.97/SR.20.45 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vo l . I I

(documento A/CN.4/111, artículo 9), pág. 77.


48. Por último, mediante su resolución 1803 (XVII),del 14 de diciembre de 1962, la Asamblea Generalaprobó el proyecto de resolución que había propuestola Comisión de la Soberanía Permanente sobre los Recur-sos Naturales, con las enmiendas que se introdujeron enla Segunda Comisión.49. El texto definitivo del párrafo 4 de la declaracióndice así :

« La nacionalización, la expropiación o la requisicióndeberán fundarse en razones o motivos de utilidadpública, de seguridad o de interés nacional, los cualesse reconocen como superiores al mero interés particularo privado, tanto nacional como extranjero. En estoscasos se pagará al dueño la indemnización correspon-diente, con arreglo a las normas en vigor en el Estadoque adopte estas medidas en ejercicio de su soberaníay en conformidad con el derecho internacional. Encualquier caso en que la cuestión de la indemnizacióndé origen a un litigio, debe agotarse la jurisdicciónnacional del Estado que adopte esas medidas. Noobstante, por acuerdo entre Estados soberanos y otraspartes interesadas, el litigio podrá dirimirse por arbi-traje o arreglo judicial internacional. »

50. En el debate que se celebró al respecto en la SegundaComisión, se señaló en varias ocasiones la relación entreese tema y los trabajos que realizaba la Sexta Comisiónsobre codificación del tema relativo a la responsabilidadde los Estados. En la Parte II de la resolución citada, laAsamblea General :

« Ve con beneplácito la decisión de la Comisiónde Derecho Internacional de intensificar sus trabajossobre la codificación del tema relativo a la respon-sabilidad de los Estados para que lo examine la Asam-blea General. »

51. Además, la Secretaría ha preparado un estudioacerca de « El estado de la soberanía permanente sobrelas riquezas y los recursos naturales » (A/AC.97/5/Rev.2)46,en cuyo capítulo III se resume la jurisprudencia inter-nacional y los proyectos de codificación relativos a laresponsabilidad de los Estados en lo que respecta alos bienes y derechos contractuales de los extranjeros.52. Después de este estudio se publicó otro informedel Secretario General (E/3840), que se preparó de confor-midad con la tercera parte de la resolución 1803 (XVII),en la que se pedía al Secretario General que continuase« estudiando los diversos aspectos de la soberaníapermanente sobre los recursos naturales » y que informase« al Consejo Económico y Social... »53. La parte III (B) (párrs. 221 a 239) de este informe

46 Publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta : 62.V.6,1.a parte.

trata de la responsabilidad del Estado respecto de losderechos de propiedad de los extranjeros en los casosde sucesión de Estados. Se refiere a la responsabilidadrespecto de las obligaciones contractuales del Estado,y especialmente a la cuestión de la subrogación delEstado sucesor en los derechos y obligaciones resultantesde la concesión; al respeto de los derechos privadosadquiridos; a la buena fe en el cumplimiento de loscontratos ; a la obligación de indemnizar en caso de expro-piación, y a las normas para fijar la cuantía de la indemini-zación.54. Además, en la parte III (C) (párrs. 240 a 244) deese informe se citan los estudios iniciados por la Comisiónde Derecho Internacional, y especialmente los informesde las Subcomisiones sobre la responsabilidad de losEstados y la sucesión de Estados y de gobiernos.

Anexo

Lista de las resolucionesde la Asamblea General que se citan

PárrafoResolución 258 (III), de 3 de diciembre de 1948 : Reparación

por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas . . 17Resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948 : Prevención

y sanción del delito de genocidio 11Resolución 365 (IV), de 1.° de diciembre de 1949 : Reparación

por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas . . 18Resolución 799 (VIII), de 7 de diciembre de 1953 : Petición

de codificación de los principios de derecho internacionalque rigen la responsabilidad del Estado 39

Resolución 1472 (XIV), de 12 de diciembre de 1959 : Co-operación internacional en la utilización del espacio ultra-terrestre con fines pacíficos 22

Resolución 1629 (XVI), de 27 de octubre de 1961 : Informedel Comité Científico para el Estudio de los Efectos de lasRadiaciones Atómicas (Naciones Unidas) 40

Resolución 1721 A (XVI), de 20 de diciembre de 1961 : Co-operación internacional para la utilización del espacio ultra-terrestre con fines pacíficos 23

Resolución 1764 (XVII), de 20 de noviembre de 1962 : Informedel Comité Científico para el Estudio de los Efectos de lasRadiaciones Atómicas (Naciones Unidas) 41

Resolución 1802 (XVII), de 14 de diciembre de 1962 : Coope-ración internacional para la utilización del espacio ultra-terrestre con fines pacíficos 29

Resolución 1803 (XVII), de 14 de diciembre de 1962 : Soberaníapermanente sobre los recursos naturales 48

Resolución 1896 (XVIII), de 11 de noviembre de 1963 : Efectosde las radiaciones atómicas 41

Resolución 1962 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963 : Declara-ción de los principios jurídicos que deben regir las actividadesde los Estados en la exploración y utilización del espacioultraterrestre 36

Resolución 1963 (XVIII), de 13 de diciembre de 1963 : Coope-ración internacional para la utilización del espacio ultra-terrestre con fines pacíficos 36



Repertorio de decisiones de tribunales internacionales relacionadas con la responsabilidad de los Estados,preparado por la Secretaría

[Texto original en inglés][16 de abril de 1964]

ÍNDICEPárrafos Página

INTRODUCCIÓN 1 - 2 129

I. ORIGEN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL : EL ACTO ILÍCITO INTERNACIONAL 3- 25 129

II. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE SUS ÓRGANOS LEGISLATIVOS, ADMI-NISTRATIVOS o DE OTRO TIPO 26-103 134

A. — Órganos Legislativos 26-27 134B. — Órganos Ejecutivos y Administrativos 28- 52 134C. — Órganos Judiciales 53-66 138D. — Miembros de las Fuerzas Armadas 67- 77 141E. — Órganos de Policía 78-103 143

i) Miembros del Cuerpo de Policía 78-85 143ii) Detención y prisión 86-95 144

iii) Diligencia debida y castigo de los delincuentes 96-103 146

III. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTOS DE LOS PARTICULARES, CON INCLUSIÓND E L A S P E R S O N A S Q U E P A R T I C I P E N E N R E V O L U C I O N E S O G U E R R A S C I V I L E S . . . . 1 0 4 - 1 1 5 1 4 7

IV. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS FEDERALES Y DE LOS ESTADOS QUE REPRESENTANA OTROS EN LAS RELACIONES INTERNACIONALES 116-118 149

V. AGOTAMIENTO DE LA VÍA DE LOS RECURSOS INTERNOS Y DETERMINACIÓN DEL « TEMPUSCOMMISSI DELICTI » 119-140 150

VI. CIRCUNSTANCIAS EN QUE UN ACTO NO ES ILÍCITO 141-161 154

A. Circunstancias de carácter general 141-152 154B. Medidas de guerra 153-161 156

VII. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR; SUS FORMAS Y ALCANCE 162-199 158

ÍNDICE 164

Introducción

1. En su 686.a sesión celebrada el 24 de mayo de 1963,la Comisión de Derecho Internacional pidió a la Secretaríaque preparase un repertorio de decisiones de tribunalesinternacionales relativas a la responsabilidad de losEstados*. En el presente repertorio se han consignado lassentencias pertinentes de la Corte Internacional deJusticia, del Tribunal Permanente de Justicia Internacional,de la Corte Permanente de Arbitraje y de otros tribu-nales internacionales, cuyas decisiones figuran en Reportsof International Arbitral Awards, vols. I a XI. Sólo sehace referencia a los aspectos más generales de los fallos.2. Los fallos figuran por orden alfabético bajo losdistintos epígrafes y éstos, en la medida de lo posibley dentro de los límites del material disponible, siguenel programa de trabajo aprobado por la Comisión deDerecho Internacional en su 686.a sesión. Cuando seconsideró pertinente, se ha remitido al lector a fallosque figuran bajo otro epígrafe. Al principio de cadaresumen figuran la designación del asunto, la fecha,las partes litigantes, el arbitro o tribunal y la fuente dereferencia. Al final del repertorio figura un índice delos casos.

1 Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. 1, (acto resumida de la 686.A sesión) y vol. II (documentoA/5509, párr. 55), pág. 261.

I. Origen de la responsabilidad internacional :el acto ilícito internacional

Decisión administrativa N.° II (1923)Litigantes : Alemania y Estados Unidos de AméricaComisión Mixta de Reclamaciones Alemania-Estados

Unidos de América : Arbitros : Parker (Estados Unidosde América) ; Kiesselbach (Alemania) ; Anderson (Esta-dos Unidos de América)

Reports of International Arbitral Awards, vol. VII, pág. 23

3. Los Estados Unidos sostenían que, con arregloal artículo pertinente de una moción aprobada por elCongreso y al artículo 231 del Tratado de Versalles,ambos incorporados en el Tratado de Berlín concluidoentre Alemania y los Estados Unidos, Alemania eraresponsable por todos los daños causados a los subditosde los Estados Unidos como consecuencia de la guerrade 1914-1918, sea cual fuere la causa directa del dañode que se tratase. La Comisión sostuvo que, si bien nocorrespondía determinar si el subdito de los EstadosUnidos había sido perjudicado directa o indirectamente,como accionista o en otra forma, debía existir « unarelación clara e ininterrumpida » (pág. 29) entre el actorealizado por Alemania y la pérdida que era objeto de lareclamación. « No importa cuántos eslabones formanla relación de causalidad entre el acto germánico y el dañoalegado siempre que no haya solución de continuidad

130 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Yol. II

y que pueda demostrarse clara, inconfundible y cierta-mente, eslabón por eslabón, que la pérdida sufrida sedebe a un acto de Alemania... Están cubiertas todas laspérdidas indirectas con la única condición de que, desdeel punto de vista jurídico, el acto de Alemania haya sidofuente y causa eficiente y próxima de esas pérdidas »(págs. 29 y 30). En consecuencia, la Comisión rechazóla tesis de los Estados Unidos de que Alemania eraresponsable por todas las consecuencias de la guerra.La Comisión estableció una distinción entre el artículo 231del Tratado de Versalles, que implicaba la aceptaciónpor parte de Alemania de una responsabilidad moral,y el artículo 232 y su Anexo, en el que se limitaba y definíaclaramente la responsabilidad financiera de Alemaniapor las pérdidas ocurridas durante las hostilidades(pág. 31).

La misma Comisión dictó un fallo similar en el asuntode las reclamaciones de primas de seguro contra riesgosde guerra, R. L A. A., vol. VII, págs. 44 y 55 a 63.

Asunto de la fábrica de Chorzow (demanda de indemniza-ción)

(Jurisdicción) (1927)Litigantes : Alemania y PoloniaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 94. Con arreglo a la Convención de Ginebra de 1922,firmada entre Alemania y Polonia, ninguna expropiaciónde bienes alemanes podía llevarse a cabo sin notificarpreviamente a su dueño, proporcionándole así la oportu-nidad de ser oído por el tribunal arbitral competente.El Tribunal Permanente sostuvo que, en consecuencia,el Gobierno polaco no podía exigir que los demandantesalemanes recurriesen a los tribunales arbitrales unavez realizada la expropiación porque en tal caso sólodispondrían de un recurso de reparación, en tanto quesi se hubiese seguido el procedimiento correcto, podíano haberse producido el perjuicio. El Tribunal declaró losiguiente :

« ... Es un principio generalmente admitido porla jurisprudencia de arbitraje internacional así comopor los tribunales nacionales, que una parte no puedevalerse del hecho de que la otra parte no ha cumplidocon alguna obligación o no ha utilizado algún recurso,cuando la primera ha impedido mediante un actoilícito que la segunda cumpliese con esa obligacióno recurriese ante el tribunal competente. » (Pág. 31.)

Asunto del Estrecho de Corfú (Fundamento) (1949)Litigantes : Reino Unido y AlbaniaInternational Court of Justice Reports 1949, pág. 45. En octubre de 1946 dos barcos de guerra británicoschocaron con minas mientras navegaban por el Estrechode Corfú; tres semanas más tarde, en el mes de noviembre,unos barcos británicos realizaron una operación dedragado de minas en aguas territoriales de Albania,a pesar de no haberse obtenido el consentimiento delGobierno de ese país. Tras las negociaciones diplomáticasdel caso y en virtud de un acuerdo especial, las Partessometieron a la Corte Internacional las dos preguntassiguientes : primera, ¿era responsable Albania, en confor-midad con el derecho internacional, por los daños ypérdidas de vidas causados por el hundimiento de una delas embarcaciones británicas y por los daños causadosa la otra, y estaba en consecuencia obligada a pagar unaindemnización? Segunda, ¿había violado el Reino Unido

la soberanía de Albania al penetrar las embarcacionesbritánicas en aguas territoriales de ese país en octubre ynoviembre de 1946, y estaba obligado a dar alguna satis-facción?6. El Reino Unido alegó que las dos embarcacioneshabían chocado con unas minas que formaban partede un campo de minas colocado en el estrecho con elconocimiento o la complicidad de Albania. El estrechohabía sido dragado y declarado libre de minas en 1944y 1945. Al considerar esta alegación (pág. 18 y siguientes)la Corte dictaminó que no podía imputarse a Albania elconocimiento de la instalación del campo de minas porel solo hecho de que un campo de minas descubiertoen aguas territoriales de Albania había causado lasexplosiones. Consideró que un caso de esa índole exigíauna explicación del Estado territorial interesado y queéste no podía evadir su responsabilidad al respectodeclarando que no tenía conocimiento del hecho, pero,tampoco podía llegarse a la conclusión de que por elsolo hecho de controlar su territorio y sus aguas territo-riales, un Estado tuviese necesariamente conocimientoo hubiese debido tener conocimiento del acto ilícito.« Este hecho por sí sólo, independientemente de lasdemás circunstancias, no implica responsabilidad primafacie ni justifica que se invierta la carga de la prueba »(pág. 18).

7. Sin embargo, la Corte sostuvo que el control territorialexclusivo ejercido por un Estado influye en los métodosde prueba que pueden admitirse para demostrar que eseEstado tenía conocimiento del hecho, y que deberíaconcederse al otro Estado, víctima de una violación delderecho internacional, una mayor libertad para recurrira las presunciones de hecho y a las pruebas indirectas.La Corte determinó que, en virtud de las presuncionesque razonablemente no dejaban lugar a dudas, Albaniatenía conocimiento, independientemente de toda compli-cidad de su parte, de la existencia de un campo deminas en sus aguas territoriales y que, en talescircunstancias, tenía la obligación de señalarlo a lasembarcaciones — obligación que se basaba en « consi-deraciones elementales de humanidad ..., en el prin-cipio de la libertad de las comunicaciones por mary en el deber que tiene todo Estado de no permitir asabiendas que su territorio se utilice para realizar actoscontrarios a los derechos de los demás Estados » (pág. 22).Sin embargo, aunque las autoridades de Albania habíantenido la oportunidad de evitar el desastre, no habíantratado de evitarlo. « Estas omisiones graves implicanla responsabilidad internacional de Albania » (pág. 23).

8. Respecto de la segunda pregunta, la Corte sostuvoque el paso de embarcaciones británicas por el estrechoen octubre de 1946 se había hecho en conformidad conel derecho a navegar por una vía marítima internacionaly no implicaba ninguna violación del derecho interna-cional (págs. 28 a 30). Ahora bien, el dragado de lasminas que se llevó a cabo durante dos días del mes denoviembre de 1946, en contra de la voluntad expresadel Gobierno de Albania, se consideró como una violaciónde la soberanía de ese país. La Corte rechazó el argu-mento del Gobierno británico de que esa operación eranecesaria para procurarse el cuerpo del delito, y dictaminóque el ejercicio de un derecho de intervención de esanaturaleza era inaceptable porque constituía la manifes-tación de una política de fuerza totalmente fuera delugar en derecho internacional (págs. 34 y 35).


Respecto de las indemnizaciones concedidas por laCorte, véanse los párrafos 167, 173 y 174 infra.

Asunto de la Dickson Car Wheel Company (1931)Litigantes : México y Estados UnidosComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Alfaro (Panamá) ; miembros :Macgregor (México), Nielsen (Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 6699. Los Estados Unidos presentaron una demanda respectode ciertas ruedas de vagones vendidas a los FerrocarrilesNacionales de México poco antes de que el Gobiernomexicano se hiciera cargo de esa compañía. El Gobiernoexplotó los ferrocarriles durante 10 años sin pagarninguna indemnización a la compañía y restituyó luegola propiedad de la misma al sector privado. La Comisiónsostuvo que la incautación de los ferrocarriles no impli-caba la responsabilidad del Gobierno por la invalidaciónde los derechos de la Dickson Car Wheel Company.La compañía ferroviaria no había perdido en ningúnmomento su personalidad jurídica y la Dickson CarWheel Company podía haberle demandado ante lostribunales mexicanos durante el período en que el Gobier-no había tomado posesión de los ferrocarriles (págs. 674y 675). La Comisión rechazó asimismo el argumento deque el Gobierno se había enriquecido injustamente aexpensas de la Dickson Car Wheel Company. Antesde poder considerar que un Estado ha incurrido en respon-sabilidad « es necesario poder imputarle un acto inter-nacional ilícito; es decir que debe existir la violación deuna obligación impuesta por las normas jurídicas inter-nacionales » (pág. 678). Además, con arreglo al conveniopor el que se creó la Comisión, un subdito del gobiernodemandante debía haber sufrido daños. El hecho de queuna persona privada sufriese un daño era insuficientepara que el gobierno fuese responsable para con ella,pues sólo podía serlo ante su gobierno. Tras haber exami-nado los argumentos aducidos en casos anteriores, laComisión llegó a las siguientes conclusiones :

« I. Un Estado no incurre en responsabilidad inter-nacional por el hecho de que un nacional del Estadodemandante sufra un daño como secuela o resultadode un perjuicio ocasionado por el Estado demandadoa uno de sus propios subditos o a una persona privadade una nacionalidad que no sea la del país demandante,con el que el demandante mantiene lazos deamistad.

II. Un Estado no incurre en responsabilidad inter-nacional por el hecho de que un particular o unacompañía de la nacionalidad de otro Estado sufraun daño pecuniario como secuela o resultado de unperjuicio que el Estado demandado ha causado aun particular o a una compañía, sin distinción de nacio-nalidad, cuando las relaciones que existen entre ambosson de naturaleza contractual. » (Pág. 681.)

10. El daño sufrido por la Dickson Car Wheel Companyera de carácter provisional. Además, aunque esa compañíano hubiese podido cobrar la suma que le debía la compa-ñía ferroviaria, ésta se encontraba en una situaciónespecial debido a que el Gobierno había tenido queapropiarse del ferrocarril a fin de hacer frente a una crisisque ponía en peligro a la nación. De ese acto no surgeninguna responsabilidad. « Los Estados siempre hanrecurrido a medidas extraordinarias para preservarse depeligros inminentes y los perjuicios que esas medidas

causen a los extranjeros no suelen ser fundamentopara entablar una demanda » (pág. 681).11. Véase asimismo el asunto de la International FisheriesCompany, R. I. A. A., vol. IV, pág. 691, en el que el tribu-nal arbitral declaró :

« Es necesario que la pérdida sufrida por la entidadnacional del país demandado sea de las que podríanservir de fundamento a una demanda internacionalsi se tratase de una entidad extranjera que, como tal,tuviese derecho a incoar un juicio. Con arreglo a unanorma de derecho internacional perfectamente esta-blecida, los Estados sólo son responsables por losdaños causados mediante un acto que viole algúnprincipio de derecho internacional. » (Pág. 701.)

Asunto de las zonas francas de la Alta Saboya y deldistrito de Gex (Segunda fase) (1930)

Litigantes : Francia y SuizaPermanent Court of International Justice, Series A,

N.° 2412. Este caso se refiere a las consecuencias del párrafo 2del artículo 435 del Tratado de Versalles sobre los tratadosanteriores en los que se definían el régimen aduanero yeconómico de las zonas francas de la Alta Saboya y deldistrito de Gex. El Tribunal sostuvo que debía establecerseuna reserva respecto de un posible abuso de derechopor parte del Gobierno francés al aplicar la legislaciónfiscal francesa en el territorio de las Zonas, como si setratase de cualquier otra parte del territorio francés,pero que ese abuso no podía ser presumido por el tribunal(pág. 12).

Véase también el asunto de las zonas francas de laAlta Saboya y del distrito de Gex (1932) en P.C.I.J.Series A/B, N.° 46, especialmente la pág. 167.

SS I'm Alone (1933 y 1935)Litigantes : Canadá y Estados UnidosArbitros : Duff (Canadá), Van Devanter (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 160913. El « I'm Alone », barco británico matriculadoen el Canadá, fue hundido por un guardacostas de losEstados Unidos a unas 200 millas de la costa de losEstados Unidos. El barco se había negado a detenerseal recibir la orden, cuando se encontraba más allá dellímite de tres millas pero dentro de los límites establecidosen un Convenio concertado entre la Gran Bretañay los Estados Unidos por el que se autorizaba a lasautoridades de este último país a registrar los barcos yadoptar otras medidas. El Canadá sostuvo que el hundi-miento era un acto ilegal que no se justificaba con arregloa los términos del Convenio. Los arbitros declararonque si bien cabía hacer uso de la fuerza razonable ynecesaria para registrar barcos sospechosos de contra-bando, el hundimiento intencional y reconocido del« I'm Alone » no se justificaba con arreglo al Convenioni a principio alguno de derecho internacional (pág. 1617).Respecto de la indemnización concedida, véase el párrafo176 infra

La concesión Mavrommatis en Palestina (1924)Litigantes : Grecia y Reino UnidoPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 214. El Gobierno griego sostuvo que las autoridadesbritánicas de Palestina se habían negado a reconocerlos derechos otorgados al Sr. Mavrommatis, de naciona-


lidad griega, con arreglo a ciertos contratos de concesiónque éste había concertado con las autoridades otomanasantes de que se estableciese el mandato británico sobrePalestina. Al dictar su fallo, el Tribunal Permanentede Justicia Internacional subrayó que cuando en un litigioentre un Estado y un extranjero interviene el gobiernode este último, el litigio adquiere otro carácter y se trans-forma en litigio de derecho internacional. No importabaque se hubiesen perjudicado intereses privados; al hacersecargo del caso de uno de sus nacionales, el Estado afirmabasu propio derecho a garantizar, en la persona de sussubditos el respeto de las normas jurídicas (pág. 12).

El Tribunal Permanente hizo declaraciones similaresen el asunto del pago de varios empréstitos servios emitidosen Francia y en el asunto del pago en oro de los emprés-titos federales brasileños emitidos en Francia, P.C.LJ.,Series A, N.os 20/21, págs. 17 a 20, así como en el asuntodel ferrocarril Panevezys-Saldutiskis, P.C.LJ., Series A/B,N.° 76, pág. 16.

Asunto de la concesión de faros (1956)Litigantes : Francia y GreciaCorte Permanente de Arbitraje : Presidente : Verzijl

(Países Bajos); miembros : Mestre (Francia), Char-bouris (Grecia)

Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrageconstitué en vertu du compromis signé à Paris le 15 Juillet1931 entre la France et la Grèce, Bureau internationalde la Cour Permanente d'Arbitrage, págs. 88 a 91y 98 a l00

Demanda N.° 1

15. Grecia se negó a pagar los derechos de faro debidospor los barcos requisados fundándose en que se tratabade « buques de guerra propiamente dichos » que, conarreglo a la concesión otorgada a los demandantesfranceses, estaban exentos de todo pago. Grecia sostuvoesta posición tanto en su carácter de potencia ocupantecomo después de haber adquirido la soberanía sobrelas partes de los antiguos territorios turcos de que setrataba. Ajuicio de la Corte, debía accederse a la demandade la firma francesa salvo respecto de los barcos requisadosacerca de los cuales Grecia pudiese probar que se habíantransformado en barcos de guerra para poder participareficazmente en operaciones militares. La Corte declaróque, si bien el fundamento jurídico de la responsabilidadde Grecia era distinto en cada uno de los dos períodos— « abuso de sus poderes internacionales como potenciaocupante, en un caso, no observancia de las cláusulasde un contrato de concesión en su carácter de Estadoconcedente por subrogación, en el otro » el caso debíaenjuiciarse de la misma manera (pág. 98).


(Países Bajos ; miembros : Mestre (Francia), Charbouris(Grecia)

Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrage consti-tué en vertu du compromis signé à Paris le 15 Juillet1931 entre la France et la Grèce, Bureau internationalde la Cour Permanente d'Arbitrage, págs. 100 y 101

Demanda N.° 516. La firma francesa presentó una demanda de indem-nización por los ingresos que había dejado de percibir

debido a que el Gobierno de Grecia no había prestadosu autoridad para recaudar los derechos de faro que debíanpagarse con arreglo a la concesión. La Corte se mostrófavorable al argumento del Gobierno francés de queel Gobierno griego, ya sea deliberadamente o por negli-gencia, no había prestado la asistencia debida en larecaudación de los derechos a pesar de los términos clarosde la concesión que le obligaban a proporcionar esaasistencia. Se sostuvo que subsistía la obligación evidentedel Estado que había otorgado la concesión a pesar de lacláusula en la que se establecía que el concesionariodebía hacerse cargo de la recaudación en nombre delgobierno sin poder reclamar a éste ninguna indemni-zación al respecto. La Corte consideró que esa cláusulase había establecido con miras a proteger al Estado contralos actos ilegítimos de terceros, como por ejemplo la faltade pago de los derechos por insolvencia de una compañíanaviera, pero que el Estado no podía invocarla paraeludir la responsabilidad de sus propias culpas. Conrespecto a la indemnización concedida por la Corteen este caso, véase el párrafo 187 infra.

Tratado de Neuilly, artículo 179, párrafo 4 (interpretación)(1924)

Litigantes : Bulgaria y GreciaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 3

17. En el párrafo 4 del artículo 179 del Tratado deNeuilly se disponía que todos los bienes, derechos eintereses de los subditos búlgaros en el territorio de lasPotencias Aliadas o Asociadas podrían liquidarse eimputarse, entre otras cosas, al pago de las reclamacionesinterpuestas por los nacionales de esas Potencias, porlos actos cometidos por el Gobierno o las autoridadesbúlgaras después del 11 de octubre de 1915. El Tribunalsostuvo que la expresión « actos cometidos » (« actescommis ») significaba « actos contrarios al derechode gentes y que impliquen la obligación de reparar »(pág. 8).

Para dictámenes similares, véanse el asunto Goldenberg(1928), R.I.A.A., vol. II, pág. 901, y págs. 906 a 908y el de la responsabilidad de Alemania por los dañoscausados en las colonias portuguesas del Africa del Sur(Fundamento) (1928), R.I.A.A., vol. II, pág. 1011a 1016.

Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria,Hungría y Rumania (Segunda fase) (1950)

International Court of Justice Reports, 1950, pág. 221

18. En una opinión consultiva anterior (C.I.J., Reports1950, pág. 65), la Corte Internacional sostuvo que losGobiernos de Bulgaria, Hungría y Rumania tenían laobligación de designar representantes ante las comisionescreadas en virtud de los tratados de paz concluidosdespués de la guerra de 1939-1945. Ante la negativa deesos Estados la Corte declaró que «... el negarse a cumplircon una obligación que se desprende de un tratado im-plica evidentemente una responsabilidad internacional »(pág. 228). Sin embargo, la Corte sostuvo que esa negativano modificaba las condiciones establecidas en los tratadospara que el Secretario General de las Naciones Unidasse hiciese cargo de las designaciones. « El fracaso delmecanismo previsto para dirimir las controversias,debido a la imposibilidad práctica de crear la Comisióna que se refiere el tratado, es una cosa; la responsabilidadinternacional es otra » (pág. 229).


Responsabilidad de Alemania por los actos cometidosdesde el 31 de julio de 1914 hasta el momento en quePortugal entró en la guerra

Litigantes : Portugal y AlemaniaArbitros : de Meuron, Fazy, Guez (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol II, pág. 1935

19. Al dictaminar acerca de varias requisiciones y actosde pillaje de bienes portugueses en Bélgica durante laocupación militar alemana, el tribunal arbitral declaróque el Estado demandante debía probar : i) la existenciade un acto contrario al derecho internacional que hubiesesido causa del daño; ii) que ese acto podía imputarse alEstado alemán o a las autoridades alemanas; iii) que elacto se había cometido entre el 31 de julio de 1914 y el9 de marzo de 1916, fecha en que Portugal entró enguerra; y iv) el valor del daño causado. El tribunal arbitraldeclaró que la invasión de Bélgica por Alemania nobastaba para establecer la responsabilidad de Alemaniaen los casos presentados por Portugal puesto que, aunquehubiese proporcionado la ocasión, no había sido la causade los actos concretos de requisición y pillaje (pág. 1040).Sobre la cuestión de la indemnización, véase el párrafo 194infra.

Responsabilidad de Alemania por los daños causados en lascolonias portuguesas del Africa del Sur (Fundamento)(1928)

Litigantes : Portugal y AlemaniaArbitros : de Meuron, Fazy, Guez (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 1011

20. Portugal sostuvo que Alemania era responsablepor los daños causados en sus colonias africanas poruna invasión de tropas alemanas anterior a la entrada dePortugal en la guerra de 1914-1918. El tribunal arbitralconsideró que el principal incidente, ocurrido en Naulilaa,se produjo tras un incidente fronterizo en el que variosalemanes habían resultado muertos como resultadode un equívoco (págs. 1023 a 1025) y que el Portu-gal no había violado ninguna ley international quejustificase las represalias de Alemania (págs. 1025 a1028). Las represalias eran pues de por sí una violacióndel derecho internacional y Alemania debía indemnizarpor el daño directamente causado por sus tropas(pág. 1029).

21. Portugal alegaba que también debían imputarsea Alemania los daños indirectos causados por la invasióny especialmente por las consecuencias del retiro de lastropas portuguesas. El tribunal sostuvo que, si bien Alema-nia no podía considerarse única responsable de las conse-cuencias de ese retiro, era sin embargo responsable poraquellas pérdidas indirectas que podían razonablementehaberse previsto (págs. 1029 a 1032). Sobre la cuestiónde la indemnización, véase el párrafo 195 infra.

El asunto Savarkar (1911)Litigantes : Francia y Reino UnidoCorte Permanente de Arbitraje : Beernaert (Bélgica) ;

Renault (Francia) ; Gram (Noruega) ; Savornin Lohman(Países Bajos) ; Desert {Reino Unido)

Reports of International Arbitral Awards, vol. XI, pág. 243

22. Savarkar, subdito británico, se evadió en Marsellade un barco mercante británico en que le conducíande Inglaterra a la India donde había de ser procesado porinstigación de asesinato. Mientras los policías indios

del barco le perseguían, fue detenido por un oficialde la policía francesa quien le entregó a las auto-ridades del barco que zarpó al día siguiente. Poste-riormente, Francia solicitó la devolución del fugitivofundándose en que la entrega del mismo a los funcionariospenitenciarios británicos era contraria al derecho inter-nacional. La Corte Permanente de Arbitraje sostuvo que,si bien había existido una « irregularidad » en la detenciónde Savarkar y en su entrega a los funcionarios británicos,no había ninguna norma de derecho internacional queobligase a Gran Bretaña a devolverlo a las autoridadesfrancesas. La Corte declaró asimismo que como evidente-mente no se había recurrido al fraude ni a la fuerza paraobtener la posesión de una persona refugiada en un paísextranjero, no podía alegarse la violación de la soberaníafrancesa (págs 253 y 254). Véase asimismo el asuntoColunje, R.I.A.A., vol. VI, pág. 342, párr. 86infra.

Demandas relativas a la zona española de Marruecos (1925)Litigantes : España y Reino UnidoRelator : Huber (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, pág. 615

23. Gran Bretaña presentó una serie de demandasen nombre de subditos y protegidos británicos que habíansufrido pérdidas o daños en la zona española de Marruecosentre 1913 y 1921. Antes de referirse a cada una de lasdemandas, el Relator, cuyas funciones eran aproxima-damente las de un arbitro, estableció ciertos principiosgenerales sobre la responsabilidad del Estado (págs. 639a 650). Con respecto a los intereses opuestos del Estadoterritorial y del Estado que trata de proteger a sus sub-ditos, declaró que para que exista responsabilidad inter-nacional,

« ... es necesario que se haya violado una cláusulaen la que se prescribe un trato especial para el extranjeroo que se hayan violado manifiesta y gravemente normasque se aplican tanto a los nacionales como a losextranjeros » (pág. 641).

La intervención extranjera sólo puede ejercerse comouna excepción al principio fundamental de respetode la soberanía territorial. Pero hasta cierto punto, elinterés que tiene un Estado de estar en condiciones deproteger a sus nacionales debe pesar más que las consi-deraciones de soberanía territorial.

« Ese derecho de intervención ha sido reinvindicadopor todos los Estados : sólo pueden discutirse suslímites. Negarlo conduciría a consecuencias inadmi-sibles : se quitaría toda fuerza al derecho internacionalfrente a injusticias que significan negar la personalidadhumana; puesto que a eso equivale toda denegaciónde justicia. » {Ibid.)

Si bien el hecho de que un extranjero fuese víctima de undelito común era insuficiente de por sí para que el asuntoadquiriese carácter internacional, aunque los procedi-mientos subsiguientes no tuviesen éxito, la limitaciónimpuesta al derecho de intervención de los Estados paraproteger a sus nacionales,

«.. . presupone que la seguridad general en los paísesen que éstos residen no se encuentre por debajo de unnivel determinado, y que al menos su protecciónpor la justicia no llegue a ser puramente ilusoria »(pág. 642). Véanse asimismo las págs. 645 y 646.


Asunto de la fundición de Trail (1938 y 1941)Litigantes : Canadá y Estados UnidosArbitros : Hostie (Bélgica), Greenshields (Canadá),

Warren (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. III,pág. 190524. Se alegaba que una fundición situada en el Canadáhabía causado daños en el Estado de Washington (EstadosUnidos) debido a las emanaciones de anhídrido sulfurosode la fundición, que el viento y las corrientes de airetransportaban más allá de la frontera. Tras haber exami-nado el caso planteado por los Estados Unidos, y nohabiendo jurisprudencia internacional al respecto, eltribunal arbitral consideró que « con arreglo a las normasdel derecho internacional, así como a la legislaciónestadounidense, ningún Estado tenía derecho a usar ni apermitir el uso de su territorio de modo que las emana-ciones causaran perjuicio a otro territorio o dentro deotro territorio o a los bienes o personas que allí se hallasen,cuando se trataba de perjuicios graves demostradosmediante pruebas claras y convincentes » (pág. 1965).Al considerar las circunstancias del caso, el tribunalconsideró que en derecho internacional el Canadá eraresponsable por el funcionamiento de la fundición, seacuales fueren los compromisos que hubiese contraídocon arreglo al Convenio (págs. 1965 y 1966). En confor-midad con los términos del Convenio, el tribunal indicóuna serie de medidas que habría de adoptar la fundiciónde Trail para que no se produjesen otros daños (págs. 1934a 1937 y 1966 a 1980). Con respecto a la cuantía de laindemnización, véase el párrafo 199 infra.

Asunto del S. S. Wimbledon (1923)Litigantes : Potencias Aliadas y AlemaniaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 125. Las autoridades alemanas negaron al barco « S. S.Wimbledon », fletado por una compañía francesael derecho a navegar por el canal de Kiel fundándose enque el tránsito del barco, que llevaba municiones para labase naval polaca de Danzing, hubiera constituido unaviolación de la neutralidad alemana en vista del estado deguerra que existía entonces entre Polonia y Rusia. ElTribunal Permanente de Justicia Internacional consideróque, en virtud del artículo 380 del Tratado de Versalles,el canal de Kiel era una vía de navegación internacional,que Alemania no podía prohibir el paso a los barcos de lasnaciones que estaban en paz con Alemania, y que nopodía considerarse el tránsito de barcos que transportasencontrabando como una violación de la neutralidadalemana. El Tribunal sostuvo que, al haberse negadoindebidamente a permitir el tránsito, Alemania era respon-sable por la pérdida que había ocasionado la demorasufrida por el barco y tenía la obligación de indemnizaral Gobierno francés que había iniciado la cuestión endefensa de los fletadores (pág. 30). Con respecto a laindemnización concedida por el Tribunal Permanente deJusticia Internacional, véase el párrafo 165 infra.

II. Responsabilidad del Estado por actos de sus órganoslegislativos, administrativos y de otro tipo

A. — ÓRGANOS LEGISLATIVOS

Asunto de los intereses alemanes en la Alta Silesia polaca(Fundamento) (1926)

Litigantes : Alemania y PoloniaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 7

26. El Gobierno alemán sostuvo que ciertas medidaslegislativas tomadas por el Gobierno polaco y que afecta-ban a los intereses alemanes en la Alta Silesia constituíanun quebrantamiento de las obligaciones internacionalesde Polonia. El Tribunal declaró que las leyes nacionalesson «hechos que expresan la voluntad de los Estadosy forman parte de sus actividades, al igual que las deci-siones judiciales o las medidas administrativas » (pág. 19)y consideró que la legislación polaca en cuestión eracontraria a la Convención germano-polaca que protegíalos citados intereses alemanes.

Colonos alemanes en Polonia (1923)Permanent Court of Internacional Justice, Series B, N.° 6

27. Se pidió al Tribunal que emitiese una opinión consul-tiva sobre ciertas cuestiones relativas a los colonos deorigen alemán asentados en el territorio cedido por Alema-nia a Polonia, en particular sobre la compatibilidad de lasobligaciones internacionales asumidas por Polonia conlas medidas legislativas polacas relativas a los contratosfirmados por los colonos con el Gobierno de Prusia. ElTribunal dictaminó que en virtud del tratado de las mino-rías, Polonia había convenido en que todos los subditospolacos, incluidos los de origen alemán, tendrían losmismos derechos civiles y legales. El Tribunal consideróque las medidas legislativas tomadas por el Gobiernode Polonia equivalían, virtualmente, a una anulaciónde los derechos privados adquiridos por los colonos envirtud de sus contratos con el Gobierno de Prusia, contra-tos que subsistían aun después del cambio de soberanía.En consecuencia, el Tribunal sostuvo que las medidasadoptadas por el Gobierno de Polonia no se ajustabana las obligaciones internacionales de este país (págs. 19a 20 y 35 a 38, en particular pág. 36).

B. — ÓRGANOS EJECUTIVOS Y ADMINISTRATIVOS

Asunto Aboilard (1925)Litigantes : Haití y FranciaComisión de Arbitraje : Vignaud (arbitro), Renault

(Francia), Menos (Haití)Reports of International Arbitral Awards, vol. XI, pág. 71

28. El Gobierno de Haití impugno la validez de ciertasconcesiones que Aboilard, subdito francés, había concer-tado con las autoridades de Haití, alegando que loscontratos en cuestión eran nulos por no haber recibidola aprobación del poder legislativo. La Comisión deArbitraje establecida para examinar el caso sostuvo queHaití quedaba obligado por los contratos firmadospor el poder ejecutivo, y que Aboilard podía creer,con toda razón, que los contratos se habían concertadodebidamente. Sin embargo, la indemnización yel tipo de interés concedidos por la Comisiónpor la retirada de las concesiones fueron menores de loque habría sido de haberse tratado de contratos aprobadospor el poder legislativo (págs. 79 a 81).

Reclamaciones de la Aguilar-Amory y del Royal Bank ofCanada (1923)

Litigantes : Costa Rica y Reino UnidoArbitro : Taft (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. I, pág. 369

29. El Presidente Tinoco ocupó el poder en Costa Ricaentre 1917 y 1919. El gobierno que le sucedió promulgó


una ley por la que se declaraban nulos los contratosfirmados por el Presidente Tinoco así como algunosdecretos aprobados por él. El Gobierno británico presentódos reclamaciones, una por supuestas deudas contraídaspor el Banco y el Gobierno de Costa Rica con el RoyalBank of Canada por sumas pagadas al Presidente Tinoco,y otra por una concesión para la prospección de petróleo,otorgada por el Presidente Tinoco a una compañíapropiedad de una compañía británica. El Gobierno deCosta Rica argüyó, entre otras cosas, que el régimen deTinoco nunca había sido reconocido de facto ni de jurepor el Gobierno de Gran Bretaña y que los actos de Tinocoeran nulos por violar la Constitución.

30. El arbitro consideró que el régimen de Tinoco habíasido un gobierno de facto y que los actos de Tinocoobligaban al Estado (págs. 377 a 381). El hecho de queGran Bretaña no hubiese reconocido el Gobierno deTinoco, aunque tenía cierta importancia como prueba,no impedía que pudieia presentarse una reclamación(págs. 382 a 384). El arbitro estimó que el Royal Bankof Canada no podía recuperar las sumas entregadas aTinoco y a su hermano en un momento en que el Bancodebía haber sabido que tales sumas se iban a utilizar parasus gastos personales, después de buscar refugio en elextranjero, y no para gastos legítimos del Gobierno.El arbitro sostuvo que toda vez que la ley de anulaciónno constituía acto ilícito internacional, el Banco, porrazones de equidad, debía subrogarse en los derechosde Costa Rica a una hipoteca sobre la herencia deTinoco constituida por la viuda de éste (págs. 394 y395). En cuanto a la concesión petrolera Aguilar-Amory,el arbitro dictaminó que no era válida de acuerdo con lalegislación vigente en Costa Rica en el momento deconcertarse en 1917 y que, por consiguiente, no podíaadmitirse la reclamación (págs. 395 a 399).

31. Véase también el asunto de las reclamaciones fran-cesas contra el Perú, R.I.A.A., vol. I, pág. 215, en quese rechazó una tentativa del Congreso peruano de anularlos actos del Presidente, por considerarse que esta medidano podía aplicarse a extranjeros que habían obrado debuena fe.

Asunto Robert E. Brown (1923)Litigantes : Reino Unido y Estados UnidosTribunal arbitral Reino Unido-Estados Unidos : Presidente :

Fromageot (Francia) ; arbitros : Mitchell-Innes (ReinoUnido) y Olds (Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. VI, pág. 12032. En 1895, Brown, ciudadano americano, amojonóvarias pertenencias en una zona aurífera que había sidoproclamada de acceso público por el Presidente de laRepública de Sudáfrica. Esta proclamación fue retiraday se dictaron nuevas disposiciones regulando las denun-cias mineras en la zona en cuestión. El Tribunal Supremode ese país falló a favor de Brown; sostuvo que teníaderecho a indemnización en caso de que no pudieraamojonar sus denuncias originales y que los permisosexpedidos posteriormente por las autoridades de Sudáfricaen relación con las pertenencias de Brown no teníanvalor práctico alguno. Brown trató de obtener unaindemnización, pero se sobreseyó su caso como conse-cuencia de las presiones ejercidas por el Gobierno sobreel poder judicial y de la destitución del Presidente delTribunal. Brown no interpuso una nueva acción, aunquepudo haberlo hecho.

33. El Tribunal sostuvo que Brown había adquiridoderechos de carácter sustantivos de conformidad con lalegislación en vigor en 1895, y que las diversas medidastomadas por las autoridades de Sudáfrica para rechazarla demanda de Brown constituían una evidente denegaciónde justicia. Si la demanda de Brown no prosperó, no fuepor no haber agotado todos los recursos locales, ya que sehabía demostrado plenamente la inutilidad de entablar unnuevo procedimiento (págs. 128 y 129). El Tribunalconsideró que, de todos modos, la demanda de Brownno podría haber prosperado contra el Gobierno británico,ya que Gran Bretaña no era responsable ni como Estadosucesor ni como Estado que anteriormente había ejercidola soberanía sobre la República de Sudáfrica (págs. 129y 130).

Asunto Osear Chinn (1934)Litigantes : Reino Unido y BélgicaPermanent Court of International Justice, Series A/B,

N.° 63

34. El Sr. Chinn era propietario de una empresa detransportes y construcciones navales en el Congo Belga.Como resultado de las medidas tomadas por el Gobiernobelga para resarcirse de las pérdidas sufridas por otracompañía de transportes, en la que el Estado belgatenía grandes intereses, el Sr. Chinn se vio obligado aliquidar su negocio. El Reino Unido presentó una de-manda contra Bélgica por los daños y perjuicios sufridospor el Sr. Chinn, alegando, entre otras cosas, que lasmedidas tomadas por el Gobierno de Bélgica constituíanun incumplimiento de la obligación que tienen todoslos Estados de proteger los derechos adquiridos por losextranjeros en sus territorios. Aunque admitió que estaobligación existía en derecho internacional, el Tribunalconsideró que, dadas las circunstancias del caso, la si-tuación original del Sr. Chinn, caracterizada por laposesión de una clientela y la posibilidad de obtener unbeneficio, no constituía un verdadero derecho adquirido(págs. 87 y 88).

Asunto de la Compagnie Générale des Asphaltes de France(1903)

Litigantes : Reino Unido y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Reino Unido- Venezuela :

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros : Har-rison (Reino Unido) y Grisanti (Venezuela)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IX, pág. 389

35. El cónsul de Venezuela en Trinidad se negó a des-pachar los barcos de la compañía con destino a Venezuelasi no le pagaban por anticipado el importe total de losderechos exigibles en Venezuela por las mercancías queiban a importarse en dicho país, y si no obtenían poranticipado los correspondientes pasaportes en su consu-lado. Posteriormente, se negó a despachar los barcosde la compañía alegando que ésta había presentado unareclamación ante las autoridades británicas y que se lehabía retirado el permiso para despachar barcos. Elarbitro estimó que la recaudación de derechos de impor-tación constituía un « acto de soberanía de Venezuelaen territorio británico » por ende un « acto ilícito »(pág. 392). La responsabilidad de Venezuela por losactos del cónsul era la misma, tanto si los autorizabacomo se limitaba a « ratificarlos con su silencio y aquies-cencia » (pág. 396).


Asunto George W. Cook (1927)Litigantes : México y Estados UnidosComisión Mixta de Reclamaciones México-Estados Uni-

dos : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) ; y Nielsen (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol IV, pág. 213

36. Cook adquirió varios giros postales que las autori-dades mexicanas se negaron a pagar cuando Cook lospresentó al cobro dentro del plazo de validez. Méxicoalegó que la reclamación presentada por los EstadosUnidos era improcedente de conformidad con la leymexicana sobre prescripción. La Comisión dictaminóque la legislación mexicana no era obstáculo para que losEstados Unidos reclamasen internacionalmente el dineroinjustamente retenido. Aunque la naturaleza de los dere-chos contractuales se rige por la legislación nacional, laresponsabilidad de un Gobierno se determina exclusiva-mente de conformidad con el derecho internacional(págs. 214 y 215).

Véase también más adelante (párr. 43) el asuntoHopkins, R.I.A.A., vol. IV, pág. 41.

Asunto Joseph E. Davies (1927)Litigantes : México y Estados UnidosComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México), Nielsen (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 139

37. Se admitió la demanda relativa al pago de ciertosservicios legales prestados en virtud de un contratoconcluido entre el reclamante y el agente del Gobiernomexicano de facto en relación con la parte no pagadadel sueldo del primer año, que era pagadera tan prontocomo se firmase el contrato (pág. 141). El contrato con-tenía una cláusula por la que se limitaba expresamentelos casos en que los actos del agente podían obligar alnuevo Gobierno mexicano. La Comisión sostuvo que estacláusula expresa obligaba al demandante en relación conlos pagos subsiguientes, que de otro modo hubieran sidoexigibles de conformidad con el contrato (págs. 143 y 144).

Asunto De Sabia (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá : Presidentes : van Heeckeren (Países Bajos) ;miembros : Alfaro (Panamá) ; Root (Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. VI, pág. 358

38. Debido a la situación caótica de los registros dela propiedad el Gobierno de Panamá desconocía la exten-sión exacta de las tierras de dominio público. En conse-cuencia, adoptó un sistema consistente en adjudicar losterrenos públicos e invitar al propietario privado, casode haberlo, a defender su título. Muchas de las adjudica-ciones hechas correspondían a propiedades de la familiaDe Sabia, aunque, según comprobó la Comisión, elGobierno desconocía la extensión exacta de las propie-dades de esa familia. Panamá alegó que el sistemamencionado no constituía una expropiación con arregloa las normas internacionales, ya que se daba a los propie-tarios privados la oportunidad de defender su título.La Comisión sostuvo que el gran número de solicitudespresentadas hacía sumamente difícil que los demandantespudiesen defender su título y que, de hecho, carecían

de protección adecuada. Por consiguiente, Panamá nopodía eludir su responsabilidad por el hecho de que losdemandantes no se opusiesen a cada una de las adjudi-caciones (pág. 363). Teniendo en cuenta que Panamáhabía conocido durante mucho tiempo la extensión delas tierras pertenecientes a los demandantes, la concesiónde adjudicaciones y licencias constituía un acto ilícito por elque Panamá era internacionalmente responsable (pág. 366).

Asunto Deutz (1929)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Sindballe (Dinamarca) ; miem-bros : Macgregor (México) ; Nielsen (Estados Unidos)


39. El Gobierno de México hizo varios pedidos detejidos a la casa Deutz. Esta entregó parte de los pedidos,pero el Gobierno de México se negó a aceptar la mercan-cía sin dar ninguna razón. La casa Deutz vendió la mer-cancía perdiendo y suspendió las entregas. La Comisiónsostuvo que México era responsable de incumplimientode contrato y que debía indemnizar los daños ; en cuantoa las mercancías entregadas, los demandantes teníanderecho a recibir la diferencia entre el precio del contratoy el precio de costo, más la pérdida sufrida en la reventa, yen el caso de las mercancías no entregadas, al lucro cesante.

Asunto « El Emporio del Café » (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) ; Parker (EstadosUnidos)


40. El Gobierno de México presentó una reclamaciónen nombre de « El Emporio del Café » para que le*reintegrasen los derechos de exportación pagados a lasautoridades de los Estados Unidos por mercancíasexportadas durante la ocupación de Veracruz por losEstados Unidos en 1914. Las mercancías en cuestiónfueron reexpedidas a otras partes de México. Los EstadosUnidos alegaron que la Comisión carecía de competenciapara examinar el caso. La Comisión sostuvo que si bienno podía examinar la reclamación de que las autoridadesde los Estados Unidos no estaban facultadas para realizaractos administrativos en Veracruz, ya que esto constituíauna controversia entre ambos Gobiernos que estabafuera de su competencia, sí podía examinar los actospertinentes de las autoridades de los Estados Unidospara determinar si habían lesionado los derechos de losciudadanos mexicanos. En el caso de que se demostraseque los derechos pagados debían reintegrarse de confor-midad con la legislación mexicana, que era la que habíanaplicado las autoridades de Estados Unidos, la compañíareclamante tendría derecho a una restitución.

Asunto Hemming (1920)Litigantes : Estados Unidos y Reino UnidoTribunal Arbitral Estados Unidos-Reino Unido : Presi-

dente : Fromageot (Francia) ; miembros : Fitzpatrick(Reino Unido) ; Anderson (Estados Unidos)


41. Hemming, abogado inglés, fue contratado en 1894por el cónsul de Estados Unidos en Bombay en relacióncon el proceso de ciertas personas acusadas de falsificarmoneda de los Estados Unidos. Los Estados Unido


alegaron que el cónsul no estaba autorizado a contratarlos servicios de un abogado como lo hizo. El Tribunaldictaminó que, toda vez que los Estados Unidos no habíanhecho objeción a la contratación de Hemming cuandose hizo, aunque tuvieron conocimiento del hecho, queda-ban obligados posteriormente por los términos delcontrato (pág. 53).

Asunto Henriquez (1903)Litigantes : Países Bajos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Países Bajos- Venezuela :

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros : Hell-mund, a quien sucedió Moller (Países Bajos) e Iribarren( Venezuela)

Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pág. 713

42. El arbitro declaró, que de conformidad con lasnormas reconocidas de derecho internacional, para queVenezuela fuese responsable del embargo de bienes opropiedades, dicho embargo tenían que haberlo hecholas propias autoridades gubernamentales o las personasque tuvieran derecho a actuar en nombre del Gobiernoo que estuviesen facultadas para expresar la voluntade intención del mismo (págs. 714 y 715).

Véase una decisión similar en el asunto Crossman,R.I.A.A., vol. X, pág. 356.

Asunto Hopkins (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) y Parker (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 4143. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónen nombre de Hopkins, ciudadano norteamericano,quien había adquirido giros postales expedidos por ungobierno de facto de México. Después de haber sidoderrocado este gobierno, el nuevo gobierno anuló losactos de su predecesor y se negó a pagar los giros. LaComisión sostuvo que el nuevo gobierno estaba obligado arespetar la validez de los actos del gobierno defacto siempreque éste hubiese controlado realmente la mayor partedel país y hubiese realizado actos normales de gobierno(págs. 42 a 46). Puesto que ambas condiciones se daban,el nuevo gobierno estaba obligado a pagar los giros,que constituían un derecho adquirido en favor de unextranjero. La Comisión sostuvo que no importaba queesto permitiese a los extranjeros invocar contra Méxicociertos derechos que no se reconocían a los ciudadanosmexicanos de conformidad con la legislación interna deMéxico (págs. 46 y 47).

Véanse decisiones similares en el asunto de la PeerlessMotor Car Company, R.I.A.A., vol. IV, pág. 203 y enel asunto Patton, R.I.A.A., vol. V, pág. 224.

Asunto de la Illinois Central Railroad Company (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México), Parker (EstadosUnidos)


44. La Illinois Central Railroad Company reclamó ciertacantidad que se le debía por la venta de locomotorasa los Ferrocarrilles Nacionales Mexicanos. La Comisión,después de examinar la jurisprudencia internacional,

sostuvo que no había razón para afirmar que sólo sonadmisibles las reclamaciones por incumplimiento decontrato en los casos de denegación de justicia u otroscasos de responsabilidad del gobierno. No pudo encon-trar ninguna norma general « según la cual el meroincumplimiento de las obligaciones contractuales por ungobierno no es de su competencia cuando éste actúaen calidad de parte civil pero sí lo es cuando intervienecomo autoridad pública » (pág. 22). En consecuencia,la Comisión condenó al Gobierno mexicano al pago de unaindemnización por las locomotoras entregadas (pág. 134).

Asuntos de los barcos « Jessie », « Thomas F. Bayard »y « Pescawha » (1921)

Litigantes : Estados Unidos y Reino UnidoTribunal Arbitral Estados Unidos-Reino Unido : Presi-

dente : Fromageot (Francia) ; miembros : Fitzpatrick(Reino Unido), Anderson (Estados Unidos)


45 Tres barcos británicos, el « Jessie », el « ThomasF. Bayard » y el « Pescawha », fueron apresados por unguardacostas de los Estados Unidos mientras cazabannutrias marinas en una zona reservada a la caza de focasen el Pacífico nordoriental. Las armas y municionesencontradas a bordo fueron precintadas por las autori-dades estadounidenses. Los Estados Unidos alegaronque el oficial americano había actuado de buena fe,creyendo que estaba autorizado a obrar como lo hizoen virtud de un acuerdo entre Gran Bretaña y los EstadosUnidos para la protección de focas. Se reconoció que noexistía tal acuerdo en la fecha de la confiscación. ElTribunal declaró que,

« ... todo gobierno es responsable ante los demásgobiernos por los errores cometidos por los funciona-rios que creen actuar dentro de sus atribuciones ytener facultades para imponer sus exigencias » (pág. 59).

Una decisión similar se tomó en el asunto del « Wande-rer », R.I.A.A., vol. VI, pág. 68, en el que se declaróresponsables a los Estados Unidos de la confiscaciónde un barco británico por las autoridades de ese país,quienes, al parecer, creyeron que estaban autorizadasa obrar como lo hicieron por un estatuto británico. ElTribunal consideró que los funcionarios de los EstadosUnidos se habían extralimitado en la autoridad que lesconcedía dicho estatuto.

46. En el asunto del Coquitlam, R.I.A.A., vol. VI,pág. 45, se trataba de un barco británico confiscado porun funcionario de aduanas de los Estados Unidos enla creencia de que se había infringido la legislaciónfiscal de ese país; posteriormente, un tribunal de losEstados Unidos dictaminó que en realidad no habíahabido tal infracción. El Tribunal arbitral sostuvo quelos Estados Unidos eran responsables por el error delfuncionario a pesar de que a éste le asistían razones paracreer que se habían infringido las leyes fiscales (pág. 47).Véase el asunto Tattler, R.I.A.A., vol. VI, pág. 48.

Asunto Lalanne y Ledour (1902)Litigantes : Francia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Francia-Venezuela :

Arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros :Rocca (Francia), Paul (Venezuela)


47. Un funcionario venezolano, actuando en su calidadde miembro activo de una empresa comercial, se negó


a conceder el permiso necesario para que los reclamantespudieran realizar un embarque de ganado. La Comisiónestimó que el acto del funcionario constituía un « abusode autoridad », que había sido refrendado por el funcio-nario local de aduanas. La Comisión estimó que Vene-zuela era responsable de este uso de la autoridad públicapara obtener un beneficio pecuniario y que debía indem-nizar a los reclamantes (pág. 18). Véase el asunto Ballis-tini, R.I.A.A., vol. X, pág. 18, caso similar basado enel mismo incidente.

Asunto Landreau (1922)Litigantes : Estados Unidos y PerúArbitros : Smith (Estados Unidos), Prévost (Perú),

Finlay (Reino Unido)Reports of International Arbitral Awards, vol. I, pág. 347

48. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónen nombre del heredero y los causahabientes de JohnCélestin Landreau, ciudadano norteamericano, basándoseen un decreto peruano de 1865 en el que se disponíael pago de una gratificación a John Théophile Landreau,hermano de Célestin, por el descubrimiento de depósitosde guano, y en los contratos firmados por los dos her-manos en 1859 y 1875.

49. En 1865, el Gobierno del Perú publicó un decretopor el que accedía a concertar un contrato con ThéophileLandreau y a abonarle una gratificación por el descubri-miento de los depósitos de guano. En virtud de diversoscontratos celebrados entre los dos hermanos, Célestindebía recibir parte de esta gratificación. En 1868, despuésque Théophile había presentado una relación de susdescubrimientos, el Gobierno del Perú declaró nuloslos contratos celebrados en 1865 y ofreció la gratificaciónen condiciones distintas. El Tribunal arbitral declaróque «... no se había presentado ninguna prueba que de-mostrase que el Gobierno podía justificadamente ponerfin a un contrato como el celebrado en 1865 » (pág. 356).Sin embargo, estimó que Célestin, al contrario que Théo-phile, había aceptado la cancelación del contrato de 1865.En consecuencia, la demanda presentada por los represen-tantes de Célestin por incumplimiento de ese contratono prosperó. En cambio, el Gobierno del Perú nuncaestableció las bases del nuevo contrato según lo previstoen el decreto de 1868, y aprovechó los descubrimientosde Théophile explotando en beneficio propio los depósitosde guano localizados por él. Según declaró el Tribunal,« de estos hechos se desprende inevitablemente unaobligación de pagar a Théophile Landreau, a sus represen-tantes y causahabientes el justo valor de los descubrimien-tos revelados » (pág. 364). El Tribunal sostuvo que elGobierno estaba obligado a pagar una indemnizaciónapropiada por los descubrimientos de que se habíaapropiado en beneficio propio (ibid.).

Asunto William A. Parker (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México), Parker (EstadosUnidos)


50. Parker, ciudadano de los Estados Unidos, presentóuna reclamación en relación con ciertas mercancías quehabía vendido a diversas dependencias del Gobiernode México. Este último impugnó la reclamación alegando,

entre otras cosas, que las pruebas presentadas por Parkery las atribuciones de los funcionarios que habían preten-dido representar al Gobierno de México cuando se cele-braron los contratos en cuestión, eran inadecuadas. LaComisión sostuvo que el Gobierno tenía especial conoci-miento de los hechos alegados y debía hacer una exposi-ción completa. En todo caso « . . . tanto si las personasa quienes se hicieron las entregas estaban facultadaspara celebrar contratos en nombre de México como si no,lo cierto es que si el demandado realmente recibió yretuvo en beneficio propio los bienes que el demandantedeclara que le entregó, está obligado a pagar, en virtudde un acuerdo tácito o implícito, aunque la persona a quiense hizo la entrega no tuviese autoridad expresa o aparentepara contratar en su nombre » (pág. 40).

Asunto Rudlojf (1903)Litigantes : Estados Unidos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Vene-

zuela : Presidente : Barge (Países Bajos) ; miembros :Bainbridge (Estados Unidos), Paul (Venezuela)


51. Rudloíf firmó un contrato de construcción con elministro venezolano de obras públicas y con el gober-nador del Distrito Federal, quienes habían sido autori-zados por el Jefe del Gobierno para celebrar contratosde este tipo. Las obras se suspendieron por orden delas autoridades venezolanas. La Comisión dictaminó queel contrato obligaba al Gobierno de Venezuela y que ésteera responsable por los daños causados (págs. 257 y 258).Se desestimó una reclamación de lucro cesante porconsiderarse que los daños a este tipo eran meramentealeatorios (pág. 259).

Asunto Venable (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-


Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 21952. Se declaró responsable a México por los actoscometidos por un funcionario de ferrocarriles en contra-vención de los derechos contractuales del reclamante,a pesar de que dicho funcionario no conocía la existenciade los derechos en cuestión. « La responsabilidad directapor actos de los funcionarios del Gobierno es indepen-diente de que dichos actos vayan acompañados de cir-cunstancias agravantes tales como ultraje, negligenciaculpable, etc. » (Pág. 224.)

C. — ÓRGANOS JUDICIALES

Asunto Ambatielos (Fundamento) : Obligación de some-terse a arbitraje (1953)

Litigantes : Grecia y Reino UnidoInternational Court of Justice Reports, 1953, pág. 10

53. A consecuencia de una decisión (C.I.J., Reports,1952, pág. 28) en la que la Corte había sostenido que teníajurisdicción para decidir si el Reino Unido estaba obligadoa someter a arbitraje su litigio con el Gobierno griegorespecto de la reclamación de Ambatielos, el Gobiernogriego pidió que la Corte Internacional fallase que elReino Unido estaba obligado a ello de conformidadcon las disposiciones de cierto tratado concluido entreambos países. Así pues, lo único que le competía a la


Corte era determinar si existía entre las disposiciones deltratado y la reclamación presentada en nombre delSr. Ambatielos, subdito griego, por su Gobierno, unarelación suficiente para originar la obligación de sometersea arbitraje. La Corte no examinó el fundamento de lareclamación como tal. Sin embargo, durante las actua-ciones el Reino Unido adujo una serie de argumentospara demostrar que los hechos alegados por el Gobiernogriego, de ser ciertos, constituirían una denegación dejusticia, y que una alegación de este tipo debía basarseen los principios generales de derecho internacionaly no en las disposiciones de un tratado de comercio ynavegación concluido en 1886 para conceder a ambospaíses el trato de « nación más favorecida » entre susnacionales (pág. 21). A esto el Gobierno griego contestóque el trato de « nación más favorecida » incluía laadministración de justicia y equidad en las mismascondiciones que a los demás nacionales. Las partes discu-tieron también el significado que debía darse a la frase« libre acceso a los tribunales de justicia », usada en eltratado. El Reino Unido afirmó que se trataba de unacceso en las mismas condiciones que los subditosbritánicos, en tanto que el Gobierno griego estimaba quese refería a la libertad judicial sin las restriccionesimpuestas por las autoridades del Gobierno, y quecuando el Sr. Ambatielos presentó su reclamación, lasautoridades gubernamentales habían ocultado pruebasimportantísimas (pág. 22). La Corte llegó a la conclusiónde que, teniendo en cuenta las cláusulas del tratado ylos argumentos expuestos la reclamación presentada porel Gobierno griego tenía como fundamento las disposi-ciones del tratado de 1886, del que emanaba la obligación,por parte del Reino Unido, de someterse a arbitraje.

Asunto John Chase (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Sindballe (Dinamarca) ; miem-bros : Macgregor (México) ; Nielsen (Estados Unidos)


54. México fue declarado culpable de denegación dejusticia por no haber procesado a Chase y a un mexicanollamado Flores. Ambos habían tenido una disputa en laque Flores acabó disparando contra Chase. No se deter-minó si Flores había o no actuado en defensa propia.La Comisión dictaminó que el hecho de que los tribunalesno hubieran entablado proceso ni hubieran tomadoninguna decisión después de haber transcurrido unos14 años, determinaba la responsabilidad internacionalde México.

Véase también el Asunto Fabiani (R.I.A.A., vol. X,pág. 83), en el que se sostuvo que una demora judicialpuede constituir una denegación de justicia.

Asunto Chattin (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



55. Chattin fue detenido, acusado de apropiaciónindebida de fondos y sentenciado a dos años de prisiónpor un tribunal mexicano. Los Estados Unidos alegaronque la detención, proceso y sentencia constituían una

denegación de justicia. La Comisión estableció una dis-tinción entre los denominados casos de responsabilidadindirecta, en que las autoridades judiciales no toman lasmedidas adecuadas cuando un extranjero ha sido injusta-mente perjudicado, ya sea por un particular o por unfuncionario del Gobierno, y los casos de responsabilidaddirecta por actos del propio Gobierno o de sus funciona-rios, independientemente de cualquier acto ilícito anteriorde un ciudadano. Cuando los actos del poder judicialcorresponden a esta categoría, la expresión « denegaciónde justicia » resulta inadecuada, ya que el fundamentode la reclamación subsiguiente es la injusticia cometidapor los propios tribunales, no el hecho de que no reparenuna injusticia ya cometida (págs. 285 y 286). La impor-tancia de la distinción estriba en que en los casos de res-ponsabilidad directa en que intervenga el poder ejecutivoo el legislativo, el Gobierno es responsable aunque nohaya mala fe, negligencia culposa u otra omisión evidente.En cambio, tratándose del poder judicial, es preciso quehaya mala fe u otra omisión evidente en lo que respectaa ambos casos de responsabilidad, de conformidad conlas normas internacionales (págs. 287 y 288), La Comisiónestimó que « el tribunal había pecado de extraordinariafalta de seriedad » (pág. 292). No se había informadoal acusado de los cargos, ni se había tratado de conseguirlas pruebas o los testigos principales, ni se había esclare-cido debidamente los hechos. La Comisión llegó a laconclusión de que el proceso criminal distaba mucho deajustarse a las normas internacionales y que, en conse-cuencia, debía considerarse responsable a México.

Véase también el asunto Parrish, R.I.A.A., vol. IV,pág. 314.

Asunto Chazen (1930)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Alfaro (Panama) ; miembros :Macgregor (México), Nielsen (Estados Unidos)


56. Se alegó que México era responsable por la demoratranscurrida entre el momento de la detención de Chazen,acusado de contrabando, y la fecha en que fue entregadoa las autoridades judiciales, aunque la detención en símisma se consideró justificada (págs. 568 y 569). Se pre-sentó una segunda reclamación en relación con la mer-cancía por la que Chazen no había pagado impuestos,mercancía que se vendió en subasta después de trans-curridos los plazos señalados por la ley mexicana. LaComisión sostuvo que «... esta demora no puede originaruna responsabilidad internacional, ya que para que unaactuación determinada de un proceso que, en general,se ha ajustado estrictamente a la, ley, pueda dar lugara tal responsabilidad, debe demostrarse que dichaactuación impidió que se hiciera justicia en el procesoo causó un daño al demandante » (pág. 572).

Asunto De Gabán (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



57. La Comisión consideró responsable a los EstadosUnidos por el hecho de que los tribunales de Texas no


procesasen al asesino de un subdito mexicano. El asesinofue procesado por un jurado de acusación pero no compa-reció en juicio en los seis años siguientes.

Véase una decisión similar en el Asunto Richards,R.I.A.A., págs. 275 a 277.

Asunto de la El Oro Mining and Railway Company (1931)Litigantes : México y Reino UnidoComisión de Reclamaciones México-Reino Unido : Presi-

dente Zimmerman (Países Bajos) ; miembros : Flores(México), Stoker (Reino Unido)

Reports of International Arbitral Awards, vol. V, pág. 191

58. Se consideró responsable a México por una demorainjustificada en la administración de justicia por lostribunales mexicanos a pesar de que en la concesiónhecha al reclamante se habían incluido la cláusulaCalvo. Los tribunales mexicanos no celebraron ningunaaudiencia ni dictaron sentencia alguna a pesar de quehabían transcurrido nueve años desde que el reclamantesolicitó indemnización por las pérdidas.

Asunto García y Garza (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



59. Esta reclamación fue presentada por el Gobiernode México en nombre de los padres de una muchachamexicana que mientras cruzaba el Río Grande en unabalsa resultó muerta por los disparos de un oficial delos Estados Unidos que sospechó que se dedicaba alcontrabando de bebidas alchólicas. El oficial fue juzgadopor un consejo de guerra y expulsado del cuerpo; sinembargo, el Presidente de los Estados Unidos revocóel fallo del consejo de guerra y reintegró al oficial. Elcruzar el río por el lugar en cuestión era ilegal segúnla legislación de ambos países.

60. La Comisión sostuvo que el problema presentadoa su consideración, a saber si de conformidad con elderecho internacional el oficial norteamericano teníaderecho a disparar hacia la balsa, debía resolverse exclu-sivamente de acuerdo con las normas internacionales rela-tivas al homicidio (pág. 120). Consideró que el oficialhabía violado dichas normas, teniendo en cuenta ladesproporción entre el empleo de armas de fuego, quepuso en peligro vidas humanas, y el supuesto delito,y que, en consecuencia, los Estados Unidos debían indem-nizar los daños (págs. 121 y 122). La Comisión desechóla alegación de México de que había habido una dene-gación de justicia al revocarse la decisión del consejode guerra. « Para suponer que ha habido tal denegación,debe haber pruebas convincentes de que, con arregloa las normas internacionales, la revocación del fallodel consejo de guerra por el Presidente, actuando en sucapacidad judicial, constituía un ultraje, un acto de malafe, un caso de negligencia culpable en el desempeñodel deber o una omisión por parte del Gobierno tan endesacuerdo con las normas internacionales que cualquierpersona razonable e imparcial le reconociese así »(pág. 123).

Asunto Kennedy (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



61. Un mexicano hirió de un disparo a Kennedy, quientuvo que pasar varios meses en un hospital y quedóinválido permanentemente. El agresor fue sentenciadoa dos meses de cárcel, sentencia que no estaba plenamentede acuerdo con la legislación mexicana. La Comisiónsostuvo que la negligencia grave por parte del juez yla insuficiencia del castigo constituían una denegaciónde justicia de la que México era responsable (pág. 198).

Asunto del vapor « Lotus » (1927)Litigantes : Francia y TurquíaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 10

62. En el Tratado de Lausana se establecía que lascuestiones de jurisdicción personal entre Turquía y lasdemás Potencias contratantes se decidirían de conformi-dad con los principios del derecho internacional. El barcofrancés « Lotus » chocó con el turco « Boz-Kourt » enalta mar. Cuando el « Lotus » llegó a puerto turco, seinició un proceso criminal contra el oficial francés quemandaba el barco en el momento de la colisión. El Go-bierno francés protestó, alegando que este ejercicio dejurisdicción era contrario al derecho internacional.

63. Al examinar el caso, el Tribunal consideró la posi-bilidad de que se hubiese aplicado una norma equivocadade derecho interno o de que hubiese disconformidadentre la disposición aplicada del derecho interno y elderecho internacional. El Tribunal manifestó que

« El hecho de que las autoridades judiciales hayancometido un error al elegir la disposición legal aplicableal caso particular y compatible con el derecho inter-nacional sólo afecta al derecho interno, y únicamentepuede afectar al derecho internacional en la medidaen que entre en juego una disposición de un tratadoo se produzca una denegación de justicia » (pág. 24).

Asunto Martini (1930)Litigantes : Italia y VenezuelaArbitros : Tumedei (Italia), Undem (Suecia), Alfar o

( Venezuela)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 975

64. En 1898, el Gobierno de Venezuela hizo una conce-sión minera y de ferrocarriles a Martini and Company,cuyos socios eran subditos italianos. En 1902, la com-pañía suspendió las operaciones como consecuencia dedisturbios revolucionarios. En 1904, una comisión mixtade reclamaciones Venezuela-Italia (Arbitro : Ralston)concedió a la compañía indemnización por los dañossufridos como consecuencia de los disturbios. El Gobiernointerpuso entonces una acción contra la compañía antelos tribunales de Venezuela por incumplimiento de con-trato. En 1905, el Tribunal Federal de Casación cancelóla concesión y condenó a la compañía al pago de daños.El Gobierno de Italia se hizo cargo de la reclamación y,de conformidad con el acuerdo de arbitraje concertadoen 1920, se acordó pedir a los arbitros que determinasensi la decisión del tribunal venezolano constituía unadenegación de justicia, una injusticia manifiesta o unaviolación del tratado italo-venezolano por el que se esta-


blecía la igualdad de trato para los nacionales de ambospaíses.65. Los arbitros sostuvieron que aunque no podían deter-minar si el fallo del tribunal era erróneo o injusto sobre labase de los argumentos y hechos presentados al mismo(págs. 988 a 994), dicho fallo constituía, no obstante, unquebrantamiento de la obligación internacional contraídapor Venezuela como consecuencia del anterior laudoarbitral.

« Según las normas admitidas en relación con laresponsabilidad de los Estados, Venezuela es respon-sable en el caso de que la actitud de un tribunalvenezolano sea incompatible con un laudo arbitralinternacional pronunciado de conformidad con untratado internacional en el que Venezuela figurecomo parte contratante » (págs. 995 y 996).

En consecuencia, los arbitros llegaron a la conclusiónde que la decisión del tribunal venezolano era manifiesta-mente injusta de conformidad con los términos del acuerdode arbitraje (págs. 994 a 996).

Respecto de la cuantía de la indemnización, véase másadelante el párrafo 186.

Trato de los subditos polacos y otras personas de origeno habla polacos en el territorio de Danzig (1932)

Permanent Court of International Justice, Series A/B,N.° 44

66. Se pidió al Tribunal que emitiese una opiniónconsultiva sobre la cuestión de si el trato que debía darsea los subditos polacos en Danzig debía decidirse exclusi-vamente de conformidad con las obligaciones emanadasde los tratados internacionales relativos a Danzig otambién de conformidad con la Constitución de Danzig.El Tribunal advirtió que así como un Estado no puedealegar contra otro la Constitución de este último, sinoúnicamente el derecho internacional y las obligacionesinternacionales debidamente aceptadas, tampoco unEstado puede aducir su propia Constitución para evadirlas obligaciones internacionales que le incumben de con-formidad con el derecho internacional o con los tratadosen vigor (pág. 24). En consecuencia, el Tribunal llegóa la conclusión de que el trato que debía darse a los sub-ditos polacos en Danzig debía determinarse exclusiva-mente de conformidad con el derecho internacional ycon las disposiciones del tratado en vigor. Sin embargo,aparte de esta conclusión general existía la posibilidadde que surgiese un caso de denegación de justicia comoconsecuencia de la aplicación de la Constitución de Danzigo de una decisión de los tribunales de Danzig, en cuyocaso la responsabilidad internacional emanaría no yade la Constitución y otras leyes como tales, sino de suaplicación en violación de las normas del derecho inter-nacional (págs. 24 y 25).

D. MIEMBROS DE LAS FUERZAS ARMADAS

Asunto J. B. Caire (1929)Litigantes : México y FranciaComisión de Reclamaciones Francia-México : Presidente :

Verzijl (Países Bajos) ; miembros : Ayguesparsse (Fran-cia), Roa (México)

Reports of International Arbitral Awards, vol. V, pág. 51667. Dos oficiales del ejército mexicano fusilaron a Cairecuando éste se negó a entregar cierta cantidad de dineroque le exigieron. México negó su responsabilidad, ale-

gando varias razones, entre ellas que los oficiales eranbandidos o miembros de las fuerzas insurrectas cuyasactividades no estaban previstas en la Convención, y que,aunque se tratara de soldados revolucionarios de los queMéxico hubiera sido responsable en virtud de la Conven-ción, tampoco habría habido responsabilidad dado elcarácter privado de los actos en cuestión. El Presidentede la Comisión de Reclamaciones sostuvo que los princi-pios generales de derecho relativos a la responsabilidadde los Estados debían considerarse a la luz de la doctrinade la responsabilidad objetiva en virtud de la cual unEstado puede incurrir en responsabilidad aunque nohaya habido culpa alguna por su parte. Un Estado esresponsable de todos los actos considerados delictivosen derecho internacional que cometan sus funcionariosu órganos, independientemente de que éstos hayan ono actuado dentro de los límites de su competencia.Sin embargo, para que la doctrina de la responsabilidadobjetiva resultase justificada tratándose de actos cometi-dos por funcionarios que se hubieran excedido en susatribuciones, era necesario que tales funcionarios hubiesenactuado, al menos en apariencia, como funcionariosautorizados o que al actuar hubiesen ejercido facultadespropias de sus deberes oficiales. En consecuencia, Méxicoera responsable por los actos de los dos oficiales, a pesardel carácter privado de su delito (págs. 528 a 532).

Ernshaw y otros : Asunto del « Zafiro » (1925)Litigantes : Estados Unidos y Reino UnidoTribunal Arbitral Estados Unidos-Reino Unido : Presi-

dente : Nerincx (Bélgica) ; miembros : Fitzpatrick(Reino Unido), Pound (Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. VI, pág. 16068. El « Zafiro », que se acababa de matricular comobarco mercante americano, se había utilizado como barcode suministro durante las operaciones navales de losEstados Unidos en la guerra hispanoamericana. Mientrasse hallaba en el puerto de Cavité (Filipinas), la tripulaciónsaqueó ciertas propiedades privadas pertenecientes aciudadanos británicos. Los Estados Unidos alegaronque no se trataba de un barco de propiedad pública yque no podía hacérseles responsables de la conductade su tripulación. El Tribunal estimó que el barco formabaparte de las fuerzas navales de los Estados Unidos yque se hallaba al mando de un oficial de marina de losEstados Unidos. El Tribunal distinguió entre el hechode enviar marineros a tierra « en un puerto vigilado porla policía, en el que los órganos ordinarios del gobiernomantienen el orden social », y las circunstancias del casoen cuestión, donde « el carácter de la tripulación, lafalta de control civil o militar en tierra y la situaciónde la propiedad neutral » exigían que se actuase con dili-gencia. Los Estados Unidos fueron declarados respon-sables de no haber ejercido un control efectivo sobre latripulación y condenados a pagar indemnización por losdaños causados, a pesar de que parte de los mismoshabían sido causados por maleantes desconocidos queno formaban parte de la tripulación. Sin embargo,teniendo en cuenta esta circunstancia, no se les condenóal pago de intereses sobre la suma reclamada (págs. 163y 164).

Véase también el asunto Díaz, R.I.A.A., vol. VI,pág. 341, en el que se declaró responsables a los EstadosUnidos « de conformidad con el derecho internacional »por actos cometidos por marineros de los Estados Unidosque penetraron ilegalmente en la plantación de cocos

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del demandante, se apoderaron de algunos cocos y sebebieron su contenido.

Asunto Falcan (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) y Nielsen (EstadosUnidos)


69. Unos soldados de los Estados Unidos dispararoncontra Falcón, ciudadano mexicano, mientras éste sebañaba en el Río Grande. Los soldados sospechabanque Falcón se dedicaba al contrabando y le dieron elalto; al no hacer caso, dispararon al aire. Entonceshicieron fuego contra ellos desde la otra orilla del río,y Falcón resultó muerto en el tiroteo consiguiente.Las autoridades de los Estados Unidos no procesarona los dos soldados y declararon que habían actuadoen cumplimiento de su deber; aunque el primer disparoestuviese injustificado, los siguientes habían sido hechosen defensa propia. La Comisión sostuvo que el uso dearmas de fuego constituía un acto ilícito, contrario alreglamento militar de los Estados Unidos, y que losEstados Unidos estaban obligados a pagar indemnizaciónpor los daños causados.

Un caso similar fue el del asunto García y Garza,R.I.A.A., vol. IV, págs. 119 a 122; véanse los párrafos59 y 60 supra.

Asunto Gordon (1930)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : Alfaro (Panamá) ; miembros :Macgregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)


70. La Comisión dictaminó que México no era respon-sable por los actos de dos funcionarios mexicanos quehirieron a un ciudadano americano mientras realizabanprácticas de tiro. Los dos oficiales habían sido absueltospor un tribunal civil, ya que no pudo demostrarse cuálde ellos había causado las lesiones. La Comisión estimóque el acto en cuestión constituía un acto de serviciosino una acción privada de la que México no era respon-sable directamente. « El principio aplicable al caso esel de que los actos personales de funcionarios que noactúen en ejercicio de su autoridad no entrañan la respon-sabilidad del Estado » (pág. 588). Se estimó que la abso-lución de los dos oficiales no constituía una denegaciónde justicia.

Véase el asunto Morton, R.I.A.A., vol. IV, pág. 428

Asunto Kling (1930)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : Alfaro (Panamá) ; miembros :Macgregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)


71. La Comisión declaró responsable a México por losdisparos hechos por tropas mexicanas contra un ciuda-danos de los Estados Unidos, después que varios compa-ñeros de éste dispararon al aire como diversión. La Comi-sión estimó, que, dadas las circunstancias, la acción delas tropas había constituido una intromisión innecesariae injustificada (pág. 580). La conducta de los americanos

al disparar al aire se consideró como imprudente y laindemnización se redujo en consecuencia (pág. 585).

Asunto Kunhardt and Co. (1903)Litigantes : Estados Unidos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-

Venezuela : Arbitro : Barge (Países Bajos) ; miem-bros : Bainbridge (Estados Unidos) y Paul (Venezuela)


72. La Comisión sostuvo que el hecho de que unossoldados hubiesen destruido o se hubiesen apoderado deciertos bienes, daba derecho a exigir una indemnizaciónsiempre que se demostrase que el acto se había cometidoen presencia de oficiales superiores que habiendo podidoimpedir el atropello, se hubiesen abstenido de hacerlo(pág. 178).

Véase una decisión similar en el asunto Irene Roberts,R.I.A.A., vol. IX, págs. 206 a 208.

Asunto Maninat (1902)Litigantes : Francia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Francia-Venezuela ;

Arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros : Rocca(Francia) y Paul (Venezuela)


73. Maninat recibió órdenes de presentarse en el cuartelgeneral del general que mandaba una división del ejércitode Venezuela. Una vez allí fue golpeado y herido pororden del general, y se le encarceló después sin razón quelo justificase. El Gobierno de Venezuela, cuando se lesometió el caso, no censuró al general ni a los oficiales a sumando, autores de las lesiones. La Comisión sostuvoque Venezuela era responsable de las lesiones mortalescausadas a Maninat y se concedió una indemnizaciónal heredero francés (págs. 79 a 81).

Asunto Solis (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : Sindballe (Dinamarca) ; miem-bros : Macgregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)


74. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónen nombre de Solis por las cabezas de ganado que sehabían llevado de su rancho tropas insurgentes y regulares.La reclamación fue desechada en lo referente a los actosde las fuerzas revolucionarias teniendo en cuenta elalcance de la revuelta y la falta de negligencia por partede las autoridades mexicanas (pág. 362). En cambio,prosperó la reclamación relativa a los actos de lastropas regulares. Unos 100 soldados se habían instaladoen el rancho durante un mes, y no podía presumirse quetodos ellos fueran rezagados que ya no estaban bajo lasórdenes de un oficial (págs. 362 y 363).

Reclamaciones relativas a la zona española de Marruecos(1925)

Litigantes : España y Reino UnidoRelator : Huber (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 615

75. Refiriéndose a la cuestión de la responsabilidad pordaños causados durante operaciones militares, el Relatormanifestó que si bien un Estado no es responsable porlos actos cometidos por sus tropas mientras éstas tratande restaurar el orden o luchan con el enemigo, puede


invocarse la jurisdicción internacional en un caso deabuso manifiesto en el ejercicio de la autoridad militar,y que un Estado está obligado a ejercer un control especialpara impedir que sus tropas cometan actos que suponganuna violación de las disposiciones de la ley y la disciplinamilitares (pág. 645).

Asunto Stephens (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



76. Stephens fue alcanzado por disparos hechos porun centinela perteneciente a ciertas fuerzas auxiliares alno detenerse aquél en el coche en que viajaba. El centinela,que no hizo ninguna advertencia de su intención de dis-parar, fue detenido y posteriormente puesto en libertad.El oficial que permitió que se le pusiese en libertad fuecondenado a pena de prisión, pero quedó absuelto en laapelación. La Comisión sostuvo que México era directa-mente responsable del uso temerario de armas de fuegopor el centinela; los miembros de las fuerzas auxiliaresdebían considerarse como soldados a pesar de su situaciónirregular (pág. 267). También se hizo responsable aMéxico de denegación de justicia por no haber castigadoal centinela ni al oficial (pág. 268).

Asunto Youmans (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (Méxoco) y Nielsen (EstadosUnidos)


11. En 1880, tres ciudadanos de los Estados Unidosperecieron a manos de una turba de mexicanos comoconsecuencia de un altercado con un trabajador. El alcadede la ciudad envió a un teniente al mando de tropaspara sofocar el tumulto. Las tropas, en vez de dispersara la muchedumbre, dispararon contra la casa en quese habían refugiado los norteamericanos, matando a unode ellos; los otros dos perecieron también a manos delas tropas y de la muchedumbre. Posteriormente sedetuvo a 18 personas pero no se sentenció a ninguna;cinco fueron condenadas en rebeldía. La Comisiónsostuvo que del expediente se desprendía « negligenciaen el castigo de las personas implicadas en el delito »(pág. 115). En cuanto a la participación de las tropas,la Comisión sostuvo que su intervención imponía unaresponsabilidad directa al Gobierno de México ; teniendoen cuenta que las tropas estaban de servicio y bajo lasupervisión inmediata de su oficial, no podía decirseque hubiesen actuado a título particular. « Los soldadosque causan daños personales o cometen actos desenfre-nados de destrucción o saqueo lo hacen siempre desobe-deciendo ciertas normas establecidas por la autoridadsuperior. No se podría exigir responsabilidad algunapor tales fechorías si se aceptase la opinión de que todoslos actos cometidos por soldados en contravención delas instrucciones recibidas deben considerarse siemprecomo actos personales » (pág. 116).

Véase también el asunto Connelly, R.I.A.A., vol. IV,pág. 117.

E. — ÓRGANOS DE POLICÍA

i) Miembros del Cuerpo de Policía

Asunto Adams (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá; Presidente: van Heeckeren (Países Bajos);miembros : Alfaro (Panamá) y Root (Estados Unidos)


78. A Adams le robó y atacó un policía panameño quese hallaba de servicio. El policía fue expulsado del cuerpoy sentenciado a 90 días de prisión por indisciplina einfracción del reglamento de policía. No se incoó procesocriminal aunque el policía estuvo detenido unas 10 sema-nas durante la investigación preliminar.

79. Se declaró responsable a Panamá por no castigaral policía debidamente. La Comisión no considerónecesario « examinar la cuestión de si un Estado es res-ponsable por los actos ilícitos cometidos por un agentede policía, independientemente de que no se le castigase,o de si la norma relativa a la responsabilidad por actosde la policía se aplica a un caso como éste, en que elagente, hallándose de servicio y de uniforme comete unacto claramente contrario a su deber e incompatible consu obligación de proteger » (pág. 323).

Asunto Baldwin y otros (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá ; Presidente : van Heeckeren (Países Bajos) ;miembros : Alfaro (Panamá) y Root (Estados Unidos)


80. Los Estados Unidos presentaron una serie de recla-maciones por daños sufridos por algunos soldados nor-teamericanos y un paisano, durante un tumulto que seprodujo en el distrito de Cocoa Grove, en la ciudad dePanamá, durante un carnaval. Las autoridades de losEstados Unidos habían facilitado una patrulla militar,pero la responsabilidad por el mantenimiento del ordenrecaía primordialmente sobre la policía panameña. LaComisión estimó que si bien algunos soldados americanosse habían comportado incorrectamente, ello no justificabael que la policía panameña atacase a los soldados o permi-tiese a la población en general que lo hiciese, sobre todoteniendo en cuenta que había presente una fuerza depolicía suficiente para dominar la situación. Como lapatrulla de los Estados Unidos había desempeñado sucometido con eficiencia, la Comisión no tuvo que exa-minar la cuestión de si los derechos de los reclamantesse hubiesen visto menoscabados en caso de que la patrullahubiese sido insuficiente. La responsabilidad en cuantoal mantenimiento del orden seguía siendo atributo de lasoberanía territorial (pág. 331).

81. En el asunto Richeson, Klimp Langdon y Day,R.I.A.A., vol. VI, pág. 325, varios americanos resultaronheridos en una reyerta entre ciudadanos panameños ysoldados americanos, y uno de éstos, Langdon, resultómuerto de un tiro disparado por un policía panameño noidentificado. La Comisión atribuyó la muerte de Langdona inadecuada protección de la policía. Se impuso el pagode una indemnización considerada como el « mínimoindispensable », a pesar de que ninguno de los herederosde Langdon dependía económicamente de él (pág. 327).


Asunto Cesarino (1903)Litigantes : Venezuela e ItaliaComisión Mixta de Reclamaciones Venezuela-Italia;

Arbitro : Ralston (Estados Unidos) ; miembros : Agnoli(Italia) y Zuloaga (Venezuela)

Reports of International Arbitral Awards, vol. X, pág. 59882. Se declaró responsable al Gobierno de Venezuelapor el comportamiento injustificable de un agente depolicía que mató de un disparo a un súbditoto italiano,acto que, según las palabras del arbitro, fue « deliberadoy totalmente injustificado ».

Asunto Malien (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México ; Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México), Nielsen (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 17383. Esta reclamación fue presentada por el Gobierno deMéxico en nombre de Malien, cónsul mexicano que fueagredido en dos ocasiones por un policía norteamericano.En la primera ocasión, en que el policía amenazó conmatar a Malien y le golpeó, se le impuso una multa de5 dólares por turbar el orden. La Comisión sostuvo queeste fallo en sí no constituía una denegación de justicia.Sin embargo, afirmó que las autoridades de los EstadosUnidos habían actuado incorrectamente al no castigar alpolicía ni apercibirle de las consecuencias en caso dereincidencia (pág. 175). La segunda vez, el policía hiriógravemente a Malien, recluyéndolo en la cárcel delcondado; la Comisión sostuvo que el acto del policíatenía carácter oficial e implicaba la responsabilidad delas autoridades norteamericanas (pág. 177). Por la segun-da agresión, se impuso al policía una multa de 100 dólares.La Comisión estimó que si bien no podía decirse que ladecisión del tribunal norteamericano constituye unadenegación de justicia, teniendo en cuenta la naturalezade las pruebas presentadas, el hecho de que el policía nohubiese pagado la multa ni hubiese sido recluido enprisión, que era la pena subsidiaria, sí suponía una dene-gación de justicia. « El castigo sin ejecución de la penaconstituye una presunción de denegación de justicia »(pág. 178). Se reconoció que, en principio, debía conce-derse una indemnización especial por la ofensa infringida,por la falta de protección y por la denegación de justicia,además de la indemnización por lesiones, aunque laselevadas sumas concedidas en el pasado en concepto deindemnización para mantener la dignidad consular sereferían a casos en los que estaba en juego el honor delpaís o a « cónsules residentes en países atrasados en losque se les asimila a los diplomáticos » (págs. 179 y 180).

Véase también el asunto Chapman, R.I.A.A., vol. IV,pág. 632, en el que se sostuvo que México era responsablepor no haber brindado la protección especial que corres-ponde a un funcionario consular.

Asunto Roper (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



84. La Comisión declaró responsable al Gobierno deMéxico por la muerte de un subdito americano que fue

alcanzado por los disparos hechos por la policía mexi-cana, por considerar que, de conformidad con los prin-cipios seguidos en las decisiones que tomó en los asuntosSwinney, Falcón y Garza, el uso de armas de fuegohabía contituido un acto temerario e innecesario (págs. 146y 147). La Comisión rechazó el alegato de que no debíahacerse responsable el Gobierno mexicano por los actoscometidos por funcionarios subalternos tales como unosagentes de policía. La Comisión sostuvo que estabafacultada para examinar la investigación del casorealizada por un magistrado mexicano, investigaciónque, a su juicio, había sido inadecuada (págs. 147 y148).

85. En el asunto Swinney, R.I.A.A., vol. IV, pág. 101,Swinney fue alcanzado por los disparos de dos funcio-narios mexicanos cuando se hallaba en un bote en el RíoGrande. No estaba claro si los funcionarios habíanactuado en defensa propia o en el desempeño de susdeberes oficiales. La Comisión sostuvo que México debíapagar indemnización por no haber celebrado un procesopúblico.

ii) Detención y prisión

Asunto Colunje (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá : Presidente : van Heeckeren (Países Bajos) ;miembros : Alfaro (Panamá) y Root (Estados Unidos)


86. Un detective de la Zona del Canal convenció conengaños a Colunje para que fuese a la Zona, donde fuedetenido y acusado de un delito. Después de varias horasde detención, fue puesto en libertad bajo fianza. Sesobreseyó su caso después que el fiscal del distrito inter-puso una acción de abandono de proceso, y se le devolvióla fianza. La Comisión sostuvo que los Estados Unidoseran responsables de la detención ilegal de Colunje.« Es evidente que el agente de policía de la Zona, alinducir a Colunje con engaños a que fuese con él a laZona con propósito de detenerle allí, ejerció indebida-mente su autoridad en territorio de la República dePanamá, en perjuicio de un ciudadano panameño quien,como resultado de su acción, sufrió la humillación deun proceso criminal. Los Estados Unidos deben serdeclarados responsables en este acto de un agente depolicía en el desempeño de sus funciones » (págs. 343 y344).

Asunto Chevreau (1931)Litigantes : Francia y Reino UnidoArbitro : Beichman (Noruega)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 1113

87. Francia presentó una reclamación en nombre deChevreau, ciudadano francés, que fue detenido por tropasbritánicas en 1918 durante ciertas operaciones militaresrealizadas en Persia con el consentimiento del Gobiernode ese país. El arbitro sostuvo que la detención en sí eralegal, ya que las fuerzas británicas tenían que tomar lasmedidas adecuadas para protegerse; además, Chevreauno había sido maltratado durante la detención. Sinembargo, el arbitro estimó que el Gobierno británico nohabía emprendido la correspondiente investigación paracerciorarse de la veracidad de las acusaciones que condu-


jeron a la detención de Chevreau (pág. 1129), que, porconsiguiente, debía indemnizar los daños morales ymateriales causados.

Asunto Cibich (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) y Parker (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol IV, pág. 57

88. Cibich fue detenido por la policía mexicana porembriaguez. Un grupo de presos puestos en libertad y depolicías desleales se apoderó del dinero de Cibich que lapolicía tenía en depósito. Se desechó la reclamación pararecuperar el dinero por estimar que la detención delreclamante había sido legal, y que de las pruebas no sedesprendía que las autoridades mexicanas no hubiesenactuado con la debida diligencia.

Asunto Faulkner (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



89. La comisión consideró a México responsable de« quebrantamiento manifiesto de las normas interna-cionales » en el trato dado a Faulkner en prisión, y leimpuso el pago de una indemnización (pág. 71).

Véase también el asunto Adler, R.I.A.A., vol. IV»pág. 74.

Asunto Quintanilla (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



90. Esta reclamación fue presentada por México ennombre de los padres de Quintanilla, mexicano quehabía sido detenido por un subjefe de policía de Texasdespués de un incidente en el que el mexicano echó ellazo a una muchacha que iba a caballo, derribándola delmismo. Varios días más tarde el cadáver de Quintanillafue hallado al borde de la carretera. El subjefe de policíay uno de sus ayudantes fueron detenidos, pero se lespuso en libertad bajo fianza. Se presentó el caso ante unjurado de acusación que no tomó decisión alguna. LaComisión sostuvo que los Estados Unidos debían pagarindemnización como consecuencia de un delito inter-nacional; un Estado debe responder de la seguridad deun extranjero que ha sido detenido por uno de susfuncionarios (pág. 103).

91. Véase también el asunto Turner, R.I.A.A., vol. IV,pág. 278. « Si la detención de una persona obliga algobierno a responder de ella, la detención ilegal de unapersona sin duda hace responsable al gobierno porpeligros y desgracias que le ocurran y que no le hubiesenocurrido, o que le hubiesen ocurrido en un grado menor,si hubiese estado en libertad » (pág. 281).

Asunto Kalklosh (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Sindballe (Dinamarca) ; miem-bros : Macgregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)


92. La Comisión sostuvo que la detención de Kalkloshsin mandamiento judicial ni orden de otra índole y sinpruebas que demostrasen que era culpable de ningúndelito constituía una denegación de justicia de la queMéxico era responsable.

Véase una reclamación muy similar en el asunto Clark,R.I.A.A., vol. IV, pág. 415.

Asunto Koch (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



93. La Comisión sostuvo que México era responsablede los actos cometidos por ciertos funcionarios mexicanosde aduanas quienes, sin uniforme, subieron al barco deKoch y le agredieron brutalmente al proceder a su detención.

Asunto Harry Roberts (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



94. Roberts fue detenido y encarcelado durante casi19 meses acusado de allanamiento de morada. Se pre-sentó una reclamación basada en lo prolongado de sureclusión y en los tratos crueles e inhumanos de que fueobjeto durante la misma. En cuanto a su encarcelamiento(págs. 79 y 80), la Comisión sostuvo que aunque el dere-cho internacional no señalaba ningún período fijo, en sucaso se prolongó excesivamente. El tiempo que se le tuvoen prisión fue superior al establecido por la ley mexicana,sin que pudiera alegarse que, de haber sido condenado, sehubiera tenido en cuenta el tiempo transcurrido previa-mente en prisión. La Comisión sostuvo que, conforme alas pruebas, el trato dado a Roberts mientras se hallabaen prisión fue cruel e inhumano. Desechó el argumentodel Gobierno mexicano de que se le había dado el mismotrato que a los nacionales. Las normas que debíanobservarse eran las internacionales (pág. 80). En conse-cuencia, se declaró que Roberts tenía derecho a indemni-zación por años.

Asunto Tribolet (1930)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : Alfaro (Panamá) ; miembros :Macgregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)

95. Tribolet fue detenido por soldados mexicanos quele acusaban de haber participado en un robo en el queresultó muerto un mexicano. Se declaró responsable aMéxico por la ejecución de Tribolet, dos días después, sinproceso ni investigación y sin habérsele dado la oportuni-dad de defenderse.

Véase también el asunto Dillon, R.I.A.A., vol. IV,pág. 368.


iii) Diligencia debida y castigo de los delincuentes

Asunto Borchgrave (Objeciones preliminares) (1937)Litigantes : Bélgica y EspañaPermanent Court of International Justice, Series A/B,

N.° 72

96. Bélgica alegó que el Gobierno español era respon-sable del asesinato del barón de Borchgrave, funcionariode la embajada de Bélgica en Madrid, así como de nohaber obrado con la debida deligencia para detener yprocesar a los culpables. El Gobierno español alegó que,de conformidad con el acuerdo especial firmado por ambosEstados, el Tribunal carecía de jurisdicción, para exami-nar la segunda acusación. Sin embargo, el Tribunal deci-dió, de acuerdo con su interpretación del acuerdo espe-cial, que sí era competente para decidir la cuestión de lasupuesta falta de diligencia. El Gobierno español retiróuna objeción que había hecho en el sentido de que no sehabían agotado todos los recursos previstos en el derechointerno. Posteriormente, ambos Estados convinieron enque se sobreseyese el caso.

Asunto Canahl (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



97. Se declaró responsable al Gobierno Federal deMéxico por no haber castigado a los asesinos de Canahl,aunque el territorio en que se había cometido el actoestaba controlado por las fuerzas revolucionarias en elmomento del suceso. El control del territorio cambió demanos unas tres semanas después de cometerse el asesi-nato.

Asunto Janes (1925)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-


Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 8298. Janes, superintendente de una compañía minerade los Estados Unidos en México, fue muerto a tiros porun empleado mexicano que había sido despedido. Laacción tuvo lugar ante un considerable número depersonas. El jefe de policía local, al que se informórápidamente del asesinato, tardó media hora en reunira sus hombres e insistió en que debían ir montados. Losperseguidores no consiguieron alcanzar al asesino, quehabía huido a pie. El asesino pasó una semana en unrancho a seis millas de distancia y después, según losinformes, se trasladó a unas 70 millas más al sur. Secomunicó esta información a las autoridades mexicanassin resultado. La Comisión declaró que «... las autoridadesmexicanas habían obrado con negligencia para aprehenderal asesino, y que su conducta exigía el pago de una indem-nización » (pág. 85).

99. Los Estados Unidos reclamaron 25.000 dólarespor daños y perjuicios sufridos por la viuda e hijos deJanes. Al determinar la cuantía de la indemnización(págs. 86 a 90) la Comisión destinguíó entre la responsa-bilidad individual del culpable y la del Estado. « El cupablees responsable por haber matado o asesinado a unsubdito norteamericano; el Gobierno es responsable por

no haber cumplido con su deber de perseguir con dili-gencia al culpable y castigarle debidamente » (pág. 87).Así pues, el daño causado por el culpable recayó en losparientes de Janes, mientras que el originado por lanegligencia del Gobierno fue consecuencia de no castigaral asesino. La Comisión sostuvo que el asunto presentadoa su consideración constituía un caso de denegaciónde justicia y que « cuando el Gobierno comete unaacción inadecuada de esta índole, el país sólo es respon-sable por los daños causados por la acción u omisióndel propio poder ejecutivo o legislativo » (pág. 88).La Comisión llegó a la conclusión de que la ofensa inferidaa los parientes de Janes al no castigar al culpable consti-tuía un daño causado directamente por el Gobierno. Sinembargo, al determinar la cuantía de la indemnización,la Comisión sostuvo que había que tener en cuenta nosólo el dolor personal de los reclamantes sino también « lanecesidad de hacer una reparación razonable... por ladesconfianza y falta de seguridad resultantes de laactitud del Gobierno » (pág. 89). Teniendo en cuentatodos los elementos en juego, la Comisión concedióa los demandantes una indemnización de 12.000 dólares,sin intereses. En cuanto a la cuantía de la indemnizaciónvéase más adelante el párrafo 177.

En el asunto Menebhi (reclamación N.° 39 de la seriede Reclamaciones relativas a la zona española de Marrue-cos) se sostuvo que España debía pagar la mitad de lasuma entragada en concepto de rescate para recuperarciertas cabezas de ganado, teniendo en cuenta que lasautoridades españolas no hicieron nada por detenera los ladrones después de que el delito les fue notificadooficialmente. R.I.A.A., vol. II, págs. 707 a 710.

Asunto Massey (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



100. Un subdito mexicano fue detenido y encarceladopor matar a Massey. El acusado logró escapar de prisióncon la asistencia del ayudante del carcelero. El carcelerofue detenido, pero las autoridades mexicanas no consiguie-ron aprehender al asesino. México opuso la objeciónde que la mala conducta de Massey había contribuido asu muerte. Este argumento fue rechazado como impro-cedente en lo que respecta al derecho de los EstadosUnidos a invocar la norma de derecho internacionalque exige que los gobiernos tomen las medidas adecuadaspara castigar a los nacionales que han cometido agravioscontra extranjeros (pág. 156). En segundo lugar, Méxicoargüyó que no cabía hablar de denegación de justicia enrelación con actos de un funcionario subalterno contrariosa la ley y a su propio deber, si el Estado interesado lecastigaba. El miembro norteamericano en la Comisiónsostuvo que « una nación se hace responsable por losagravios de sus funcionarios » independientemente dela función o categoría de éstos con arreglo a la ley interna(pág. 159). Puesto que no se castigó al ayudante del carce-lero, aunque se le detuvo por cierto tiempo, ni se tomóal parecer ninguna medida eficaz para aprehender alasesino, la Comisión declaró culpable a México de dene-gación de justicia.

Véanse también el asunto Way, R.I.A.A., vol. IV,


pág. 391 y siguientes (especialmente pág. 400); el asuntoStephens, R.LA.A., vol. IV, pág. 265 y siguientes(especialmente pág. 268), párr. 76 supra, y el asuntoYoumans, R.LA.A., vol. IV, pág. 110 y siguientes(especialmente pág. 115), párr. 77 supra.

Asunto Neer (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-Méxi-

co : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) y Nielsen (EstadosUnidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 60101. Esta reclamación fue presentada por los EstadosUnidos en nombre de los herederos de Neer, a quienmató a tiros un grupo de hombres armados. Se alegóque las autoridades mexicanas habían actuado con unanegligencia injustificable en la persecución de los culpables.La Comisión averiguó que dichas autoridades habíaninspeccionado el lugar del asesinato la noche en queocurrió; que habían interrogado a los testigos al díasiguiente, y que habían detenido a cierto número desospechosos, aunque después éstos quedaron en libertadpor falta de pruebas suficientes. La Comisión sostuvoque si bien se hubiera podido proceder con más eficacialas pruebas no revelaban una negligencia tal que consti-tuyese un delito internacional (pág. 61). La Comisióndeclaró que para determinar si los actos de un gobiernoson inadecuados hay que enjuiciarlos con arreglo a lasnormas internacionales, y que para ser delito inter-nacional, el trato dado a un extranjero « .... debía consti-tuir un ultraje, un acto de mala fe, un caso de negligenciaculpable en el desempeño del deber o una omisión porparte del Gobierno tan en desacuerdo con las normasinternacionales que cualquier persona razonable e impar-cial lo reconociese así » (págs. 61 y 62).

Se adoptó la misma decisión en el asunto Miller,Eitelman y Eitelman, R.LA.A. vol. IV, pág. 336. Véasetambién el asunto Mecham, R.LA.A., vol. IV, pág. 440,en el que la Comisión sostuvo lo siguiente : « Aunquetal vez hubieran podido tomarse medidas más eficacespara aprehender a los asesinos de Mecham, la cuestiónque se discute no es ésa sino más bien si las medidastomadas revelan tal grado de negligencia, deficenciaen la administración de justicia o mala fe, que el proce-dimiento no se ajusta a las normas de derecho interna-cional. » (Pág. 443.)

Asunto Putman (1927)Litigantes : Estados Unidos-MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-


Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 151102. Un policía mexicano que mató a Putman fuecondenado a muerte por un tribunal de primera instanciapor homicidio con alevosía y sin provocación previa.La sentencia fue conmutada por un tribunal de apelacióna ocho años de prisión. La Comisión sostuvo que Méxicono era responsable de denegación de justicia como conse-cuencia de la reducción de la pena por el tribunal deapelación (págs 153 y 154), pero que, en cambio, sí eraresponsable de que un jefe militar local hubiese puesto enlibertad al policía antes de expirar la sentencia, ya que nopodía decirse que, en tales condiciones, México hubiera

cumplido plenamente su obligación de castigar al asesino(pág. 154).

103. Véase también el asunto Denham, R.LA.A.,vol. VI, pág. 312, en el que la Comisión General de Recla-maciones Estados Unidos-Panamá sostuvo que la reduc-ción de una sentencia, originalmente adecuada, comoconsecuencia de una amnistía, imponía a Panamá unaresponsabilidad internacional. Véase el asunto Wenzel,R.LA.A., vol. X, pág. 428, en el que la Comisión Mixtade Reclamaciones Venezuela-Alemania dictaminó quela puesta en libertad de un dirigente revolucionario porel jefe del poder ejecutivo de Venezuela, excediéndoseen sus atribuciones, no hacía responsable a Venezuelapor los daños causados a los bienes alemanes duranteun levantamiento dirigido por dicho jefe revolucionario.

III. Responsabilidad del Estado por actos de ios particulares,con inclusión de las personas que participen en revolu-ciones o guerras civiles

Asunto « Aroa Mines » (1903)Litigantes : Reino Unido y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Reino Unido- Venezuela :

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros :Harrison (Reino Unido) y Grisanti (Venezuela)

Reports of Internacional Arbitral Awards, vol. IX, pág. 402

104. Después de realizar una investigación a fondo entrelas autoridades, el arbitro determinó que el Gobiernode Venezuela no era responsable por los daños sufridospor subditos británicos durante una insurrección oguerra civil fracasada, a menos que se pudiera demostrarque las autoridades de Venezuela no habían actuadocon la debida diligencia (págs. 439 a 445).

Asunto de la Compañía Francesa de Ferrocarriles de Vene-zuela (1902)

Litigantes : Francia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Francia-Venezuela :

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros :Rocca (Francia) y Paul (Venezuela)


105. El arbitro declaró que no podía hacerse responsableal Gobierno de Venezuela por los trastornos y pérdidascomerciales sufridos por la compañía como consecuenciade una revolusión, teniendo en cuenta, en particular, que lacompañía debía haber previsto esta posibilidad cuandodecidió iniciar sus operaciones en el país. No obstante,puesto que la revolución triunfó, la Comisión declaróresponsable al Gobierno « de todos los daños causadosa la compañía y a sus propiedades como consecuencianecesaria y natural del uso del ferrocarril por las fuerzasrevolucionarias o del Gobierno » (pág. 354).

Véase también el asunto Dix, R.LA.A., vol. IX,pág. 119; párr. 175 más adelante.

Asunto de la Home Frontier and Foreign Missionary Society(1920)

Litigantes : Estados Unidos y Reino UnidoTribunal arbitral Estados Unidos-Reino Unido ; Presidente :

Fromageot (Francia) ; arbitros : Anderson (EstadosUnidos) y Fitzpatrick (Reino Unido)


106. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónpor los daños causados a la Home Frontier and Foreign


Missionary Society durante una rebelión en 1898 en elProtectorado Británico de Sierra Leona. Se alegó que larebellion se produjo como consecuencia de la implantacióndel « impuesto sobre las chozas » y que el Gobierno britá-nico, sabiendo que dicho impuesto era impopular,debería haber tomado las medidas adecuadas para mante-ner la ley y el orden. El Tribunal declaró que Gran Bretañano era responsable :

« Según un principio bien establecido de derechointernacional no puede hacerse responsable a un gobier-no por los actos cometidos por grupos rebeldes desa-fiando su autoridad, siempre que dicho gobierno hayaactuado con la debida buena fe y diligencia para supri-mir la insurrección. » (Pág. 44.)

También se mencionó el hecho de que la MissionarySociety debía haber conocido los peligros de su misión.

Asunto de la Home Insurance Company (1926)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

México : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Parker {Estados Unidos) y Macgregor(México)


107. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónen nombre de la Home Insurance Company, la cualhabía abonado las sumas previstas en dos pólizas deseguro en concepto de indemnización a otra compañíade los Estados Unidos por pérdidas sufridas como resul-tado de la « confiscación, detención o embargo llevadasa cabo por las autoridades constituidas, locales o fede-rales ». Las propiedades en cuestión habían sido confisca-das por las fuerzas revolucionarias mientras eran trans-portadas en los ferrocarriles del Gobierno. La Comisiónsostuvo que la responsabilidad del Gobierno cuandoactúa en calidad de empresa de transporte no es mayorque la de cualquier empresa privada, y que no habíahabido negligencia (pág. 51). En cuanto al deber delGobierno de proteger a la spersonas y propiedades desu juridicción, la Comisión estimó que tampoco se habíainfringido, dado el carácter repentino de la revuelta yel alcance de la misma (pág. 52). En consecuencia, sedesechó la reclamación.

108. Véase el asunto de la Eagle Star and British Domi-nion Insurance Company, R.I.A.A., Vol. V, pág. 139,en el que la Comisión de Reclamaciones México-ReinoUnido sostuvo que no tenía jurisdicción para examinaruna reclamación presentada en nombre de ciertas compa-ñías británicas de seguros por las sumas pagadas a unacompañía mexicana que había sufrido pérdidas comoconsecuencia de actos cometidos por fuerzas revolucio-narias. Había que establecer una distinción entre lascompañías de seguros y los demás reclamantes en cuantoque aquéllas se comprometen, profesionalmente, a correrlos posibles riesgos (págs. 141 y 142).

Asunto Kummerow, Redler and Co, Fulda, Fischback yFriedericky (1903)

Litigantes : Alemania y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Alemania-Venezuela :

arbitros : Duffield (Estados Unidos) ; miembros :Goetsch (Alemania) y Zuloaga (Venezuela)


109. Al emitir su opinión sobre estos casos, el arbitrodeclaró que, de conformidad con los principios generales

del derecho internacional, Venezuela no era responsablepor los daños causados a los nacionales alemanes o a suspropiedades durante una guerra civil ya que, desde elprincipio, el Gobierno se había visto impotente paracontrolarla (pág. 400). Sin embargo, Venezuela habíaaceptado, de conformidad con un acuerdo concluidoentre los dos países, la responsabilidad por los dañoscausados o por las confiscaciones injustas llevadas acabo por las fuerzas revolucionarias.

Reclamaciones por daños sufridos por bombardeos en laciudad de México (1930)

Litigantes : México y Reino UnidoComisión de Reclamaciones México-Reino Unido : Presi-

dente : Zimmerman (Países Bajos) ; miembros : Flores(México) y Percival (Reino Unido)

Reports of International Arbitral Awards, vol. V,pág. 76

110. Las fuerzas revolucionarias mexicanas ocuparonuna residencia de la Young Men's Christian Associationen la ciudad de México, y obligaron a los reclamantesa abandonarla. Al regresar, los reclamantes se encontraroncon que sus bienes habían sido destruidos o saqueados.La Comisión estimó que, de conformidad con la conven-ción por la que se estableció la misma, Mexico eraresponsable. Las autoridades debían haber tenidoconocimiento de la ocupación y saqueo del edificio perono había pruebas de que hubiesen tomado medida algunapara remediarlo (págs. 79 y 80).

El mismo razonamiento se siguió en el asunto Gill,R.I.A.A., vol. V, pág. 157 y siguientes (especialmentepág. 159 y 160).

Asunto Noyes (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá ; Presidente : van Heeckeren (Países Bajos) ;miembros : Alfaro (Panamá); Root (Estados Unidos)


111. Mientras atravesaba con su coche un pueblo en lasproximidades de la ciudad de Panamá, Noyes fue agredidoy herido por una multitud que se había congregadopara asistir a una reunión política. Un policía le protegióla primera vez, pero, poco después de reemprender elviaje, Noyes fue agredido de nuevo; finalmente, fuerescatado por el jefe de policía de la ciudad de Panamá.Los Estados Unidos alegaron que Panamá era responsable,ya que las autoridades no habían tomado la precauciónde aumentar la fuerza de policía en el pueblo, aunquese había sabido por anticipado que iba a celebrarse lareunión.

112. La Comisión estimó que, con arreglo al derechointernacional, no había responsabilidad por el simplehecho de que un extranjero hubiese sido agredido porparticulares y de que la agresión hubiera podido evitarsecon la presencia de una fuerza suficiente de policía.

« Para que las autoridades sean responsables debehaber circunstancias especiales : por ejemplo, sucomportamiento en relación con un caso determinadoo incumplimiento general de su deber de mantenerel orden, impedir que se cometan delitos y perseguiry castigar a los delincuentes » (pág. 311).

Al no darse estas circunstancias, la Comisión estimóque Panamá no era responsable.


Asunto Georges Pinson (1928)Litigantes : Francia y MéxicoComisión de Reclamaciones Francia-México ; Presidente :

Verzijl (Países Bajos) ; miembros : Ayguesparsse(Francia) y Roa (México)


113. La Convención por la que se establece la Comisióndispone que las reclamaciones deben resolverse sobre labase de la equidad. Por consiguiente, las cuestionesrelativas a la responsabilidad del Estado de conformidadcon el derecho internacional, sólo se plantean de modoincidental, por ejemplo, en un caso en que el Gobiernode México afirmaba que la convención debía interpretarseen sentido estricto, ya que tanto dicha convención comoel derecho internacional rechazan el principio de la respon-sabilidad del Estado por los daños causados a extranjerosdurante revoluciones o levantamientos o durante la supre-sión de los mismos. El Presidente de la Comisión declaróque si bien estaba dispuesto a admitir que el derechointernacional positivo no reconocía todavía la obligacióngeneral de que los Estados indemnizasen a los extranjerospor las pérdidas sufridas durante los levantamientoso guerras civiles, había no obstante muchos casos en quelos Estados estaban obligados a indemnizar. El Gobierno,además de ser responsable por sus propios actos injustos,lo es por los abusos de sus fuerzas militares, por los actosde pillaje y por no tomar las medidas adecuadas parasuprimir las algaradas o motines (págs. 352 a 354).En cuanto a los actos jurídicos o delitos internacionalesde los revolucionarios, sólo puede declararse responsableal Estado si los revolucionarios consiguen apoderarsedel poder supremo, en cuyo caso su responsabilidadse retrotrae a la fecha en que estalló la revolución (págs.419 a 433, en particular págs. 426 a 431).

Asunto Sambiaggio (1903)Litigantes : Italia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Italia-Venezuela :

arbitro : Ralston (Estados Unidos) ; miembros : Agnoli(Italia) y Zuloaga (Venezuela)


114. La Comisión desechó una reclamación de Italiapor bienes confiscados por los revolucionarios, por esti-mar que no podía considerarse responsable al Gobiernode Venezuela por actos de personas que ya no estabanbajo su control. El arbitro declaró lo siguiente :

« La norma general es que los gobiernos, o losindividuos, sólo pueden ser declarados responsablespor actos cometidos por sus agentes o por actos cuyaresponsabilidad hayan asumido expresamente. »

Puesto que no había pruebas de que el Gobierno nohubiese faltado a su deber de hacer uso de su autoridadconstituida con la prontitud y energía adecuadas, nopodía declarársele responsable por los actos de personasque trataban de derrocarlo (págs. 512 y 513).

Reclamaciones relativas a la zona española de Marruecos(1925)


115. Refiriéndose a la cuestión de la responsabilidadpor disturbios civiles, levantamientos y guerras, elRelator declaró :

« Parece indudable que el Estado no es responsable

por los motines, revueltas, guerras civiles o guerrasinternacionales ni por los daños que dichos aconte-cimientos provoquen en su territorio. Tal vez resultemás o menos fácil probar los errores cometidos porel Gobierno, pero a falta de cláusulas concretasde un tratado o acuerdo, no puede hacerse lacorrespondiente investigación. Estos acontecimientosdeben considerarse como casos de fuerza mayor »(pág. 642).

No obstante, el hecho de que el Estado no fuese respon-sable del acontecimiento, no excluía su deber de actuarcon cierto grado de diligencia. El principio de la no inter-vención se basa en la necesidad de mantener la pazinterna y el orden social en el Estado territorial. Por consi-guiente, si bien un Estado no es responsable por los actosde los revolucionarios en sí mismos, « puede, no obstante,ser responsable de lo que hagan —o dejen de hacer—las autoridades para evitar, en la medida de lo posible,las consecuencias » {ibid). Véanse también las págs. 656a 659.

IV. Responsabilidad de los Estados federales y de losEstados que representan a otros en las relacionesinternacionales

Asunto de los indios Cayuga (1926)Litigantes : Estados Unidos y Reino UnidoTribunal Arbitral Estados Unidos-Reino Unido; Presi-

dente : Nerincx (Bélgica) ; arbitros : Pound (EstadosUnidos) y Fitzpatrick (Reino Unido)


116. Gran Bretaña presentó una reclamación en nombrede los indios Cayuga que vivían en Canadá, a quienesel Estado de Nueva York no había abonado cierta pensiónestipulada en los contratos de 1789, 1790 y 1795 por lacesión de tierras en dicho Estado, aunque continuóabonándola a los indios Cayuga que permanecieronen los Estados Unidos. El Tribunal sostuvo que todavez que el acuerdo concluido en 1795 no era un tratadofederal ni se refería a una cuestión federal, los Estados Uni-dos no eran responsables por la falta de pago del Estadode Nueva York (págs. 186 a 188). Sin embargo, el Tribunalestimó que podía presentarse una reclamación contralos Estados Unidos de conformidad con el Tratadode Gante. Véase párr. 120, más adelante.

En el asunto De Galván, R.LA.A., vol. IV, pág. 273,se declaró responsables a los Estados Unidos por elhecho de que los tribunales de Texas no procesasen alasesino de un subdito mexicano. Véase el párr. 57 supra.

Asunto Pellat (1929)Litigantes : México y FranciaComisión de Reclamaciones Francia-México ; Presidente :

Verzijl (Países Bajos) ; miembros : Ayguesparsse(Francia) y Roa (México)


117. Se declaró responsable al Gobierno Federal deMéxico por los actos causados por uno de los Estadosfederados a un reclamante francés a pesar de que deacuerdo con la Constitución, el Gobierno central carecíade autoridad para controlar los actos de los Estadosfederados o para exigir que su conducta se ajustase alderecho internacional (pág. 536).


Reclamaciones relativas a la Zona Española de Marruecos(1925)


118. El relator sostuvo que dado que España represen-taba a la Zona Española de Marruecos en las relacionesinternacionales con exclusión de cualquier otro órganosoberano, la responsabilidad de Marruecos se fundíacon la de España, que era la única responsable ante elderecho internacional (págs. 647 a 649).

Véase el asunto Robert E. Brown, R.I.A.A., vol. VI,págs. 120 y siguientes (especialmente las págs. 129 y 130),en el que se declaró responsable a Gran Bretaña porlos actos cometidos por la República de Sudáfrica duranteel período de soberanía británica. Véanse los párrs. 32y 33 supra.

V. Agotamiento de la vía de los recursos internosy determinación del « tempus commissi delicti »

Reclamaciones Aguilar-Amory y Royal Bank of Canada(1923)

Litigantes : Costa Rica y Reino UnidoArbitro : Taft (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. I, pág. 369

119. Una compañía británica y el Royal Bank of Canadácelebraron contratos con el Gobierno de Costa Ricaen un momento en que ocupaba el poder el PresidenteTinoco. El arbitro sostuvo que las dos compañías noestaban obligadas a agotar los recursos a que teníanacceso ante los tribunales de Costa Rica después de queun nuevo gobierno había aprobado una ley anulando losactos del Presidente Tinoco (págs. 384 a 387).

Asunto de los indios Cayuga (1929)Litigantes : Estados Unidos y el Reino UnidoTribunal Arbitral Estados Unidos-Reino Unido ; Presidente:

Nerincx (Bélgica) ; arbitros : Pound (Estados Unidos)y Fitzpatrick (Reino Unido)


120. El Gobierno británico presentó una reclamaciónen nombre de los indios Cayuga que vivían en Canadá,y a quienes, después de 1810, el Estado de Nueva Yorkdejó de abonarles ciertas cantidades que les debía. ElTribunal estimó que la reclamación se basaba en elTratado de Gante, por el que los Estados Unidos habíanconvenido que se reconocerían a los indios los derechosque ostentaban antes de la guerra de 1812. Sin embargo,con arreglo al derecho internacional, no podía interpo-nerse ninguna reclamación ante los Estados Unidos hastaque el Estado de Nueva York hubiese rechazado definiti-vamente la reclamación de los indios Cayuga que vivíanen Canadá y se demostrase que el Gobierno de los EstadosUnidos no había tomado las medidas necesarias paracumplir las obligaciones del Tratado después que sehubiese presentado el asunto a su consideración (pág. 188).

Asunto de los bosques de Rhodope (Fundamento) (1933)Litigantes : Bulgaria y GreciaArbitro : Undén (Suecia)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 1405

121. Grecia presentó varias reclamaciones en nombrede personas que afirmaban ser subditos griegos, y cuyas

propiedades y derechos sobre los bosques situados en elRhodope Central fueron, al parecer, ignorados porBulgaria, en violación del Tratado de Neuilly. Bulgariaalegó que los reclamantes no habían agotado la vía de losrecursos internos. El arbitro sostuvo que el examen hechopor las autoridades administrativas búlgaras de lostítulos de los reclamantes era insuficiente para anularlos títulos y contratos en cuestión, ya que el Tratado deConstantinopla, al traspasar el territorio en cuestión deTurquía a Bulgaria, creaba una presunción favorable ala existencia de tales derechos a menos que se demostrasejurídicamente lo contrario. Esta presunción restringíanecesariamente la aplicación del principio del agotamientode la vía de los recursos internos. El arbitro añadió :

« Además, la norma del agotamiento de los recursosinternos no se aplica en general cuando se trata demedidas tomadas por el Gobierno o por un miembrodel mismo en ejercicio de sus funciones oficiales. No esfrecuente que existan recursos, en derecho interno,contra los actos de los órganos superiores delEstado. » (Pág. 1420.)

El arbitro llegó a la conclusión de que los reclamantestenían razón al estimar que cualquier acción inter-puesta ante los tribunales contra las medidas tomadas porlas autoridades de Bulgaria en relación con sus derechosy títulos hubiera sido inútil (págs. 1418 a 1420). En cuantoa la cuestión de la restitución de las propiedades y adjudi-cación de indemnización, véase el párr. 171, más adelante.

122. En el asunto Robert E. Brown, R.I.A.A., vol. VI,pág. 120 y siguientes (especialmente págs. 128 y 129),el tribunal estimó que si la reclamación de Brown noprosperó no fue por no haber agotado la vía de los recursoslocales, teniendo en cuenta todas las medidas tomadaspor las autoridades de Sudáfrica, incluida la destitucióndel Presidente del Tribunal Supremo, para rechazar sureclamación.

Asunto de la compañía de electricidad de Sofía y Bulgaria(objecionespreliminares) (1939)

Litigantes : Bélgica y BulgariaPermanent Court of International Justice, Series A/B, N.° 77

123. Bélgica estimó que Bulgaria había infringido susobligaciones internacionales con ciertas medidas queafectaban a los derechos de la compañía de electricidadde Sofía y Bulgaria, una compañía belga. El municipiode Sofía se había hecho cargo de la compañía durantela guerra de 1914-1918. En virtud del Tratado de Neuilly,se obligó a Bulgaria a devolver la compañía a sus propieta-rios y a pagarles una indemnización fijada por un tribunalmixto de arbitraje; en el Tratado se estipulaba tambiénque la concesión de la compañía debía modificarse deacuerdo con los cambios en la situación económica. En1925, el Tribunal Arbitral Mixto Bélgica-Bulgaria fijóla cuantía de la indemnización teniendo en cuenta lanueva situación económica. Sin embargo, surgió unacontroversia en cuanto a la aplicación de la fórmula quehabía de adoptar la compañía para calcular la tarifade la electricidad. El municipio de Sofía inició con éxitouna acción contra la compañía ante el Tribunal Regionalde Sofía en 1936. La compañía apeló ante el Tribunalde Apelación de Sofía. Y volvió a apelar la decisión deeste último tribunal ante el Tribunal de Casación.

124. En esta situación, se hizo cargo del caso el Gobiernobelga, el cual alegó, entre otras cosas, que el fallo de


Tribunal de Apelación no tenía en cuenta los derechosde la compañía establecidos por el Tribunal ArbitralMixto, lo que daba derecho al Gobierno belga a plantearel caso ante el Tribunal Permanente, de conformidadcon los términos del Tratado de conciliación, arbitrajey arreglo judicial concluido entre Bélgica y Bulgaria en1931, y de las declaraciones hechas por ambos Gobiernosaceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal.Así, pues, la mayor parte de la sentencia del Tribunaltenía por objeto determinar la relevancia de estos instru-mentos sobre los hechos del caso. El Tribunal consideróque, de conformidad con el Tratado de 1931, no se podíarecurrir a él hasta que la autoridad nacional competentehubiese tomado una decisión definitiva, y que la decisióndel Tribunal de Apelación no reunía este requisito(págs. 79 y 80). El Tribunal examinó asimismo (págs. 81a 83) el argumento del Gobierno de Bulgaria de que sibien la controversia había surgido en 1937 y la aceptaciónde la jurisdicción del Tribunal Permanente databa de1926, la situación que dio lugar a la controversia, enparticular, la decisión del Tribunal Mixto de Arbitraje,se remontaba a una época anterior a 1926 y que, por consi-guiente, el Tribunal Permanente era incompetente deacuerdo con la excepción ratione temporis interpuestapor Bélgica. Sin embargo, el Tribunal Permanenterechazó este argumento basándose en que, si bien lasdecisiones del Tribunal Arbitral habían sido la fuente delos derechos reclamados por la compañía, no habíansido las fuentes de la controversia como tal. El Tribunaldeclaró :

« Es cierto que una controversia puede presuponerla existencia de una situación o hecho anteriores,pero ello no significa que sea consecuencia de dichasituación o hecho. Para que pueda afirmarse que unasituación o hecho han dado lugar a una controversiaes preciso que dicha situación o hecho sean la verdaderacausa de la misma. » (Pág. 82.)

Teniendo en cuenta los hechos del caso, el TribunalPermanente estimó que el punto central de la reclamaciónpresentada por el Gobierno belga se refería a aconteci-mientos posteriores a 1926. En consecuencia, admitióla objeción del Gobierno de Bulgaria en relación con partede las reclamaciones, pero las rechazó en cuanto a lasdemás.

Reclamación de los navieros finlandeses contra GranBretaña en relación con el uso de ciertos barcos finlan-deses durante la guerra (1934)

Litigantes : Finlandia y Reino UnidoArbitro : Bagge (Suecia)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 1479

125. En julio de 1916 y marzo de 1917 las autoridadesbritánicas confiscaron varios barcos finlandeses que sehallaban en puertos británicos, utilizándolos durante elresto de la guerra. En aquella época, Finlandia formabaparte de Rusia, y la confiscación se realizó de conformidadcon un acuerdo entre Rusia y Gran Bretaña. Despuésde la guerra, los navieros finlandeses presentaron unareclamación por el flete de los barcos y la pérdida detres de ellos que fueron hundidos. El Gobierno británicoafirmaba que el Gobierno de Rusia era responsable dela requisa y de cualquier indemnización que hubiera quepagar a los navieros. Los navieros interpusieron unaacción contra la Corona ante la Junta del Almirantazgocuyas decisiones no son apelables sino por puntos de

derecho. La Junta estimó que la requisa había sidorealizada por Rusia y no por Gran Bretaña. Los navierosno apelaron esta decisión y el Gobierno finlandésllevó la cuestión ante la Sociedad de las Naciones. Porrecomendación de la Sociedad de las Naciones, las partesacordaron someter a arbitraje la cuestión preliminar de silos navieros finlandeses habían agotado la vía de losrecursos internos a que tenían acceso con arreglo a lalegislación británica.

126. La principal cuestión que se planteó al arbitrofue la de si el derecho a apelar la decisión de la Juntadel Almirantazgo constituía un recurso efectivo que losnavieros estaban obligados a agotar. Para decidir estacuestión el arbitro tuvo que considerar una serie de puntospreliminares relativos al método de determinación quedebía adoptarse (págs. 1497 a 1505). El arbitro destinguióentre el supuesto incumplimiento por parte de los tribu-nales internos de los requisitos del derecho internacionaly la supuesta infracción inicial del derecho internacional,es decir, en el caso en cuestión, la supuesta confiscacióny utilización por el Gobierno británico de los barcosfinlandeses sin pagarles por ello. El arbitro señaló quelas partes estaban de acuerdo en que los simples hechosobjeto de la queja podían suponer una infracción delderecho internacional, incluso antes de que se hubieraentablado un recurso ante los tribunales nacionales.« Estos actos —declaró el arbitro— deben ser cometidospor el Gobierno o sus funcionarios, ya que el Gobiernono es responsable directamente, con arreglo al derechointernacional, de los actos de los particulares »(pág. 1501).Puesto que el Gobierno finlandés afirmaba que su recla-mación se basaba directamente en los actos cometidospor el Gobierno británico, el arbitro sostuvo que la normadel agotamiento de la vía de los recursos internos única-mente se refería a los fundamentos de hecho y de derechoque el Estado reclamante presentase ante los tribunalesinternacionales (pág. 1503). El arbitro estimó que elprincipio presentado en la Conferencia de Codificaciónde 1930 en el sentido de que la responsabilidad del Estadono surge mientras los tribunales nacionales no hayanrechazado la reclamación de los particulares si biendaba al recurso carácter de cuestión de fondo y no deprocedimiento, no afectaba a la cuestión inmediatapresentada a su consideración. Al examinar si habíaun recurso efectivo ante los tribunales nacionales, elarbitro sostuvo que había que dar por supuesto que losdistintos fundamentos de hecho y de derecho en que elreclamante basaba su reclamación eran ciertos y exactos(págs. 1503 y 1504). El arbitro estimó que los puntosde derecho apelables en relación con la decisión de laJunta del Almirantazgo no hubieran bastado pararevocar dicha decisión (págs. 1535 a 1543) y que, dehecho, los navieros no disponían de ningún otro recursocon arreglo al derecho interno (págs. 1535 a 1550). Porconsiguiente, los navieros finlandeses habían agotadola vía de los recursos internos de que disponían.

Asunto Interhandel (Objeciones preliminares) (1959)Litigantes : Estados Unidos y SuizaInternational Court of Justice Reports 1959, pág. 6

127. Actuando de acuerdo con las leyes para tiempo deguerra dictadas en 1942, los Estados Unidos confiscaronlos bienes de la compañía Interhandel, por ser propiedaddel enemigo alemán. El Gobierno suizo protestó contraesta medida alegando que la compañía era suiza, y


afirmó que los Estados Unidos estaban obligados bien arestituir los bienes, bien a someter la controversia a unprocedimiento de arbitraje o conciliación.

128. Los Estados Unidos presentaron una serie deobjeciones a la competencia de la Corte. Una de ellasera que la compañía no había agotado la vía de losrecursos internos a que tenía acceso ante los tribunalesde los Estados Unidos. Al examinar esta objeción (págs. 26a 29), la Corte estimó que el litigio presentado por Inter-handel está todavía pendiente ante los tribunales delos Estados Unidos. En general, la Corte advirtió que lanorma según la cual para poder iniciar un proceso inter-nacional, debe haberse agotado la vía de los recursosinternos, es una « norma generalmente reconocida dederecho consuetudinario internacional » (pág. 27) cuyoobjeto era dar al Estado interesado la oportunidad dereparar la infracción por sus propios medios, en el marcode su propio sistema jurídico interno. El Gobiernosuizo, aunque no hizo objeciones a la norma en sí, afirmó,sin embargo, que en el caso en cuestión constituía unaexcepción a dicha norma en cuanto que los representantesde los Estados Unidos habían reconocido en varias oca-siones que la Interhandel había agotado la vía de los recur-sos internos existentes. La Corte desechó este argumentopor estimar que se basaba en una opinión que posterior-mente resultó infundada. El Gobierno suizo argüyó,además, que la mencionada norma no era aplicable todavez que las medidas tomadas contra la Interhandel noemanaban de una autoridad subordinada sino del propioGobierno de los Estados Unidos. La Corte rechazótambién este argumento por estimar que la legislaciónde los Estados Unidos brindaba recursos adecuados paraque los interesados pudiesen defender sus derechos contrael Poder Ejecutivo. La Corte desechó asimismo un argu-mento presentado por el Gobierno suizo en el sentidode que los tribunales de los Estados Unidos no estabanen condiciones de emitir un fallo de conformidad con lasnormas del derecho internacional. La Corte estimóque los tribunales de los Estados Unidos eran compe-tentes para aplicar el derecho internacional en sus deci-siones en caso necesario, pero que el litigio no habíallegado a la fase en que debía decidirse el fondo de lacuestión, fase en la que adquieren relevancia las consi-deraciones de derecho internacional. La Corte no conside-ró necesario examinar la cuestión del efecto que pudierantener ante los tribunales de los Estados Unidos los acuer-dos celebrados por el Poder Ejecutivo, ni los fundamentosen que tales tribunales podían basar sus decisionesfinales.

129. Finalmente, el Gobierno suizo afirmaba que unasentencia dictada por la Junta Suiza de Revisión, tomandocomo base un instrumento internacional conocido con elnombre de Acuerdo de Washington, constituía unadecisión judicial internacional que los Estados Unidosse habían negado a ejecutar. El Gobierno suizo argüyóque « cuando no se ha ejecutado una decisión internacio-nal, no cabe hablar de agotamiento de la vía de los recursosinternos, ya que el daño se ha producido directamente alEstado perjudicado » (pág. 28). El Gobierno suizoafirmaba, pues, que el hecho de que los Estados Unidosno hubiesen cumplido la decisión constituía una violacióndirecta del derecho internacional, que perjudicabade manera inmediata los derechos de Suiza. Sin embargo,la Corte estimó que la parte dispositiva de la decisión dela Junta Suiza de Revisión se refería al bloqueo de los

bienes de la Interhandel en Suiza; no guardaba relaciónalguna con la reclamación en cuestión, que se refería a larestitución de dichos bienes en Estados Unidos. Por consi-guiente, la Corte aceptó la objeción de incompetenciapor no haberse agotado la vía de los recursos internos.

130. En cuanto a la reclamación que el Gobierno suizopresentaba como alternativa, a saber que la Corte decla-rase que los Estados Unidos estaban obligados a someterla controversia a arbitraje o conciliación, la Corte declaróque «. . . los motivos en que se basa la norma del agota-miento de la vía de los recursos internos son los mismosya se trate de un tribunal internacional, de un tribunalde arbitraje o de una comisión de conciliación » (pág. 29).En consecuencia, la Corte admitió también la objeciónde los Estados Unidos a la reclamación presentadacomo alternativa.


(Países Bajos) ; miembros : Mestre (Francia) yCharbouris (Grecia)

Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrage constituéen vertu du Compromis signé à Paris le 15 juillet 1931entre la France et la Grèce, Bureau international dela Cour Permanente d'Arbitrage, págs. 92 y 93

Reclamación N.° 3

131. Este asunto se refería a un complejo grupo dereclamaciones surgidas de la concesión de ciertos farosotorgada a la empresa francesa Collas and Michel por elGobierno otomano en 1913. La reclamación N.° 3 serefería a la falta de pago por Grecia de un aumentoretroactivo en la tarifa por el uso de los faros, pagaderapor ciertos barcos requisados por Grecia y que utilizaronel puerto de Constantinopla en 1919. Grecia pagó lastarifas originales el 14 de diciembre de 1921. Sin embargo,el 7 de enero de 1922 los Altos Comisionados Aliados enConstantinopla habían triplicado la tarifa con efectoretroactivo al 17 de mayo de 1919. Grecia afirmabaque el pago realizado en diciembre de 1921 había extin-guido la deuda, como en derecho privado, y que elartículo 137 del Tratado de Lausana por el que se respe-taban ciertas decisiones de los Altos Comisionados Alia-dos, no se aplicaba a la decisión en cuestión.

132. La Corte sostuvo que el artículo 137 del Tratadode Lausana se aplicaba a la decisión de los Altos Comi-sionados Aliados, a pesar de que Grecia ya había pagado,y que no había motivo alguno para interpretar sus dispo-siciones con carácter restrictivo. A juicio de la Corte,el argumento de analogía con el derecho privado nopodía prosperar teniendo en cuenta que el Tratado deLausana contenía una disposición expresa en ese sentido.En consecuencia, se admitió la reclamación en nombrede la empresa francesa.

Asunto del vapor « Lisman ». Reclamaciones pecuniariascomo consecuencia de la guerra de 1914-1918 (1937)

Litigantes : Estados Unidos y el Reino UnidoArbitro : Hutcheson (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 1767

133. En 1927, los Estados Unidos y el Reino Unidoconvinieron en no hacerse mutuamente reclamacionespor los daños sufridos, o por suministros o serviciosfacilitados durante la guerra de 1914-1918. Los Estados


Unidos se comprometieron a atender las reclamacionesde sus nacionales cuando las considerasen fundadas,siempre que los reclamantes hubiesen agotado la vía delos recursos legales a que tenian acceso ante los tribunalesbritánicos. Se presentó una reclamación en nombre de laInteroceanic Transportation Company por las pérdidassufridas por dicha compañía como resultado de la deten-ción de uno de sus barcos, el « Lisman », en un puertobritánico. La compañía había interpuesto, sin éxito,una acción ante el Tribunal de Presas británico. LosEstados Unidos argüyeron que no podía admitirse lareclamación toda vez que la compañía no había apeladocontra la decisión del Tribunal de Presas. El arbitrosostuvo que si bien esto constituía un obstáculo primafacie, el reclamante podía demostrar que no hubieraconseguido nada apelando (págs. 1773 y 1774). Encuanto al argumento del reclamante en el sentido de quela decisión del Tribunal de Presas constituía una denega-ción de justicia al exonerar de responsabilidad al Gobiernobritánico por estimar que no había habido demora inde-bida en la restitución del barco, el arbitro declaró quetal argumento sólo podía prosperar a falta de pruebasen apoyo de la decisión del Tribunal de Presas. El arbitroestimó, además, que de acuerdo con los hechos, la decisióndel Tribunal de Presas era justa y razonable (pág. 1792y 1793).

Véase también el asunto del vapor « Seguranca »,R.I.A.A., vol. Ill, pág. 1801, en que se presentó unareclamación similar.

Asunto de la Mariposa Development Company (1933)Litigantes : Estados Unidos y PanamáComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-

Panamá; Presidente : van Heeckeren (Países Bajos) ;miembros : Alfaro (Panamá) y Root (Estados Unidos)


134. El 27 de diciembre de 1928, la Asamblea Legisla-tiva de Panamá promulgó una ley por la que se permitíaa los particulares iniciar proceso, en nombre del Estado,para recuperar las propiedades públicas ocupadas porotros particulares que las hubiesen adquirido ilegalmente.En mayo de 1929, un ciudadano panameño inició unaacción ante el magistrado del Primer Circuito para recu-perar unas tierras que habían sido adquiridas por unacompañía americana, la Mariposa Development Company.En sentencia de 3 de octubre de 1930 se reconoció lavalidez del título de esta compañía. Dicha sentenciafue revocada el 20 de octubre de 1931 por el TribunalSupremo, que declaró que dichas tierras eran propiedadnacional y dispuso que se cancelase el título de la compa-ñía. Los Estados Unidos presentaron una reclamaciónpor expropiación. La Comisión sostuvo que no era compe-tente para examinar las reclamaciones surgidas con poste-rioridad al 3 de octubre de 1931, fecha del canje de rati-ficaciones por el que se creaba la Comisión General deReclamaciones Estados Unidos-Panamá. Así pues, lacuestión principal que se debatía, era la fecha en que habíasurgido la reclamación. La Comisión estimó que hastaque el Tribunal Supremo no dictó su sentencia, no sehabía impugnado la validez del título de la MariposaDevelopment Company, dando lugar a una reclamacióninternacional. A juicio de la Comisión, el simple hechode promulgar unas leyes permitiendo la expropiaciónsin indemnización, no originaba, de manera inmediata,una reclamación internacional. «Debe haber cierto margen

para permitir la acción diplomática y el aplazamiento de laejecución » (pág. 341). En consecuencia, la Comisiónsostuvo que hasta el 20 de octubre de 1931, fecha de ladecisión del Tribunal Supremo, no había habido dañoen que basar la reclamación y que, por consiguiente,la Comisión era incompetente para examinar el asunto(págs. 340 y 341).

Asunto de la Mexican Union Railway (1930)Litigantes : México y Reino UnidoComisión de Reclamaciones México-Reino Unido; Presi-

dente : Zimmerman (Países Bajos) ; miembros : Percival(Reino Unido) y Flores (México)

Reports of International Arbitral Awards, vol. V, pág. 115135. La Mexican Union Railway, una empresa de GranBretaña, recibió una concesión del Gobierno mexicanoen virtud de la cual convenía en ser considerada comoempresa mexicana, someterse a la jurisdicción de lostribunales mexicanos y no solicitar intervención diplo-mática. Invocando la decisión tomada en el asunto de laNorth American Dredger Company, R.I.A.A., vol IV,pág. 26, la Comisión sostuvo que carecía de jurisdicción.Sin embargo, distinguió entre la sumisión a los tribunalesmexicanos y el derecho a solicitar la intervención diplo-mática. Podía concederse indemnización al Gobiernodel reclamante en el caso de que la apelación ante lostribunales locales diese lugar a una denegación de justiciao a un retraso indebido en la administración de la misma.Sin embargo, la compañía no había llevado el caso a lostribunales mexicanos, por lo que no podía decirse quehubiese surgido un caso de responsabilidad internacional(págs. 120 a 122). La Comisión declaró que « es una delas reglas reconocidas del derecho internacional que laresponsabilidad del Estado, según el propio derechointernacional, sólo puede comenzar cuando los interesadoshan aprovechado todos los recursos que tienen a su dispo-sición, de acuerdo con las leyes nacionales del Estadode que se trata » (pág. 122).

136. Véase también el asunto MacNeill, R.I.A.A.,vol. V, pág. 135, en el que la Comisión sostuvo que síera competente y que se trataba de un asunto distinto alde la Mexican Union Railway, toda vez que el contratoen cuestión se había celebrado con la autoridad local,no con el propio Gobierno, y que la cláusula Calvo estabaredactada en tales términos que no estaba claro a quéderechos había renunciado el concesionario. El prece-dente del asunto de la Mexican Union Railway fue seguidoen el asunto del Ferrocarril interoceánico de México,R.I.A.A., vol. V, pág. 178.

Asunto del ferrocarril Panavezys-Saldutiskis (Objecionespreliminares) (1939)

Litigantes : Estonia y LituaniaPermanent Court of International Justice, Series A/B, N.° 76137. Este asunto fue planteado por Estonia que alegabaque Lituania se había negado a reconocer los derechosde una empresa de Estonia como sucesora de una compa-ñía rusa anterior a 1917, en el ferrocarril de Panavezys-Saldutiskis, que había sido confiscado y explotadopor el Gobierno de Lituania. Lituania hizo dos objecionesa la jurisdicción del Tribunal : primera, que Estonia noreunía el requisito de la nacionalidad de las reclamacionessegún el cual la reclamación debe ser hecha por una perso-na que sea nacional tanto en el momento de presentarla reclamación como en el momento de producirse el


daño; y segunda, que no se había agotado la vía de losrecursos internos ante los tribunales de Lituania. Lituania,además, presentó una contrademanda. El Tribunal sostuvoque, a la vista de los hechos, no podía emitir una opiniónsobre la primera objeción sin examinar el fondo de todoel asunto y, por consiguiente, se negó a admitirla. Encuanto a la segunda objeción del Gobierno de Lituania,el Tribunal se mostró de acuerdo, en principio, con losargumentos aducidos por el Gobierno de Estonia en elsentido de que hay excepciones a la norma de derechointernacional que exige que se agote la vía de los recursosinternos cuando los tribunales nacionales carecen dejurisdicción para dictar un fallo, o cuando el recurso alos mismos diese lugar a una repetición de una decisiónya tomada. Sin embargo, el Tribunal estimó que estas dosexcepciones reconocidas no se aplicaban realmente a lareclamación de la empresa de Estonia y que no se habíaagotado la vía de los recursos internos ante los tribunalesde Lituania. En consecuencia, el Tribunal aceptó laobjeción de Lituania y no consideró el fondo del asunto(págs. 18 a 21).

Asunto de los Fostafos de Marruecos (Objeciones preli-minares) (1938)

Litigantes : Italia y FranciaPermanent Court of International Justice, Seríes A/B,

N.° 74

138. Las autoridades francesas de Marruecos tomaronuna serie de medidas que, a juicio del Gobierno de Italia,equivalían a una monopolización de la industriade los fosfatos, lo que suponía un quebrantamiento delas obligaciones internacionales de Marruecos. Entre lasdiversas medidas tomadas figuraba la expropiación en1925 de las empresas de fosfatos propiedad de un subditoitaliano, como consecuencia de una decisión del Departa-mento de Minas, una de las ramas de la Administraciónfrancesa. Sin embargo, la aceptación por parte del Gobier-no francés de la jurisdicción obligatoria del TribunalPermanente no tuvo efecto hasta 1931. El Gobiernode Italia argüyó que la decisión de 1925 y la política demonopolización formaban parte de una acción ilegalcontinua y progresiva que sólo se completó con ciertosactos posteriores a la fecha crítica en que Francia aceptóefectivamente dicha jurisdicción. El Tribunal no aceptóeste argumento y, por consiguiente, no pasó a considerarel fondo del asunto ni a examinar las razones en que elGobierno de Italia se basaba para afirmar que la decisióndel Departamento de Minas había dado lugar a unadenegación de justicia. Sin embargo, el Tribunal manifestóque, si se aceptaba la alegación de Italia en el sentido deque la decisión de 1925 era un acto internacional injusto,dicha decisión constituiría « un acto definitivo, que en símismo daría lugar directamente a una responsabilidadinternacional » (pág. 28). El Tribunal manifestó, además,que « como dicho acto era atribuible al Estado y contrarioa los derechos contractuales de otro Estado, daría lugara una responsabilidad internacional inmediata entreambos Estados. En tales circunstancias, la supuestadenegación de justicia como consecuencia de una lagunaen la organización judicial o de una negativa a tomar lasmedidas administrativas o extraordinarias de reparaciónpara suplir sus deficiencias, no hace más que permitirque subsista el acto injusto; no afecta en modo algunoa la realización del acto ni a la responsabilidad derivadadel mismo » {ibid).

Asunto Selwyn (1903)Litigantes : Reino Unido y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Reino Unido- Venezuela ;

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros :Harrison (Reino Unido) y Grisanti (Venezuela)


139. Venezuela hizo objeciones a la jurisdicción de laComisión alegando que había pendiente en los Tribunalesde Venezuela un litigio basado en el mismo derecho deacción : El arbitro declaró :

« El hecho de que el mismo asunto esté pendienteante los tribunales de una de las naciones no afectajurisdiccionalmente al arbitraje internacional. El Tri-bunal Internacional está facultado para actuar inde-pendientemente de dichos tribunales, y si éstos hanemitido ya sentencia, a ignorar la misma en lo que serefiere a la indemnización que debe darse al individuo ;además, está facultado para emitir un laudo al margende la sentencia de dichos tribunales, o en apoyo de lamisma, según lo exija la justicia en cada caso. »(Pág. 381.)


Litigantes : España y Reino UnidoRelator : Huber (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 615Reclamación N.° 53 ; asunto Ziat Ben Kiran (págs. 729

a 732)

140. Gran Bretaña presentó esta reclamación, en nombrede una persona que gozaba de la protección británica,por los daños sufridos durante unos disturbios. Elreclamante había dado parte a la autoridad local de suspérdidas, y la Embajada británica en Madrid habíatransmitido asimismo su reclamación al Gobierno español.Se sostuvo que la reclamación, basada en una supuestadenegación de justicia, no podía prosperar toda vez queno se había agotado la vía de los recursos internos dispo-nibles.

VI. Circunstancias en que un acto no es ilícito

A) CIRCUNSTANCIAS DE CARÁCTER GENERAL

Asunto Boffolo (1903)Litigantes : Italia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Italia- Venezuela :

arbitro : Ralston (Estados Unidos) ; miembros : Agnoli(Italia) y Zuloaga (Venezuela)


141. El Gobierno de Italia presentó una reclamación ennombre de Boffolo, que había sido sumariamente expul-sado de Venezuela. El arbitro sostuvo que si bien todoEstado tiene un derecho general de expulsion, sólo puedeejercerlo en casos extremos y en la forma que resultemenos perjudicial para la persona interesada; cuando elpaís que ha decretado la expulsión no expone ante untribunal internacional los motivos de la misma, debeatenerse a las consecuencias de su actitud. A juicio delarbitro, los únicos motivos que se alegaron para esaexpulsión eran contrarios a la Constitución de Venezuelay no podían considerarse suficientes. En consecuencia, seconcedió una indemnización (págs. 534 a 537).


Se dictaron laudos similares en el asunto Maal,R.LA.A., vol. X, pág. 730, en el asunto Oliva, R.LA.A.,vol. X, pág, 600, y en el asunto Paquet, R.LA.A.,vol. IX, pág. 323.

Asunto de la Compañía General del Orinoco (1902)Litigantes : Francia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Francia-Venezuela :

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros : Rocca(Francia) y Paúl (Venezuela)


142. La Compañía había firmado dos contratos por losque se le otorgaba la concesión para explotar minerales yestablecer medios de transporte en una extensa regiónde Venezuela. El Gobierno de Venezuela rescindió loscontratos y se negó a hacer efectiva una transferencia quela Compañía había hecho en ejercicio de los derechosque le conferían los contratos. La Comisión sostuvo que,aunque Venezuela tuviese derecho a abrogar esos contra-tos, causa del empeoramiento de las relaciones con unEstado vecino, la Compañía tenía derecho a que se leindemnizase por no haberse efectuado la transferencia.

« El Gobierno de Venezuela, cuyo deber de velarpor su propia conservación es superior a cualquierproblema planteado por un contrato, tenía la facultadde abrogar ese contrato en todo o en parte. Hizo usode esa facultad y canceló la disposición por la que seotorgaba un derecho de transferencia ilimitado.Consideró que el riesgo existente era más impor-tante que la obligación contractual y ésta quedóentonces subrogada por una obligación de indemnizar. »(Pág. 280.) Véanse, en general, las páginas 279 a 282.

143. Véase asimismo el asunto del Gran Ferrocarril deVenezuela, R.LA.A., vol. X, págs. 468 a 471, en que laComisión Mixta de Reclamaciones germanovenezolanasostuvo que un acuerdo por el que el Gobierno de Vene-zuela se comprometía a indemnizar al Ferrocarril porcualesquiera daños que hubiese sufrido al transportartropas o municiones para tratar de sofocar una revolu-ción era absolutamente nulo y contrario al orden públicopues la seguridad del Estado debe preservarse a todacosta.

Asunto de los petroleros de la Deutsche AmerikanischePetroleum Gesellschaft (1926)

Comisión de Reparaciones de los Estados Unidos : arbi-tros Sjoeberg (Suecia) ; Lyon (Francia) ; Bayne(Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 777

144. La sociedad norteamericana Standard Oil Companyreclamaba el dominio útil de ciertos barcos petroleros queAlemania había entregado a la Comisión de Repara-ciones en 1919. En el acuerdo de arbitraje se dispuso quesi la Standard Oil Company no demostraba tener el domi-nio útil podría sin embarga reembolsársela transfiriéndolebarcos petroleros de igual valor. Se desestimó la demandade indemnización presentada por la compañía basándoseen que el Gobierno alemán no había establecido distin-ciones en cuanto al pago de la indemnización entre laDeutsche Amerikanische Petroleum Gesellschaft (sociedadalemana propiedad de la Standard Oil Company) y lascompañías navieras extranjeras. Considerando que todapersona que se establezca o invierta capitales en un paísextranjero debe acatar las leyes de ese país a no ser que seejerza alguna discriminación contra ella en su carácter de

extranjera, no se justificaba la demanda de indemnizaciónpresentada por la Standard Oil Company (págs. 793 a 795).

145. Véanse los fundamentos del fallo del TribunalPermanente de Justicia Internacional en el asunto PeterPázmány : « ... una medida prohibida por un acuerdointernacional no puede tornarse lícita con arreglo a eseinstrumento por el solo hecho de que el Estado intere-sado aplica esa medida a sus propios nacionales »(pág. 243). (Apelación de un laudo del tribunal arbitralmixto húngarochecoslavaco : Universidad Peter Páz-mány c. Estado de Checoslovaquia (1933), P.C.I.J.,Series A/B, No. 61).

Asunto de la muerte de James Pugh (1933)Litigantes : Panamá y Reino UnidoArbitro : Lenihan (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 1439

146. James Pugh, subdito del Estado Libre de Irlanda,murió a consecuencia de las heridas que había sufrido alresistirse a ser detenido en Panamá. El arbitro sostuvoque el Gobierno de Panamá no era responsable. Lamuerte de Pugh fue consecuencia de su propia culpa porresistirse a la detención; la policía no había incurrido enabuso de autoridad (págs. 1447 a 1451).

Véase asimismo el asunto Massey, R.LA.A., vol. IV,pág. 155, en el que se rechazó el argumento de que lamala conducta del demandante había contribuido a sumuerte; párr. 100 supra. En cambio, en el asunto Kling,R.LA.A., vol. IV, pág. 565, la indemnización se redujoen vista del comportamiento imprudente de Kling y desus compañeros. Véase el párrafo 71 supra.

Asunto relativo al rescate de varios empréstitos serviosemitidos en Francia (1929)

Asunto relativo al rescate en oro de los empréstitos emitidosen Francia por el Gobierno Federal del Brasil (1929)

Litigantes : Francia y BrasilFrancia y Estado de Servia-Croacia-EsloveniaPermanent Court of International Justice, Series A,

JV0S. 20121

147. En ambos casos, se alegó que los Gobiernos deServia y del Brasil habían hecho caso omiso de las obli-gaciones que habían contraído con los tenedores francesesde títulos de ciertos empréstitos. En su sentencia, elTribunal rechazó el argumento de que la primera guerramundial y el desquiciamiento económico subsiguienteconstituían un caso de fuerza mayor que exoneraba alEstado deudor de sus obligaciones legales. El Tribunalrechazó asimismo el argumento de que el Estado deudorno podía cumplir con las obligaciones contraídas porqueno había podido obtener monedas de oro, por considerarque el compromiso consistía en pagar el valor en oro(págs. 39 y 40; pág. 120).

148. En el asunto de la indemnización rusa, R.LA.A.,vol. XI, pág. 421 a 443, la Corte Permanente de Arbitrajerechazó el argumento del Gobierno otomano de que porcausa de fuerza mayor, consistente en este caso en lasdificultades financieras con que tropezaba, no habíapodido pagar puntualmente las sumas debidas, basándoseen que no podía considerarse que esos pagos hubiesenpuesto en peligro la existencia del imperio otomano nihubiesen comprometido seriamente su situación internao internacional. Con respecto a las indemnizaciones,véase más adelante el párrafo 196.


La « Société Commerciale de Belgique » (1939)Litigantes : Bélgica y GreciaPermanent Court of International Justice, Series A/B,

N.°78

149. En 1925 la Société Commerciale de Belgique celebróun contrato con el Gobierno griego para la construcciónde ciertas vías férreas. La financiación de los trabajosestaba a cargo de la compañía, la cual prestó dinero alGobierno a cambio de la emisión de títulos; estos títulosse incluyeron en la deuda pública griega. En 1932, debidoa la crisis financiera general, el Gobierno griego dejó decumplir con los pagos correspondientes a su deuda pú-blica. Una comisión arbitral establecida con arreglo alcontrato dictaminó que debía cancelarse el contratode 1925 y pagarse a la compañía 6.721.868 dólares oromás los intereses al 5 %. El Gobierno griego se negó apagar basándose en que la suma adeudada debía consi-derarse como parte de la deuda pública griega y que losintereses y la forma de pago se determinarían con arregloa ese carácter.150. En 1937 el Gobierno belga intervino en el caso ydurante las actuaciones ante el Tribunal Permanentedesistió del argumento que había invocado original-mente de que al hacer caso omiso del laudo arbitral elGobierno de Grecia había violado sus obligaciones inter-nacionales, y se limitó a solicitar del Tribunal una decla-ración sobre el carácter obligatorio y definitivo del laudo.Como el Gobierno griego reconocía expresamente que ellaudo tenía validez de cosa juzgada, el Tribunal sostuvoque no había diferencias esenciales entre ambos puntos devista. Pero el Gobierno griego declaró además que,debido a su situación financiera y presupuestaria, le eramaterialmente imposible cumplir las condiciones impues-tas en el laudo. El Tribunal declaró que, aunque así fuese,no podía pedir a la compañía que aceptase una soluciónbasada en la posición adoptada frente a otros tenedoresde bonos de la deuda pública, y declaró asimismo que nopodía tomar en consideración el argumento griego de queel incumplimiento de las disposiciones del laudo se justi-ficaba por causa de fuerza mayor, pues no le competíaenjuiciar la capacidad de pago del Gobierno griego(págs. 176 a 178).

Asunto Salem (1932)Litigantes : Egipto y Estados UnidosArbitros : Simmons (Alemania), Badawi (Egipto), Niel-

sen (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. II,pág. 1161

151. Los Estados Unidos alegaron que los TribunalesMixtos de Egipto habían incurrido en una denegación dejusticia. El tribunal arbitral rechazó este argumentobasándose en que no cabía apelar ante el Gobiernoegipcio de los fallos erróneos que hubiesen dictado esosTribunales. La responsabilidad de un Estado no puedeexceder su soberanía; en la misma medida en que selimita esa soberanía, es decir, en que el Estado no puedeactuar libre e independientemente, también debe limitarsesu responsabilidad » (pág. 1203).

Asunto Toberman, Mackey and Company (1927)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-Méxi-

co : Presidente : van Vollenhoven (Países Bajos) ;miembros : Macgregor (México) ; Nielsen (EstadosUnidos)


152. La compañía alegó que sus bienes habían sidodañados debido a la negligencia de los funcionarios deaduana mexicanos, y que el Gobierno mexicano eraresponsable en conformidad con los principios generalesdel derecho y con las disposiciones de sus propios regla-mentos de aduana. La Comisión sostuvo que no existíaningún principio del derecho internacional que obligasea un gobierno a cuidar especialmente las mercaderíasque se encontraban en sus aduanas con el único objetode poder ejercer su derecho a recaudar derechos deaduana (pág. 206). Las partes interesadas no habíancumplido con la ley mexicana y, ante su negligencia, lasautoridades aduaneras tuvieron que hacerse cargo de lasmercaderías. Por lo tanto, se desestimó la demanda.

B) MEDIDAS DE GUERRA

Asunto de la American Electric and Manufacturing Co.(1903)

Litigantes : Estados Unidos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-

Venezuela : arbitro : Barge (Países Bajos) ; miembros :Bainbridge (Estados Unidos) y Paúl (Venezuela)


153. La Comisión consideró que la American Electricand Manufacturing Co. tenía derecho a ser indemnizadapor el Gobierno venezolano por el secuestro de sus bienesy por los daños que éstos habían sufrido durante lasoperaciones militares que se llevaron a cabo contra losrevolucionarios (pág. 146). Rechazó una demanda deindemnización por los daños sufridos en un bombardeodel Gobierno por ser una « consecuencia necesaria eincidental de un acto de guerra legítimo » (pág. 147).

La Comisión Mixta de Reclamaciones Francia-Vene-zuela dictaminó en la misma forma en el asunto Petro-celli, R.I.A.A., vol. X, pág. 591.

Véase asimismo el asunto Luzon Sugar Refining Co.,R.I.A.A., vol. VI, pág. 165, en que se desestimó unademanda por daños causados a bienes neutrales en lasoperaciones militares contra los insurgentes.

Asunto Bembelista (1903)Litigantes : Países Bajos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Países Bajos-Venezuela:

arbitro : Plumley (Estados Unidos) ; miembros : Hell-mund (Países Bajos) que fue luego substituido porMôller; Iribarran (Venezuela)


154. El arbitro rechazó la demanda de indemnizaciónbasándose en que los bienes del demandante habían sidodañados en « una tentativa legítima y acertada delGobierno para volver a apoderarse de una de sus ciu-dades importantes » y constituía « uno de los incidentesordinarios de la lucha » (págs. 717 y 718).

Asunto Carthage (1913)Litigantes : Francia e ItaliaCorte Permanente de Arbitraje : Renault (Francia) ;

Kriege (Alemania) ; Fusinato (Italia) ; de Taube(Rusia) ; Hammarskjôld (Suecia)

Reports of International Arbitral Awards, vol. XI, pág. 449

155. En 1912, durante la guerra turcoitaliana de Africa,una embarcación francesa, el Carthage, fue detenida porun barco de guerra italiano mientras navegaba entreMarsella y Túnez. El Carthage transportaba un aeroplanoque, a juicio del gobierno italiano, era contrabando de


guerra, aunque estuviera destinado a un consignatarioprivado. El Carthage fue detenido por algunos días en unpuerto italiano antes de que se le autorizase a seguirviaje. También se levantó el embargo sobre el aeroplanoque había sido desembarcado en el puerto italiano.Francia presentó una demanda por agravio al pabellónfrancés, por violación del derecho internacional y por losdaños sufridos por las personas interesadas en el Car-thage y en su viaje. El Gobierno italiano presentó unacontrademanda por los gastos en que había incurrido aldetener al barco. La Corte Permanente de Arbitrajesostuvo que el derecho general de los beligerantes a regis-trar barcos neutrales estaba limitado, con respecto a losactos subsiguientes, por la presencia o la ausencia decontrabando o de fundamentos jurídicos adecuados parasuponer que puede existir contrabando. En este caso, elhecho de que el aeroplano estuviera destinado a Túnezse consideró insuficiente para establecer que se tratabade un contrabando. En consecuencia, la captura delbarco y su detención eran ilegítimas (págs. 459 y 460).Se dio un dictamen similar en el asunto Manouba,R.LA.A., vol. XI, pág. 463.

Asunto Coleman (1928)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-México:

Presidente : Sindballe (Dinamarca) ; miembros : Mac-gregor (México) y Nielsen (Estados Unidos)

Reports of International Arbitral Awards, vol. IV, pág. 365156. Tras haber sido herido Coleman por tropas revo-lucionarias, sus empleados enviaron un barco a fin deque se le transportase a un lugar donde pudiera recibirel tratamiento médico que necesitaba. El oficial federalmexicano que estaba a cargo de la localidad detuvo elbarco durante tres días y lo empleó para transportartropas y equipo. Como no se pagó indemnización porla captura del barco ni se demostró que hubiese existidouna necesidad militar apremiante, se condenó a Méxicoa pagar una indemnización por las graves consecuenciasque había tenido la demora para la salud del deman-dante (pág. 367).

Asunto Goldenberg (1928)Litigantes : Alemania y RumaniaArbitro : Fazy (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 901157. Antes que Rumania entrase en la guerra, las tropasalemanas requisaron en Bélgica unas mercaderías quepertenecían a la compañía rumana Goldenberg e Hijos.En 1921 el Gobierno alemán pagó una indemnizaciónequivalente a la sexta parte del precio de compra dedichas mercaderías. El arbitro reconoció que un Estadopodía, por causa de utilidad pública, infringir el principiodel respeto a los derechos privados y que la requisición entiempo de guerra constituía precisamente un ejemplo deese caso, pero sostuvo que la apropiación por las tropasalemanas se convirtió en acto ilegal al no haberse pagadouna justa indemnización en un plazo razonable (pág. 909).En consecuencia, la requisición constituía un « actocontrario al derecho internacional » y Alemania debíaindemnizar a la firma rumana.

158. Para un fallo similar, véase el asunto sobre laresponsabilidad de Alemania por los actos cometidosdespués del 31 de julio de 1914 y antes de que Portugalentrase en la guerra, R.LA.A., vol. II, págs. 1035 a 1039.Véase asimismo el asunto Bischoff, R.LA.A., vol. X,

pág. 420, en que lá Comisión Mixta de ReclamacionesAlemania-Venezuela sostuvo que el Gobierno venezolanoera responsable por haber retenido los bienes durante unplazo innecesariamente largo aunque el secuestro ori-ginal se hubiese justificado como ejercicio de los poderesdiscrecionales del Estado tras una epidemia de viruela.En el asunto Upton, R.LA.A., vol. IX, págs. 234 a 236,se consideró responsable al Gobierno de Venezuela porhaber secuestrado la embarcación de Upton para utili-zarla contra las tropas revolucionarias. La ComisiónMixta de Reclamaciones Estados Unidos-Venezueladeclaró que « el derecho del Estado a incautarse bajo elimperio de la necesidad de los bienes privados que nece-site para el uso público es indiscutible, pero con la consi-guiente obligación de pagar una indemnización justa aldueño de esos bienes ».

Reclamaciones de los armadores noruegos (1922)Litigantes : Noruega y Estados UnidosArbitros : Vogt (Noruega) ; Valloton (Suiza) ; Anderson

(Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. I, pág. 307

159. Si bien el tribunal arbitral sostuvo el derecho de losEstados Unidos como beligerante, a confiscar bienesneutrales en caso de necesidad pública, comprobó que,además de los bienes materiales se habían confiscado loscontratos concertados por los demandantes noruegos yque, tras haber concluido el estado de urgencia en 1919,había habido una demora indebida en la devolución delos bienes de los demandantes o en el pago de la indemni-zación. El tribunal rechazó el argumento de los EstadosUnidos de que no habían incurrido en ninguna responsa-bilidad puesto que la apropiación se había llevado a cabopor razones de fuerza mayor o « restraint of princes ».El tribunal declaró que, si bien podía invocarse el « res-traint of princes » en los litigios entre particulares, nopodía invocarse en una demanda internacional entregobiernos.

« El derecho y la justicia internacionales se basan enel principio de la igualdad de los Estados. NingúnEstado puede ejercer sobre los ciudadanos de otroEstado civilizado el "poder de dominio eminente"sin respetar los bienes de esos ciudadanos extranjeroso sin pagar la justa indemnización que determine,cuando sea necesario, un tribunal imparcial. » (Pág. 338.)

160. El tribunal llegó a la conclusión de que, en vistade las condiciones de guerra que habían prevalecido, nopodía considerarse que la discriminación contra losdemandantes hubiese sido lo suficientemente arbitrariapara justificar una reclamación especial por daños yperjuicios, pero que los Estados Unidos habían hecho« ... un uso discriminatorio del poder de dominio emi-nente frente a ciudadanos de una nación extranjera, yque eran responsables por los actos perjudiciales cometi-dos por sus funcionarios y agentes para con estos ciu-dadanos del reino de Noruega » (pág. 339). El tribunalconcedió una indemnización a cada uno de los demandan-tes a base de una evaluación ex aequo et bono del valorcomercial de los contratos de construcción naval, juntocon una suma global por los intereses de los cinco añostranscurridos desde 1917 (págs. 339 a 342). Los EstadosUnidos pagaron la suma establecida pero manifestaronque no aceptarían los considerandos del laudo comofuente de derecho internacional ni como precedentes(págs. 344 a 346).



Litigantes : España y Reino UnidoRelator : Huber (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 615Reclamación N.° 25, Asunto Beru-Madan Rzini (págs. 696

y 697)

161. El Relator sostuvo que debía pagarse indemniza-ción por el ganado que los soldados españoles habíanmatado durante las operaciones contra las tribus marro-quíes rebeldes puesto que el hecho no se justificaba porninguna necesidad militar.

VII. La obligación de reparar; sus formas y alcance

Decisión Administrativa N.° III (1923)Litigantes : Alemania y Estados UnidosComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Ale-

mania : Arbitro : Parker (Estados Unidos) ; miembros :Kiesselbach (Alemania) y Anderson (Estados Unidos)


162. En esta decisión la Comisión estableció las normasque se aplicarían a fin de determinar el monto de lasindemnizaciones correspondientes a las reclamacionesincluidas en su decisión administrativa N.° I (R.I.A.A.,vol. VII. pág. 21) así como para evaluar los dañossufridos por todos los bienes incautados. La Comisióndictaminó que no había fundamento alguno para concederindemnizaciones por intereses no percibidos cuando lapérdida no había sido liquidada y no podía evaluarse;las pérdidas debidas a los daños personales se incluyentambién en esta clase (pág. 65). Sin embargo, se sostuvoque en los casos de pérdida de bienes podían concederseel pago de intereses además de la indemnización. Deconformidad con su interpretación de las estipulacionespertinentes del tratado, la Comisión decidió que, en lasreclamaciones presentadas acerca de los bienes incautadoso destruidos durante el período de neutralidad de losEstados Unidos, la indemnización debería consistiren el valor que tenían los bienes cuando quedaron incau-tados, más el 5 % de intereses por concepto de la pérdidasufrida por el demandante durante el lapso en el cualse vio privado de su propiedad (pág. 66). Una regla seme-jante se aplicó en el caso de los bienes incautados duranteel período de beligerencia de Alemania. En otros casosde daños materiales se concedió el pago de interesesa partir del 18 de noviembre de 1918. En todos los demáscasos se concedió el pago de intereses a partir de la fechadel laudo de la Comisión (pág. 70).

Decisión Administrativa N.° V (1924)Litigantes : Alemania y Estados UnidosComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Ale-


Report of International Arbitral Awards, vol. VII, pág. 119

163. En esta decisión que es relativa a la determinaciónde la competencia de la Comisión mediante la regla denacionalidad de las reclamaciones, el arbitro declaró :

«... no debe permitirse que la teoría formuladapor Vattel, que ha sido aceptada generalmente y segúnla cual el daño infligido a un ciudadano constituyeun daño a la nación a la cual pertenece y por lo tanto,en el plano internacional, da lugar a una reclamación

nacional que puede y debe contar con el apoyo de lanación afectada, desfigure la realidad o nos impidaapreciar claramente que la verdadera finalidad de lareclamación es reparar el daño causado al particularque la presenta... » (Pág. 153.)

Asunto del barco Cape Horn Pigeon (1902)Litigantes : Estados Unidos y RusiaArbitro : Asser (Países Bajos)Reports of International Arbitral Awards, vol. IX, pág. 51

164. El barco ballenero norteamericano Cape HornPigeon fue capturado en alta mar por un crucero ruso.Rusia admitió su responsabilidad y el único problemaque tuvo ante sí el arbitro se refería al monto de la in-demnización por daños que debería concederse. El arbitrosostuvo que debía pagarse una indemnización para com-pensar no sólo el daño sufrido sino también los beneficiosno percibidos a causa de la captura (pág. 65).

165. Para una decisión semejante véase el asuntoShufeldt, R.I.A.A., vol. II, pág. 1079, en el cual el arbitrosostuvo que en la indemnización debería incluirse unasuma por concepto de lucro cesante. En el asuntoWimbledon, P.C.LJ., Series A, N.° 1, págs. 31 y 32,la indemnización por daños concedida por el TribunalPermanente incluyó los costos de sobreestadía y desviaciónde la nave a través de los estrechos daneses; en cambio,no concedió la indemnización por gastos de la nave incor-porados en los gastos generales del fletador. Véase másarriba el párrafo 25.

Asunto del Carthage (1913)Litigantes : Francia e ItaliaCorte Permanente de Arbitraje : Renault (Francia) ;

Kriege (Alemania) ; Fusinato (Italia) ; de Taube(Rusia) ; Hammarskjôld (Suecia)


166. La Corte concedió una indemnización por losdaños sufridos por los particulares pero se negó a conce-derla con respecto a las otras reclamaciones presentadaspor Francia o a la contrademanda presentada por Italia,y sostuvo que el hecho de que un tribunal arbitralhubiera demostrado que un Estado no había cumplidosus obligaciones internacionales para con otro constituíaen sí mismo una pena suficiente (págs. 460 y 461). Véasemás arriba el párrafo 155.

167. En el asunto del Estrecho de Corfú (Fundamentos),C.I.J., Reports 1949, pág. 4, la Corte Internacional deJusticia se negó a conceder una indemnización en efectivopor la intervención de las naves británicas en las aguasterritoriales de Albania, y declaró que el hecho de haberllegado a la conclusión de que dicho acto constituíauna violación de la soberanía de Albania y por lo tantoun acto ilícito de conformidad con el derecho interna-cional, constituía una satisfacción adecuada (pág. 36).Véanse más arriba los párrafos 5 a 8.

Asunto de la fábrica de Chorzow (Demanda de indemniza-ción) (Fundamentos) (1928)

Litigantes : Alemania y PoloniaPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 17

168. El Tribunal Permanente, habiendo decidido quetenía competencia en este caso (P.C.LJ., Series A,N.° 9) pasó a estudiar el fondo de la controversia entreAlemania y Polonia acerca de la fábrica de Chorzowque anteriormente había pertenecido y había sido admi-


nistrada por dos compañías alemanas. En cuanto alfondo del asunto, el Tribunal sostuvo que :

« Según un principio de derecho internacional lareparación de un daño puede consistir en una indemni-zación que corresponda al daño sufrido por los nacio-nales del Estado afectado como resultado de un actoque es contrario al derecho internacional ... Sinembargo, la naturaleza de la reparación que unEstado debe a otro no cambia por el hecho de efectuarseen forma de una indemnización, cuyo monto se hacalculado de acuerdo con los daños sufridos por unapersona privada. Las normas jurídicas que rigen lareparación son las normas de derecho internacionalvigentes entre los dos Estados interesados y no lasleyes que rigen las relaciones entre el Estado que hacometido el acto ilícito y la persona que ha sufridoel daño. Los derechos o intereses de un particulara quien se ha infligido un daño mediante la violaciónde sus derechos, están siempre en un plano distintoal de los derechos del Estado, que también puedenhaber sido vulnerados por el mismo acto. Por lo tanto,el daño sufrido por un particular no es nunca de lamisma clase que el daño sufrido por un Estado y puedetan sólo proporcionar una escala adecuada para elcálculo de la reparación debida al Estado. » (Págs. 27y 28.)

El Tribunal señalo asimismo que «... uno de los prin-cipios del derecho internacional y aún uno de los concep-tos generales del derecho es que cualquier violaciónde un compromiso implica la obligación de reparar »(pág. 29).

169. Refiriéndose a la evaluación del daño causado porel acto ilícito, el Tribunal sostuvo que « ... deben tenerseen cuenta únicamente el valor de los bienes, derechoso intereses que puedan haber sido afectados y cuyotitular es la persona en cuyo nombre se reclama la indem-nización, o a quien se ha infligido el daño que debeservir para determinar la reparación que se reclama »(pág. 31). De manera más general, el Tribunal declaró :

« El principio general que está implícito en el con-cepto de acto ilícito —principio que parece haberquedado establecido por la práctica internacional yen particular por las decisiones de los tribunalesarbitrales— es que, en la medida de lo posible, lareparación debe anular todas las consecuencias delacto ilícito y restablecer la situación que probablementehubiera existido de no haberse cometido dicho acto.Restitución en especie o, si ello no es posible, pagode una suma equivalente al valor que tendría larestitución en especie; otorgamiento, de ser necesario,de una indemnización por los daños sufridos que nohayan sido reparados por la restitución en especie opor el pago en efectivo : tales son los principios quedeben servir para determinar el monto de la indemni-zación debida por un acto contrario al derecho inter-nacional. » (Pág. 47.)

170. El Tribunal llegó a la conclusión de que, en estecaso, la restitución no era posible y que en su lugarsería preciso evaluar los daños sufridos y determinaruna suma global para repararlos. Al calcular los daños,el Tribunal estimó que podría incluirse entre ellos lasganancias obtenidas previa deducción de los gastos deoperación y otros costos. En cambio estimó que los dañosque hubiera podido originar la competencia entre la

fábrica de Chorzow y la compañía alemana que antesla administrara eran demasiado imprecisos y por lo tantono podían tenerse en cuenta. En lo que toca a las formasy métodos de pago el Tribunal decidió que en vista deque era competente para determinar si la reparaciónera debida o no, «... podía determinar a quién debíaser hecho el pago, en qué lugar y en qué momento; sidebía hacerse mediante un pago único o bien mediantecuotas; donde debía realizarse el pago; quién debíasufragarlo, etc. » (pág. 61 ; sobre la cuestión de la evalua-ción de la indemnización véanse las págs. 47 a 61).Véase también el asunto de la fábrica de Chorzow(Demanda de Indemnización) (Jurisdicción), PermanentCourt of International Justice, Series A, N.° 9, pág. 21.

171. En el asunto de los bosques del Rhodope Central(Fundamento), R.LA.A., vol. Ill, pág. 1405, el arbitrosostuvo que la restitución de los bienes afectados seríaimpracticable debido a las circunstancias y concedióen su lugar una indemnización por daños basada en elvalor de los contratos al momento de cesar la posesión(págs. 1434 y 1435). Véase también el párrafo 121 supra.

Asunto de las propiedades eclesiásticas expropiadas (1920)Litigantes : España, Francia y Reino Unido contra

PortugalArbitros : Root (Estados Unidos) ; de Savornin Lohman

(Países Bajos) ; Lardy (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. I, pág. 7

111. Portugal expropió algunas propiedades eclesiás-ticas que, según se alegó pertenecían a subditos de España,Francia y Gran Bretaña. Los gobiernos interesadosaceptaron presentar sus reclamaciones sobre este asuntoante un tribunal constituido de conformidad con laConvención para el arreglo pacífico de los conflictosinternacionales (La Haya, 1907). Una demanda presen-tada por el Gobierno de Francia no fue aceptada porqueno se aprobó la nacionalidad del demandante y GranBretaña abandonó una de sus demandas. Con respectoa las otras demandas de ciudadanos británicos y franceses,el Tribunal sostuvo que sería justo y equitativo quePortugal retuviera las propiedades previo pago de unacompensación monetaria con intereses anuales del 6 %,que era el tipo de interés legal en Portugal. Se llegó aesta decisión teniendo en cuenta que Portugal no habíaexpropiado las propiedades por razones de beneficiopecuniario. De las 19 demandas españolas 17 fueronconsideradas inadmisibles por no haberse probado lanacionalidad española.

Asunto del Estrecho de Corfú (Evaluación del monto dela indemnización) (1949)

Litigantes : Reino Unido y AlbaniaInternational Court of Justice Reports, 1949, pág. 222

173. En su primera decisión la Corte sostuvo (C.I.J.,Reports 1949, pág. 4; véanse más arriba los párrafos5 a 8 y 167) que sería necesario un nuevo procedimientopara determinar el monto de la reparación debida alGobierno de Gran Bretaña por los daños que habíansufrido sus naves. Albania impugnó la competencia dela Corte en materia de evaluación de los daños perosus argumentos fueron desestimados por la Corte, queeventualmente, concedió la indemnización aunque Alba-nia no compareció ante ella.

174. La demanda británica para obtener una indemni-zación estuvo dividida en tres partes. La primera, refe-


rente al costo de la nave que había sido hundida, conformea su valor al momento del hundimiento, fue aceptadapor la Corte (págs. 248 y 249). La segunda, por los dañoscausados a la segunda nave, fue considerada tambiéncomo una evaluación justa y exacta, en virtud de unatasación llevada a cabo por peritos independientes nom-brados por la Corte (pág. 249). Por último, la demandareferente a las pensiones y otros beneficios concedidosal personal naval que resultó muerto o herido, así comolos gastos de administración, tratamiento médico, etc.fue aceptada por la Corte, que estimó que los gastoshabían sido debidamente probados (págs. 249 y 250).

Asunto Dix (1903)Litigantes : Estados Unidos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Vene-

zuela : Arbitro : Barge (Países Bajos) ; miembros :Bainbridge (Estados Unidos) y Paúl (Venezuela)


175. Algunos miembros de un ejército revolucionarioen Venezuela se apoderaron de ganado que pertenecíaa Dix, ciudadano de los Estados Unidos. La Comisiónsostuvo que los actos de los revolucionarios triunfantesdeben ser considerados como realizados por un Gobiernode facto y que por lo tanto Venezuela debía pagar unaindemnización (pág. 120). Dix vendió a pérdida el ganadoque le restaba y pagó daños y perjuicios por incumpli-miento de un contrato que había celebrado anteriormente.Se sostuvo que su demanda por estos últimos conceptosno era fundada debido a que « ni el derecho internacional,ni las leyes nacionales otorgan indemnizaciones porconsecuencias remotas, a menos que se pruebe la intencióndeliberada de causar daño » (pág. 121).

Véase el asunto Deutz, R.I.A.A., vol. IV, pág. 472,acerca del pago de indemnización por incumplimientode contrato, párr. 39 supra.

Asunto del vapor I'm Alone (1933 y 1935)Litigantes : Canadá y Estados UnidosArbitros : Duff (Canadá) ; Van Devanter (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol. Ill, pág. 1609

176. Como quiera que la nave « I'm Alone » aunqueestaba matriculada en el Canadá, era de hecho propiedadde un grupo de personas de las cuales casi todas teníanla ciudadanía norteamericana, los arbitros sostuvieronque no debía pagarse indemnización por la pérdida dela nave o de su carga. Declararon que los Estados Unidosdebían reconocer formalmente el carácter ilegal de laincautación, presentar excusas al Gobierno del Canadáy pagar a este Gobierno 25.000 dólares por concepto deindemnización material por el acto ilícito. Los arbitrosrecomendaron igualmente que los Estados Unidos paga-ran una indemnización a los tripulantes pues ningunode ellos había participado en el intento de contrabando(pág. 1618). Véase también el párrafo 13 supra.

Asunto Janes (1925)Litigantes : Estados Unidos y MéxicoComisión General de Reclamaciones Estados Unidos-



177. La Comisión distinguió entre la responsabilidadindividual del culpable que había matado a Janes y la

del Estado que no le había procesado. Al determinar laindemnización la Comisión sostuvo que no sólo debíatenerse en cuenta el daño moral sufrido por los recla-mantes, sino también « una reparación razonable yadecuada ... por falta de confianza y de seguridad resul-tante de la actitud del Gobierno » (pág. 89). Véanse lospárrafos 98 y 99 supra.

En el asunto Almaguer, R.I.A.A., vol. IV, págs. 523a 529, la Comisión se apoyó en el asunto Janes y sostuvoque al evaluar la indemnización debía tenerse en cuentael grado de denegación de justicia.

Reclamación Landreau (1922)Litigantes : Estados Unidos y PerúArbitros : Prévost (Perú) ; Finlay (Reino Unido) ; Smith

(Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, vol, I, pág. 347

178. El tribunal arbitral sostuvo que el Gobierno delPerú estaba obligado a pagar una indemnización razo-nable por los descubrimientos que Théophile Landreauhabía comunicado al Gobierno y de los cuales éste sehabía apropiado en beneficio propio (pág. 364). Véansemás arriba los párrafos 48 y 49.


(Países Bajos) ; miembros : Mestre (Francia) y Char-bouris (Grecia)

Protocole des Séances, Ordonnances de Procédures etSentences avec Annexes du Tribunal d''Arbitrage consti-tué en vertu du compromis signé à Paris le 15 juillet 1931entre la France et la Grèce, Bureau international dela Cour Permanente d'Arbitrage, pág. 120

Reclamación N.° 18

179. La empresa Collas y Michel presentó una recla-mación para que se le reintegrara el monto de diversaspensiones de jubilación que había pagado a los empleadosque tuvo que despedir después de ser cancelada su conce-sión. La empresa admitió que las pensiones habían sidoconcedidas por razones morales y humanitarias. La Cortesostuvo que debía rechazarse la reclamación por no haberexistido ninguna obligación legal.



Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrage consti-tué en vertu du compromis signé à Paris le 15 juillet 1931entre la France et la Grèce, Bureau international dela Cour Permanente d'Arbitrage, pág. 103.

Reclamación N.° 19 (y parte de la Nota 21)180. En 1915 la empresa Collas y Michel fue expulsadade sus oficinas de Salónica aduciéndose que se sospechabaque uno de sus empleados era espía. En abril de 1917se permitió el retorno de la empresa pero, antes de queéste se realizara, sus mercancías, que habían sido instala-das en un local provisional, fueron destruidas por unincendio. La empresa reclamó los gastos ocasionadospor su expulsión (reclamación N.° 21 en parte) y el valorde sus mercancías (reclamación N.° 19).

181. La Corte sostuvo que la expulsión se justificaba,pues estaba basada en que existían razones fundadas


para sospechar que la persona comprometida, que despuésfue enjuiciada, se dedicaba al espionaje. Sin embargola Corte sostuvo que ello no impedía que Grecia incurrieraen responsabilidad financiera por los gastos del traslado.En cambio, se rechazó la reclamación sobre el valorde las mercancías perdidas afirmándose que no existíarelación causal entre la expulsión y el incendio que causóla pérdida. « Los daños no eran ni una consecuenciaprevisible o normal de la evacuación, ni atribuíbles a unafalta de precaución por parte de Grecia » (pág. 103).



Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrage consti-tué en vertu du compromis signé à Paris le 15 juillet 1931entre la France et la Grèce, Bureau international dela Cour Permanente d'Arbitrage, págs. 109 a 114

Reclamación N.° 26182. La Empresa Collas y Michel pidió indemnizaciónporque entre 1919 y 1929 sólo pudo cobrar los derechosde faro de acuerdo con una tarifa establecida en dracmas,moneda que estaba perdiendo su valor, en tanto que latarifa original había estado basada en el patrón oro.La Corte rechazó los argumentos aducidos por la empresasegún los cuales la « tarifa oro » formaba parte de lasconcesiones originales y por lo tanto debía continuaraplicándose en el futuro. Sin embargo, la Corte sostuvoque el Gobierno de Grecia estaba obligado por el principiode la buena fe a tomar las medidas necesarias para ase-gurar la continuación de la concesión, que estaba desti-nada al servicio público, sobre una base equitativa.Dictaminó que el Gobierno de Grecia había incurridoen una omisión al no tomar las medidas adecuadas enmomento oportuno. Decidió no aceptar la propuestadel Gobierno de Grecia según la cual se permitiría a laempresa Collas y Michel que se beneficiara con los au-mentos en las tarifas de otros servicios públicos, aumentoque había sido objeto de medidas legislativas en Grecia,en vista del carácter internacional de la concesión.

La Corte decidió que era necesario que se llevara acabo una tasación pericial para calcular los costos enque habría incurrido la empresa Collas y Michel en casode haber funcionado en condiciones normales. Sobrela base de esta tasación sería posible determinar el au-mento que hubiera sido necesario en los ingresos, y seevitarían al propio tiempo las dos soluciones extremasque habían sido propuestas y que la Corte estimabainadmisibles (págs. I l l a 114).


(Países Bajos) ; miembros : Mestre (Francia) y Char-houris (Grecia)

Protocole des Séances, Ordonnances de Procédure etSentences avec Annexes du Tribunal d'Arbitrage consti-tué en vertu du compromis signé à Paris le 15 juillet 1931entre la France et la Grèce, Bureau international dela Cour Permanente d'Arbitrage, págs. 133 a 135

Reclamación N.° 27183. En 1929 el Gobierno de Grecia se incautó sin pagarindemnización alguna de la empresa de administración

de faros Collas y Michel. La Corte sostuvo que el Estadootorgante tenía derecho a poner fin en cualquier momentoa la concesión de manera unilateral, previo cumplimientode una condición fundamental y estricta, a saber, el pagoo la garantía de pago de una suma determinada de maneraequitativa. Al no cumplir esta condición el Gobiernode Grecia, considerado como sucesor de la concesiónpor subrogación, había cometido un acto que era contra-rio a una de las estipulaciones fundamentales del contrato.Por lo tanto la empresa tenía derecho a una indemniza-ción que, en la medida de lo posible, debería ser iguala las ganancias que dejó de percibir por haber cesadoen el goce de la concesión 25 años antes de la fechaseñalada para su expiración. Al calcular el monto dedicha indemnización debía tenerse en cuenta exclusiva-mente la información de que se disponía al terminarla concesión, y proceder a una evaluación de las gananciasnetas anuales que habría percibido la empresa Collasy Michel de haber continuado administrando la concesióndurante el lapso restante. Las cifras de ganancias anuales,calculadas a base de las sumas percibidas en el pasado,debían convertirse en dólares de los Estados Unidos alcambio medio durante los años utilizados para hacerel cálculo, y luego convertirse en francos franceses al tipode cambio del dólar vigente en la fecha en que se dictóel laudo definitivo en cual se determinaba la indemniza-ción. La Corte ordenó que se realizara una investigaciónacerca de los detalles del cálculo (págs. 132 a 134).

Opinión en el asunto del Lusitania (1923)Litigantes : Alemania y Estados UnidosComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Ale-



184. De conformidad con el Tratado de Berlín Alemaniase comprometió a pagar a los Estados Unidos unaindemnización por las pérdidas de vidas causadas porel hundimiento del Lusitania ocurrido en 1915. Por lotanto la Comisión se ocupó de calcular el monto de losdaños. Se decidió que en los casos de muerte la basepara apreciar los daños no sería el sufrimiento causadoa la persona fallecida o sus pérdidas materiales, sinolas pérdidas sufridas por las personas a su cargo. Alcalcular la indemnización que debía pagarse había quetener en cuenta no sólo la pérdida del apoyo financieroque representaban los servicios de la persona fallecidasino también los sufrimientos morales causados al recla-mante como resultado del carácter violento del falle-cimiento (págs. 35 a 37). La Comisión sostuvo que elimporte de la indemnización que debía pagarse no debíareducirse teniendo en cuenta los pagos hechos a los recla-mantes en virtud de las pólizas de seguro de vida delas personas fallecidas (págs. 37 y 38). No se aceptó unalegato de los Estados Unidos según el cual debía otor-garse una indemnización por daños que tuviera uncarácter ejemplar o punitivo. La Comisión hizo unadistinción entre la indemnización por daños que tienepor objeto compensar una pérdida o reparar un daño,y la sanción cuyo fin es castigar a quien ha cometido elacto ilícito. Aunque en algunas ocasiones los tribunalesnacionales habían otorgado indemnizaciones de carácterpunitivo, ningún tribunal internacional de arbitraje habíaconcedido nunca esta clase de indemnizaciones en contrade una nación soberana y en favor de otra. Por otraparte, en las disposiciones del Tratado de Berlín que deter-


minaban las condiciones en las que debería funcionarla Comisión no se hacía ninguna referencia directa a laaplicación de una sanción, ni se planteaba ningunareclamación con respecto a las pérdidas sufridas por elpropio Gobierno de los Estados Unidos, y no por susnacionales, como resultado de la guerra. Por lo tantola Comisión llegó a la conclusión de que « no era compe-tente para imponer sanciones en beneficio de los particu-lares que habían presentado las reclamaciones puestoque el Gobierno de los Estados Unidos no las habíasolicitado » (pág. 44). Véanse las págs. 38 a 44.

Véase también la decisión Administrativa N.° VI,R.I.A.A., vol. VII, pág. 155, en la cual la Comisiónaceptó la reclamación presentada por ciudadanos delos Estados Unidos para ser indemnizados por la pérdidasufrida como resultado del fallecimiento de un ciudadanobritánico que había sido pasajero a bordo del Lusitania.

Concesiones Mavrommatis en Jerusalén (1925)Litigantes : Grecia y Reino UnidoPermanent Court of International Justice, Series A, N.° 5

185. El Tribunal Permanente de Justicia Internacionalsostuvo que, a pesar de que se había otorgado a otroconcesionario el derecho a solicitar la anulación de algu-nas concesiones otorgadas al Sr. Mavrommatis, incum-pliendo de esta manera las obligaciones internacionalesaceptadas por Gran Bretaña como Potencia Mandatariaen Palestina, debía rechazarse la reclamación de indemni-zación presentada por el Gobierno de Grecia porqueno se había probado que aquella circunstancia implicarauna pérdida para el Sr. Mavrommatis.

186. Véase también el asunto Martini, R.I.A.A., vol. Il,pág. 975, en el cual el Tribunal decidió que no debíapagarse ninguna indemnización pecuniaria por cancela-ción del contrato de concesión si no se probaba laexistencia de una pérdida; sin embargo, se anularonalgunos pagos que se había ordenado hacer a los recla-mantes (págs. 1000 a 1002). Véanse también los párrafos64 y 65 supra.

187. En la Reclamación N.° 5 del asunto de la concesiónde faros, el Tribunal otorgó a los demandantes la sumanominal de un franco porque no habían logrado establecerel monto de su pérdida. Véase el párrafo 18 supra.

Asunto Miliani (1903)Litigantes : Italia y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Italia-Venezuela :

Arbitro : Ralston (Estados Unidos) ; miembros : Agnoli(Italia) y Zuloaga (Venezuela)


188. En este caso, en el cual se trataba de la doblenacionalidad del demandante, el Arbitro declaró que,independientemente de la actitud que pudiera adoptarseen las negociaciones diplomáticas, las comisiones inter-nacionales sólo podían otorgar normalmente indemniza-ción por daños a un nacional del país demandante.Si la persona afectada cambiaba su nacionalidad eradifícil que su antiguo Estado pudiera presentar unareclamación o percibir la indemnización por daños,por más que la dignidad de ese Estado se hubiera vistoafectada por el trato dado a sus nacionales, a menosque hubiera sufrido un prejuicio en sus propios derechospecuniarios (pág. 591).

Provident Mutual Life Insurance Company y otros :Reclamaciones por seguros de vida (1924)

Litigantes : Alemania y Estados UnidosComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-Ale-


Reports of International Arbitral Awards, vol. VII, pág. 91189. Los Estados Unidos presentaron un grupo dedemandas en nombre de compañías de seguros norteame-ricanas que habían hecho diversos pagos en virtud de losseguros de vida de los pasajeros fallecidos en el Lusitania.Se adujo que el hundimiento de la nave obligó a realizarun pago prematuro y causó a los aseguradores unapérdida igual a la diferencia entre el valor de las pólizasy la reserva que había sido acumulada de acuerdo conlas tablas actuariales que excluyen los riesgos de guerra.190. La Comisión rechazo este argumento y sostuvoque las compañías de seguros deberían haber tenido encuenta todos los riesgos posibles al ofrecer sus pólizas(págs. 106 y 107). Por otra parte, de conformidad conel Tratado de Berlín, Alemania no estaba obligada aindemnizar por pérdidas de esta clase.

« Aunque el acto de Alemania fue la causa inmediatade que se exigiera el cumplimiento de los contratos... este efecto no fue una consecuencia normal de dichoacto sino tan solo una circunstancia incidental y porlo tanto, desde el punto de vista jurídico, una conse-cuencia remota, si no en el tiempo, por lo menos enla consecusión natural y normal. » (Arbitro Parker,pág. 113; bastardilla en el original.)

Se hizo también referencia al hecho de que no se habíadictado ningún laudo arbitral internacional en el cual sedeclarara fundada la demanda de un asegurador pararesarcirse por la pérdida sufrida como resultado delfallecimiento de una persona asegurada (págs. 114 a 116).191. Cabe notar que en la decisión AdministrativaN.° II, R.I.A.A., vol. VI, pág. 212, dictada por la ComisiónTripartita de Reclamaciones establecida por Austria,Hungría y los Estados Unidos, el Sr. Parker, en su calidadde arbitro único, sostuvo que si bien Austria y Hungríacontinuaban asumiendo la responsabilidad principal porsus respectivas deudas públicas, no tenían responsabilidadalguna en cuanto a las deudas contraídas por sus nacionalescon subditos de los Estados Unidos a menos que existieraalgún acto de parte del Gobierno interesado mediante elcual se causara un daño a los acreedores norteamericanos.

« La sugerencia según la cual el Gobierno de Austria(Hungría), en el caso de no mediar dicho acto, estáobligado a pagar a los acreedores norteamericanospor las pérdidas que han sufrido debido a la deprecia-ción del valor de cambio de la moneda austro-húngaradurante y después de la guerra, sólo puede defendersepartiendo de la teoría de que Austria (Hungría) es respon-sable por todas las consecuencias directas e indirectas,inmediatas y mediatas, de la guerra. » (Págs. 222 y 223.)

El arbitro declaró que este último punto de vista eraevidentemente injustificado.

Reparación por lesiones sufridas al servicio de las NacionesUnidas (1949)

International Court of Justice Reports, 1949, pág. 174192. La opinión consultiva dada por la Corte Inter-nacional en este caso se refería principalmente a lacuestión de saber si las Naciones Unidas tenían capacidadpara presentar una demanda internacional contra un


Estado en el caso de que un agente de las Naciones Unidassufriese lesiones en circunstancias que implicasen laresponsabilidad del Estado interesado. Sin embargo,al formular su opinión la Corte dio varias normas apli-cables al caso de cualquier demanda internacional. Asípor ejemplo, en cuanto a la cuestión de la indemnizaciónpor daños y perjuicios, declaró que la medida de la repa-ración a que tendrían derecho las Naciones Unidas depen-dería de la cuantía del daño que la Organización hubiesesufrido como resultado del acto ilícito y debería calcularsede acuerdo con las normas del derecho internacional.En esto podría incluirse, por ejemplo, el reembolso decualquier indemnización razonable que las NacionesUnidas hubiesen tenido que pagar, o los gastos ocasio-nados para reemplazar al agente que hubiese muertoo hubiese quedado inválido (pág. 181).

193. La Corte declaró que la norma de la nacionalidadde las reclamaciones no constituía obstáculo alguno ala presentación de una demanda por parte de las NacionesUnidas. Dicha norma se basaba en el principio de que,al presentar una reclamación, un Estado actuaba paraasegurar el cumplimiento de las obligaciones que otroshubieran contraído para con él, principio también apli-cable al caso de las Naciones Unidas. En el supuesto deque presentaran una reclamación el Estado nacional ylas Naciones Unidas, no podría exigirse al Estado deman-dado que pagase la reparación dos veces (págs. 185 y 186).

Responsabilidad de Alemania por actos cometidos despuésdel 31 de julio de 1914 y antes de la entrada de Portugalen la guerra (1930)

Litigantes : Alemania y PortugalArbitros : de Mouron, Fazy, Guex (Suiza)Reports of International Arbitral Awards, vol. II, pág. 1035194. Al tratar la cuestión de los daños respecto a variasrequisiciones y actos de pillaje contra bienes portuguesesen Bélgica, durante el período de la ocupación militaralemana, el tribunal arbitral distinguió entre actos comolas requisiciones que estaban autorizados dentro de ciertoslímites, y actos absolutamente prohibidos, como el pillaje.En el primer caso, la reparación por daños no podríaexceder la cantidad que debiera haberse pagado anterior-mente para evitar la responsabilidad internacional,mientras que en el caso del pillaje la indemnizacióndebería ser por lo menos igual al valor de los bienesdesaparecidos en el curso del pillaje (pág. 1040). Véansemás arriba los párrafos 19 y 58.195. Por lo que se refiere a los actos cometidos porfuerzas alemanas en las colonias portuguesas, el tribunalse negó a conceder una indemnización como compensa-ción por la violación de la soberanía portuguesa y poractos contrarios al derecho internacional cometidos porAlemania. El tribunal consideró que una indemnizaciónpunitiva constituiría un castigo disuasivo y estimó quecarecía de poder para imponer tal castigo, pues su misiónera determinar la cuantía de daños que había que indem-nizar (págs. 1074 a 1077). Véanse más arriba los párra-fos 17, 20 y 21.

Asunto de la indemnización rusa (1912)Litigantes : Rusia y TurquíaCorte Permanente de Arbitraje : Lardy (Suiza), de Taube

y Mandelstam (Rusia) ; Abro y Réchid (Turquía)Reports of International Arbitral Awards, vol. XI, pág. 421196. En virtud del Tratado de Constantinopla, Turquíase comprometió a indemnizar a los subditos rusos por

daños sufridos durante la guerra rusoturca de 1877-1878.Al retrasarse Turquía en los pagos, Rusia presentóuna demanda exigiendo el pago de intereses por los pagosretrasados. Al considerar la cuestión de los daños, laCorte declaró lo siguiente :

« La Corte opina que todos los daños y perjuiciosson siempre la reparación, la compensación de unafalta. En ese sentido, todos los daños y perjuicios soncompensatorios, sin importar quién los satisfaga ... Escierto, efectivamente, que todas las faltas, cualquieraque sea su origen, terminan por ser valoradas en dineroy transformadas en obligaciones de pago; todas ellasse reducen, o pueden reducirse, en último análisis,a una deuda de dinero. En consecuencia, la Corteno ve la posibilidad de distinguir diferencias esen-ciales entre las diversas responsabilidades. Idénticasen su origen, que es la falta cometida, son tambiénidénticas en sus consecuencias, la reparación en dinero. »(Pág. 440.)

En consecuencia, la Corte decidió que Turquía, en prin-cipio, era responsable del pago de intereses. Desestimóla alegación turca de que razones de fuerza mayor, enforma de dificultades financieras, habían impedido elpago puntual, basándose en que no podía decirse quelas sumas en cuestión fuesen a poner en peligro la exis-tencia del Imperio Otomano o fueran a comprometergravemente su situación interna o externa (pág. 443).No obstante, considerando los hechos, la Corte sacó laconclusión de que Rusia había renunciado a su demandade intereses porque en la correspondencia con el Gobiernoturco se refería al saldo del principal como saldo de laindemnización, sin reservar su derecho a los interesessobre el principal, y en consecuencia se le impidió quevolviese a plantear la cuestión (págs. 445 y 446). Véasemás arriba el párrafo 148.



197. Antes de examinar las reclamaciones por separado,el Relator trató de la cuestión de los intereses (págs. 650y 651). El Gobierno británico reclamaba interés com-puesto del 7 % mientras que el Gobierno español sóloestaba dispuesto a conceder interés simple al 5 %. ElRelator decidió que el 7 % debería ser el tipo de interés,ya que ése era el normal en Marruecos en el momentode los sucesos. No obstante, no se concedió el interéscompuesto basándose en que todos los tribunales inter-nacionales anteriores lo habían denegado.

En las reclamaciones francesas contra el Perú, R.LA.A.,vol. I, pág. 215, el tribunal arbitral se negó a concederinterés compuesto basándose en que estos requería elconsentimiento expreso del deudor, que no se habíadado.

Asunto Torrey (1903)Litigantes : Estados Unidos y VenezuelaComisión Mixta de Reclamaciones Estados Unidos-

Venezuela : Arbitro : Barge (Países Bajos) ; miembros :Bainbridge (Estados Unidos) y Paúl (Venezuela)


198. Torrey fue detenido por error por las autoridadesvenezolanas. Inmediatamente se le puso en libertad y se


le ofrecieron disculpas. La Comisión dispuso que seconcediese una indemnización por los perjuicios perso-nales sufridos, pero se opuso a la imposición de unaindemnización punitiva.

Asunto de la fundición de Trail (1938 y 1941)Litigantes : Canadá y Estados UnidosArbitros : Hostie (Bélgica) ; Greenshields (Canadá) ;

Warden (Estados Unidos)Reports of International Arbitral Awards, voL III, pág.

1905

199. De conformidad con lo dispuesto en la convenciónque lo creó, el tribunal siguió los precedentes en casosde los Estados Unidos para juzgar el caso, en particularpor lo que se refiere a la evaluación de los daños (págs.1924 a 1933 y 1950). El tribunal rechazó una reclamaciónpor pérdida de negocios causada a empresas comerciales,basándose en que tal pérdida debida a las molestias oca-sionadas por la fábrica, aun en el caso de probarse, erademasiado indirecta y remota para servir de base a unaindemnización (pág. 1931). El tribunal se negó a concederuna suma por los daños causados a los Estados Unidospor violación de su soberanía, tal como pretendía esepaís, basándose en que cualquier suma así concedidaquedaría fuera del ámbito de la indemnización tal comose entendía en la convención; el tribunal distinguió estecaso del relativo al I'm Alone (párrs. 13 y 176 supra),en que se concedió tal indemnización (págs. 1922 a 1933,1954 y 1955). El tribunal también se negó a concederindemnización en relación con el gasto efectuado paraaveriguar la existencia y cuantía de las consecuenciasindemnizables de un daño, a diferencia de las sumasinvertidas para subsanar tales consecuencias (págs. 1959a 1962).

índice

Párrafos

Aboilard 28Adams 78-79Adler 89Aguilar-Amory y Royal Bank of Canada . 29-30; 119Almaguer 177Ambatielos 53American Electric and Manufacturing Co. . 153Armadores finlandeses 125-126Armadores noruegos 159-160Aroa 104

Baldwin 80Ballistini 47Bembelista 154Bischoff 158Boffolo 141Borchgrave 96Brown 32-33; 118, 122

Canahl 97Cape Horn Pigeon 164Carthage 155; 166Cesarius 82Cibich 88Claire 67Clark 92Coleman 156Colonos alemanes en Polonia 27Colunje 22; 86Compagnie Générale des Asphaltes de France. 35Compañía de electricidad de Sofía y Bulgaria. 123-124Compañía Francesa de Ferrocarriles de Vene-

zuela 105Compañía General del Orinoco 142

ÍNDICE (continuación)

Concesión de farosReclamación N.° 1 1 5Reclamación N.° 3Reclamación N.° 5 1 6 ; 1 8 7Reclamación N.° 1 8 1 7 9Reclamaciones N.os 19 y 21Reclamación N.° 2 6 1 8 2Reclamación N.° 2 7 1 8 3

Concesiones Mavrommatis en Jerusalén . .Concesiones Mavrommatis en Palestina . .ConnellyCookCoquitlamCrossmanChapmanChaseChattinChazenChevreauChinn

DaviesDecisión Administrativa N.° II

(Comisión Tripartita de Reclamaciones) .Decisión Administrativa N.° I I 3Decisión Administrativa I I I 1 6 2Decisión Administrativa N.° V 1 6 3Decisión Administrativa N.° V I 1 8 4De GalvánDenhamDe SabiaDeutsche Americanische (petroleros) . . . .DeutzDíazDickson Car WheelDillonDix

Eagle Star I n s u r a n c e 1 0 8Earnshaw y otros : El Z a f i r o 6 8El Emporio del C a f é 4 0El Oro Mining and R a i l w a y 5 8Empréstitos b r a s i l e ñ o s 1 4 ; 1 4 7Empréstitos serviosEstrecho de Corfú (Fundamentos)Estrecho de Corfú (Evaluación de la indem-

nización)

FabianiFábrica de Chorzow ( J u r i s d i c c i ó n ) 4 ; 1 7 0Fábrica de Chorzow (Fundamentos) . . . .FalcónFaulknerFerrocarril interoceánico de México . . . .Fosfatos de M a r r u e c o s 1 3 8Fundación de T r a i l 2 4 ; 1 9 9

García y GarzaGillGoldenbergGordonGran Ferrocarril de V e n e z u e l a 1 4 3

HemmingHenríquezHome Frontier and Foreign Missionary So-

cietyHome Insurance C o m p a n y 1 0 7Hopkins

Illinois Central Railroad Company . . . .I'm AloneIndemnización rusaIndios CayugaIntereses alemanes en Alta Silecia polaca . .InterhandelInternational Fisheries C o m p a n y 1 1

JanesJessie, Bayard y P e s c a w h a 4 5

KalkloshKennedy

Párrafos

15131-13216; 187

179180-181

57;

39;

1

105;

14;14;5-8;

1821831851477364642835455568734

37

1913

16216318411610338144175os

9-1095175

108684058147147167

173-174

4;54170

168-17069

24;

59-60; 69

17;

36

13;148;116;

; 8489136138199

; 8411015770143

4142

106107;43

4417619612026

127-130

98-99;

11

17745

9261



Párrafos

Kling 71; 146Koch 93Kummerow, Redler and Company 109Kunhardt and Company 72

Lalanne y Ledoux 47Landreau 48-49; 178Lisman 133Lotus 62-63Lusitania 184Luzon Sugar Refining Company 153

Maal 141MacNeill 136Maltón 83Maninat 76Manouba 155Mariposa Development Company 134Martini 64-65; 186Massey 100; 146Mecham 101Mexican Union Railway 135-136Miliani 188Miller, Eitelman and Eitelman 101Morton 70

Neer 101North American Dredger Company . . . . 135Noyes 111-112

Oliva 141

Panevezys-Saldutiski (ferrocarril) 14; 137Paquet 141Parker 50Parrish 55Patton 43Peerless Motor Car Company 43Pellat 117Petrocelli 153Pinson 113Primas de seguro contra riesgos de guerra . 3Propiedades eclesiásticas expropiadas . . . . 172Provident Mutual Life Insurance Company. 189-190Pugh 146Putman 102

Quintanilla 90

Reclamaciones francesas contra el Perú. . 31; 197Reclamaciones por el bombardeo de la ciudad

de México 110Reparación por lesiones 192-193


Párrafos

Responsabilidad de Alemania por actos come-tidos después del 31 de julio de 1914 y antesde la entrada de Portugal en la guerra . 19; 158; 194

Responsabilidad de Alemania por dañoscausados en las colonias portuguesas enAfrica del Sur 17; 20-21; 195

Rhodope central 121; 171Richards 57Richeson, Klimp, Langdon y Day . . . . 81Roberts, Harry 94Roberts, Irene 72Roper 84Rudloff 51

Salem 151Sambiaggio 114Savarkar 22Seguranca 133Selwyn 139Shufeldt 165Société Commerciale de Belgique 149-150Solís 74Stephens 76; 100Subditos polacos en Danzig 66Swinney 84; 85

Tattler 46Toberman, Mackay and Company 152Torrey 198Tratado de Neuilly 17Tratados de paz con Bulgaria, Hungría y

Rumania 18Triboler 95Turner 91

Union Bridge Company 6Universidad Peter Pázmány 145Upton 158Venable 52Wanderer 45Way 100Wenzel 103Wimbledon 25; 165Youmans 77; 100Zona española de Marruecos 23; 75; 115; 118;

197Reclamación N.° 25 161Reclamación N.° 39 99Reclamación N.° 53 140

Zonas francas de Alta Savoya y distrito de Gex 12

INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

DOCUMENTO A/5809*

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizadaen su decimosexto período de sesiones, 11 de mayo a 24 de julio de 1964

ÍNDICECapitulo Párrafos

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES 1-11

A. Composición de la Comisión y participación en el período de sesiones . . . 2-a3B. Mesa 4-9C. Programa 10-11

II. DERECHO DE LOS TRATADOS 12-24

A. Introducción 12-24B. Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados

III. MISIONES ESPECIALES 25-35

A. Introducción 25-35B. Proyecto de artículos 1 a 16 y comentarios

IV. PROGRAMA DE TRABAJO Y ORGANIZACIÓN DE LOS FUTUROS PERÍODOS DE SESIONES . 36-40

V. OTRAS DECISIONES Y CONCLUSIONES DE LA COMISIÓN 41-52

A. Relaciones entre los Estados y las organizaciones intergubernamentales . . . 41-42B. Colaboración con otros organismos 43-49C. Fecha y lugar del próximo periodo de sesiones 50D. Representación en el decimonoveno período de sesiones de la Asamblea General. 51E. Homenaje al Secretario de la Comisión 52

Páginas

167167168168

168168170

203203205

220

221

221

221

222

222

222

* Publicado también en Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimonoveno período de sesiones,Suplemento N.° 9.

CAPÍTULO I

Organización del período de sesiones

1. La Comisión de Derecho Internacional, creada encumplimiento de la resolución 174 (II) de la AsambleaGeneral, de 21 de noviembre de 1947, en conformidadcon lo dispuesto en su Estatuto, unido como anexoa dicha resolución y reformado posteriormente, celebrósu 16.° período de sesiones en la Oficina Europea de lasNaciones Unidas, en Ginebra. El período de sesiones,que había de durar del 11 de mayo al 17 de julio, fueprolongado hasta el 24 de julio por decisión de la Comi-sión, adoptada en su 728.a sesión, celebrada el 21 demayo de 1964. En el presente informe se expone la laborrealizada por la Comisión durante este período de se-siones. En el capítulo II del informe figuran diecinueveartículos sobre la aplicación, los efectos, la modificacióny la interpretación de los tratados. En el capítulo IIIfiguran dieciséis artículos sobre las misiones especiales.El capítulo IV trata del programa de trabajo y la organi-zación de los futuros períodos de sesiones de la Comisión.El capítulo V se refiere a algunas cuestiones administra-tivas y de otro orden.

A. COMPOSICIÓN DE LA COMISIÓN Y PARTICIPACIÓN EN

EL PERÍODO DE SESIONES

2. La Comisión se compone de las siguiente personas :Sr. Roberto AGO (Italia)Sr. Gilberto AMADO (Brasil)Sr. Milan BARTOS (Yugoslavia)Sr. Herbert W. BRIGGS (Estados Unidos de América)Sr. Marcel CADIEUX (Canadá)Sr. Erik CASTREN (Finlandia)Sr. Abdullah EL-ERIAN (República Arabe Unida)Sr. Taslim O. ELIAS (Nigeria)Sr. Eduardo JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA (Uruguay)Sr. Victor KANGA (Camerún)Sr. Manfred LACHS (Polonia)Sr. Liu Chieh (China)Sr. Antonio DE LUNA (España)Sr. Radhabinod PAL (India)Sr. Angel M. PAREDES (Ecuador)Sr. Obed PESSOU (Dahomay)Sr. Paul REUTER (Francia)Sr. Shabtai ROSENNE (Israel)Sr. José María RUDA (Argentina)Sr. Abdul Hakim TABIBI (Afganistán)

167


Sr. Senjin TSURUOKA (Japón)Sr. Grigory I. TUNKIN (Unión de Repúblicas Socia-

listas Soviéticas)Sr. Alfred VERDROSS (Austria)Sir Humphrey WALDOCK (Reino Unido de Gran

Bretaña e Irlanda del Norte)Sr. Mustafa Kamil YASSEEN (Irak)3. El 12 de mayo de 1964, la Comisión eligió al Sr. Paul

Reuter (Francia) y al Sr. José María Ruda (Argentina)para cubrir las vacantes producidas por la elección delSr. André Gross (Francia) y del Sr. Luis Padilla Ñervo(México) como magistrados de la Corte Internacionalde Justicia.

B. MESA

4. En su 722.A sesión, celebrada el 11 de mayo de 1964,la Comisión eligió a las siguientes personas para constituirla Mesa :

Presidente : Sr. Roberto AgoPrimer Vicepresidente : Sr. Herbert W. BriggsSegundo Vicepresidente : Sr. Grigory I. TunkinRelator : Sr. Mustafa Kamil Yasseen5. En su 727.A sesión, celebrada el 20 de mayo de 1964,

la Comisión designó un Comité de Redacción compuestode la siguiente manera :

Presidente, el Primer Vicepresidente de la Comisión :Sr. Herbert W. Briggs;

Miembros : Sr. Taslim O. Elias, Sr. Eduardo Jiménezde Aréchaga, Sr. Antonio de Luna, Sr. Paul Reuter,Sr. Shabtai Rosenne, Sr. Grigory I. Tunkin, Sir Hum-phrey Waldok, Sr. Mustafa Kamil Yasseen. El Sr.Milan Bartos participó en los trabajos del Comité, en sucalidad de Relator Especial del tema de las misionesespeciales, cuando se estudiaron las artículos relativosa dicho tema. Además, en su 762.A sesión, celebradael 9 de julio de 1964, la Comisión designó al Sr. ObedPessou miembro del Comité. En su 727.A sesión, laComisión decidió también pedir al Comité de Redacciónque se encargara de preparar, además de los textosfrancés e inglés, el texto español de los proyectos de ar-tículos.

6. El Secretario General de las Naciones Unidasasistió a la 767.A sesión, celebrada el 16 de julio de 1964.En esa ocasión hicieron declaraciones el Presidente dela Comisión y el Secretario General.

7. El Presidente puso de manifiesto que, cuando sefundaron las Naciones Unidas, nadie podía darse cuentade la amplitud y urgencia que habría de tener la laborde la Comisión de Derecho Internacional, instituida envirtud del Artículo 13 de la Carta. Ello no obstante,se produce actualmente en la sociedad mundial, con losauspicios y el estímulo de las Naciones Unidas, una granrevolución que ha dado la emancipación a un grannúmero de Estados. Este acontecimiento ha puesto enprimer plano la apremiante necesidad de una codificacióny una evolución del derecho de la comunidad de Estados.La Comisión se consagra a la revisión, aclaración ycodificación de las principales materias del derechointernacional, donde los principios han de ser reafirmadossobre la base del más amplio acuerdo posible de los Esta-dos y sobre fundamentos sólidos y científicos, particular-mente en materia de derecho de los tratados y de respon-sabilidad de los Estados. El Presidente expresó su conven-cimiento de que, si la Comisión lograba terminar suambicioso programa y los Estados completaban esta

labor en conferencias diplomáticas, se alcanzaría unprogreso sin precedentes desde la época de Grocio.

8. El Secretario General, en respuesta al Presidente dela Comisión de Derecho Internacional, dijo que la laborde la Comisión era sumamente importante desde todopunto de vista. Hizo hincapié en que uno de los principiosfundamentales de la Carta exige que todos los EstadosMiembros practiquen la tolerancia, vivan como buenosvecinos y se unan para el logro de objetivos comunes.Estaba seguro de que los que instituyeron la Carta tuvie-ron la intención de armonizar todas las actividades delas Naciones Unidas : políticas, económicas, sociales yjurídicas.

9. El Asesor Jurídico, Sr. Constantin A. Stavropoulos,asistió a la 760.A sesión, celebrada el 7 de julio de 1964.El Sr. Yuen-Li Liang, Director de la División de Codifi-cación de la Oficina de Asuntos Jurídicos, representóal Secretario General y ejerció las funciones de Secretariode la Comisión.

C. PROGRAMA

10. La Comisión aprobó para su 16.° período de sesionesun programa que comprendía los temas siguientes :

1. Provisión de vacantes ocurridas después de laelección (artículo 11 del Estatuto)

2. Cuestión de la prolongación del presente períodode sesiones

3. Derecho de los tratados4. Misiones especiales5. Relaciones entre los Estados y las organizaciones

intergubernamentales6. Cuestión de la organización de los futuros períodos

de sesiones7. Fecha y lugar del decimoséptimo período de sesiones8. Colaboración con otros organismos9. Otros asuntos11. Durante este período de sesiones la Comisión

celebró cincuenta y tres sesiones públicas y cuatrosesiones a puerta cerrada. Además, el Comité de Re-dacción celebró diez sesiones. La Comisión examinótodos los temas del programa.

CAPÍTULO II


A. INTRODUCCIÓN

Resumen de las deliberaciones de la Comisión

12. En su decimocuarto y en su decimoquinto períodosde sesiones la Comisión aprobó provisionalmente laparte I (artículos 1 a 29) 1 y la parte II (artículos 30 a 54)2

de su proyecto de artículos sobre el derecho de los tratadosque consistían, respectivamente, en 29 artículos relativos ala celebración, la entrada en vigor y el registro delos tratados y 25 artículos relativos a la falta de validezy a la extinción de los tratados. Al aprobar las partes Iy II, la Comisión decidió, de conformidad con losartículos 16 y 21 de su Estatuto, remitirlas a los gobier-nos por conducto del Secretario General para que

1 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II,págs. 183 a 215.

2 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II,págs. 221 a 254.

Informe de la Comisión a la Asamblea general 169

formularan sus observaciones. En su decimoquinto perío-do de sesiones, de la Comisión decidió proseguir el estudiodel derecho de los tratados en el período de sesionessiguiente, dar prioridad a este tema y proceder en eseperíodo de sesiones al examen de la aplicación, la inter-pretación y los efectos de los tratados.

13. En el actual período de sesiones de la Comisión,el Relator Especial presentó, en consecuencia, un informe(A/CN.4/167 y Add. 1 a 3) sobre la aplicación, losefectos, la revisión y la interpretación de los tratados.La Comisión estudió dicho informe en sus 726.a a 755.a

759.a, 760.a, 764.a a 767.a y 770.a sesiones, y aprobó unanteproyecto de artículos sobre los temas mencionados,que se reproduce en el presente capítulo junto con loscomentarios a esos artículos. Estos artículos (artículos 55a 73) constituyen la parte III y última del proyecto de laComisión sobre el derecho de los tratados.

14. La modificación y la interpretación de los trata-dos son temas que no han sido objeto de informe deninguno de los tres anteriores Relatores Especialesdel derecho de los tratados designados por la Comisión.En cambio, el tema de la aplicación y efectos de lostratados fue objeto del estudio efectuado por Sir GeraldFitzmaurice en sus informes cuarto y quinto (1959 y1960) 3. La Comisión tuvo muy en cuenta esos informesen el actual período de sesiones.

15. Como se indica en el párrafo 18 de su informede 1962 4 y se repite en el párrafo 12 de su informe de1963 5, la Comisión estudiará más adelante si las trespartes del proyecto sobre derecho de los tratados hande ser reunidas en un solo proyecto de convención o sila codificación del derecho de los tratados ha de adoptarla forma de una serie de convenciones relacionadas entresí. De conformidad con las decisiones adoptadas enlos dos períodos de sesiones anteriores la Comisiónha preparado provisionalmente el presente anteproyectoen forma de un tercer grupo de artículos estrechamenterelacionado con las partes I y II que ya fueron remitidasa los gobiernos para que formulen sus observaciones.Por ello, el presente anteproyecto lleva por título« Derecho de los tratados —Parte III ». Al mismotiempo, de conformidad con la decisión adoptada en elperíodo de sesiones anterior y sin prejuzgar con elloen modo alguno la decisión relativa a la forma en quesu trabajo sobre el derecho de los tratados será pre-sentado en definitiva, la numeración de los artículos dela parte III sigue la del último artículo de la parte II,por lo cual el primer artículo lleva el número 55. LaComisión se propone iniciar en su período de sesionesde 1965 el nuevo estudio de todo el proyecto de artículosteniendo presentes las observaciones que formulen losgobiernos. Durante el actual período de sesiones, laComisión ha advertido que, aparte de las cuestiones defondo que puedan plantearse en lo futuro, algunos delos artículos ya aprobados provisionalmente requierennuevo examen con objeto de lograr su adecuada coordi-nación con otros artículos. También advirtió que, si bienla yuxtaposición de algunos asuntos era conveniente parafines de estudio, tal vez no resulte del todo adecuada

en la ordenación definitiva del proyecto de artículos yque, en consecuencia, acaso sea conveniente efectuaralgún reajuste en la distribución de la materia delproyecto entre las diferentes partes y secciones. Almismo tiempo, la Comisión reconoció que debía prestarseespecial atención a lograr en el proyecto definitivo lamayor uniformidad de la terminología que sea posible.

16. De conformidad con los artículos 16 y 21 de suEstatuto, la Comisión decidió enviar su proyecto sobrelos efectos, la aplicación, la modificación y la inter-pretación de los tratados, por conducto del SecretarioGeneral, a los gobiernos para que presenten sus obser-vaciones. A este propósito, la Comisión desea recordarsu decisión de 1958 6 de que la Comisión no habrá deelaborar el proyecto final hasta el segundo período desesiones siguiente a aquel en que haya redactado elprimer proyecto. No obstante, la Comisión expresa laesperanza de que podrá disponer de las observacionesde los gobiernos sobre la parte III de su proyecto relativoal derecho de los tratados antes de la apertura de su18.° período de sesiones, que se celebrará en 1966.

Alcance del presente grupo de artículos17. El presente grupo del proyecto de artículos

comprende las cuestiones generales de la aplicación, losefectos, la modificación y la interpretación de los tra-tados. De conformidad con la decisión que tomó laComisión en 1963 de aplazar el examen de la cuestiónde la incompatibilidad entre las disposiciones de tratadoshasta su 16.° período de sesiones, la Comisión volvióa estudiar este problema y estimó que guardaba estrecharelación sobre todo con las normas relativas a la modi-ficación e interpretación de los tratados. Por ello haincluido sobre esta cuestión el artículo 63 en el presenteproyecto de artículos. Al mismo tiempo, la Comisiónreiteró la decisión provisional de 1963, a la que se hacereferencia en el párrafo 2 del comentario al artículo 41,de mantener por el momento este artículo en la parte II.

18. Los asuntos de que se trata en la parte III guardancierta relación con dos temas que la Comisión va aestudiar por separado y que, en 1963, se asignarona otros dos relatores especiales, a saber, la responsa-bilidad de los Estados y la sucesión de Estados y gobier-nos. En cuanto a la responsabilidad de los Estados,la Comisión estudió hasta qué punto debería formulardisposiciones sobre la responsabilidad jurídica derivadadel incumplimiento de las obligaciones impuestas porlos tratados. Esta cuestión hace intervenir no sólo losprincipios generales que rigen la reparación debidapor la infracción de un tratado sino también las razonesque pueden invocarse en justificación del incumplimentode un tratado. La Comisión decidió excluir de sucodificación del derecho de los tratados las cuestionesrelacionadas con el tema de la responsabilidad de losEstados y examinarlas cuando pase a estudiar estetema concreto 7. En el caso de la sucesión de Estados ygobiernos, se trataba de saber si se debía estudiar estetema en relación con el ámbito de aplicación territorialde los tratados y con los efectos de los tratados conrespecto a terceros Estados. La Comisión decidió no

3 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959, vol. II,pág. 40, y 1960, vol. II, pág. 67.

4 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol. II,pág. 185.


6 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II,págs. 115 y 116, párrs. 60 y 61.

7 No obstante, en el párrafo 5 del artículo 63 se hace una salvedadexpresa sobre esta materia, por las razones que se indican en elcomentario al artículo.


incluir esta cuestión en el presente proyecto de artículos.Como se indica en la decisión que figura en el párrafo 58de su informe de 1963, la Comisión tiene asimismola intención de estudiar la cuestión basándose en uninforme que ha de presentar el Relator Especial deltema de la sucesión de Estados y gobiernos.

19. Al estudiar la cuestión de la aplicación territorialde los tratados, la Comisión examinó si convendría ono incluir disposiciones sobre la posibilidad de extenderun tratado al territorio de un tercer Estado con auto-rización de éste. La Comisión llegó a la conclusión deque, aun cuando se encuentran casos de esta práctica,son muy raros y se deben a circunstancias especiales, desuerte que no se justificaría que en el proyecto deartículos de la parte III se hiciese especial referencia a ellos.

20. La Comisión estudió también si se debería o noincluir un artículo relativo a la celebración de tratadospor un Estado en nombre de otro o por una organiza-ción internacional en nombre de un Estado miembro.Por lo que se refiere a este último caso, algunos miembrosestimaron que estaba demasiado estrechamente relacio-nado con el problema general de las relaciones entreuna organización internacional y sus Estados miembrospara que se pudiese tratar como parte del derecho generalde los tratados. Otros miembros opinaron que loscasos, que existen efectivamente en la práctica, en queuna organización internacional entra a formar parte deun tratado no sólo en nombre propio sino también ennombre de sus miembros, pueden determinar que éstoslleguen a ser efectivamente partes en el tratado, porlo cual deberían estar previstos en el derecho generalde los tratados. En cuanto al primer caso, en el que unEstado autoriza a otro a concertar un tratado en sunombre y a que, por lo tanto, le convierta en parte enel tratado, algunos miembros señalaron que, aun cuandose dan ejemplos, son muy poco frecuentes y estos mismosmiembros expresaron dudas de que conviniera incluirdisposiciones concretas sobre esta práctica desde elpunto de vista del principio de la igualdad y de laindependencia de los Estados. Otros miembros señala-ron que dicha práctica, aun cuando no se halle muyextendida, tiene una cierta importancia respecto de lasuniones económicas, como la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa, en la que un Estado puede concertarun tratado en nombre de la Unión. Estos miembrosopinaron asimismo que la mayor amplitud de las acti-vidades diplomáticas y comerciales de los Estados yla diversidad de las asociaciones que forman entre sípueden conducir a un aumento de estos casos y que, endefinitiva, convenía referirse a ellos en el proyecto deartículos. La Comisión decidió que, en todo caso, lacuestión correspondía en realidad a la parte I delproyecto de artículos, ya que estaba relacionada másbien con la celebración de los tratados que con su apli-cación. Por lo tanto, acordó aplazar su decisión sobre lainclusión de un artículo a este respecto hasta su próximoperíodo de sesiones, en el que tiene la intención devolver a examinar la parte I de su proyecto.

21. Al estudiar la cuestión de los tratados en rela-ción con los terceros Estados, la Comisión examinó lapropuesta de que se incluyera una disposición en virtudde la cual quedara formalmente excluida de la aplica-ción de los artículos 58 a 61 la llamada « cláusula dela nación más favorecida ». En apoyo de esta opiniónse indicó que los términos amplios y generales en que

habían sido aprobados provisionalmente dichos ar-tículos tal vez hicieran poco precisa la distinción entrelas disposiciones a favor de terceros Estados y la apli-cación de la cláusula de la nación más favorecida, y queesa distinción podía ser de especial importancia en rela-ción con el artículo 61, relativo a la revocación o modi-ficación de las disposiciones concernientes a las obliga-ciones o derechos de terceros Estados. Sin embargo, laComisión, sin dejar de reconocer la importancia de noprejuzgar la aplicación de la cláusula de la nación másfavorecida, estimó que los artículos 58 a 61 no influíanen modo alguno en dicha cláusula y por esta razónestimó que no hacía falta incluir una salvedad comola propuesta. Respecto de las cláusulas de la naciónmás favorecida en general, la Comisión no creyó opor-tuno que figurara en la presente codificación del derechogeneral de los tratados aunque estimaba que en lo futuroacaso conviniera que fuese objeto de un estudio especial.

22. La Comisión examinó también la aplicación delos tratados que prevén obligaciones o derechos quehan de cumplir o gozar personas particulares. Algunosmiembros de la Comisión querían que se incluyera unadisposición sobre esta materia en el presente proyectode artículos, pero otros miembros estimaban queesa disposición exedería el ámbito actual del derechode los tratados, y dada la divergencia de opiniones elRelator Especial retiró la propuesta.

23. Los artículos del proyecto han sido agrupadosprovisionalmente en tres secciones : i) aplicación yefectos de los tratados; ii) modificación de los tratados,y iii) interpretación de los tratados. Las definicionesque se dan en el artículo 1 de la parte I son tambiénaplicables a la parte III y no se estimó necesario añadirmás definiciones para los fines de esta parte. Los ar-tículos formulados por la Comisión en la presente parte,lo mismo que en las partes I y II, contienen tanto elemen-tos de desarrollo progresivo como elementos de codi-ficación del derecho.

24. El texto de los artículos 55 a 73 del proyectoy los comentarios aprobados por la Comisión a pro-puesta del Relator Especial figuran a continuación :

B. PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE EL DERECHODE LOS TRATADOS

Parte III.

Sección I : Aplicación y efectos de los tratados

Aplicación, efectos, modificación e inter-pretación de los tratados

Articulo 55. — Pacta sunt servanda

Todo tratado en vigor obliga a las partes y éstas debenejecutarlo de buena fe.

Comentario

1) La regla pacta sunt servanda 8, según la cual lostratados obligan a las partes y deben ser ejecutados de

8 Para un estudio completo del principio pacta sunt servanda,véase el comentario al artículo 20 de la parte III (Law of Treaties)del Research in International Law, de la Harvard Law School, enAmerican Journal of International Law (1935) Supplement N.° 4,pág. 977 ; J. L. Kunz, « The Meaning and the Range of the NormPacta Sunt Servanda », en American Journal of International Law,vol. 39 (1945), págs. 180 a 197; Ch. Rousseau, Principes générauxdu droit international public (1944), págs. 355 a 364.


buena fe, es el principio fundamental del derecho delos tratados. Su importancia se ve realzada por el hechode estar consagrado en el preámbulo de la Carta de lasNaciones Unidas. En lo que respecta a las obligacionesnacidas de la Carta, el párrafo 2 del Artículo 2 disponeexpresamente que los Miembros « cumplirán de buenafe las obligaciones contraídas por ellos de conformidadcon esta Carta ».

2) Existen en la jurisprudencia de los tribunalesinternacionales muchos precedentes en apoyo de la tesisde que, en el presente contexto, el principio de la buenafe es un principio jurídico que forma parte integrantede la regla pacta sunt servanda 9. En su opinión sobrela Admisión de un Estado en las Naciones Unidas (Ar-tículo 4 de la Carta)10, la Corte Internacional de Justicia,sin referirse al párrafo 2 del Artículo 2, dijo que lascondiciones de admisión establecidas en el Artículo 4no impedían a ningún Estado Miembro tener en cuentaal votar « cualquier factor que se puede relacionarrazonablemente y de buena fe con las condiciones esta-blecidas en este Artículo ». Asimismo, en al asunto delos derechos de los nacionales de los Estados Unidosen Marruecos (fallo de 27 de agosto de 1952) u , la Corte,refiriéndose a ciertas evaluaciones previstas en losartículos 95 y 96 del Acta de Algeciras, dijo lo siguiente :« La potestad de efectuar la evaluación corresponde alas autoridades de Aduanas pero es una potestad quese ha de ejercer razonablemente y de buena fe ». Deigual modo, la Corte Permanente de Justicia Interna-cional, al aplicar las cláusulas de tratado que prohibíanla discriminación contra las minorías, insistió en varioscasos12 en que esas cláusulas debían aplicarse de talmanera que quedara descartada toda discriminacióntanto de hecho como de derecho; en otros términos, laobligación no debe ser eludida mediante una aplicaciónmeramente literal de las cláusulas. En la jurisprudenciade los tribunales arbitrales pueden encontrarse tambiénotros muchos precedentes. Por ejemplo, en el arbitrajerelativo al asunto de las Pesquerías de la Costa delAtlántico del Norte, el Tribunal, refiriéndose al derechode la Gran Bretaña a reglamentar la pesca en aguascanadienses en las que por el Tratado de Gante habíaconcedido ciertos derechos de pesca a los nacionalesde los Estados Unidos, dijo lo siguiente :

« ... del Tratado resulta una relación obligatoriaen virtud de la cual el derecho de la Gran Bretañaa ejercer su derecho de soberanía dictando regla-mentos se limita a los reglamentos dictados de buenafe y sin violar las disposiciones del Tratado. » 13

3) En consecuencia, el artículo dispone que « todotratado en vigor obliga a las partes y éstas deben eje-cutarlo de buena fe ». Algunos miembros abrigabandudas respecto de la inclusión de las palabras « en vigor »

9 Véase en particular Bin Cheng, General Principles of Law(1953), capítulo III.

10 C.I.J., Reports, 1948, pág. 63.11 C.I.J., Reports, 1952, pág. 212.12 Véase, por ejemplo, Treatment of Polish Nationals and other

persons of Polish origin or speech in the Danzig territory, P.C.I.J.(1932), Series A/B, N.° 44, pág. 28; Minority Schools in Albania,P.C.I.J. (1935), Series A/B, N.° 64, págs. 19 y 20.

13 Reports of International Arbitral Awards (1910), vol. XI,pág. 188. El Tribunal también mencionó expresamente el « principiode derecho internacional según el cual las obligaciones de los trata-dos se han de ejecutar con perfecta buena fe ».

por el temor de que pudieran prestarse a interpreta-ciones que debilitaran la clara enunciación de la norma.Sin embargo, otros miembros estimaron que con dichaspalabras se daba expresión a un elemento que formaparte integrante de la norma y que, habida cuenta deotras disposiciones del proyecto de artículos, era nece-sario incluirlas por razones de pura lógica. La Comisiónhabía aprobado una serie de artículos referentes a laentrada en vigor de los tratados, la entrada en vigorprovisional, determinadas obligaciones que incumbena los Estados contratantes antes de la entrada en vigordel tratado, la nulidad de los tratados y su extinción.En consecuencia, desde el punto de vista de la redac-ción del texto, se estimaba necesario especificar quela regla pacta sunt servanda se aplica a los tratados envigor de conformidad con las disposiciones de los presentesartículos.

4) Algunos miembros estimaron que pudiera ser con-veniente enunciar también que las partes deben abste-nerse de ejecutar todo acto encaminado a frustrar elobjeto y fin del tratado. Sin embargo, la Comisiónestimó que ese aspecto estaba implícito en la obligaciónde aplicar el tratado de buena fe y que la normadebía enunciarse en la forma más positiva y sencillaposible.

Artículo 56. — Aplicación de un tratadoen el tiempo

1. Las cláusulas de un tratado no se aplicarán a unaparte en lo que se refiere a hechos o actos anteriores a lafecha de entrada en vigor del mismo respecto a dicha parte,ni a una situación que hubiere dejado de existir con ante-rioridad a dicha fecha, salvo que del propio tratado noresultare lo contrario.

2. Salvo lo dispuesto en el artículo 53, las cláusulasde un tratado no se aplicarán a una parte en relación a loshechos acaecidos, a los actos realizados o a las situacionesexistentes después que el tratado haya cesado de estaren vigor respecto a dicha parte, a menos que el tratadono disponga otra cosa.

Comentario

1) El presente artículo se refiere al alcance tem-poral de las disposiciones de un tratado. En el conceptomismo de tratado en vigor está implícito que debe regirlas relaciones de las partes con respecto a todos loshechos, actos o situaciones, que ocurran o se presentendurante el período en que se halle en vigor y que seanobjeto de sus disposiciones. Pero cabe preguntarse sise puede aplicar un tratado, y en qué medida, a hechos,actos o situaciones que han ocurrido o se han presentadoantes de su entrada en vigor, o que ocurren o se presentandespués de su extinción.

2) Hechos, actos o situaciones anteriores. Nadaimpide a las partes dar a un tratado, o algunas de sus dispo-siciones, efecto retroactivo si lo estiman conveniente.La cuestión, esencialmente, es determinar su intención.No obstante, la norma general es que no ha de consi-derarse que un tratado tenga efecto retroactivo sinocuando esta intención se halla expresada en el tratadoo pueda inferirse claramente de sus estipulaciones.Esta norma fue sancionada y aplicada por la CorteInternacional de Justicia en el asunto Ambatielos (juris-


dicción)14, en que el Gobierno griego sostuvo que.en virtud de un tratado de 1926, tenía derecho a presentaruna reclamación basada en actos realizados en 1922y 1923. Dicho Gobierno, reconociendo que su pretensiónera contraria al principio general de que un tratadono tiene efectos retroactivos, trató de justificar su recla-mación aduciendo que se trataba de un caso especialporque durante los años 1922 y 1923 había estadoen vigor entre las partes un tratado anterior de 1886en el que figuraban disposiciones análogas a las deltratado de 1926. Esta argumentación fue rechazadapor la Corte, que dijo lo siguiente :

« Aceptar esta teoría significaría dar efecto retro-activo al artículo 29 del Tratado de 1926, siendo asíque su artículo 32 dispone que el Tratado, lo cualha de significar todas las disposiciones del mismo,entrará en vigor inmediatamente después de su rati-ficación. Esta conclusión podía refutarse si hubiesehabido una cláusula o una razón especial que exigieseuna interpretación retroactiva. En el presente caso,no existen tal cláusula ni tal razón. Por consiguiente,es imposible admitir que deba considerarse que unacualquiera de sus disposiciones estaba en vigor enuna fecha anterior. »

Un buen ejemplo de un tratado que, por entrañar tal« cláusula especial » o tal « razón especial », exigía unainterpretación en sentido retroactivo lo ofrece el asuntode las Concesiones Mavromatis de Palestina15. El ReinoUnido impugnó la jurisdicción de la Corte fundándose,entre otras cosas, en que los actos a que se refería lareclamación habían ocurrido unos meses antes de laentrada en vigor del Protocolo XII del Tratado deLausana, pero la Corte declaró lo siguiente :

« El Protocolo XII se concertó con el fin de esta-blecer las condiciones que deben regular el recono-cimiento por las Partes Contratantes de ciertas con-cesiones otorgadas por las autoridades otomanasantes de la celebración del Protocolo, así como elrégimen de las mismas. Por consiguiente, una carac-terística esencial del Protocolo es que sus efectosse extienden a situaciones jurídicas que datan deuna fecha anterior a su propia existencia. Si las cláu-sulas del Protocolo no hubiesen previsto la protec-ción de los derechos reconocidos en el mismo contraviolaciones cometidas antes de la entrada en vigorde este instrumento, el Protocolo habría sido ineficazpor lo que respecta al período en que más necesariaera la protección de estos derechos. La Corte estima,por consiguiente, que el Protocolo garantiza los dere-chos reconocidos en él contra cualquier violaciónindependientemente de la fecha en que pueda haberseproducido. »

3) El principio de la no retroactividad ha sido con-siderado por tribunales internacionales sobre todo enrelación con cláusulas jurisdiccionales que preveían quese sometieran a un tribunal internacional las « contro-versias », o determinadas categorías de « controversias »,entre las partes. Por consiguiente, la palabra « contro-versias » puede designar cualquier controversia queexista entre las partes después de la entrada en vigordel tratado. Es indiferente que la controversia se refieraa hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, o

incluso que la propia controversia se origine antes,ya que las partes han convenido en someter a arbitrajeo arreglo judicial todas sus controversias existentes,sin más calificación. En el asunto de las ConcesionesMavromatis de Palestina, la Corte Permanente dijo :

« La Corte opina que, en caso de duda, la juris-dicción basada en un acuerdo internacional abarcatodas las controversias que le son sometidas despuésde establecido el acuerdo. ... La reserva formuladaen muchos tratados de arbitraje en relación con lascontroversias originadas en hechos anteriores a lacelebración del tratado parece demostrar la necesidadde que cualquier limitación de la jurisdicción constede manera explícita y, por consiguiente, la exactitudde la norma de interpretación antes enunciada ». 16

Cuando una cláusula jurisdiccional forma parte inte-grante de las cláusulas de fondo de un tratado, conobjeto de garantizar su debida aplicación, el principiode no retroactividad puede intervenir indirectamentepara limitar ratione temporis la aplicación de la cláusulajurisdiccional. En muchos casos comprendidos enlas disposiciones de la Convención Europea para laProtección de los Derechos Humanos y de las Liber-tades Fundamentales, la Comisión Europea de DerechosHumanos se ha declarado incompetente para conocer dereclamaciones relativas a supuestas violaciones de derechoshumanos ocurridas con anterioridad a la entrada en vigorde la Convención con respecto al Estado interesado17.

4) No obstante, si un hecho, acto o situación queha ocurrido o se ha presentado por primera vez conanterioridad a la entrada en vigor de un tratado, sigueocurriendo o existiese después de la entrada en vigordel tratado, quedará sometido a las disposiciones deltratado. No se infringe el principio de la no retroac-tividad por aplicar un tratado o asuntos que ocurreno existen cuando el tratado está en vigor, aunque hayanempezado con anterioridad. Así, si bien la ComisiónEuropea de Derechos, Humanos no se ha consideradocompetente para investigar la procedencia de actoslegislativos, administrativos o judiciales cumplidos ydeclarados definitivos antes de la entrada en vigor dela Convención Europea, se ha declarado competenteen el caso de nuevos procedimientos o de ejecuciónrepetida de dichos actos después de la entrada en vigorde la Convención18.

5) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo estipulaque « las cláusulas de un tratado no se aplicarán a una

14 Fallo de 1.° de julio de 1952, C U . , Reports 1952, pág. 40.15 P.C.LJ. (1924), Serie A, N.° 2, pág. 34.

16 Ibid., pág. 35; cf. el asunto de los Fosfatos de Marruecos{P.C.LJ. (1938), Series A/B, N.° 74, pág. 24). La aplicación de losdiferentes tipos de cláusulas que limitan ratione temporis la acep-tación de la jurisdicción de los tribunales internacionales no haestado exenta de dificultades, y las actuaciones de la Corte Perma-nente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justiciaofrecen una abundante jurisprudencia sobre esta materia. Porimportante que sea esta jurisprudencia con respecto a la jurisdiccióndel tribunal, ella se refiere a la aplicación de cláusulas particularesde determinados tratados, y la Comisión no considera que sea nece-sario examinarla en detalle dentro del contexto de derecho de lostratados en general.

17 Véase Yearbook of the European Convention of Human Rights(1955-1957), págs. 153 a 159; (1958-1959) págs. 214, 376, 382, 407,412, 492 a 494; (1960) págs. 222, 280, 444; y (1961) págs. 128,132 a 145, 240, 325.

18 Asunto de De Becker, véase Yearbook of the European Conven-tion of Human Rights (1958-1959), págs. 230 a 235. Petición N.° 655/659; Yearbook of the European Convention of Human Rights (1960),pág. 284.

Informe de la Comisión a la Asemblea general 173

parte en lo que se refiere a hechos o actos anterioresa la fecha de entrada en vigor del mismo respecto adicha parte, ni a una situación que hubiere dejado deexistir con anterioridad a dicha fecha, salvo que delpropio tratado no resultare lo contrario ». Dicho deotro modo, el tratado no se aplicará a los hechos o actosconcluidos o a las situaciones que hayan cesado (y nose repitan) antes de que el tratado entre en vigor Se utilizala frase mas general « salvo que del propio tratado noresultare lo contrario » con preferencia a « salvo que eltratado dispusiere lo contrario », para tener en cuentalos casos en los cuales la naturaleza misma del tratadoindique que está destinado a tener determinados efectosretroactivos.

6) Hechos, actos o situaciones postenores. Un tratadono se aplica ex hypothesi a ningún hecho o acto queocurra después de su extinción, m a ninguna situaciónque se produzca o exista entonces, tampoco a un hecho,acto o situación que entonces ocurra o exista se le podraaplicar el tratado simplemente por ser una repeticióno una continuación de un hecho, o acto ocurrido o deuna situación existente durante el período en que eltratado estaba en vigor. Aún más, únicamente en muycontados casos, como en el artículo XIX de la Convenciónsobre la responsabilidad poi la utilización de buquesnucleares, se enuncia una disposición de modo quesea aplicable después de la extinción del tratado. Encambio, el tratado sigue teniendo efectos para determinarla legalidad o ilegalidad de todo acto realizado durante elperíodo de vigencia del tratado o de toda situación resul-tante de su aplicación, en otras palabras, los derechosadquiridos en virtud del tratado, como consecuencia desu cumplimiento o de su violación, no cesan por elhecho de la extinción de éste19. Este aspecto de lacuestión se trata en el artículo 53, relativo a las consecuen-cias jurídicas de la extinción de un tratado 20.

7) En consecuencia, el párrafo 2 del presente artículoestipula que « Salvo lo dispuesto en el artículo 53, lascláusulas de un tratado no se aplicaran a una parte< n relación a los hechos acaecidos, a los actos reali-zados o a las situaciones existentes después que el tratadohaya cesado de estar en vigor respecto a dicha parte,a menos que el tratado no disponga otra cosa ». Alvolver a examinar el artículo 53, en relación con laredacción del presente artículo, la Comisión señaló quequizá fuese necesario modificar su redacción con vistasa tener en cuenta los derechos adquiridos como conse-cuencia de la ilegalidad de actos realizados durante lavigencia del tratado.

Artículo 57. — Ámbito de aplicación territorialde un tratado

El ámbito de aplicación territorial de un tratado seextiende a todo el territorio de cada una de las partes,salvo que del proprio tratado no resultare lo contrario.

19 Asi, en el asunto del Camerún Septentrional ( C U , Reponi,1963, pag 15), la Corte Internacional partió del supuesto de que unEstado sigue siendo responsable después de la extinción de untratado de toda violación que pudo tener lugar durante el periodode vigencia N o obstante, en este asunto no se pidió una reparacióny, teniendo en cuenta las circunstancias especiales, la Corte, despuésde la expiración del Acuerdo de Administración Fiduciaria, senegó a pronunciarse sobre la cuestión de si se había infringido o no

20 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol II,pág 252

Comentario1) Ciertos tipos de tratados, por la materia que es

objeto de ellos, se prestan muy poco a la aplicaciónterritorial en el sentido corriente de la expresión. Perola mayoría de los tratados surten efectos en un terri-torio y puede plantearse entonces la cuestión de sabercuál es su ámbito de aplicación territorial exacto. Enalgunos casos las disposiciones del tratado se refierenexpresamente a un territorio o zona determinados, porejemplo, el Tratado de 21 de octubre de 1920 por elque se reconoce la soberanía de Noruega sobreSpitzberg21 y el Tratado Antartico de 1.° de diciembrede 1959 22. En otros casos, los términos del tratado olas circunstancias en que se lo concluyó indican que serefiere a zonas determinadas. Así, algunos tratadosdel Reino Unido sobre cuestiones internas están limi-tados expresamente a Gran Bretaña e Irlanda del Nortey no se refieren a las Islas Anglonormandas ni a laIsla de Man23. Asimismo, después de la creación dela República Arabe Unida se concertaron algunos tra-tados cuyo ámbito quedaba limitado desde un puntode vista territorial a una parte de esa República. Delmismo modo, los Estados cuyo territorio incluye unazona franca pueden considerar ventajoso excluir a esazona del ámbito de un tratado comercial. Otro ejemploes el de un tratado de límites que se aplica a zonasdeterminadas y regula problemas que origina la existenciade una población mixta, como el de los idiomas quehan de utilizarse con fines oficiales. En cambio, muchostratados que tienen aplicación territorial no contienenindicación alguna de restricciones en cuanto a su ámbitoterritorial, como por ejemplo los tratados de extradicióno de ejecución de sentencias

2) La Comisión estima que el ámbito de aplicaciónterritorial de un tratado depende de la intención delas partes y que en los presentes artículos basta for-mular una norma general que ha de aplicarse cuandoel tratado no contenga disposición o indicación concretaen cuanto a su ámbito de aplicación territorial. Lapráctica de los Estados, la jurisprudencia de los tribunalesinternacionales y los escritos de los tratadistas parecenconfirmar la opinión de que debe presumirse que un tra-tado se aplica a todo el territorio de cada una de las partes,salvo que del tratado se deduzca la intención contraria2*.Por consiguiente, en el presente artículo se enuncia esanorma.

3) La expresión « a todo territorio de cada una delas partes » se entiende en un sentido amplio que abarca

21 League of Nations Treaty Series, vol II, pag 822 United Nations Treaty Series, vol 402, pág 7123 Por ejemplo, el Acuerdo entre el Gobierno de Gran Bretaña

e Irlanda del Norte y la URSS sobre las relaciones en los camposcientífico, tecnológico, educativo y social 1963-1965 (UnitedKingdom,Treaty Senes, N ° 42 de 1963) En una Convención de 1961 entreAustria y Gran Bretaña sobre reconocimiento y ejecución recíprocosde las decisiones judiciales en materia civil y comercial, se defineal Reino Unido como integrado por Inglaterra y Gales, Escociae Irlanda del Norte (UnitedNations Treaty Senes, vol 459, pág 268)

24 Véase Lo rd McNai r , Law of Treaties (1961), pags 116 y 117,S Rosenne, « Uni ted Na t ions Treaty Practice », Recueil des Coursde VAcadémie de droit international, vol 86 (1954), pags 374 y375, Summary of Practice of the Secretary-General as Depositaryof Multilateral Agreement, ST /LED/7 , parrs 102 y 103, La sucesiónde Estados y los tratados multilaterales generales de los que esdepositario el Secretario General ( A / C N 4/150), pá r r s . 73 , 74 y 138(Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, vol I I ,pags 134 y 140)

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todo el territorio y las aguas territoriales y el espacioaéreo correspondientes que constituyen el territorio delEstado. La Comisión prefirió esta expresión a la frase« a todo el territorio o a todos los territorios de quesean internacionalmente responsables las partes », quese encuentra en algunas convenciones multilateralesconcertadas en fecha reciente. Quiso evitar las distin-ciones y divergencias que resultan de la asociación deesa frase con la denominada « cláusula colonial ». Opinóque su labor, en cuanto a la codificación del modernoderecho de los tratados, debía limitarse a formular lanorma general sobre el ámbito de aplicación territorialde los tratados.

4) Durante el debate se dijo que el ámbito de apli-cación territorial de un tratado podía verse modificadopor cuestiones relativas a la sucesión de Estados. LaComisión, según ya antes se indica en el párrafo 18,decidió reservar este aspecto de la cuestión del ámbitode aplicación territorial de los tratados, a fin de exa-minarla cuando efectúe el estudio del tema de la sucesiónde Estados y gobiernos.

Artículo 58. — Norma generalque limita los efectos de los tratados a las partes

Un tratado sólo se aplica entre las partes y no imponeobligaciones ni confiere derechos a un tercer Estado sinel consentimiento de este último.

Comentario1) Parece que se está de acuerdo en reconocer que

la norma enunciada en este artículo —la de que untratado es aplicable únicamente entre las partes— esla norma fundamental que rige los efectos de los tra-tados con respecto a terceros Estados 25. Tiene su origenen el derecho romano, del que se extrajo en forma dela conocida máxima pacta tertiis nec nocent nec prosunt,los acuerdos no imponen obligaciones ni confieren de-recho a terceros. Sin embargo, en derecho internacional,la justificación de esta norma no radica simplementeen ese concepto general del derecho contractual, sinoen la soberanía y la independencia de los Estados. Haymuchas pruebas del reconocimiento de esta norma enla práctica de los Estados y en las decisiones de lostribunales internacionales, así como en los escritos delos tratadistas. En el asunto de los Intereses alemanesen la Alta Silesia Polaca26, la Corte Permanente dijoque « un tratado sólo crea derecho entre los Estadosque son parte en él; en caso de duda, no puede dedu-cirse de él ningún derecho en favor de terceros Estados ».

2) Obligaciones. Los tribunales internacionales hansostenido con extraordinaria firmeza que, en principio,los tratados, bilaterales o multilaterales, ni imponenobligaciones a Estados que no son parte en ellos, nimodifican en modo alguno sus derechos legítimos sin

su consentimiento. En el caso de la Isla de Palmas27

refiriéndose al supuesto reconocimiento de los títulosde España con respecto a la isla en tratados celebradospor este país con otros Estados, el magistrado Huberdijo lo siguiente : « Además, parece evidente que lostratados concertados por España con terceras Potenciasen los que se reconocía su soberanía sobre las Filipinasno podían obligar a los Países Bajos »28. En otro pasajedijo lo siguiente 29 « Cualquiera que sea el verdaderosentido de un tratado, no se lo puede interpretar enel sentido de que dispone de los derechos de tercerasPotencias independientes » ; y en un tercer pasaje3o

destacó que « el título imperfecto de los Países Bajosno pudo haber sido modificado por un tratado firmadoentre terceras Potencias ». En resumen, los tratadosconcertados por España con otros terceros Estados eranres inter olios acta que, en cuanto tratados, no podíanobligar en modo alguno a los Países Bajos. En el asuntode las Zonas Francas de la Alta Saboya y del distritode Gex31, se trataba de un importante tratadomultilateral, del Tratado de Paz de Versalles, y la CortePermanente sostuvo que el artículo 435 del Tratado« no obliga a Suiza, que no es parte en el Tratado,más que en la medida en que este país lo haya acep-tado ». Análogamente, en el asunto de la ComisiónInternacional del Oder32, la Corte Permanente se negóa considerar un tratado multilateral general, el Con-venio de Barcelona de 1921 sobre el régimen de lasvías navegables de interés internacional, como obliga-torio para Polonia, que no era parte en el Tratado.Esa misma fue la posición adoptada por la Corte Per-manente en el asunto de la Carelia Oriental33 con res-pecto al Pacto de la Sociedad de las Naciones.

3) Derechos. También pueden encontrarse ejemplosde la aplicación de esta norma a derechos substan-tivos en la jurisprudencia de los tribunales arbitrales.En el laudo sobre el asunto de la Isla de Clipperton 34

el arbitro sostuvo que México no tenía derecho a in-vocar en contra de Francia la disposición del Actade Berlin de 1885 que exigía la notificación de todaocupación de territorio, entre otras cosas, basándoseen que México no era signatario de esa Acta. En elasunto de los Bosques del Ródope Central35, el arbitro,si bien reconoció que la reclamación de Grecia estababien fundada a tenor de la disposición del Tratado deNeuilly, dijo que :

«... hasta la entrada en vigor del Tratado deNeuilly, el Gobierno helénico, no siendo signatariodel Tratado de Constantinopla, no tenía base jurídicapara hacer una reclamación apoyada en las estipu-laciones materiales de este Tratado ».36

25 El Profesor G. Scelle, al destacar las diferencias entre elcarácter de los tratados y el de los contratos de derecho privado,llegó incluso a protestar contra la aplicación entre los Estadosdel principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt, principio establecidopara las relaciones contractuales de derecho privado entre individuos(Précis de droit des gens (1934), tomo II, pág. 345-346 y 367-368).Pero es el único autor que discute la validez en derecho internacionaldel principio pacta tertiis como principio general del derecho delos tratados.

26 P.C.I.J. (1926), Serie A , N . ° 7, pág . 29.

27 Repon of International Arbitral A wards (1928), vo l . I I , pág . 831.28 Ibid., p á g . 850.29 Ibid., p á g . 842.30 Ibid., p á g . 870.31 P.C.I.J. (1932), Series A / B , N . ° 46, p á g . 1 4 1 ; Ibid. (1929),

Serie A, N.° 22, pág. 17.32 Ibid. (1929), Serie A , N . ° 23, p á g s . 19 a 22 .33 Ibid. (1923), Serie B, N . ° 5, págs. 27 y 2 8 ; cf. el asun to un tan to

especial del Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (C.I.J. , Reports,1959, pág . 138).

34 Reports of International Arbitral Awards (1931), vol . II , pág .1105.

35 Ibid. (1933), vo l . I l l , p á g . 1405.36 Ibid., p á g . 1417.


4) La cuestión de saber si la norma pacta tertiis necnocent nec prosunt admite alguna excepción en derechointernacional es una cuestión controvertible que originódivergencias en la Comisión. Los miembros estuvieroncompletamente de acuerdo en que no cabe excepciónalguna en el caso de las obligaciones; un tratado nuncacrea por sí mismo obligaciones para los Estados que nosean parte en él. La divergencia radicaba en la cues-tión de saber si un tratado confiere por sí mismo dere-chos a un Estado que no sea parte en él. Un grupode miembros estimaba que, si las partes lo quieren, untratado puede tener ese efecto aunque el Estado queno sea parte no está obligado, desde luego, a aceptaro ejercer el derecho. Otro grupo de miembros estimabaque no existe en realidad derecho en favor del Estadoque no sea parte, sino cuando éste lo acepte y sólodesde ese momento. La Comisión consiguió llegar aun acuerdo sobre una formulación del artículo 60, segúnla cual una disposición de un tratado podrá dar origena un derecho para un Estado que no sea parte en el tra-tado, si ese Estado consiente expresa o tácitamenteen ello. Esta cuestión se estudia más a fondo en el co-mentario al artículo 60 y sólo se menciona aquí porquela divergencia en el seno de la Comisión sobre esteextremo hizo más difícil la redacción del presente artículo.Un grupo de miembros habría preferido condicionaren el presente artículo la afirmación general dela norma pacta tertiis con la cláusula « salvo lo dis-puesto en el artículo 60 ». Sin embargo, otro grupoestimó que con ello el artículo 60 habría constituidouna verdadera excepción a la norma y dado a entender,por consiguiente, que, en determinados casos, un tra-tado puede crear por sí mismo un derecho en favorde un Estado que no sea parte en él. La solución alcan-zada para preservar el equilibrio entre los respectivospareceres doctrinales consistió en encabezar el presenteartículo del modo siguiente : « Norma general que limitalos efectos de los tratados a las partes », indicando deese modo que existen otras normas en los artículossiguientes, pero sin especificar si deben considerarseo no como excepciones a la normal general. Por ra-zones puramente lógicas, se agregaron al final del ar-tículo las palabras « sin el consentimiento de este último »,ya que tanto el artículo 59 como el 60 mencionan elelemento del consentimiento y preservan por consiguientela posición del Estado que no sea parte en cuanto a lanegativa a aceptar la obligación o el derecho.

Artículo 59. — Tratadosque prevén obligaciones para terceros Estados

Una disposición de un tratado podrá dar origen a unaobligación para un Estado que no sea parte en el mismo, si laspartes tienen la intención mediante tal disposición de estable-cerla y ese Estado consiente expresamente en contraerla.

Comentario

1) La norma fundamental enunciada en el artículoanterior es que las partes en un tratado no pueden im-poner una obligación a un tercer Estado sin su con-sentimiento. Esta norma es uno de los baluartes de laindependencia y la igualdad de los Estados, y el pre-sente artículo no se desvía de ella. Antes al contrario,especifica que, para que un Estado quede obligado poruna disposición contenida en un tratado en el cual noes parte, es necesario siempre su consentimiento. Según

el artículo, se han de cumplir dos condiciones para queun tercero pueda quedar obligado : primero, las partesen el tratado han de haber tenido la intención de crearmediante esa disposición una obligación para ese tercerEstado; y, segundo, el tercer Estado ha de haber acep-tado expresamente la obligación. La Comisión reconocióque, cuando se cumplen estas condiciones, en realidadhay un segundo acuerdo colateral entre las partes enel tratado, de una parte, y el tercer Estado de otra, yque la verdadera base jurídica de la obligación de esteúltimo no es el propio tratado sino el acuerdo colateral.No obstante, aun cuando la cuestión se enfoque de estemodo, se trata, con todo, de un caso en que una dis-posición de un tratado concertado entre ciertos Estadosobliga directamente a otro Estado que no es y no llegaa ser parte en el tratado.

2) Un ejemplo de la aplicación de este artículo esla interpretación del artículo 435 del Tratado de Ver-salles que dio la Corte Permanente en el asunto delas Zonas Francas37. En dicho artículo, las partes enel Tratado de Versalles hicieron constar que ciertasestipulaciones de tratados, convenciones y declaracionesy otras actas suplementarias concertadas a la termi-nación de las guerras napoleónicas con respecto a lazona neutralizada de Saboya « no responden ya a lascircunstancias actuales »; se dieron por enteradas de unconvenio ajustado entre los Gobiernos de Francia ySuiza para la abrogación de las estipulaciones relativasa esta zona y añadieron que estas estipulaciones « estány continúan derogadas ». Suiza no era parte en el Tra-tado de Versalles, pero el texto del artículo se le habíacomunicado antes de la conclusión del Tratado. Ade-más, el Consejo Federal suizo había dirigido una nota38

al Gobierno francés informándole de que Suiza consi-deraba posible dar su « aquiescencia » al artículo 435,pero con ciertas condiciones. Una de estas condicionesera que el Consejo Federal formulaba las reservas másexplícitas en cuanto a la declaración de que las dispo-siciones de los antiguos tratados, convenciones, etc.,ya no respondían a las circunstancias actuales, y decla-raba que no deseaba que su aceptación del artículollevase a la conclusión de que consentiría en la supre-sión del régimen de las zonas francas. Francia sostuvoante la Corte que las disposiciones de los antiguos tra-tados, convenciones, etc., relativas a las zonas francashabían sido derogadas por el artículo 435. Al rechazaresta tesis, la Corte señaló que Suiza no había aceptadoaquella parte del artículo 435 en la que se declarabaque el régimen de las zonas francas era anticuado yquedaba derogado :

« Por cuanto, en todo caso, el artículo 435 delTratado de Versalles no obliga a Suiza, que no esparte en ese tratado, más que en la medida en queeste país lo haya aceptado; como esta medida sedetermina en la nota del Consejo Federal suizo defecha 5 de mayo de 1919, un extracto de la cual cons-tituye el anexo 1 a este artículo; como medianteeste acto y sólo mediante él, el Gobierno suizo ha"accedido" a la inclusión de las disposiciones delartículo 435, a saber, "con sujeción a las condicionesy reservas" que se establecen en dicha nota. »

37 P.C.I.J. (1929), Serie A, N.° 22, págs. 17 y 18; ibid. (1932),Series A/B, N.° 46, pág. 141.

38 El texto de la parte pertinente de esta nota se agregó comoanexo al artículo 435 del Tratado de Versalles.


3) Durante las deliberaciones, algunos miembros serefirieron a las disposiciones de un tratado impuesto aun Estado agresor y plantearon la cuestión de la apli-cación del presente artículo a dichas disposiciones. LaComisión reconoció que éstas no quedaban compren-didas dentro del principio enunciado en el presenteartículo, sino dentro de la cuestión de las sancionespor violación del derecho internacional. Al mismotiempo, señaló que el artículo 36, que prevé la nulidadde todo tratado cuya celebración se obtuviere por laamenaza o el uso de la fuerza, se limita a los casos enque hay amenaza o uso de la fuerza « con violaciónde los principios de la Carta de las Naciones Unidas ».La disposición de un tratado impuesto a un Estadoagresor que no es parte en dicho tratado no infringiríael artículo 36.

Artículo 60. — Tratadosque prevén derechos para terceros Estados

1. Una disposición de un tratado podrá dar origen aun derecho en favor de un Estado que no sea parte en elmismo : a) si las partes tienen la intención de que la dispo-sición confiera tal derecho a ese Estado, a un grupo deEstados al que pertenezca ese Estado, o a todos los Estadosy b) si ese Estado consiente expresa o tácitamente.

2. El Estado que ejerciere un derecho en virtud delpárrafo 1 estará obligado a cumplir las condiciones quepara su ejercicio se estipulen en el tratado o se establezcande conformidad con el mismo.

Comentario

1) Este artículo se refiere a la cuestión de los de-rechos y formula las condiciones en que un Estadopuede hacer valer una disposición de un tratado enel cual no es parte. La cuestión de los derechos, comoya se explica en el Comentario al artículo 58, es másdiscutible que la cuestión de las obligaciones. Esto sedebe a que la necesidad del consentimiento del tercerEstado se presenta en el caso de las obligaciones bajoun aspecto ligeramente distinto. Las partes en un tra-tado no pueden, lógicamente, imponer un derecho a untercer Estado porque un derecho, aun cuando se hayaconcedido efectivamente, siempre puede rechazarse oser objeto de renuncia. Por consiguiente, en el presenteartículo no se trata de saber si se requiere el consenti-miento del tercer Estado para protegerle contra cual-quier menoscabo de su independencia, sino de averiguarsi su « aceptación » de las disposiciones es o no unacondición esencial para la creación del derecho.

2) La Comisión señaló que la práctica relativa a lostratados ofrece un número bastante apreciable de tra-tados que contienen estipulaciones en favor de tercerosEstados. En algunos casos, la estipulación se hace enfavor de determinados Estados como, por ejemplo, lasdisposiciones que figuran en el Tratado de Versallesen favor de Dinamarca39 y de Suiza40. En algunoscasos, la estipulación se hace en favor de un grupo deEstados, como en las disposiciones de los Tratados dePaz que se firmaron después de las dos guerras mundialesy en las que se estipulaba que los Estados vencidosdeberían renunciar a hacer valer toda reclamación queresultase directamente de la guerra en favor de deter-

minados Estados que no eran parte en los tratados41.Otro caso es el Artículo 35 de la Carta de las NacionesUnidas que estipula que los Estados que no son miem-bros de las Naciones Unidas podrán llevar cualquiercontroversia a la atención del Consejo de Seguridad ode la Asamblea General. Además, en los Acuerdos rela-tivos al Mandato y a la Administración Fiduciariafiguran disposiciones en las que se estipulan ciertosderechos en favor, respectivamente, de Miembros de laSociedad de las Naciones y de las Naciones Unidas, auncuando en estos casos las estipulaciones tengan un carác-ter especial, ya que las efectúa un miembro de una orga-nización internacional en favor de los demás miembros 42.En otros casos, la estipulación se efectúa en favor de losEstados en general, como en las disposiciones relativasa la libertad de navegación en algunos ríos internacionalesa través de determinados canales y estrechos marítimos.

3) Varios tratadistas43, entre ellos los autores delos dos principales manuales sobre el derecho de lostratados, sostienen que un tratado no puede crear porsí mismo un verdadero derecho en favor de un tercerEstado. En términos generales, estos autores opinanque, si bien un tratado puede ciertamente conferir, porintención expresa o por sus efectos incidentales, unbeneficio a un tercer Estado, este último sólo puedeadquirir un derecho mediante alguna forma de acuerdocolateral entre él y las partes en el tratado. En otrostérminos, sostienen que sólo se creará un derechocuando la disposición, del tratado tenga por objetoofrecer un derecho al tercer Estado, ofrecimiento queeste último ha aceptado. De igual modo, a juicio deesos autores huelga decir que, en ausencia de tal acuerdocolateral, las partes en un tratado se hallan en completalibertad, sin necesidad de obtener el consentimientodel tercer Estado, para derogar o modificar la dispo-sición que crea el beneficio en su favor. Opinan queni la práctica seguida por los Estados, ni los dictámenesde la Corte Permanente en el asunto de las ZonasFrancas 44 aportan ninguna prueba clara de que la ins-titución de la « stipulation pour autrui » está reconocidaen derecho internacional.

4) Otro grupo de autores 45, entre los que se hallanlos tres anteriores Relatores Especiales que presenta-

38 Artículo 109 del Tratado de Versalles.40 Artículos 358 y 374 del Tra tado de Versalles.

41 Véase E. Jiménez de Aréchaga, « Treaty Stipulations in favorof Third States », American Journal of International Law, vol. 50(1956), pág. 355.

42 Véase el asunto de Africa sudoccidental (C.I.J., Reports, 1962,págs. 329 a 331 y pág. 410); y el asunto de Camerún septentrional( C U . , Reports, 1963, pág. 29).

43 Por ejemplo, Ch . Rousseau, Principes généraux du droit inter-national public (1944), págs. 468 a 477; Lord McNair , Law ofTreaties (1961), págs. 309 a 312; L. A . Podesta Costa, Manualde Derecho Internacional Público, párr . 157; G. Salvioli, « Les règlesgénérales de la paix », Recueil des Cours de l'Académie de droitinternational, vol. 46, (1933) págs. 29 y 30.

44 P.C.I.J. (1932), Series A/B, N .° 46, pág. 147.45 Por ejemplo, J. L. Brierly, Law of Nations (5. a edición, 1955)

págs. 251 y 252; Sir Hersh Lauterpacht , Development of Inter-national Law by the International Court (1958), págs. 306 a 310;Sir Gerald Fitzmaurice, « Quinto Informe sobre el Derecho de losTratados », Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (1960),vol. II, págs. 80 y 101 a 103; E. Jiménez de Aréchaga, «TreatyStipulations in favor of Third States », American Journal of Inter-national Law, vol. 50 (1956), págs. 358 a 387; Harvard Law School,Research in International Law, Parte III, Law of Treaties, págs. 924a 937; A.J.I.L., vol. 29, Suplemento (1935); M. Lachs, «Le déve-loppement et les fonctions des traités internationaux », Recueil desCours de VAcadémie de droit international, tomo 92 (1937), págs. 313y 314.


ron informes sobre el derecho de los tratados, adoptauna posición totalmente distinta. En términos generales,la opinión de estos autores es que en derecho interna-cional no hay nada que impida a dos o más Estadoscrear efectivamente un derecho en favor de otro Estadomediante un tratado, si ésa es su intención; y que ental caso lo que importa siempre es la intención de laspartes al concertar el tratado. Según esos autores, seha de trazar una distinción entre un tratado en el cualla intención de las partes es simplemente conferir unbeneficio a un tercer Estado y un tratado en el cualsu intención es investirle de un verdadero derecho.En este último caso, estos autores afirman que el tercerEstado adquiere jurídicamente un derecho a invocardirectamente y en su propio nombre la disposición porla que se confiere el beneficio y no necesita conseguirla ayuda de una de las partes en el tratado para obtenerla ejecución de la disposición. A su juicio, este derechono está condicionado a ningún acto concreto de acep-tación por parte del otro Estado —a ningún acuerdocolateral entre él y las partes en el tratado. Estos autoressostienen que en conjunto la práctica actual relativaa los tratados confirma que en derecho internacional sereconoce el principio de que un tratado puede conferirun derecho reivindicable a un Estado que no es parteen ese tratado. También, según esos autores, autorizana mantener esta opinión el informe presentado por elComité de Juristas al Consejo de la Sociedad de las Na-ciones sobre el Asunto de las Islas Aland46 y, másconcretamente, el fallo de la Corte Permanente de Jus-ticia de 1932 sobre el asunto de las Zonas Francas, enel que dijo :

« No cabe presumir a la ligera que las estipula-ciones favorables a un tercer Estado se han adoptadocon el objeto de crear en su favor un verdaderoderecho. Nada impide, sin embargo, que la voluntadde Estados soberanos tenga este objeto y este efecto.La existencia de un derecho adquirido en virtud deun instrumento concertado entre otros Estados espues una cuestión que ha de decidirse en cada casoparticular : habrá de determinarse si los Estados quehan estipulado en favor de un tercer Estado se hanpropuesto crear en su favor un verdadero derecho,que este último ha aceptado como tal. » 47

5) Como se indica en el comentario al articulo 58,estaba dividida la opinión de la Comisión sobre el par-ticular. Algunos miembros compartían en general lasopiniones del primer grupo de autores, enunciadas enel párrafo 3, mientras que otros miembros compartíanen general las opiniones del segundo grupo, enunciadasen el párrafo 4. La Comisión, no obstante, llegó a laconclusión de que la divergencia de opiniones entre susmiembros tenía ante todo un carácter doctrinal y que lasdos doctrinas antagónicas no diferían mucho en elfondo en cuanto a sus efectos prácticos. Los dosgrupos consideraban que la disposición de un tratado

46 Sociedad de las Naciones, Official Journal, SuplementoEspecial N.° 3 (octubre de 1920), pág. 18; véase también HarvardLaw School, Research in International Law, Parte III, Law of Trea-ties, págs. 927 y 928, A.J.I.L., vol. 29, Suplemento (1935).

47 P.C.LJ. (1932), Series A/B, N.° 46, págs. 147 y 148; sin em-bargo, durante el examen del asunto, tres jueces discreparonexpresamente de la opinión de que una estipulación a favor deun Estado que no sea parte en el tratado no puede conceder por símisma un verdadero derecho a ese Estado.

puede ser medio suficiente para establecer un derechoa favor de un tercer Estado y que el tercer Estadopuede aceptar o rechazar el derecho, según considereoportuno. La diferencia estriba en que, según el primergrupo, la disposición del tratado no es más que unaoferta de derecho hasta que el Estado beneficiario ma-nifieste de algún modo que acepta el derecho, mientrasque según el otro grupo el derecho se crea inmedia-tamente y subsiste, a no ser que lo rechace el Estadobeneficiaro, hasta que renuncie a él. El primer grupo,por otra parte, reconocía que la aceptación de un de-recho por un tercer Estado, a diferencia de la acep-tación de una obligación, no tenía que ser expresa sinoque podía darse en forma de mero ejercicio del derechoofrecido en el tratado. Además, el segundo grupo, porsu parte, reconocía que la renuncia a lo que considerabacomo un derecho ya existente no debía ser expresay que podía en algunos casos efectuarse tácitamentepor no ejercitarse el derecho. Por consiguiente, la Co-misión estimó que las dos doctrinas darían en la prác-tica el mismo resultado en casi todos los casos.Tampoco consideró la Comisión que las diferencias doc-trinales llevarían necesariamente a conclusiones dife-rentes en cuanto al derecho de las partes en el tratadoa derogar o modificar las disposiciones referentes alderecho. Por el contrario, la opinión unánime fue que,en tanto el Estado beneficiario no manifestara su con-sentimiento en la concesión del derecho, las partespodrían derogar o modificar libremente las disposicionessin su consentimiento; y que, posteriormente, su consen-timiento sería siempre necesario a no ser que se despren-diera del tratado que se tenía la intención de que la dispo-sición fuera revocable. Considerando que probablementelas dos doctrinas sólo producirían resultados distintosen circunstancias muy excepcionales, la Comisióndecidió dar al artículo una forma neutra que respondieraa las necesidades de la práctica de los Estados, sin pre-juzgar la base doctrinal de la norma.

6) En el párrafo 1 se establece, por consiguiente,que una disposición de un tratado podrá dar origena un derecho para un Estado que no sea parte en eltratado, con dos condiciones. En primer lugar, laspartes deben tener la intención de que la disposiciónconfiera el derecho, ya sea a un Estado determinado,a un grupo de Estados al que pertenezca ese Estado,ya sea a los Estados en general. La intención de concederel derecho es de fundamental importancia, ya queúnicamente cuando las partes tienen esa intenciónpuede la disposición dar origen a un verdadero derecho,distinto de un simple beneficio. Ya se han mencionadoen el párrafo 2 ejemplos de estipulaciones en favorde Estados aislados, de grupos de Estados o de losEstados en general. La segunda condición es el con-sentimiento expreso o tácito del Estado beneficiario.Se ha redactado la condición en el tiempo presente,« si ese Estado consiente expresa o tácitamente » conla intención de no zanjar la cuestión doctrinal de deter-minar si, desde un punto de vista jurídico, lo que creael derecho es el tratado o bien el acto de acep-

48 Véase, por ejemplo, la controversia entre el Departamentode Estado y el Departamento del Tesoro de los Estados Unidossobre si el Tratado de Paz con Finlandia permitía efectivamentea los Estados Unidos prevalerse de la renuncia a reclamacionespor parte de Finlandia; E. Jiménez de Aréchaga, «Treaty Stipu-lations in favor of Thid States », American Journal of InternationalLaw (1956), pág. 355.


tación del Estado beneficiario. Según unos autores,como se ha explicado ya, el consentimiento del bene-ficiario previsto, aunque pueda deducirse implícitamentedel ejercicio del derecho, constituye la « aceptación »de la oferta que han hecho las partes ; según otro grupode autores, el consentimiento sólo tiene trascen-dencia como indicación de que el derecho no ha sidorechazado por el beneficiario.

7) El párrafo 2 especifica simplemente que un Estadobeneficiario debe, al ejercer el derecho, cumplir lascondiciones que para su ejercicio se estipulen en eltratado o se establezcan de conformidad con el mismo.Con las palabras « o se establezcan de conformidad conel mismo » se tiene en cuenta el hecho de que, a menudo,se establecen las condiciones para el ejercicio del derechoen un instrumento complementario y que, en algunoscasos las establece unilateralmente una de las partes.Por ejemplo, en el caso de una disposición que permitala libre navegación por un río o una vía marítima inter-nacionales, el Estado territorial tiene, en virtud de susoberanía, el derecho de fijar las condiciones pertinentespara el ejercicio del derecho, siempre que, por supuesto,esas condiciones sean conformes a las obligaciones que lecorresponden de conformidad con el tratado.

Artículo 61. — Revocación o modificación delas disposiciones relativas a obligaciones oderechos de terceros Estados

Cuando, según le previsto en los artículos 55 y 60,una disposición de un tratado haya dado origen a unaobligación o a un derecho para un Estado que no seaparte en el mismo, dicha disposición sólo podrá revocarseo modificarse con el consentimiento de ese Estado, amenos que del tratado no se deduzca que la disposiciónfuese revocable.

Comentario1) El artículo 61 trata de la situación de las partes

en un tratado con respecto a la revocación o modi-ficación de una disposición destinada a dar origen auna obligación o derecho para un Estado que no seaparte en el tratado. La Comisión, según se ha dichoya en el párrafo 5) del comentario al artículo anterior,opinó unánimemente que, en lo que atañe a los de-rechos, las partes tienen la libertad de revocar o modi-ficar la disposición en cualquier momento que precedaa la manifestación de asentimiento por el Estado bene-ficiaro; mientras que, después de ese momento, sólopueden hacerlo con su consentimiento, a menos quedel tratado se desprenda que la disposición estabadestinada a ser revocable. La Comisión estimó que estamisma norma debía aplicarse en lo que atañe a lasobligaciones. Aun cuando el Estado beneficiario notendrá normalmente interés alguno en oponerse a larevocación de una disposición que le somete a unaobligación, puede ser que no siempre ocurra así; y,por supuesto, su consentimiento es necesario para cual-quier modificación de una disposición en virtud de lacual haya aceptado contraer una obligación.

2) Por consiguiente, el artículo establece que, cuandosegún lo previsto en los artículos 59 y 60, un Estado queno sea parte en un tratado haya aceptado una obligacióno derecho, dicha disposición sólo podrá revocarse omodificarse con el consentimiento de ese Estado, a no

ser que del tratado se deduzca que las partes han tenidola intención de que la disposición sea revocable. De estemodo, el artículo establece también implícitamente quecon anterioridad a dicho asentimiento la disposiciónpuede revocarse o modificarse por el solo acuerdo entrelas partes. La Comisión reconoció que el carácter revo-cable de la disposición puede desprenderse asimismo detransacciones llevadas a efecto entre las partes y el Estadobeneficiario. No obstante, estimó que este caso supondríaun acuerdo entre las partes y el beneficiario y que noexistía razón para mencionarlo en el presente artículo.

Artículo 62. — Normas de un tratado quellegan a ser generalmente obligatorias envirtud de la formación de una costumbreinternacional

Las disposiciones de los artículos 58 a 60 no impediránque las normas establecidas en un tratado lleguen a serobligatorias para terceros Estados si se hubieren convertidoen normas consuetudinarias de derecho internacional.

Comentario1) Está reconocida la función que desempeña a veces

la costumbre para extender la aplicación de normas quefiguran en un tratado más allá del ámbito de los Estadoscontratantes. Un tratado concertado entre determinadosEstados puede enunciar una norma o establecer un régi-men territorial, fluvial o marítimo, que con pos-terioridad llegue a ser aceptado con carácter generalpor otros Estados con el carácter de norma de derechointernacional consuetudinario, como, por ejemplo, lasConvenciones de La Haya sobre las reglas de la guerraterrestre 49, los acuerdos para la neutralización de Suizay diversos tratados relativos a ríos internacionales yvías navegables marítimas. Por otra parte, un tratadomultilateral, que formule nuevas normas generales dederecho internacional y que haya sido concertado entreun gran número de Estados, puede ser ratificado sólopor algunos de los Estados que participaron en sunegociación y, sin embargo, llegar a ser aceptado concarácter general como tratado que enuncia normas dederecho consuetudinario. Asimismo, una convencióncodificadora que tienda a afirmar unas normas dederecho consuetudinario ya existentes puede llegar aconsiderarse como la formulación aceptada general-mente de las normas consuetudinarias de que se trate,incluso por Estados que no sean parte en la Convención.

2) Sin embargo, no puede decirse con propiedaden ninguno de estos casos que el tratado mismo tengaefectos jurídicos para los Estados que no sean parte.Se trata de casos en los cuales, sin establecer relaciónalguna convencional entre ellos y las partes en el tra-tado, otros Estados reconocen las normas enunciadasen un tratado como normas obligatorias de derechoconsuetudinario. En suma, para esos Estados la fuentede la fuerza obligatoria de las normas es la costumbrey no el tratado. Por esta razón, la Comisión no creyóque debía incluirse este proceso en el proyecto de ar-tículos como un ejemplo de tratado que tiene efectosjurídicos para terceros Estados. Por consiguiente, nose redactó ninguna disposición concreta concerniente

49 Según el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg esasconvenciones enuncian normas que han llegado a ser normas dederecho consuetudinario generalmente obligatorias.


a la intervención de la costumbre para extender laaplicación de las normas convencionales más allá delos propios Estados contratantes. Por otra parte, habidacuenta de la importancia de este proceso y de la natu-raleza de las disposiciones que aparecen en los artículos58 a 60, decidió incluir en el presente artículo una reservageneral, expresando que nada de cuanto se dispone endichos artículos impide que las normas convencionalessean obligatorias para los Estados que no sean parte encaso de que se hayan convertido en normas de derechoconsuetudinario.

3) En relación con el estudio del artículo 59 y delpresente artículo, la Comisión examinó si los tratadosque crean los denominados « regímenes objetivos », osea, obligaciones y derechos válidos erga omnes, hande estudiarse separadamente como caso especial detratados que surten efectos para terceros Estados50.Algunos miembros de la Comisión se mostraron par-tidarios de este procedimiento y opinaron que el con-cepto de los tratados que crean regímenes objetivosexiste en derecho internacional y merece un trato espe-cial en el proyecto de artículo. A su juicio, los ins-trumentos que corresponden a este concepto son lostratados de neutralización o desmilitarización de deter-minados territorios o zonas y los tratados que establecenla libertad de navegación en los ríos internacionales oen las vías marítimas; citaron como ejemplo recientede tratado de este tipo el Tratado Antartico51. Noobstante, otros miembros, si bien reconocieron que enciertos casos los derechos y obligaciones convencionalespueden llegar a ser válidos erga omnes, no juzgaron queesos casos fuesen consecuencia de cualquier conceptoo institución especial del derecho de los tratados. Esti-maron que dichos casos tenían su origen en la aplicacióndel principio enunciado en el artículo 59 o en el hechode que una costumbre internacional quedara implantadaen un tratado siguiendo el proceso que es objeto de lareserva que figura en el presente artículo. Puesto que lateoría de los tratados que crean regímenes objetivos escontrovertida y su aceptación por los Estados es un tantodudosa, la Comisión concluyó que sería prematuroreconocer en la etapa actual de desarrollo de las rela-ciones internacionales que dichos tratados surten efectosjurídicos especiales para los Estados que no sean parteen ellos. La Comisión consideró que el artículo 60 quecontempla los tratados en que las partes tienen intenciónde crear derechos en favor de todos los Estados, juntocon el procedimiento citado en el presente artículo,proporcionan un fundamento jurídico para establecerobligaciones y derechos convencionales válidos ergaomnes que, si bien es menos de lo que algunos miembrosde la Comisión estimaban adecuado, va tan lejos comolos Estados estarán probablemente dispuestos a admitir.Por consiguiente, la Comisión decidió no formular nin-guna disposición especial sobre los tratados que creanlos llamados regímenes objetivos.

Artículo 63. — Aplicación de tratadosque contienen disposiciones incompatibles

1. Salvo lo dispuesto en el Artículo 103 de la Cartade las Naciones Unidas, las obligaciones de los Estadosque sean partes en tratados, cuyas disposiciones seanincompatibles, se determinarán como se estipula en lospárrafos siguientes.

2. Cuando un tratado disponga su subordinación ocompatibilidad respecto a otro, anterior o posterior,prevalecerán las disposiciones de este último.

3. Cuando todas las partes en un tratado celebrenposteriormente otro sobre la misma materia y el tratadoanterior no quedare extinguido en virtud del artículo 41del presente proyecto, este último sólo se aplicará en lamedida en que sus disposiciones no sean incompatiblescon las del tratado posterior.

4. Cuando las disposiciones de dos tratados seanincompatibles entre sí y las partes en el primer tratadono sean todas partes en el segundo, en las relaciones entre :

a) Los Estados partes en ambos tratados, se aplicarála misma norma que en el párrafo 3;

b) Un Estado parte en ambos tratados y un Estadoque sólo sea parte en el tratado anterior, se aplicaráel tratado anterior;

c) Un Estado parte en ambos tratados y un Estadoque sólo sea parte en el tratado posterior, se aplicará eltratado posterior.

5. El párrafo 4 no prejuzga la responsabilidad en quepuede incurrir un Estado por el hecho de celebrar o aplicarun tratado cuyas disposiciones fuesen incompatibles conlas obligaciones contraídas con un tercer Estado, en virtudde otro tratado.

Comentario

1) La cuestión del conflicto entre disposiciones in-compatibles de tratados sucesivos fue examinada porSir Hersch Lauterpacht en sucesivos informes en 1953 52

y 1954 53 al estudiar la validez de los tratados, y tam-bién por Sir Gerald Fitzmaurice, dentro del mismocontexto, en su tercer informeM presentado en 1958.El actual Relator Especial examinó también este pro-blema al estudiar el tema de la « validez » en su segundoinforme65 que presentó a la Comisión en 1963, pero enese informe sugirió que sería preferible examinar dichoproblema dentro del contexto de la « aplicación » de lostratados y la Comisión, sin prejuzgar en modo algunosu posición con respecto a este punto, decidió aplazarel examen de esta cuestión hasta el presente período desesiones 56.

2) Uno de los casos que se presentan es aquel enque las partes en un tratado posterior no comprendena todas las partes en el tratado anterior con el cual lasdisposiciones del tratado posterior son incompatibles.

50 Véase, en general, el Quinto Informe de Sir Gerald Fitzmauricesobre el derecho de los tratados, Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1960, vol. II, págs. 67 a 106; y el Tercer Informede Sir Humphrey Waldock, A/CN.4/167, articulo 63 y comentario,en este volumen.

61 Véase también Lord McNair, Law of Treaties (1961), Capí-tulo XIV; Ch. Rousseau, Principes généraux du droit internationalpublic (1948), págs. 462 a 464 y 477 a 484; M. Lachs, « Le dévelop-pement et les fonctions des traités internationaux », Recueil des Coursde l'Académie de droit international, vol. 92, 1957, págs. 315 a 317.



54 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II,págs. 28 y 44.

55 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II,págs. 62 a 71, artículo 14 y comentario.

56 Ibid., pág. 221, párr. 15. Véanse también los debates de las685.a, 687.a y 703.a sesiones en Ibid., vol. I.


El parecer de la mayoría de los miembros de la Comisiónque participaron en el debate en 1963 fue que, salvoel caso de conflicto con una norma de jus cogens, quees un principio distinto que se rige por las disposicionesde los artículos 37 y 45 de la Parte II, el hecho de queun tratado sea incompatible con las disposiciones de untratado anterior, obligatorio para algunas de sus partes,no quita validez al tratado posterior; y de que, enconsecuencia, este caso plantea principalmente cuestionesde prioridad de aplicación y de responsabilidad delEstado. Sin embargo, algunos miembros, aunque admi-tieron que así era en general, no estaban convencidosde que lo fuera necesariamente en todos los casos. Enparticular, esos miembros expresaron dudas en cuantoa la validez de un tratado que sea incompatible con untratado anterior por el cual se neutralice o desmilitariceun territorio o que entrañe una solución política deimportancia general. Durante el debate se aludió ademása : 1) las cláusulas que figuran en ciertos tratados, porejemplo, el Artículo 103 de la Carta de las NacionesUnidas, según el cual sus disposiciones tienen prelaciónrespecto a las de todo otro tratado; 2) las cláusulas quefiguran en algunos tratados y que se refieren expresamentea la relación de esos tratados con otros anteriores ; 3) loscasos de posible incompatibilidad entre tratados cuyaspartes sean todas diferentes. También se hizo referenciaa la relación entre la cuestión de la incompatibilidad detratados y la cuestión de la modificación de los tratados.Otro de los casos que se presentan es aquel en que todaslas partes en el tratado anterior son también partes enel tratado posterior. La Comisión reconoció en 1963que en ese caso se plantea siempre una question preli-minar de interpretación de los tratados con objeto dedeterminar el grado de incompatibilidad entre ellos y lasintenciones de las partes con respecto al mantenimientoen vigor del primer tratado. Algunos miembros de laComisión consideraron que por esta razón, los casosde este tipo no debían examinarse en su parte II bajoel epígrafe de « extinción implícita en los tratados »,sino que debían estudiarse en la presente Parte bajo elepígrafe de « aplicación de los tratados ». De todosmodos, la Comisión decidió que, aun cuando hubierauna cuestión previa de interpretación en estos casos,seguía planteándose la cuestión de en qué condicionesdebía considerarse que la interpretación conducía a laconclusión de que el tratado había quedado extinguido,y aprobó el artículo 41, en el que se estipula que untratado queda implícitamente extinguido como resultadode la conclusión posterior de otro tratado que esté enconflicto con él. La Comisión decidió además provisional-mente retener el artículo en la sección relativa a la extin-ción de los tratados, sin perjuicio de examinarlo de nuevoen su decimosexto período de sesiones . En consecuen-cia, la Comisión ha vuelto a examinar las dos categoríasde conflictos entre los tratados al examinar la aplicaciónde los tratados basándose en un nuevo estudio hechopor el Relator Especial orientado a la aplicación de lostratados y no a la validez de éstos.

3) La cuestión de los tratados que contienen disposi-ciones incompatibles, considerada desde el punto de vistade la « aplicación de los tratados » guarda estrecharelación tanto con las disposiciones de los artículos 58a 60, relativos a los efectos jurídicos de los tratados

con respecto a terceros Estados, como con las disposi-ciones de los artículos 65 a 68, relativos a la modificaciónde los tratados. Así, el principio de que un tratadono puede imponer obligaciones a un tercer Estado niprivarle de sus derechos es de suma importancia enlos casos de incompatibilidad en que no son partes enel segundo tratado las partes en el primer tratado. Encuanto a su relación con la modificación de tratados,el instrumento modificatorio suele ser otro tratado entrecuyas partes no figuran todas las partes en el tratadoanterior, de suerte que la modificación origina un casode tratados incompatibles.

4) En las deliberaciones de 1963 algunos miembrosde la Comisión estimaron que el artículo debía subrayarla nulidad de un tratado que sea contrario a una disposi-ción de jus cogens58. De todos modos, según los artículos37 y 45, uno de los dos tratados será nulo; y como esetratado no es un tratado que esté en vigor, no puedeplantearse la cuestión de su aplicación. Por esta razón,la Comisión juzgó innecesario repetir la norma de juscogens en el presente artículo, que se refiere a la aplicaciónde los tratados incompatibles.

5) En las deliberaciones de 1963 se sugirió asimismoque se diera expresión en el artículo a la primacía delArtículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas. Enel actual período de sesiones, la Comisión, sin prejuzgaren modo alguno la interpretación del Artículo 103 osu aplicación por los órganos competentes de las NacionesUnidas, decidió reconocer en el presente artículo laprimacía del Artículo 103 de la Carta respecto de todaslas obligaciones convencionales de los Estados Miembrosy, en consecuencia, el párrafo 1 establece que las normasque se enuncian en el presente artículo para regular lasobligaciones de los Estados parte en tratados posterioresque sean incompatibles están sujetos al Artículo 103 dela Carta.

6) El párrafo 2 se refiere a las cláusulas insertadasen un tratado con objeto de determinar la relación desus disposiciones con las de otros tratados concertadospor los Estados contratantes. Algunas de esas cláusulasse limitan a confirmar las normas generales de prelacióncontenidas en los párrafos 3 y 4 del presente artículo.Otras, como la del párrafo 2 del artículo 73 de la Conven-ción de Viena sobre relaciones consulares 59, en la quese reconoce el derecho a completar sus disposicionespor medio de acuerdos bilaterales, confirman simplementela legitimidad de los acuerdos bilaterales que no deroganlas obligaciones establecidas en la convención general.Pero algunas otras cláusulas parecen influir en la apli-cación de estas reglas generales y exigen por tanto menciónespecial. Por ejemplo, varios tratados contienen unacláusula en virtud de la cual los Estados contratantesdeclaran que el tratado no menoscaba las obligacionespor ellos contraídas en virtud de otro tratado que expre-samente se designa o que no es incompatible con ellas.Muchos tratados más antiguos60 tenían cláusulas por

57 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II,pág. 237, párr. 2.

58 Ibid., pág. 231 , comenta r io al ar t ículo 37.59 Conferencia de las Naciones Un idas sobre Relaciones Consu-

lares, vol. II, pág. 191.60 Véase ar t ículo 16 del Es ta tu to de 1921 sobre el Régimen

de las Vías Navegables de Interés In ternac ional (League of NationsTreaty Series, vol . VI I , pág . 61); ar t ículo 4 del T r a t a d o ínter-amer icano de 1936 sobre Buenos Oficios y Mediac ión (League ofNations Treaty Series, vo l . C L X X X V I I I , pág . 83), y la lista det ra tados c i tados po r Ch . Rousseau en Principes généraux du droitinternational public (1944), págs . 789 y 790.


las cuales ninguna de sus disposiciones había de conside-rarse que imponía a las partes obligaciones incompatiblescon las derivadas del Pacto de la Sociedad de las Naciones,y, actualmente, en algunos tratados regionales figurancláusulas análogas en las que se reconoce la primacíade la Carta 61. Se pueden citar otros ejemplos el artículoXVII de la Convención Universal sobre Derecho deAutor de 1952 62, que excluye toda intención de menos-cabar las disposiciones de la Convención de Berna parala protección de las obras literarias y artísticas, el artículo30 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la AltaMar 63, y el artículo 73 de la Convención de Viena sobreRelaciones Consulares, todos los cuales excluyen todaintención de prevalecer sobre los acuerdos existentes.Estas cláusulas, en la medida en que se refieren a tratadosvigentes concertados por los Estados contratantes conterceros Estados, no hacen más que confirmar la normageneral pacta tertiis non nocent. Pero van aún más alláde esta norma, ya que en algunos casos no sólo tienenque ver con la prelación de los respectivos tratados entrelas partes en ambos tratados, sino que también puedentener que ver con los tratados futuros que concierte unEstado contratante con un tercer Estado. Al parecer,dan pumacía en caso de incompatibilidad al otro tratado.En consecuencia, aun cuando en determinados casosla aplicación de estas cláusulas no difiera de las normasgenerales de prelación establecidas en los párrafos 3 y 4,se estima que deben ser objeto de una regla especialen el presente artículo. Por consiguiente el párrafo 2estipula que siempre que un tratado disponga que estésujeto a un instrumento anterior o posterior, o que noes incompatible con el mismo, prevalecerán las disposi-ciones de este último.

7) Ciertos tratados contienen una cláusula inversa,por medio de la cual se quiere dar primacía al tratadosobre cualquier otro tratado que sea incompatible conél. En alguna de sus modalidades, esta cláusula solamentese refiere al pasado y dispone la primacía del tratadosobre los tratados concertados entre los Estados contra-tantes que sean incompatibles con él. En otros casosla cláusula se refiere únicamente al futuro y exige expresa-mente que los Estados contratantes no concierten en lopor venir ningún acuerdo que sea incompatible con lasobligaciones contraídas en virtud del tratado. Algunostratados, como el Estatuto sobre el régimen de las víasnavegables de interés internacional64, contienen ambostipos de cláusulas, unos pocos, como el Pacto de la Socie-dad de las Naciones (artículo 20) y la Carta de las NacionesUnidas (Artículo 103), contienen una sola cláusula quese refiere tanto al pasado como al futuro. Haciendo,por las razones ya indicadas, la salvedad del Artículo 103de la Carta, es evidente que las consideraciones jurídicasaplicables a las cláusulas que se refieren al pasado sontotalmente distintas de las aplicables a las cláusulas queconciernen al futuro.

8) Una cláusula cuya finalidad es dejar sin efectoun tratado anterior no ofrece dificultad alguna cuandotodas las partes en el tratado anterior lo son también

en el tratado llamado a reemplazarlo. Como señaló laComisión en su comentario al artículo 41 65, las partesen el tratado anterior siempre tienen competencia paraponerle fin, en todo o en parte, concertando otro tratadocon tal objeto. Siendo así, cuando concluyen un segundotratado incompatible con el primero, ha de piesumirseque su intención ha sido poner fin al primer tratado omodificarlo en la medida en que resulta incompatible,salvo que existan pruebas de una intención contraria.En consecuencia, en estos casos la inclusión en el segundotratado de una cláusula en la que expresamente se pro-clama su pnoridad sobre el primero no hace más queconfirmar la ausencia de toda intención contraria.Cuando, en cambio, las partes en un tratado que contieneuna cláusula destinada a poner fin a un tratado anteriorno son todas ellas partes en el primero, la norma pactatertiis non nocent restringe automáticamente el efectojurídico de la clausula. El tratado ulterior, independiente-mente de las cláusulas que contenga, no puede privara un Estado que no es parte en él de sus derechos envirtud del tratado anterior. Es evidente que si variaspartes en un tratado se proponen privar a otras de losderechos que les corresponden en virtud del mismoconcertando entre sí un segundo tratado cuyas disposi-ciones son incompatibles con esos derechos, tal actoconstituirá una violación del tratado anterior. Por ello,las cláusulas de este tipo suelen estar redactadas demanera que sus efectos se limitan expresamente a losEstados partes en el tratado posterior. Por ejemplo,el artículo XIV de la Convención de 25 de mayo de 1962sobre responsabilidad de los explotadores de buquesnucleares dispone lo siguiente

« La presente Convención sustituye a las conven-ciones internacionales que, en la fecha en que seabra a la firma, se hallen en vigor o estén abiertaspara su firma, ratificación o adhesión, pero sólo en lamedida en que esas convenciones sean incompatiblescon ella, sin embargo, la presente disposición nomenoscabará las obligaciones contraídas por los Esta-dos contratantes con Estados no contratantes envirtud de esas convenciones. » 66

Asimismo, muchos de los tratados que modifican an-teriores tratados prevén la sustitución total o parcialdel tratado anterior, pero al propio tiempo limitan laaplicación del instrumento de modificación a los Estadosque lleguen a ser partes en él67. El efecto es, pues, quelas modificaciones sólo entran en vigor con respecto alas partes en el tratado ulterior en sus relaciones ínter se,en tanto que el primer tratado sigue siendo aplicable

61 Por ejemplo, articulo 10 del Tratado Interamencano deAsistencia Reciproca (United Nations Treaty Series, vol 21, pag 85)

62 United Nations Treaty Series, vol 216, pag 16063 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del

Mar, 1958, Documentos Oficiales, vol II, pag 15864 Artículos 13 y 18, League of Nations Treaty Series, vol VII,

pag 36

65 Anuario de la Common de Derecho Internacional, 1963, vol II,pag 237

66 American Jour nal of International Law, vol 57 (1963), pag 27567 El articulo 1 de todos los protocolos de las Naciones Unidas

para modificar los tratados de la Sociedad de las Naciones declaralo siguiente « Los Estados partes en el presente Protocolo secomprometen entre si, con arreglo a las disposiciones del presenteProtocolo, a atribuir plena efectividad jurídica a las enmiendasa aquel instrumento, contenidas en el anexo del presente Protocolo,a ponerlas en vigor y a asegurar su aplicación » Véase, por ejemplo,el Protocolo de enmienda a la Convención Internacional de 1928sobre Estadísticas Económicas, de 1948 (United Nations TreatySeries, vol 20, pag 229), Protocolo de 1953 para modificar la Con-vención de Ginebra de 1926 sobre la Esclavitud (United NationsTreaty Series, vol 182, pag 51), véase también articulo 59 delConvenio de Ginebra de 1949 para mejorar la suerte de los heridosy enfermos en las fuerzas armadas en campaña (United NationsTreaty Series, vol 75, pag 66)


en sus relaciones con Estados que son partes en el tratadoanterior pero no en el posterior. En otras palabras,entre dos Estados que son partes en ambos tratadosprevalece el tratado ulterior, pero entre un Estado quees parte en ambos tratados y un Estado que sólo esparte en el tratado anterior es éste el que prevalece.Estas son las normas que se enuncian en los apartadosa) y b) del párrafo 4 del artículo que se comenta, porlo que la inserción de este tipo de cláusula no modificaen modo alguno la aplicación de las normas ordinarias.

9) Cuando un tratado contiene una cláusula en laque se estipula que prevalecerá sobre futuros tratadosincompatibles con él, la cláusula puede no tener ningúnalcance si todas las partes en el primer tratado sontambién partes en el ulterior, porque cuando concluyenel segundo tratado las partes tienen plenas facultadespara abrogar o modificar el tratado anterior que ellasmismas concertaron. Sin embargo, más difícil de deter-minar y más importante es el efecto de tal cláusula enlos casos en que entre las partes en el tratado ulteriorno figuran todas las partes en el tratado anterior. Lacláusula del primer tratado puede estar redactada demanera que prohiba a las partes celebrar con cualquierotro Estado un tratado incompatible con el primero;por ejemplo, el artículo 2 del Pacto de las Nueve Po-tencias de 1922 con respecto a China 68. O bien puedereferirse solamente a los acuerdos con terceros Estados,como en el caso del artículo 18 del Estatuto sobre elRégimen de las Vías Navegables de Interés Internacional :

« Cada uno de los Estados contratantes se compro-mete a no conceder, ni por convenio ni en ningunaotra forma, a un Estado no contratante, un trata-miento que con respecto a la navegación en una víanavegable de importancia internacional, sería, entrelos Estados contratantes, contrario a las disposicionesdel presente Estatuto. » 69

La finalidad de la cláusula puede ser, por otra parte,prohibir a los Estados contratantes que celebren acuerdosentre sí que vayan en detrimento de las obligacionesde carácter general por ellos contraídas en virtud deuna convención . No parece que estas cláusulas alterenla aplicación de las normas ordinarias de solución deconflictos entre tratados incompatibles. Algunas de lasobligaciones que figuran en los tratados están natural-mente destinadas a aplicarse con carácter general a todaslas partes y en todo momento. Un ejemplo obvio es eltratado por el que se prohiben los ensayos con armasnucleares : un acuerdo posterior concluido por cualquierade las partes por el cual se liberase de las obligacionescontraídas en virtud de ese tratado sería manifiestamenteincompatible con él. Otras obligaciones pueden tenerun carácter meramente recíproco, de manera que untratado bilateral que modifique la aplicación de la Con-vención entre los Estados contratantes es compatible

68 League of Nations Treaty Series, vol. XXXVIII, pág. 281 :« Las Potencias contratantes acuerdan no celebrar ningún tratado,acuerdo, arreglo o pacto, ni entre sí ni individual o colectivamente,con ninguna otra Potencia o Potencias, que viole o menoscabelos principios formulados en el Artículo 1 ».

69 League of Nations Treaty Series, vol . VI I , pág . 36.70 Por ejemplo, artículo 15 de la Convención de 1883 para la

Protección de la Propiedad Industrial (Martens, Nouveau Recueilgénéral, 2e série, vol. X, pág. 133), y artículo 20 de la Convenciónde Berlin de 1908 para la Protección de la Propiedad Literariay Artística (Martens, Nouveau Recueil général, 3e série, vol. IV,pág. 590).

con sus disposiciones. Pero aun así en determinados casoslas partes pueden acordar un régimen obligatorio yúnico para materias que pueden regularse sobre una basede reciprocidad, por ejemplo, la protección de los derechosde autor o de la propiedad industrial. Así, pues, la prin-cipal significación jurídica de una cláusula por la que seestablece la prioridad de un tratado sobre tratadosulteriores incompatibles con él parece residir en que haceexpresa la intención de las partes de crear un régimenconvencional único « integral » o « interdependiente »,del que no pueden sustraerse mediante un convenio. Ensuma, al prohibir expresamente esa derogación, la cláu-sula enuncia con toda claridad la incompatibilidad entreel tratado y cualquier acuerdo ulterior concluido por unade las partes que anule las disposiciones de dicho tratado.Pero no se estima que la inserción de tal cláusula puedadar a un tratado, en ningún otro sentido, una mayorprioridad que la que le corresponde por ser anterior enel tiempo.

10) Todo tratado que establezca obligaciones decarácter « integral » o « interdependiente » de las quelas partes no pueden sustraerse por convenio debeconsiderarse que contiene un compromiso implícito deno celebrar acuerdos subsiguientes que sean incompa-tibles con esas obligaciones, y algunos miembros de laComisión estimaron que ello debía preverse expresamenteen el propio artículo. El hecho mismo de que un Estadoacepte obligaciones de tal carácter en un tratado entrañatambién que acepta la obligación de no concluir ningúnacuerdo posterior que sea incompatible con el tratado,salvo con el consentimiento de las demás partes. Si lohace incumple las obligaciones contraídas con respectoa las demás partes en virtud del tratado y, conforme ala norma pacta tertiis non nocent (artículo 58), no puedeinvocar el acuerdo ulterior para eludir su responsabilidadpor ese incumplimiento. En consecuencia, entre eseEstado y cualquiera de las partes en el primer tratadoque no haya dado su consentimiento con respecto alsegundo, prevalecen las obligaciones del primero. Estaes la norma ordinaria de prioridad formulada en elinciso b) del párrafo 4, y la inserción de una cláusulaespecial en el tratado anterior por la que se proclamela prioridad de sus disposiciones confirma simplemente,y no altera, la aplicación de esa norma. Atribuir efectosespeciales a la inserción de esa cláusula llevaría a resul-tados absurdos. Muchos de los tratados que enuncianobligaciones « integrales » o « interdependientes » decarácter fundamental no contienen ningún compromisoexpreso de no derogarlas por convenio ni ningunacláusula por la que se proclame la prioridad especialde sus disposiciones. Pueden citarse como ejemplos elPacto Briand-Kellogg, la Convención sobre el genocidioy el Tratado por el que se prohiben los ensayos con armasnucleares, y no cabe suponer que la ausencia en estostratados de todo compromiso explícito en este sentidoo de toda cláusula de prioridad especial debilite o alteresu efecto sobre un acuerdo ulterior que sea incompatiblecon sus disposiciones. En consecuencia, la mayoría dela Comisión opinó que la presencia o ausencia de unacláusula concreta relativa a los futuros tratados no influyeen modo alguno en la formulación de las normas querigen la prioridad de los tratados en conflicto.

11) Se deduce de los precedentes párrafos 5) a 10)que no es necesario hacer especial mención en el artículoque se comenta de ninguna de las cláusulas de los tra-


tados que establecen la prioridad de un determinadotratado sobre otros, excepción hecha del Artículo 103de la Carta. Planteada la cuestión simplemente desdeel punto de vista de la aplicación de los tratados en vigor,ninguna de esas cláusulas modifica la aplicación de lasnormas ordinarias de prioridad. El verdadero problemaes otro — el problema, examinado con carácter preliminarpor la Comisión en 1963, de determinar si un acuerdoposterior incompatible con un tratado que contieneobligaciones de carácter « interdependiente » o « inte-gral », simplemente no se puede invocar contra las partesen el primer tratado o si es totalmente nulo. Esta cuestión,que se estudia en los párrafos 14 a 17 de este Comentario,tampoco guarda relación con la presencia o ausenciade una cláusula especial, sinon con el carácter « inter-dependiente » o « integral » de las obligaciones contraídasen el primer tratado 71.

12) El párrafo 3 prevé el caso en que todas las partesen un tratado, con o sin la adición de otros Estados,celebran un nuevo tratado que es incompatible con elprimero y contempla desde otro punto de vista el mismosupuesto que el artículo 41, aprobado en el período desesiones anterior. La mayoría de los miembros de laComisión que participaron en las deliberaciones delperíodo de sesiones actual confirmaron la decisión,adoptada en 1963 por la Comisión con carácter provi-sional, de considerar estos casos como ejemplos de extin-ción implícita de un tratado anterior. Por otra parte,el hecho de que la cuestión de la « extinción implícita »del primer tratado sólo se puede determinar tras compro-bar en qué medida son incompatibles los dos tratados,hace que estos casos guarden cierta relación con el ar-tículo que se comenta, y por ello parece convenienteen todo caso mencionar estos supuestos en el párrafo 3haciendo una remisión al artículo 41. Al examinar lacuestión en este período de sesiones, la Comisión estimóque sería conveniente introducir un pequeño cambioen el artículo 41 a fin de que los casos de incompatibilidadparcial entre dos tratados pasen a ser previstos en elpresente artículo. Tal como se aprobó en 1963, en laprimera frase del párrafo 1 del artículo 41 se habla determinación « en todo o en parte », pero la distinciónentre terminación total y parcial (o suspensión) no reapa-rece en el resto del artículo. Acaso sea necesario, pues,

71 Según un Relator Especial sobre esta materia (Sir Gerald Fitz-maurice, Tercer Informe, Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1958, vol. II, artículo 19, pág. 29, y comentario,pág. 48), un tratado contiene obligaciones de tipo « interdependiente »cuando las obligaciones de cada parte sólo tienen sentido en elcontexto de las correspondientes obligaciones de todas las demáspartes, de tal manera que el incumplimiento de sus obligacionespor una parte lesiona el régimen aplicable entre todas ellas en virtuddel tratado y no únicamente las relaciones entre el Estado incumpli-dor y las demás partes. Sir G. Fitzmaurice cita como ejemplos lostratados de desarme, los tratados de prohibición de determinadasarmas, los tratados que prohiben la pesca en determinadas zonaso durante determinadas épocas, etc. El mismo Relator Especialdefine los tratados que contienen obligaciones de tipo « integral »como aquellos en que la obligación « existe de por sí y tiene fuerzaabsoluta e intrínseca para cada una de las partes sin hallarse subor-dinada a su cumplimiento correlativo por las demás partes ».Como ejemplos cita la Convención para la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio, las Convenciones sobre Derechos Huma-nos, las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre el trato a losprisioneros de guerra, etc., los Convenios internacionales del trabajoy los tratados que imponen la obligación de mantener un deter-minado régimen o sistema en zonas concretas, tales como el régimende los estrechos de Sund y de los dos Belt, a la entrada del MarBáltico.

en todo caso, modificar la redacción del resto de esteartículo. Sin tomar por el momento una decisión sobrela forma definitiva de artículo 41, la Comisión se inclinóa aceptar la opinión de que lo más procedente seríaeliminar las palabras « en todo o en parte » del artículo41 e incluir en el artículo 63 los casos de conflicto parcialen los que no parece haber la intención de poner fin altratado anterior. El párrafo 3 prevé por ello que cuandoes manifiesta la intención de que el tratado posteriordebe regir toda la materia, o cuando los dos tratadosno se puedan aplicar al mismo tiempo, el artículo 41se aplica y termina el tratado anterior, y que, en otroscasos, el tratado anterior continúa aplicándose en lamedida en que sus disposiciones no son incompatiblescon las del tratado posterior.

13) El párrafo 4 prevé los casos en que algunas delas partes en un tratado anterior, pero no todas ellas,son partes en un tratado posterior que es incompatiblecon las obligaciones que han contraído en virtud deltratado anterior. En tales casos la norma pacta tertiisnon nocent impide que el tratado posterior prive a lasotras partes en el tratado anterior de sus derechos envirtud del mismo. Si la cuestión se considera simplementedesde el punto de vista de la prioridad de las obligacionesy de los derechos de los Estados interesados y de laresponsabilidad de los Estados por la falta de cumpli-miento de las obligaciones convencionales, no parecehaber lugar a dudas sobre las normas aplicables. Talesnormas son las formuladas en el párrafo 4 de este artículo,en virtud de las cuales :

« a) En las relaciones entre dos Estados que sonpartes en ambos tratados, prevalece el tratado posteriorpor ser una expresión más reciente de su voluntaden lo que respecta a sus relaciones mutuas, es decir,el caso se rige por la misma norma que la del párrafo 3 .

« b) En las relaciones entre un Estado que es parteen los dos tratados y un Estado que sólo es parte enel tratado anterior, prevalece el tratado anterior(pacta tertiis non nocent).

« c) En las relaciones entre un Estado que es parteen ambos tratados y un Estado que sólo es parte enel tratado posterior, prevalece el tratado posterior.

Las normas enunciadas en los apartados a) y b) difícil-mente pueden suscitar dudas, ya que constituyen labase jurídica presunta en que se han fundado muchosinstrumentos para la revisión de tratados multilaterales,entre ellos los protocolos de las Naciones Unidas pararevisar los tratados de la Sociedad de las Naciones 72.En cuanto al apartado c), parece evidente que el estadoque participe en ambos tratados es responsable, en prin-cipio, en cuanto se refiere a sus relaciones con las partesen el tratado posterior, de cualquier falta de cumpli-miento de las obligaciones que le impone ese tratado.En consecuencia, en el párrafo 5 se hace una reservarespecto de la cuestión de la responsabilidad en que puedaincurrir un Estado por el hecho de concluir o aplicarun tratado cuyas disposiciones sean incompatibles conlas obligaciones que haya contraído respecto de otroEstado en virtud de otro tratado.

14) La Comisión volvió a examinar la cuestión dedeterminar si deben plantearse todos estos casos exclu-

72 Véanse « Resoluciones de la Asamblea General que son deinterés para el derecho de los tratados ». (A/CN.4/154), en Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II, págs. 6 a 11.


sivamente como problemas de prioridad y de responsa-bilidad de los Estados por incumplimiento de obligacionesconvencionales o si, en algunos casos, el tratado posteriorha de considerarse nulo. Esta cuestión fue examinadacon cierto detenimiento por el Relator Especial en elcomentario al artículo 14 de su segundo informe73,donde resumió y examinó también los puntos de vistade los dos Relatores Especiales anteriores. La Comisión,sin adoptar actitud alguna respecto de la detalladaexposición presentada por el Relator Especial, decidióincluir, a título informativo, los siguientes pasajes delsegundo informe del Relator Especial sobre el derechode los tratados, que se refieren a esta cuestión :

« Los tratados de hoy están destinados a muydiversos objetos —legislación, cesión de territorio,arreglo administrativo, constitución de una organiza-ción internacional, etc., y pueden ser asimismo con-tratos puramente recíprocos; y, aun cuando se aceptaraque la ilicitud de un contrato que tiene por objetoromper otro contrato es un principio general de derecho—punto que es discutible— ello no se refiere en modoalguno a que el principio deba aplicarse a los tratadosque contravienen tratados anteriores. El estado imper-fecto de la organización internacional y los múltiplesusos a que se destinan los tratados parecen aconsejarque la Comisión proceda con prudencia al establecerreglas que califiquen a los tratados de ilícitos y nulos.Ello no quiere decir que el hecho de contraer obliga-ciones convencionales que infringen los derechosadquiridos por otro Estado en virtud de un tratadoanterior no suponga una infracción del derecho inter-nacional que lleva consigo la responsabilidad jurídicade dar reparación al Estado cuyos derechos han sidolesionados. Pero eso no es lo mismo que decir que elsegundo tratado es nulo por razón de su carácter ilícitoy que no tiene ninguna fuerza entre las partes en él.

« La actitud adoptada por la Corte Permanenteen los asuntos Osear Chinn y Comisión Europea delDanubio parece poco compatible con la existencia enderecho internacional de una doctrina general queinvalide los tratados concluidos en violación de lasdisposiciones de un tratado anterior. En el asuntoOsear Chinn 74, el tratado anterior era el Acta Generalde Berlín de 1885, que establecía un régimen inter-nacional para la cuenca del Congo. Ese tratado nocontenía ninguna estipulación que autorizara la cele-bración de arreglos bilaterales entre determinadaspartes; por el contrario, contenía una disposición enla que se preveía expresamente que toda modificacióno mejora del régimen del Congo debería introducirsede "común acuerdo" entre los Estados signatarios.Pero, en 1919, varias de las partes en el Acta deBerlín, sin consultar con las demás, concluyeron laConvención de San Germán, en virtud de la cual,entre sí, abrogaban cierto número de disposicionesdel Acta de Berlín, reemplazándolas con un nuevorégimen para el Congo. La Corte se contentó conseñalar que, sea cual fuere el interés que el Acta deBerlín pudiera tener en otros aspectos, dos Estadospartes en el litigio se habían fundado en la Convenciónde San Germán como fuente de sus obligaciones yla Corte tenía que considerar esa Convención como

un tratado que estaba llamada a aplicar. Ciertamente,la cuestión de la licitud de la Convención de SanGermán no había sido planteada por ninguna de laspartes, pero la cuestión fue tratada con detenimientopor los magistrados Van Eysinga y Schücking en susopiniones disidentes75 y, evidentemente, había sidodebatida, pues, en la Corte. Además, esos magistradoshabían adoptado expresamente el parecer de que lacuestión de la validez o falta de validez de ese tratadono era un asunto que pudiera depender de la circuns-tancia de que algún gobierno hubiese impugnado o nosu licitud, sino que era una cuestión de orden públicoque el tribunal debía examinar de oficio. En estascondiciones, es difícil dar a la aceptación por la Cortedel Convenio de San Germán como tratado que teníala obligación de aplicar una interpretación que no seala de rechazar la doctrina de la nulidad absoluta deltratado que infringe los derechos adquiridos porterceros Estados en virtud de un tratado anterior.

« El criterio seguido por la Corte en su opiniónconsultiva sobre la Comisión Europea del Danubio 76

fue muy parecido. El Tratado de Versalles conteníaciertas disposiciones relativas al régimen interna-cional del Danubio, entre ellas estipulaciones relativasa la composición de la Comisión Europea para eserío y a las facultades de la misma; al mismo tiempo,preveía la pronta conclusión de otra Convención, enla que se establecería un Estatuto definitivo para elDanubio. Se celebró oportunamente una nueva Con-vención, entre cuyas partes no estaban comprendidastodas las partes en el Tratado de Versalles, pero en laque sí participaban todos los Estados que estabaninteresados en la controversia que dio lugar a lapetición de una opinión consultiva. En las alegacionespresentadas a la Corte con motivo de este asunto, seplanteó la cuestión de la capacidad de los Estados,para concertar, en una conferencia posterior, untratado que modificaba estipulaciones del Tratado deVersalles. La Corte se pronunció en los términossiguientes :

"En el curso de la presente diferencia, se hadiscutido mucho si la Conferencia que formuló elEstatuto Definitivo tenía atribuciones para adoptardisposición alguna que modificara la composicióno los poderes y funciones de la Comisión Europea,tal como habían sido establecidos en el Tratado deVersalles, y si el sentido y alcance de las disposi-ciones pertinentes tanto del Tratado de Versallescomo del Estatuto Definitivo son los mismos o no.Pero, en opinión de la Corte, como todos losgobiernos interesados en la presente diferencia hanfirmado y ratificado tanto el Tratado de Versallescomo el Estatuto Definitivo, no pueden sostenerentre ellos que algunas de sus disposiciones sonnulas por no estar comprendidas dentro del man-dato dado a la Conferencia del Danubio en virtuddel artículo 349 del Tratado de Versalles." "

« También en este caso es difícil no ver en el dictamende la Corte una negación de la doctrina de lanulidad absoluta del tratado posterior que lesiona

73 Ibid., págs. 63 a 70, párrs. 6 a 30.74 P.C.LJ. (1934), Series A/B, N.° 63.

75 Ibid., págs. 132 a 136 y 148 a 150; véase también la referenciaexplícita que hace el magistrado Hurst a la cuestión, págs. 122 y 123.

76 P.C.LJ. (1927), Series B, N.° 14.77 Ibid., p á g . 23 .


los derechos de terceros Estados adquiridos en virtudde un tratado anterior 78. El caso de las ConcesionesMavrommatis en Palestina 79 era, es cierto, un casode tipo algo diferente, pero también parece haberseseguido un criterio totalmente reñido con la idea deque un tratado posterior será nulo en la medida en quesea incompatible con un tratado multilateral anterior.

« En su opinión consultiva sobre la Unión aduaneraaustro-alemana*0, la Corte sólo estaba llamada aexaminar la compatibilidad del Protocolo de Vienacon el Tratado de San Germán; no se le pidió quese pronunciara sobre las consecuencias legales encaso de que se le considerara incompatible con eltratado anterior. En dos asuntos relacionados con lasupuesta violación por Nicaragua, con motivo de laconclusión del Pacto Bryan-Chamorro con los EstadosUnidos, de los derechos de Costa Rica y El Salvadoradquiridos en virtud de un tratado anterior, la CorteCentroamericana de Justicia consideró que no eracompetente para pronunciarse sobre la validez delsegundo tratado en ausencia de los Estados Unidos,sobre los cuales no tenía jurisdicción. La Corte se limitópor tanto a sostener que Nicaragua había infringidolas obligaciones dimanantes de un tratado que teníacontraídas con otros dos Estados al concertar untratado posterior con los Estados Unidos incompatiblecon aquéllas.

« La jurisprudencia internacional tal vez no sea deltodo concluyente acerca de la cuestión de si puedeanularse un tratado —y, en caso afirmativo, en quécondiciones— por razón de su incompatibilidad conun tratado anterior. No obstante, el Relator actualcree que esa jurisprudencia es marcadamente desfa-vorable a toda noción amplia de una doctrina generalde la nulidad de los tratados que infringen las estipu-laciones de tratados anteriores 81 ; y, en consecuencia,ello explica también las vacilaciones de Sir GeraldFitzmaurice por lo que toca a la admisión de casosde nulidad cuando el conflicto es con un tratadoanterior de "carácter recíproco".

« Los dos casos de nulidad que en principio su-gería82, si bien están apoyados por el Harvard Re-search Draft, difícilmente parecen compatibles conla actitud de la Corte en los asuntos de Osear Chinny de la Comisión Europea del Danubio. En el primerode ellos había una estipulación expresa en virtud dela cual toda modificación del Acta de Berlín deberíahacerse de "común acuerdo"; no obstante, la Corteconsideró que era suficiente que ningún Estado hu-

78 Tanto más cuanto que dos magistrados, Nyholm y Negulesco,adoptaron un criterio diferente del de la Corte, al sostener quetoda disposición del Estatuto, que fuese incompatible con el Tratadode Versalles sería « nula »; P.C.LJ. (1927), Series B, N.° 14, págs.73 y 129.

79 P.C.LJ. (1924), Series A , N . ° 2.80 P.C.LJ. (1931), Series A /B , N . ° 4 1 .81 Véase G . Schwarzemberger , op. cit., págs . 482 a 487; véase

también al artículo 18 de la Convención de La Habana de 1928sobre los Tratados (Harvard Law School, Research in InternationalLaw, parte III, Law of Treaties, pág. 1207), en la que se estipula :« Dos o más Estados pueden convenir que sus relaciones se rijanpor otras reglas que no sean las establecidas en convenciones gene-rales celebradas por ellos con otros Estados ».

82 Véase el párrafo 13 del comentario al artículo 14, en el SegundoInforme sobre el Derecho de los Tratados de Sir Humphrey Waldock(A/CN.4/156), Anuario de la Comisión de Derecho Internacional,1963, vol. II, pág. 65.

biese impugnado la Convención de San Germán. Noparece que la Corte hubiese adoptado un criterio dis-tinto si la estipulación hubiese tenido la forma deuna prohibición expresa contra la adopción fuera deltratado de obligaciones contractuales no estipuladasde "común acuerdo". Cabe aducir también que entodo tratado multilateral está implícito el compromisode no violar sus estipulaciones participando en acuer-dos bilaterales que sean incompatibles con ellas83.En consecuencia, no parece muy justificable prever,como caso especial, que un tratado posterior seránulo si está en conflicto con un tratado anterior quecontiene una prohibición expresa contra los acuerdosbilaterales que sean incompatibles. Un compromisoestipulado en un tratado de no concertar un tratadoincompatible no afecta normalmente, a juicio del Re-lator, la capacidad de concertar tratados de los Esta-dos interesados, sino que simplemente les impone unaobligación contractual de no ejercer de una maneradeterminada sus facultades de concertar tratados. Elincumplimiento de esta obligación les hace incurriren responsabilidad, pero el tratado posterior queconcluyen no es nulo. Análogamente, si se adopta elcriterio general —como lo adoptó el Relator Especialanterior— de que un tratado posterior concluido entreun grupo limitado de las partes en un tratado multi-lateral no es anulado normalmente por el hecho deque esté en conflicto con el tratado anterior, su se-gunda excepción provisional a la regla no parecejustificarse. Esta excepción era la de los casos enque el tratado posterior "exige necesariamente quealguna de sus partes ejecute actos que supongan unaviolación directa de las obligaciones por ella con-traídas en virtud del primer tratado". La cuestiónde la nulidad no se plantea para nada, a menos queel tratado posterior sea materialmente incompatiblecon las obligaciones adquiridas por las partes envirtud del primer tratado. ¿Puede haber alguna dife-rencia en el hecho de que la infracción de esas obliga-ciones sea directa o sea indirecta, si esa infracciónes la consecuencia lógica del tratado posterior? Natu-ralmente, si el tratado posterior es susceptible dediferentes interpretaciones o puede aplicarse de dife-rentes maneras, cabe que no sea posible saber si hayun conflicto con el primer tratado hasta que el tratadoposterior haya sido interpretado y aplicado por losEstados interesados. Pero si de hecho se inteipreta yaplica en forma que infringe el primer tratado, ¿cabrádistinguirlo razonablemente de un tratado cuyas estipu-laciones violen inequívocamente el primer tratado? »

15) En la práctica seguida por los Estados hay variosprecedentes en lo que respecta a la modificación de lostratados que parecen confirmar el principo de la rela-tividad de las obligaciones aplicado por la Corte en losasuntos examinados en los pasajes anteriores del se-gundo informe del Relator Especial. Además, comoseñaló un Relator Especial anterior84, es muy frecuentela existencia de series de tratados multilaterales rela-tivos al mismo objeto, y estas series se basan en laposibilidad prevista de que algunas de las partes en untratado concluyan un nuevo tratado por el que se modi-

83 Véase el examen general de este punto en el párrafo 10 supra.84 Sir Gerald Fitzmaurice, Tercer informe, Annuario de la

Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II A/CN.4/115,pág. 46, párr. 88.

186 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. tt

fique o reemplace el anterior en sus relaciones inter se,dejándolo en vigor con respecto a Estados que nolleguen a ser partes en el nuevo tratado. Que todas laspartes en el primer tratado lo sean también en el instru-mento que lo revisa es la excepción más que la regla, yhasta que la evolución de las relaciones internacionalespermita una aceptación mucho más amplia de las deci-siones de la mayoría, el principio inter se probablementeseguirá siendo un instrumento esencial para poner al díalas situaciones creadas por tratados. Además, los tra-tados multilaterales que crean obligaciones de carácter« interdependiente » o « integral » son precisamente eltipo de tratados en que se encuentra una « serie » deinstrumentos, por ejemplo, las Convenciones de LaHaya sobre el derecho y los usos de la guerra terrestre,los Convenios de Ginebra relativos al trato de losprisioneros de guerra, etc., las convenciones « fluviales »y gran número de convenciones de carácter técnico. Enconsecuencia, la mayoría de los miembros de la Comisiónestimó que ha de procederse con cautela cuando setrate de proclamar la nulidad absoluta de cualquier tipode acuerdo por el mero hecho de ser incompatible conotro anterior.

16) La nulidad de un tratado puede ser debida ala falta de competencia de las partes para concertarlo.Si en un caso determinado esta falta de competencia sedebe a la celebración de un tratado anterior, cabe pensarque ello será por el objeto particular de las obligacionesy no solamente por su carácter « integral » o « Ínter-dependiente ». La importancia de las obligacionesde tipo « integral » o « interdependiente » puede variarmucho. Algunas de ellas, aunque revisten bastanteimportancia en su propia esfera, pueden referirse acuestiones de índole esencialmente formal, mientrasque otras versan sobre materias vitales para el bienestarde los pueblos, como el mantenimiento de la paz, laspruebas nucleares, la trata de mujeres y niños o eltráfico de estupefacientes. Algunas de las normas esta-blecidas en tratados relativos a estas materias puedentener el carácter de jus cogens y la Comisión ha previstoexpresamente en los artículos 37 y 45 la nulidad de lostratados incompatibles con tales normas. La mayoríade los miembros de la Comisión estimó que no convieneir más lejos. Por lo tanto, el párrafo 4 del presenteartículo se basa en la prioridad relativa de los tratadosque están en conflicto y no en su nulidad, y en el párrafo 5,como ya se ha señalado, se hace una reserva respectode la responsabilidad de los Estados. Redactar elartículo de esta manera no supone admitir la celebraciónde tratados que tengan por efecto contravenir las obliga-ciones contraídas en virtud de un tratado anterior;ni autorizar desviaciones de las normas relativas al con-sentimiento necesario para la modificación de lostratados, normas que se definen en los artículos 65 a 68.Si un Estado, concluyendo un tratado, se sustrae a lasobligaciones contraídas para con otro Estado en virtudde un tratado anterior sin el consentimiento de esteúltimo, incurre en responsabilidad internacional por elincumplimiento del tratado anterior. Pero, dada la situa-ción actual del derecho internacional, se estima quela cuestión ha de resolverse en el plano de la responsa-bilidad del Estado y no de la competencia del Estadoinfractor.

17) En consecuencia, no se prevén más excepcionesa las reglas formuladas en el párrafo 4 que las de caráctergeneral que constituyen la incompatibilidad con una

norma de jus cogens y con una obligación que incumbea los Miembros de las Naciones Unidas en virtud dela Carta. No obstante, el párrafo 5 subraya que, auncuando un tratado posterior puede, en virtud de esasnormas, ser válido y prevalecer en las relaciones entrelas partes en ese tratado, ello no supone que éstas nohayan de ser responsables, en virtud del principio dela responsabilidad del Estado, de toda infracción delas obligaciones contraídas por ellas en virtud de otrotratado que la conclusión o aplicación del tratado poste-rior puede entrañar

Artículo 64. — Efectos de la ruptura de lasrelaciones diplomáticas en la aplicación delos tratados

1. La ruptura de relaciones diplomáticas entre laspartes en un tratado no afectará a las relaciones jurídicasestablecidas entre las mismas por el tratado.

2. Sin embargo, tal ruptura de las relaciones diplomáticaspodrá invocarse como motivo para suspender la aplicacióndel tratado, si de ello resultare una falta de las vías nece-sarias para su ejecución.

3. Si, en las condiciones estipuladas en el artículo 46,la falta de tales vías no afectare más que a determinadascláusulas del tratado, la ruptura de las relaciones diplomá-ticas sólo podrá invocarse como motivo para suspenderla aplicación de dichas cláusulas.

Comentario

1) Este artículo se refiere exclusivamente a la situa-ción que se plantea cuando se rompen las relacionesdiplomáticas entre dos partes en un tratado, sea éste bila-teral o multilateral, entre las que han existido antesrelaciones diplomáticas normales. Por las razones ex-puestas en el párrafo 14 del informe de la Comisióncorrespondiente a 1963 85, la cuestión de los efectos enlos tratados de la ruptura de hostilidades —lo que evi-dentemente puede ocurrir cuando se han roto las rela-ciones diplomáticas— no se incluye en el proyecto deartículos sobre el derecho de los tratados. Por lo mismo,cualquier problema que pueda plantearse en la esferade los tratados, debido a la falta de reconocimiento deun gobierno, no parece que deba figurar en una enun-ciación del derecho general de los tratados. Se consideramás apropiado tratar esos problemas en el contexto deotros temas con los que guardan estrecha relación, talescomo la sucesión de Estados y Gobiernos, tema que seexcluye del presente estudio por las razones que antesse indican en el párrafo 18, o el reconocimiento deEstados y Gobiernos, materia que, en 1949, la Comi-sión decidió incluir en su lista provisional de temas esco-gidos para su codificación 86.

2) La tesis general según la cual la ruptura de rela-ciones diplomáticas no da lugar por sí sola a la extinciónde las obligaciones convencionales entre los Estadosgoza de amplio apoyo 87. La propia Comisión, en 1963,


86 Yearbook of the International Law Commission, 1949, pág. 281.87 Véase Sir Gerald Fitzmaurice, Segundo informe sobre el

Derecho de los Tratados (A/CN.4/107), inciso iii) del párrafo 2del artículo 5, y párrafo 34 del comentario, Anuario de la Comisiónde Derecho Internacional, 1957, vol. II, pág. 46; y Cuarto informesobre el Derecho de los tratados (A/CN.4/120), artículo 4, Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1959, vol. II, pág. 59.


no era partidaria de tratar esa cuestión en el contextode la extinción de los tratados 88, y esa actitud está enconsonancia con la de muchos autores que no incluyenla ruptura de relaciones diplomáticas al estudiar lascausas que permiten poner fin a los tratados o suspendersu aplicación 89. El hecho de que la ruptura de relacionesdiplomáticas en sí misma no altere la aplicación de lasnormas jurídicas referentes a otros aspectos de lasrelaciones internacionales se reconoce, claro está, en elapartado 3 del artículo 2 de la Convención de Vienasobre relaciones consulares de 1963, según la cual « laruptura de relaciones diplomáticas no entrañará, ipsofacto, la ruptura de relaciones consulares » ; en tanto quela Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de1961 contiene un artículo —artículo 45—, que se refiereconcretamente a los derechos y obligaciones de las partesen caso de romperse las relaciones diplomáticas. Parece,pues, correcto afirmar que en principio el mero hechode romper relaciones diplomáticas no es obstáculopara que siga en vigor el tratado ni para que subsistala obligación que incumbe a las partes de aplicarlo deconformidad con el principio pacta sunt servanda.

3) Por otra parte, los efectos de la ruptura de lasrelaciones diplomáticas sobre la aplicación del tratadodeben considerarse a la luz de las decisiones ya adop-tadas por la Comisión acerca de la extinción de los tra-tados y la suspensión de su aplicación. En aquellos casosen que la ejecución del tratado depende de que se manten-gan sin interrupción las relaciones diplomáticas entrelas partes se plantea claramente la cuestión de la extincióndel tratado o de la suspensión de su aplicación 90. Sesugiere a veces que en la práctica las dificultades decumplimiento del tratado pueden resolverse acudiendoa los buenos oficios de otro Estado o designando unEstado protector. Sin duda ello será posible en muchoscasos, pero un Estado no tiene ninguna obligaciónde aceptar los buenos oficios de otro Estado ni de reco-nocer la designación de un Estado protector en el casode una ruptura de relaciones diplomáticas; y en losartículos 45 y 46 de la Convención de Viena de 1961sobre relaciones diplomáticas se requiere expresamenteen ambos casos el consentimiento del Estado receptor.Por añadidura, esa Convención no define qué problemascaen dentro del ámbito de la protección de los interesesde un tercer Estado. En consecuencia, parece necesarioreconocer que, debido a la ruptura de relaciones diplo-máticas, pueden sobrevenir situaciones que haganimposible la ejecución y que motiven la suspensióntemporal de la aplicación del tratado.

4) La Comisión reconoció, pues, que, si la rupturade relaciones diplomáticas no ponía término por símisma a las relaciones convencionales, podía sin embargoproducir situaciones que hicieran imposible la ejecucióny que motivaran la suspensión temporal de la aplicacióndel tratado. Algunos miembros de la Comisión estimaron

88 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vo l . I ,697. a sesión, pá r r . 56, pág . 169.

89 E n esta categoría figuran : C h . Rousseau , Principes générauxdu droit international public, t o m o I (1944); l a Academia de Cienciasde la U R S S , Ins t i tu to de E s t a d o y de Derecho , Derecho Internacional(1961); e l Amer i can L a w Inst i tu te , Restatement of the Law, TheForeign Relations Law of the United States, p royec to presentadooficialmente (1962).

90 H a r v a r d Law School , Research in International Law, Part III,Law of Treaties, págs . 1055 a 1066. Y véase también , L o r d McNai r ,Law of Treaties (1961), págs . 672 a 676.

que, como la ruptura de relaciones diplomáticas denotauna situación anormal en las relaciones políticas entrelos dos Estados interesados, podría encontrarse tambiénen la naturaleza del tratado un criterio para determinarsu vigencia; la aplicación de determinados tratados sería,a juicio de esos miembros, incompatible con la ruptura derelaciones diplomáticas. Sin embargo, prevaleció laopinión de que la situación era análoga a la prevista en elpárrafo 2 del artículo 43 y en el artículo 54 de la parte II,que se refieren respectivamente a la supervivencia de unasituación que hace imposible la ejecución y las consecuen-cias jurídicas de la suspensión de la aplicación de untratado.

5) En el párrafo 1, por consiguiente, se restablece,siguiendo la redacción del apartado b) del párrafo 1del artículo 54, que la ruptura de relaciones diplomáticasno modificará las relaciones jurídicas establecidas por eltratado entre las partes. En el texto inglés, se ha preferidoutilizar la expresión severance of diplomatic relations,que figura en el Artículo 41 de la Carta y en el apartado 3)del artículo 2 de la Convención de Viena sobre relacionesconsulares de 1963, en lugar de la expresión breakingoff of diplomatic relations, que se utiliza en el artículo 45 dela Convención de Viena sobre relaciones diplomáticasde 1961. En el párrafo 2 se establece que la ruptura derelaciones diplomáticas podrá invocarse como motivopara suspender la aplicación del tratado, pero sólo si deello resultare una falta de medios necesarios para suaplicación —sobre todo cuando la aplicación del tratadodependa de la existencia de vías diplomáticas. En elpárrafo 3 se aplica el principio de la divisibilidad de lasdisposiciones de un tratado, tal como consta en el artículo46 de la parte II, a los casos de ruptura de las relacionesdiplomáticas. En otras palabras, si la falta de relacionesdiplomáticas impide la ejecución únicamente de unadisposición determinada que sea divisible del resto deltratado, sólo quedará suspendida, por la ruptura derelaciones diplomáticas, la aplicación de esa disposición.

Sección II: Modificación de los tratados

Artículo 65. — Procedimientode modificación de los tratados

Un tratado podrá ser modificado por acuerdo entre laspartes. Si ese acuerdo reviste la forma escrita, se aplicaránlas normas contenidas en la Parte I, salvo que el tratado olas normas establecidas en una organización internacionalno dispongan otra cosa.

Artículo 66. — Modificaciónde los tratados multilaterales

1. Cuando se proponga la modificación de un tratadomultilateral con referencia a todas las partes en el mismo,cada una de ellas tendrá derecho a recibir notificaciónde tal propuesta y, salvo lo estipulado en el tratado o enlas normas establecidas en una organización internacional,a :

a) Tomar parte en la decisión acerca de las medidasque en su caso hubieren de adoptarse al respecto;

b) Participar en la celebración de cualquier acuerdoque tenga por objeto modificar el tratado.

2. Salvo que el tratado o las normas establecidas enuna organización internacional no dispongan otra cosa :

a) Un acuerdo que modifique un tratado no obliga a


aquellas partes en el mismo que no llegaren a ser partesen el nuevo acuerdo;

b) Los efectos del acuerdo que modifique el tratado seregirán por el artículo 63.

3. Una parte en un tratado no podrá alegar que laaplicación de un acuerdo que lo modificare, entre aquellosEstados que hubieren llegado a ser partes en tal acuerdo,constituye una violación del tratado, si dicha parte firmóel texto del acuerdo que modificó dicho tratado o de otromodo indicó claramente que no se oponía a tal modifica-ción.

Comentario

1) En los artículos adoptados por la Comisión figurancierto número de normas que en un aspecto u otro tocanla cuesión de la modificación de los tratados. El derechode denuncia o retirada, a que se l efieren los artículos 38y 39, brinda a una de las partes la posibilidad de hacerpresión para que se modifique o revise un tratado queconsidere anacrónico o defectuoso. Las disposicionesde los artículos 43 y 44, relativas a la posibilidad de ponerfin a ciertas cláusulas del tratado por haber sobrevenidouna situación que impide ejecutarlas o haberse producidoun cambio fundamental en las circunstancias, pueden,en virtud del principio de divisibilidad establecido en elartículo 46, dar lugar a la modificación de un tratado.En el párrafo 1 del artículo 58 se protegen los derechosadquiridos por un Estado en virtud de un tratado contrala posibilidad de que sean modificados por un tratadoposterior, salvo que ese Estado sea parte en este últimotratado o haya dado su consentimiento a la modificación.En el artículo 61 se prevé la posibilidad de que en ciertoscasos especiales un Estado que no es parte en un tratadotenga derecho a que se le consulte cuando se quieranmodificar determinadas disposiciones que le confierenderechos. Aún mayor importancia revisten, sin embargo,los artículos 41 y 63, relativos a los efectos de un tratadoposterior en un tratado anterior relativo a la mismamateria, pues ésta es precisamente la situación que seplantea cuando todas las partes en el tratado anterioro algunas de ellas concluyen un nuevo tratado conobjeto de modificar o revisar el primero. En el artículo41 se prevén casos en que el tratado anterior llegaimplícitamente a su término, y en el artículo 63 se prevéla prioridad relativa de ambos tratados con respecto atodas las partes en ellos, en aquellos casos en los queel tratado anterior no ha de considerarse extinguido envirtud del artículo 41.

2) Algunos de los aspectos de fondo de la modifica-ción de los tratados se estudian en gran parte en losartículos mencionados ; y, además, como el instrumentopara efectuar la modificación deliberada de un tratadoes un nuevo tratado, los aspectos formales están pre-vistos en gran parte en las disposiciones de la Parte I,relativa a la conclusión, entrada en vigor y registro delos tratados. La única cuestión, pues, que la Comisiónhabía de determinar era la de saber si hay normas quese refieran de modo específico a la modificación de lostratados y que deban figurar en el proyecto de artículos.

3) La mayoría de los juristas opinan al parecer que,aunque sea conveniente establecer procedimientos regu-lares para la modificación de los tratados, esa modifi-cación sigue constituyendo ante todo una cuestión política.En un manual moderno se dice, por ejemplo :

« Desde el punto de vista jurídico es poco lo quepuede decirse de la revisión de los tratados. Ocurrecon frecuencia que un cambio en las circunstanciasinduzca a un gobierno a acceder por motivos políticosa la petición de otro gobierno que quiere poner tér-mino a un tratado y revisarlo teniendo en cuentanuevas circunstancias. Pero, en principio, ningúnEstado tiene derecho a exigir la revisión de un tra-tado si no existe una disposición al efecto en ese tra-tado o en cualquier otro tratado en el que tal Estadosea parte; un tratado revisado es un nuevo tratado, ycon esa misma salvedad, ningún Estado está obligadojurídicamente a concluir un tratado.

« Por consiguiente, la revisión de un tratado esasunto de orden político y diplomático... » 91

También han destacado el carácter político del pro-cedimiento de revisión los miembros de una Comisióndel Instituto de Derecho Internacional que en 1960examinó la modificación de tratados colectivos 92. Losmiembros de esta Comisión pusieron de relieve laimportancia de incluir en los tratados multilateralesdisposiciones jurídicas adecuadas con objeto de facilitarsu modificación en el porvenir, pero se resistieron areconocer la existencia en derecho internacional denormas específicas sobre el procedimiento de modifica-ción. En el artículo 19 del Pacto de la Sociedad de lasNaciones se estipulaba que « la Asamblea General podráen cualquier tiempo invitar a los miembros de la Sociedada que procedan a un nuevo examen de los tratadosque hayan dejado de ser aplicables, así como de lassituaciones internacionales cuyo mantenimiento pudieraponer en peligro la paz del mundo ». Sin embargo,a pesar de lo mucho que se habló y escribió duranteel período de la Sociedad de las Naciones acerca de laimportancia de prever la revisión pacífica de tratadosanacrónicos o lesivos, el artículo 19 fue, prácticamente,letra muerta. En cuanto a la Carta, si bien el Artículo 14incluye una disposición general en virtud de la cualla Asamblea General puede recomendar medidas parael arreglo pacífico de cualesquiera situaciones, seacual fuere su origen, no se menciona en parte alguna larevisión de los tratados en cuanto función específica delas Naciones Unidas 93.

4) Por otra parte, el desarrollo de la organizacióninternacional y la enorme proliferación de los tratadosmultilaterales han repercutido de modo considerablesobre el proceso de modificación de los tratados. En pri-mer lugar, la modificación de muchos tratados multi-laterales es hoy en día asunto de la competencia de unaorganización internacional. Así ocurre evidentementecuando el tratado es el instrumento constitutivo de unaorganización o cuando el tratado, como los conveniosinternacionales del trabajo, se formula en el seno de unaorganización. Pero también sucede así hasta cierto punto

91 Lord MacNair, Law of Treaties (1961), pág. 534.92 Véase Annuaire de VInstitut de droit international, vo l . 49 ,

T o m o I (1961), p á g s . 229 a 2 9 1 .93 A este propósito se recuerda que la Comisión sugirió en su

decimoquinto período de sesiones, celebrado en 1963, que laAsamblea General adoptase las medidas necesarias para iniciarun examen de los tratados multilaterales generales concertadosbajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones a fin de deter-minar las medidas que fueran necesarias para adoptarlos a lascondiciones actuales. Anuario de la Comisión de Derecho Interna-cional, 1963, vol. II, pág. 261.


cuando el tratado se concluye bajo los auspicios de unaorganización y la secretaría de ella queda designadadepositaría para la ejecución de las disposiciones de pro-cedimiento. En todos esos casos, la elaboración de uninstrumento de modificación ya no puede ser obraexclusiva de algunas Potencias y queda automática-mente incorporada a las actividades de la organizacióno a las funciones del depositario. Como consecuencia deello, queda garantizado el derecho de cada una de laspartes a ser consultada respecto a la modificación o larevisión del tratado. En segundo lugar, la proliferaciónde los tratados multilaterales ha puesto cada vez más derelieve la importancia de prever por anticipado, en eltratado mismo, la posibilidad de su modificación en elfuturo 94. En tercer lugar, el aumento de los tratadosmultilaterales con un gran número de partes ha hechovirtualmente imposible que el proceso de modificaciónde los tratados se limite a las modificaciones puestas envigor por acuerdo concluido entre todas las partes en eltratado original, y ha hecho que se extienda la práctica,sobre todo en el caso de convenciones técnicas, de poneren vigor acuerdos relativos a la modificación de lostratados entre los Estados que están dispuestos a aceptarla modificación, dejando al mismo tiempo en vigor elrégimen existente con respecto a las demás partes, en eltratado anterior 95. Así, en 1906, el Convenio de Ginebrade 1864 para mejorar la situación de los heridos en losejércitos en campaña fue revisado por un nuevo Con-venio en el que se declara expresamente que éste, unavez ratificado debidamente, vendrá a sustituir al Conveniode 1864 en las relaciones entre los Estados contratantes,pero que el Convenio de 1864 seguirá aplicándosea las relaciones entre las partes en este Convenio queno ratifiquen el nuevo Convenio. Una disposición similarfigura en el Convenio de La Haya de 1907 sobre elderecho y los usos de la guerra terrestre, que revisó elanterior Convenio de 1899. Existen muchos ejemplosposteriores de ese mismo método, en particular losprotocolos de las Naciones Unidas en que se revisanciertos convenios de la Sociedad de las Naciones.

5) Algunos tratados contienen cláusulas relativas a lamodificación de los tratados y cláusulas relativas a larevisión96 ; el primer término se utiliza cuando se tratade cambiar disposiciones diversas del tratado y el segundocuando se trata de cambiar el tratado en su totalidad.Estos términos ofrecen ciertas ventajas, pero en la prácticade los Estados no se encuentra una uniformidad en suaplicación y no parece que exista ninguna diferencia enlos procedimientos jurídicos seguidos en la materia.La Comisión consideró suficiente, pues, hablar en lospresentes artículos de « modificación », por ser untérmino que abarca tanto la modificación de disposicionesparticulares como la modificación general de todo eltratado 9?. Por lo que se refiere al término « revisión »,la Comisión reconoció que es el término que suele encon-trarse en la práctica de los Estados y que se emplea tam-bién en algunos tratados. No obstante, teniendo en cuenta

94 Annuaire de l'Institut de droit international, vo l . 49 , T o m o I(1961), p á g s . 95 a 153.

95 E. C. Hoyt, The Unanimity Rule in the Revision of Treaties(1959), págs. 28 a 51.

96 Artículos 108 y 109 de la Carta; véase también Handbook ofFinal Clauses (ST/LEG/6), págs. 130 y 150.

97 El Capítulo XVIII de la Carta se titula «Reformas»; elArtículo 109, en cambio, habla de « revisar » la Carta.

los matices que solían ir asociados a la frase « revisiónde los tratados » en el período que precedió a la segundaguerra mundial, la Comisión prefirió utilizar el término« modificación » (en inglés amendment). En el texto inglésdel artículo 69, relativo a los acuerdos inter se, se utilizala palabra modification, que es más general, para referirsea transacciones que sólo cambian el tratado en lasrelaciones entre algunas de las partes.

6) En la formulación de las cláusulas de modificaciónque se encuentran en los tratados multilaterales hay unagran variedad, como se desprende de los ejemploscitados en el Handbook of Final Clames 98 y de un análisisreciente de las cláusulas de revisión que figuran en uninforme del Instituto de Derecho Internacional " .A pesar de esta variedad, muchas de las cláusulas demodificación distan mucho de abarcar íntegramentelas aspectos jurídicos de la revisión100. Por ejem-plo, en algunas únicamente se especifican lascondiciones que han de concurrir para que se pueda pre-sentar la propuesta de modificación, sin que se señaleel procedimiento que se ha de seguir para el examende esa propuesta. En otras, aun cuando se prevé también elprocedimiento para examinar la propuesta, no se deter-minan las condiciones necesarias para la aprobacióno la entrada en vigor de una modificación, ni se definencon exactitud los efectos que ello tenga para las partesen el tratado existente. Entre las cláusulas sobre laaprobación y entrada en vigor de una modificación orevisión, algunas exigen que ésta sea aceptada por todaslas partes en el tratado, pero muchas consideran sufi-ciente un cierto tipo de mayoría calificada. En general,la diversidad de las cláusulas hace que sea difícil deducirde la práctica la formación de normas consuetudinariassobre la modificación de los tratados multilaterales; yla Comisión no consideró, pues, que fuera oportunotratar de formular un código general de normas relativasa la modificación de los tratados. En cambio, la Comisiónestimó que sería conveniente que en el proyecto de ar-tículos se enunciaran ciertas normas generales relativasal proceso de modificación y a la utilización de losacuerdos inter se. Estas normas generales figuran en losdos artículos que aquí se estudian y en el artículo 67;el artículo 68 se refiere a algunos casos especiales demodificación de los tratados.

Artículo 65

7) El artículo 65 determina cómo se efectúa la mo-dificación de un tratado : un tratado puede ser modifi-cado por acuerdo entre las partes y, si el acuerdo espor escrito, se aplican a él las normas enunciadas en laParte I, salvo cuando el tratado o las normas estable-cidas de una organización internacional prevén otracosa. Teniendo en cuenta la práctica moderna de modificarlos tratados multilaterales por medio de otro tratadomultilateral que entra en vigor para los Estados que loratifican o que llegan a quedar vinculados por él deotro modo, la Comisión no especificó que el acuerdotiene que ser concluido entre todas las partes, como enel caso previsto en el artículo 40, cuando se va a ponerfin a un tratado. Consideró la Comisión que el proce-

98 ST/LEG/6 , págs. 130 a 152.99 E . Giraud , Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 49,

T o m o I (1961) págs. 95 a 103.100 C. W. Jenks, ibid., págs. 254 a 264.

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dimiento para la adopción del texto y la entrada envigor del acuerdo relativo a la modificación debenregirse por los artículos 6, 23 y 24 de la Parte I. Porotra parte, la Comisión procuró señalar en el artículo 66reglas estrictas que garanticen el derecho de cada partea participar en el proceso de la modificación del tratado.La modificación de un tratado se efectúa normalmentemediante la conclusión de otro tratado por escrito. Noobstante, la Comisión reconoció que la modificación seefectúa a veces por medio de un acuerdo verbal o pormedio de un acuerdo al que se llega tácitamente en laaplicación del tratado. En consecuencia, al señalarseen el artículo 65 que se aplican a los acuerdos relativosa la modificación las normas de la Parte I relativas ala conclusión, entrada en vigor y registro de los tra-tados, se exceptúan de esa disposición los acuerdos ver-bales en vista de que no están comprendidos en talesnormas. Además, se califica esa disposición con la cláu-sula « salvo que el tratado o las normas establecidas enuna organización internacional dispongan otra cosa ».Con esta salvedad se quiere tener en cuenta, en primerlugar, la práctica cada vez más extendida de incluiren los tratados multilaterales disposiciones especialesrelativas a su modificación posterior y, en segundolugar, al hecho de que el instrumento constitutivo demuchas organizaciones internacionales o la prácticaestablecida por las mismas establecen normas especialesrelativas a la modificación, ya sea del instrumento cons-titutivo, ya sea de los tratados celebrados en el senode la organización.

Artículo 66

8) Este artículo se refiere al complejo proceso dela modificación de los tratados multilaterales. La Comi-sión consideró la posibilidad de formular una normadestinada expresamente a los tratados bilaterales, perollegó a la conclusión de que una norma de ese tipo notendría ninguna utilidad. Cuando sólo intervienen dospartes, la cuestión que se plantea es esencialmente denegociación y acuerdo entre ellas, y las normas con-tenidas en las Partes I y II parecen suficientes para regularel procedimiento y proteger las posiciones de las distintaspartes. Además, si bien la Comisión opinaba que unaparte tiene cierta obligación, impuesta por la buena fe,de tener debidamente en cuenta una propuesta de la otraparte relativa a la modificación del tratado, consideróque sería difícil formular ese principio como normade derecho sin dar con ello oportunidad a denunciasarbitrarias de los tratados con el pretexto de que laotra parte no ha tenido debidamente en cuenta unapropuesta de modificación.

9) El artículo 66 se refiere únicamente a la modifi-cación stricto sensu de los tratados multilaterales, esdecir, a la operación que tiene por objeto alterar lasdisposiciones de un tratado con respecto a todas laspartes en él. La intención es celebrar un acuerdo entrelas partes en general que tiene por objeto modificarla aplicación del tratado entre todas ellas y no concluirun acuerdo únicamente entre algunas de las partes des-tinado a modificar la aplicación del tratado en las rela-ciones de esas partes entre sí únicamente. La Comisiónreconoció que no es raro que un instrumento de modi-ficación celebrado entre las partes entre en vigor sola-mente con respecto a algunas de ellas debido a que lasotras partes no proceden a la ratificación, aceptación o

aprobación del instrumento. No obstante, la Comisiónconsideró que hay una diferencia esencial entre losacuerdos que tienen por objeto modificar un tratadoentre las partes en general y los acuerdos destinadosab initio a modificar la aplicación del tratado en lasrelaciones entre algunas de las partes únicamente, estoes, con carácter de acuerdos inter se. Aunque un ins-trumento para la modificación entre las partes en generalpuede igualmente llegar a aplicarse únicamente entrealgunas de las partes, la Comisión consideró que debehacerse una distinción clara entre el proceso de modifi-cación stricto sensu y los acuerdos inter se por los quese modifica la aplicación del tratado entre un reducidonúmero de partes. Por esta razón los acuerdos inter sese estudian separadamente en el artículo 67, y en la fraseinicial del artículo 66 se señala que la disposición serefiere solamente a las propuestas de modificación deltratado para todas las partes.

10) En el párrafo 1 se establece que toda parte enun tratado multilateral tiene derecho a ser informadade toda propuesta que tenga por objeto la modificaciónde ese tratado, a tomar parte en la decisión acerca delas medidas que en su caso deban tomarse con respectoa la propuesta y a participar en la celebración de cual-quier acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado.En el pasado, los tratados han sido a menudo objeto demodificación o revisión por algunas de las partes sinconsultar a las demás101. Ello ha inducido a un autorcontemporáneo102 a decir que : « Las partes en un tra-tado, si bien tienen que ser consultadas para quedarobligadas por un nuevo acuerdo, no gozan de un derechode carácter general para participar en todas las nego-ciaciones relativas a la revisión. La cuestión de quéEstados deben ser invitados a asistir a las deliberacionesrelativas a la revisión tiene un carácter más bien prácticoque jurídico ». Abundando en esta opinión, otro tra-tadista 103 ha dicho : « La práctica no indica que todaslas partes en un tratado anterior gocen de un derechode carácter general a participar en las negociacionesrelativas a la revisión, si bien no pueden estar obligadaspor un nuevo tratado que se haya celebrado sin suparticipación o consentimiento ». Otro autor moderno104

ha llegado independientemente a una conclusión análoga :« No existe, pues, obligación jurídica alguna de convocara todas las partes originarias a una conferencia pre-paratoria de un nuevo tratado. Si existiese una reglasemejante, sería, sin duda, un instrumento poderoso paraevitar los conflictos; sería asimismo un factor temiblede estancamiento ». La Comisión, aun cuando reconoceque han sido bastante corrientes los casos en que lasdistintas partes en un tratado han dejado de ser consul-tadas sobre su revisión, no estima que la práctica de losEstados conduzca a la conclusión a que han llegado losautores citados ni que la opinión expresada por ellosdeba ser la que adopte la Comisión.

101 Son ejemplos bien conocidos los Convenios de 1923, 1928y 1956 sobre el estatuto de Tánger, la revisión de las Actas deBerlín (1885) y Bruselas (1890), el tratado de St. Germain, la revisióndel Tratado de Lausanne (1923) y la Convención de Montreux(1936).

102 E. C. Hoy t , The Unanimity Rule in the Revision of Treaties(1959), pág . 250.

103 P . C. Jessup, en un prefacio al l ibro de E . C. Hoyt , pág. VII .104 Jean Leca, Les techniques de revision des conventions inter-

nationales (1961), pág. 204.


11) Si bien a veces un grupo de partes ha conseguidollevar a efecto una modificación del régimen de un tratadosin consultar a las demás partes, también ha ocurridoque los Estados que se han quedado al margen de esatransacción hayan reaccionado, denunciando el hechode que no se les haya consultado como una violaciónde los derechos que en calidad de partes les correspon-den105. Además, se han dado también muchos casos enlos que, como cosa natural, se ha consultado a todaslas partes. La negativa de consultar a una parte o variaspartes determinadas ha sido normalmente una decisiónpolítica, adoptada por razones políticas, y ha quedadosin resolver la cuestión de saber si esta actitud se hallabajurídicamente justificada. La Comisión, no obstante,considera que la naturaleza misma de la relación jurídicaestablecida por un tratado exige que deba consultarse atodas las partes con respecto a cualquier modificacióno revisión del tratado. El hecho de que esto no siemprehaya ocurrido en el pasado no es razón suficiente paradestacar un principio que parece emanar directamentede la obligación asumida por las partes de ejecutar eltratado de buena fe. Cabe que existan circunstanciasespeciales en que sea justificable no convocar a consultaa una parte determinada, como en el caso de un agresor.Sin embargo, se cree que la regla general consiste en quetoda parte tiene derecho a ser llamada a consulta conrespecto a una modificación del tratado; y el párrafo 1del artículo 66 enuncia en este sentido la norma dederecho.

12) El apartado a) del párrafo 2 es una aplicación,a los instrumentos de modificación, de la norma generalprevista en el artículo 58 de que un tratado no imponeninguna obligación a un Estado que no es parte enél. De todos modos, sin este párrafo, quedaría sindecidir la cuestión de si por su naturaleza misma uninstrumento en que se modifica un tratado anteriortiene efectos jurídicos para las partes en ese tratado.Además, la norma general establecida en el artículo 58es reemplazada a veces por una disposición distintaestablecida en el tratado original o por una norma con-traria aplicable a tratados concluidos con una deter-minada organización internacional106. El artículo 3 dela Convención de Ginebra sobre transporte por carre-tera (1949)107, por ejemplo, establece que toda modifi-cación aprobada por una mayoría de dos tercios deuna conferencia entrará en vigor para todas las partes,salvo para las que manifiesten en una declaración queno aprueban la modificación. En el artículo 16 de laConvención internacional para facilitar el paso de fron-teras a las mercaderías transportadas por ferrocarrilse prevé que las modificaciones entrarán en vigor paratodas las partes, salvo cuando se opongan a esas modifi-caciones un tercio por lo menos de las partes. El artículo 52del instrumento constitutivo de la OCMI contieneuna disposición parecida a la de la Convención sobretransporte por carretera, lo mismo que el artículo 22de la Constitución de la OMS, en lo que respecta a lareglamentación aprobada por la Asamblea de la OMS.

ios p o r ejemplo, Italia, la Unión Soviética, Suecia y España endiversos momentos con respecto a la revisión de uno de los tratadosrelativos a Tánger.

106 Véase el Handbook of Final Clauses ( S T / L E G / 6 ) , págs . '135a 148; E . G i r a u d , Annuaire de l'Institut de droit international,vol. 49, Tomo I (1961), págs. 139 a 149.

107 United Nations Treaty Series, vo l . 125, pág . 22 .

Por consiguiente, en el apartado a) del párrafo 2 seindica que un instrumento de modificación no obligaa una parte que no haya pasado a ser parte en ese instru-mento, salvo que se haya previsto otra norma en eltratado o en las normas establecidas de una organizacióninternacional. El apartado b) del párrafo 2 estableceluego que los efectos jurídicos de los acuerdos por losque se modifica un tratado se rigen por las normasrelativas a la aplicación de tratados que contienen disposi-ciones incompatibles, establecidas en el artículo 63. Comoya se ha señalado antes, con arreglo a la práctica modernaen materia de tratados, no es raro que un acuerdo demodificación no sea ratificado por todas las partes en eltratado. En ese caso, existirán al mismo tiempo dos tra-tados cuyas disposiciones ex hypothesi son incompatiblesy cuyas partes no son idénticas. Esta es precisamente lasituación a la cual son aplicables los párrafos 4 y 5 delartículo 63. Por otra parte, si todas las partes en eltratado pasan a ser partes también en el acuerdo relativoa su modificación, entonces el caso queda comprendidoen las disposiciones del párrafo 3 de ese artículo.

13) El párrafo 3 se refiere a los casos, mencionadosen los párrafos anteriores como práctica común, en queun acuerdo, concertado con objeto de modificar unacuerdo bilateral entre las partes en general, es rati-ficado por algunas de ellas y no entra en vigor paralas demás. En principio — y esto se reconoce en elartículo 63 — cuando los Estados celebran tratadoscuyas disposiciones son incompatibles con las obliga-ciones contraídas en virtud de un tratado anterior,puede suscitarse una cuestión de responsabilidad delEstado. En cambio, si una parte, después de haber con-sultado debidamente conforme a lo previsto en el párrafo 1del presente artículo acerca de una propuesta paramodificar el tratado, firma después el texto del acuerdode modificación o indica claramente de otro modo queno se opone a la modificación, parece difícil que luegotenga derecho a alegar que la entrada en vigor de lamodificación entre los Estados que la han aceptado seauna infracción del tratado. Algunos miembros de laComisión vacilaron antes de enunciar una norma especialsobre esta cuestión, y señalaron que cabía dejar quela cuestión se resolviera en cada caso teniendo en cuentalas circunstancias y atendiendo al principio generalnemo potest venire contra factum proprium. La mayoría,no obstante, consideró que era conveniente la inserciónde una disposición expresa en vista de la amplitud eimportancia de la práctica moderna en virtud de lacual un acuerdo de modificación de un tratado mul-tilateral entra en vigor entre los Estados que lo aceptan,a la vez que el tratado inicial sigue en vigor sin modifica-ciones para las relaciones entre los Estados que no hanpasado a ser parte en el instrumento de modificación. Enconsecuencia, el párrafo 3 establece que la parte en untratado que firma el texto del acuerdo por el que se hamodificado el tratado o que de otro modo indica clara-mente que no se opone a la modificación, no puedeluego alegar una violación del tratado por el hechode que se haya puesto en vigor una modificación entrelas partes que han ratificado el instrumento de modifica-ción. El objeto de esta disposición es formular una normaque a juicio de la mayoría de la Comisión refleje el sentiractual con respecto a dicha práctica y proteger en esoscasos la situación de las partes que-de buena fe ratificanel instrumento de modificación. Esa disposición no afectaen ningún otro aspecto los derechos de un Estado que no


acepte la modificación. El tratado sigue en vigor para dichoEstado sin modificaciones en sus relaciones con todas laspartes iniciales, entre ellas las que han aceptado la modi-ficación. Tal Estado puede todavía invocar los derechosque le asistan en virtud del tratado anterior. Lo único queno puede hacer es impugnar el derecho de las demáspartes a poner en vigor esa modificación en sus relacionesentre sí.

Artículo 67. — Acuerdospara modificar tratados multilaterales

exclusivamente entre algunas de las partes

1. Dos o más partes en un tratado multilateral podráncelebrar un acuerdo que tenga por objeto modificarloexclusivamente en sus relaciones mutuas :

a) Si la posibilidad de un acuerdo de esta índole estuviereprevista por el tratado; o

b) Si tal modificación :i) No afectare al disfrute de los derechos que a

las demás partes les correspondan en virtuddel tratado o al cumplimiento de sus obligaciones;

ii) No se refiriere a una disposición cuya inobser-vancia fuere incompatible con el logro efectivodel objeto y fin del tratado en su conjunto; y

iii) No estuviere prohibida por el tratado.

2. Salvo en el caso previsto en el apartado a) delpárrafo 1, la celebración de un acuerdo de tal naturalezadeberá ser notificada a todas las demás partes en el tratado.

Comentario

1) Este artículo, como ya se ha explicado en el comen-tario a los artículos 65 y 66, no se refiere a la « modifica-ción » de los tratados sino a los « acuerdos inter se »,es decir, a los acuerdos concluidos solamente entrealgunas de las partes en un tratado multilateral y quetienen por objeto ab initio modificar ese tratado entreesas partes únicamente. Es evidente que una operaciónpor la que dos partes o un pequeño grupo de partes seproponen modificar el tratado entre ellas únicamentesin dar a las otras partes la opción de participar en ella,pertenece a una categoría un tanto distinta de la delacuerdo de modificación celebrado entre las partes engeneral, aun en el caso de que en definitiva no todasellas lo ratifiquen. Es más probable, en efecto, que elobjeto de un acuerdo inter se y sus efectos sean incompa-tibles con el objeto y el fin del tratado. La historia ofrececierto número de ejemplos de acuerdos inter se que hancambiado sustancialmente el régimen del tratado y quese han impuesto por encima de las objeciones de Estadosinteresados. No puede haber tampoco duda alguna deque la aplicación, e incluso la conclusión, de un acuerdointer se incompatible con el objeto y el fin del tratadopuede plantear una cuestión de responsabilidad delEstado. Con arreglo al presente artículo, pues, la cuestiónprincipal es las condiciones con arreglo a las cualespueden considerarse admisibles los acuerdos inter se.

2) El apartado a) del párrafo 1 enuncia en primerlugar el principio obvio de que el acuerdo inter se esadmisible si la posibilidad de un acuerdo de esa índoleestá prevista por un tratado; en otras palabras, si seha previsto en el tratado la posibilidad de pactar conexclusión de otras partes en el tratado. Luego, en elapartado b) del párrafo 1 se establece que los acuerdos

inter se sólo son admisibles en los demás casos si con-curren tres condiciones. La primera, que la modificaciónno debe afectar el goce de los derechos o la ejecuciónde las obligaciones de las demás partes; es decir, no debelesionar sus derechos ni acrecentar sus obligaciones.En segundo lugar, no debe referirse a una disposicióncuya inobservancia sea incompatible con la ejecuciónefectiva del objeto y el fin del tratado; por ejemplo,un acuerdo inter se por el que se modifiquen disposi-ciones sustantivas de un tratado de desarme o de neu-tralización sería incompatible con su objeto y su fin yno sería admisible con arreglo al presente artículo.En tercer lugar, debe ser una modificación que no estéprohibida por el tratado, como ocurre, por ejemplo, enel caso de la prohibición de pactar con exclusión deotras partes contenidas en el artículo 20 de la Con-vención de Berlín de 1908 relativa a la protección dela propiedad literaria. Estas condiciones no son alter-nativas sino acumulativas. La segunda y la tercera deellas, es cierto, coinciden hasta cierto punto ya que puededecirse que un acuerdo inter se incompatible con elobjeto y el fin del tratado está prohibido implícita-mente por el tratado. De todos modos, la Comisiónconsideró que convenía enunciar separadamente el prin-cipio contenido en la segunda condición; y siempre esposible que las propias partes puedan prohibir explícita-mente cualquier modificación inter se, excluyendo asíincluso modificaciones secundarias no comprendidasen la segunda condición.

3) El párrafo 2 trata de ofrecer una protección mása las partes contra las modificaciones del tratado queilegítimamente efectúen algunas de las partes por mediode un acuerdo inter se. En virtud del párrafo 2, a menosque el tratado mismo estipule la posibilidad de acuerdosinter se, la conclusión de un acuerdo inter se por elque se modifique un tratado multilateral únicamenteentre algunas de las partes tiene que ser notificadoa las demás partes. La Comisión opinó que esa noti-ficación es necesaria para proteger debidamente losderechos de las demás partes. Reconoció que, con eltiempo, el acuerdo de modificación tiene que ser regis-trado y publicado. Pero en la mayoría de los casostranscurre bastante tiempo antes de que se efectúe la« publicación » de un tratado en la Colección de Tra-tados de las Naciones Unidas. Algunos miembros, enefecto, habrían preferido redactar el párrafo 2 de modoque se exigiera la notificación, no de la conclusión deun acuerdo inter se, sino de toda propuesta que tengapor objeto concluir un acuerdo de tal naturaleza. LaComisión, no obstante, consideró que bastaba unanotificación en tiempo oportuno de la conclusión delacuerdo.

Artículo 68* — Modificación de un tratado porun tratado, una práctica, o una norma con-suetudinaria posteriores

La aplicación de un tratado puede también ser modifi-cada :

a) Por un tratado posterior entre las partes sobre lamisma materia, en la medida en que sus disposicionesfuesen incompatibles;

b) Por la práctica seguida posteriormente por las partesen la aplicación del tratado cuando denotare su acuerdo


respecto a una modificación de las disposiciones del tratadoo a una ampliación del ámbito de su aplicación; o

c) Por la aparición posterior de una nueva norma dederecho consuetudinario, obligatoria para todas las partes,relativa a la materia objeto del tratado.

Comentario

1) El artículo 68 se refiere a otros tres casos en loscuales puede modificarse un tratado por consentimientocomún de las partes. El apartado a) se refiere al casoen que las partes concierten un tratado posterior, que noesté expresamente destinado a modificar el anterior, peroque se refiera al mismo asunto que es objeto del tratadoanterior y sea en cierto punto incompatible con éste.Por ser expresión posterior de la voluntad de las partes,el segundo tratado prevalece de conformidad con elpárrafo 3 del artículo 63 en todos los asuntos respectode los cuales las disposiciones de los dos tratados no seancompatibles; así, pues, el segundo tratado modificaimplícitamente el tratado anterior en la medida en quehaya incompatibilidad.

2) El apartado b) se refiere al caso en que las partesde común acuerdo aplican de hecho el tratado de unamanera incompatible con sus disposiciones. Como seindica en el párrafo 13 del comentario al artículo 69, lapráctica seguida en la aplicación de un tratado es deimportancia decisiva para la interpretación del tratadocuando es constante, la siguen todas las partes y denotael acuerdo común de ésta respecto del sentido del tratado.Asimismo, una práctica constante, seguida por todaslas partes y que denote su acuerdo común en la aplicacióndel tratado de una manera diferente a la establecida poralgunas de sus disposiciones, puede tener por efectomodificar el tratado. En el asunto del Templo de PreahVihear10s, por ejemplo, la línea fronteriza establecidaen la práctica no era compatible con el sentido corrientede los términos del tratado y el efecto de la prácticaseguida fue modificar el tratado. Asimismo, en un recientearbitraje entre Francia y los Estados Unidos sobre lainterpretación de un convenio relativo a servicios detransporte aéreo, el tribunal, refiriéndose a la prácticaseguida por las partes, dijo :

« Este modo de proceder puede, de hecho, tenerseen cuenta no sólo como un medio útil de interpretarel convenio, sino también como algo más : es decir,como una posible fuente de modificación posteriorderivada de determinados actos o actitudes, que sehace sentir en la situación jurídica de las partes y enlos derechos que cada una pueda legítimamenteinvocar. »

109

Y el tribunal consideró, de hecho, que el convenio habíasido modificado en determinado aspecto por la prácticaposterior. Aunque no siempre sea posible distinguirclaramente lo que es interpretación de lo que es modi-ficación de un tratado por la práctica posterior, desdeel punto de vista jurídico son dos procesos muy dis-tintos. Por consiguiente, el presente artículo de la sec-ción correspondiente a la modificación de los tratados

108 C U . , Reports, 1962, pág. 6; véase Sir Gerald Fitzmaurice,« The Law and Procedure of The International Court of Justice1951-54», British Year Book of International Law, vol . 33 (1957),págs. 252 y 253.

109 Dic tado en Ginebra el 22 de diciembre de 1963, siendoarbi t ros R . Ago (Presidente), P. Reuter y H . P . D e Vries (Textomimeografiado de la decisión del Tr ibunal) , págs . 104-105).

se refiere al efecto de la práctica posterior en la modi-ficación de un tratado.

3) El apartado c) se refiere al caso en que aparezcauna nueva norma de derecho internacional consuetu-dinario que se refiere a la materia objeto del tratadoy que sea obligatoria para todas las partes. Si ha deinterpretarse un tratado con arreglo a las normas generalesde derecho internacional en vigor en la época de suconclusión, para determinar el sentido de sus términos u o

tiene también, en cualquier otra época, que aplicarsecon arreglo al derecho en vigor en esa época. Así seinfiere del principio del llamado derecho intertemporalque el Magistrado Huber definió en el asunto de laIsla de Palmas, con referencia a la soberanía territorial,del siguiente modo :

« El mismo principio que somete el acto creadorde un derecho al ordenamiento jurídico vigente enel momento en que nace el derecho, requiere que laexistencia de ese derecho, en otros términos su mani-festación continua, se ajuste a las condiciones exi-gidas por la evolución de las normas jurídicas. » l u

En el derecho de los tratados esto significa que parala aplicación de un tratado en una época determinada hade tenerse en cuenta « la evolución del derecho ».Ya figura un ejemplo concreto de aplicación de ese prin-cipio en el artículo 45 de la Parte II, aprobado en eldecimoquinto período de sesiones y en virtud del cualun tratado o alguna de sus disposiciones pueden resultarnulos debido a la superveniencia de una nueva normaimperativa de derecho internacional. El apartado c) delpresente artículo enuncia la norma general según lacual un tratado puede ser modificado por la apariciónde una nueva norma de derecho consuetudinario quealtere el alcance o la ejecución de sus disposiciones.

Sección III. Interpretación de los tratatos

Artículo 69. — Regla general de interpretación

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe yconforme al sentido corriente que se atribuye a cadatérmino :

a) En el contexto del tratado y habida cuenta de suobjeto y fin; y

b) Teniendo presentes las normas de derecho interna-cional general que estuvieren en vigor en la época de lacelebración del tratado.

2. A efectos de su interpretación, se entenderá que elcontexto del tratado comprende además del tratado mismo,incluidos su preámbulo y anexos, cualquier otro acuerdoo instrumento relacionado con él y que hubiere sido esta-blecido o redactado con motivo de su celebración.

3. Juntamente con el contexto del tratado se tendrá encuenta :

a) Todo acuerdo entre las partes sobre la interpretacióndel tratado;

b) Toda práctica posterior en la aplicación del tratadoque evidencie claramente una interpretación concordede todas las partes en el tratado.

110 Véase el apartado b) del párrafo 1 del artículo 69.111 Reports of International Arbitral Awards (1928), vol. Il,

pág. 845.


Artículo 70. — Otros medios de interpretación

Se podrá acudir a otros medios de interpretación, enparticular a los trabajos preparatorios del tratado y alas circunstancias de su celebración, para verificar oconfirmar el sentido que resultare de la aplicación delartículo 69, o para determinar dicho sentido cuando lainterpretación del mismo dada de acuerdo con el artículo 69condujere :

a) A un sentido ambiguo u oscuro; ob) A un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable

habida cuenta del objeto y fin del tratado.

Artículo 71. — Términos con un sentido especial

No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del articulo 69,se podrá dar a un término un sentido que no fuere susentido corriente, si se establece de modo concluyente quelas partes tuvieron la intención de darle dicho sentidoespecial.

Comentario

1) Algunas veces se ha puesto en duda la utilidade incluso la existencia de normas de derecho interna-cional relativas a la interpretación de tratadosua. Porejemplo, en un comentario sobre el derecho de los tra-tados, se dice lo siguiente :

« Parece evidente que el prescribir de antemanoreglas de interpretación rigurosas... lleva consigoun peligro que conviene evitar. En su contexto...esas reglas... parecen muy razonables y convin-centes. La dificultad, no obstante, consiste en que,separadas de ese contexto, conservan todavía ciertaengañosa apariencia de verdad irrefutable y tienden,como todas las máximas bien perfiladas, a quedargrabadas en la mente. El peligro que ello tiene esque puede ocurrir que el intérprete, versado en esasreglas, dé comienzo a su tarea con ciertas ideas pre-concebidas en vez de acometerla con una disposiciónde ánimo que le permita tener en cuenta todas laspruebas que se le presenten. Eso es una idea equi-vocada de la labor de la interpretación.

« La interpretación, bien entendida, no puede con-siderarse como un proceso puramente mecánico queconsiste en deducir significados inevitables de laspalabras de un texto, ni en buscar y descubrir ciertaintención de las partes, específica y preexistente, conrespecto a todas las situaciones nacidas de un tra-tado . . . En la mayoría de los casos... la interpre-tación supone dar un sentido a un texto; no se tratasimplemente, huelga decirlo, de un sentido que seaatractivo para el intérprete, sino un sentido que, elintérprete, a la vista del texto que se examina y detodas las circunstancias que concurran en el casoparticular de que se trata considere, tras madurareflexión, que es el lógico, el razonable y el que máspuede convenir al objeto general que las partes hanquerido que tenga el tratado y a la realización de eseobjeto. Se trata evidentemente de una tarea queexige investigación, ponderación de pruebas, discer-nimiento, perspicacia y una escrupulosa apreciación

de diversos factores que varían según los casos. Nin-gún canon de interpretación puede tener una utilidadabsoluta y universal para la realización de esa tareay parece conveniente desechar toda idea de que puedatenerla. »113

Asimismo, en un libro reciente sobre el Derecho delos Tratados se dice :

« Las múltiples máximas y frases que se han idoacuñando y que abundan en los manuales y en otraspartes no son sino orientaciones prima facie de laintención de las partes y siempre deben descartarse,en un caso particular, ante la prueba contraria de laintención de las partes. »1 U

Los dos primeros Relatores Especiales U5 de la Comisiónencargados del derecho de los tratados expusierontambién, en otros trabajos no preparados para la Comi-sión, sus dudas en cuanto a la existencia en derechointernacional de reglas técnicas para la interpretaciónde los tratados.

2) Otro grupo de autores116, si bien hacen reservasen cuanto al carácter obligatorio de algunos de losllamados cánones de interpretación, han mostrado menosvacilaciones en reconocer la existencia de ciertas reglasgenerales de interpretación de los tratados. Pertenecea este grupo Sir Gerald Fitzmaurice, anterior RelatorEspecial del derecho de los tratados, que en sus trabajospersonales U7 ha deducido seis principios de la jurispru-dencia de la Corte Permanente y de la Corte Internacionalque considera como principios fundamentales de interpre-tación. En 1956, el Instituto de Derecho Internacio-nal U8 aprobó una resolución en la que formulaba, concierta cautela, dos artículos que contenían un pequeñonúmero de principios básicos de interpretación.

3) Los autores difieren también hasta cierto puntoen el criterio básico que adoptan para la interpretaciónde los tratados según la importancia relativa que atri-buyen :

a) Al texto del tratado como expresión auténticade la intención de las partes;

b) A la intención de las partes como elemento sub-jetivo distinto del texto; y

c) Al objeto y al fin declarados o manifestos deltratado.

Algunos119 atribuyen importancia principal a la intenciónde las partes y en consecuencia admiten que se acudacon liberalidad como medio de interpretación a los

112 Véase Harvard Law School, Research in International Law,Parte III, Law of Treaties (artículo 19), pág. 939.

113 Ibid., pág. 946.114 Lord McNair, Law of Treaties (1961), pág. 366.115 J. L. Brierly, Law of Nations (6.a edición, 1963), pág. 325;

Sir Hersh Lauterpacht, « Rapport à l'Institut de droit international »,Annuaire de l'Institut, vol. 43, tomo I (1950), págs. 336 a 374.

116 Por ejemplo, Ch. Rousseau, Principes généraux du droitinternational public (1944), pág. 676 y s.s. ; Sir E. Beckett, Annuairede l'Institut de droit international (1950), págs. 435 a 444; V. M.Chourchalov, Fundamental Questions in the Theory of InternationalLaw (1959), págs. 382 a 402; C. De Visscher, Problèmes d'inter-prétation judiciaire en droit international public (1963), pág. 50 y s.s.

117 « The Law and Procedure of the International Court ofJustice 1951-54», British Year Book of International Law, vol. 33(1957), págs. 210 a 212.

118 Annuaire de l'Institut de droit international, vol. 46 (1956),pág. 359.

119 Por ejemplo, Sir H. Lauterpacht, Annuaire de l'Institut dedroit international, vol. 43, tomo I (1950), págs. 377 a 402.


tratados contratantes. Otros 12° dan máxima importanciaa los objetos y fines del tratado y, en consecuencia, sonmás propensos, sobre todo en el caso de tratados multi-laterales, a admitir interpretaciones teleológicas deltexto que van más allá de las intenciones originales delas partes tal como han sido expresadas en el texto, oque incluso difieren de esas intenciones. Pero la mayoríade los autores modernos hacen hincapié en la primacíadel texto como base para la interpretación de un tratado,si bien al mismo tiempo dan cierta cabida en ella a laevidencia extrínseca de las intenciones de las partes y alobjeto y el fin del tratado como medio de interpretación.Este criterio es el que se refleja en la resolución aprobadaen 1956 por el Instituto de Derecho Internacional y quese menciona en el párrafo anterior.

4) La inmensa mayoría de los asuntos sometidos ala decisión de tribunales internacionales entrañan lainterpretación de tratados y por ello la jurisprudenciade los tribunales internacionales contiene abundantesreferencias a los principios y máximas de interpreta-ción121. En efecto, en las decisiones de los tribunalesinternacionales pueden encontrarse declaraciones quejustifican el uso de casi todos los principios y máximasa que se acude en los ordenamientos jurídicos nacionalespara la interpretación de las leyes y de los contratos m .La interpretación de los tratados, huelga decirlo, cons-tituye igualmente parte de la labor diaria de los minis-terios de relaciones exteriores.

5) En consecuencia, sería posible hallar pruebassuficientes del empleo de esos principios y máximas enla práctica internacional para justificar su inclusiónen la codificación del derecho de los tratados si se tratarasimplemente de su pertinencia en el plano internacional.Pero, como se deduce de los pasajes citados en el párrafo 1,la cuestión que plantean muchos juristas consiste másbien en el carácter no obligatorio de muchos de esosprincipios y máximas; y es una cuestión que se suscitatanto en los ordenamientos jurídicos nacionales comoen el derecho internacional. Se trata, en su mayor parte,de principios lógicos y de sentido común que son útilesúnicamente como orientación para apreciar la significa-ción que las partes hayan querido dar a las expresionesque han empleado en el documento. Su idoneidad dependeen cada caso de una serie de consideraciones que ha deapreciar previamente el intérprete del documento : laespecial disposición de las palabras y de las frases, larelación que guarden entre sí y con otras partes del docu-mento, el carácter general del documento y la materiaobjeto del mismo, las circunstancias en que ha sidoredactado, etc. Incluso cuando parece haber oportunidadpara la aplicación de esos principios, esta aplicación noes automática, sino que depende de que el intérprete estéconvencido de que conviene a las circunstancias parti-

120 P o r e jemplo, L . Cavaré , Le droit international public positif,2. a edición (1962), vol . II , pág. 112; el Magi s t r ado Alvarez en lasReservations to the Genocide Convention Case, C.I .J . , Reports, 1951,pág . 53.

121 Véase Sir Gera ld Fi tzmaurice, British Year-Book of Inter-national Law, vol . 28 (1951), pág . 1, y vol . 33 (1957), pág . 2 0 3 ;Ch . Rousseau , Principes généraux du droit international public(1944), págs . 676 a 764; y V. D . Degan , Vinterprétation des accordsen droit international (1963), págs. 76 a 148.

122 v é a s e G . H a c k w o r t h , Digest of International Law, vo l . 5 ,p á g s . 232 a 234 ; C h . D e Visscher, Problèmes d'interprétationjudiciaire (1963), págs . 84 a 92 y 104 a 113 ; L o r d M c N a i r , Lawof Treaties (1961), cap í tu los 20 a 22.

culares del caso. Dicho de otro modo, el empleo demuchos de esos principios es más discrecional que obliga-torio y la interpretación de documentos es hasta ciertopunto un arte, no una ciencia exacta.

6) En modo alguno sería aconsejable, por las razonesexpuestas en el pasaje que se cita en el párrafo 1, intentarla codificación de las condiciones que han de regir laaplicación de esos principios de interpretación cuyaidoneidad depende en cada caso del contexto particulary de una apreciación subjetiva de circunstancias variables.Por consiguiente, la Comisión se limitó a tratar de aislary codificar las normas —cuyo número es relativamentepequeño— que parecen constituir el fundamento generalde la interpretación de tratados. Es cierto que la formula-ción de esas reglas es una tarea delicada, pero la Comisiónconsideró que había razones válidas para intentarla.En primer lugar, la interpretación de los tratados hechade buena fe y con arreglo a derecho es esencial si no sequiere que la norma pacta sunt servanda carezca de sentido.En segundo lugar, si se tienen en cuenta las diferenciasdoctrinales acerca de los métodos de interpretación,parece conveniente que la Comisión adopte una actituddefinida con respecto a la función del texto en la inter-pretación del tratado. En tercer lugar, varios de los ar-tículos aprobados provisionalmente por la Comisióncontienen frases como « a menos que del tratado sededuzca la intención contraria » y no pueden apreciarseadecuadamente los efectos de esas salvedades si en elproyecto de artículos no se indica si esa intención debedesprenderse del propio texto o ha de determinarseremitiéndose a otros testimonios. Además, el hecho dellegar a cierto acuerdo respecto de las reglas básicas deinterpretación tiene importancia no sólo para la aplica-ción de los tratados sino también para su redacción.

7) En consecuencia, la Comisión aprobó tres artículosque se refieren en general a la interpretación de los tra-tados, a saber, los artículos 69 a 71, cuyos textos encabezanel presente comentario123, y otros dos artículos relativosal problema especial de los tratados consignados entextos plurilingües (véanse más adelante los artículos 72y 73). Algunos autores, al exponer los principios deinterpretación de los tratados, distinguen entre los tratadosnormativos y los demás tratados124. Es cierto que lanaturaleza de un tratado puede influir en la decisión desi un determinado principio, máxima o método de inter-pretación conviene a un caso determinado125. Pero laComisión no creyó necesario, a los efectos de enunciarlas normas generales de interpretación, establecer ningunadistinción entre las diversas categorías de tratados, salvola que opone los tratados redactados en un solo idiomay los tratados plurilingües126.

8) Al examinar las ya mencionadas normas generales,la Comisión consideró si el principio recogido en la

123 véanse también las normas generales de interpretación delos tratados enunciados por el Instituto de Derecho Internacional,Annuaire, vol. 46, 1956, págs. 364 y 365, y por Sir Gerald Fitz-maur ice , British Year Book of International Law, vol . 33 , págs .211 y 212.

124 Po r ejemplo, C h . Rousseau , Principes généraux du droit inter-national public (1944), pág . 677.

125 Por ejemplo, el pr inc ip io contra proferentem o el uso de lostrabajos preparatorios.

126 E n cuan to a l p rob lema especial de los efectos que la práct icaposterior de una organización internacional produce en la inter-pretación de su instrumento constitutivo, véase el párrafo 14 delpresente comentario.


máxima Ut res magis valeat quam pereat, llamado amenudo principio del « efecto útil », debía enunciarsecomo una de esas normas127. Reconoció que en deter-minadas circunstancias podía ser adecuado acudir alprincipio y que en algunas ocasiones lo había invocadola Corte. En el asunto del Canal de Corfú128, por ejemplo,la Corte, al interpretar un convenio especial, dijo :

« Sería por supuesto incompatible con las reglasgeneralmente aceptadas de interpretación admitir queuna disposición de este tipo que figure en un con-venio especial, esté desprovista de objeto o deefecto. »

Y se refirió a una decisión anterior en el mismo sentidode la Corte Permanente en el asunto de las Zonas Fran-cas™. Sin embargo, la Comisión opinó que, en lamedida en que refleja una norma general de interpretación,la máxima Ut res magis valeat quam pereat está incluidaen el párrafo 1 del artículo 69, en el que se estableceque el tratado deberá interpretarse de buena fe, conformeal sentido corriente que deba darse a sus términos, en elcontexto del tratado y habida cuenta de su objeto y sufin. Cuando un tratado da pie a dos interpretaciones, delas cuales una permite que el tratado surta los efectosadecuados y la otra no, la buena fe, así acomo el objetoy el fin del tratado requieren que se adopte la primerainterpretación. Si se circunscribe bien, ese principio nosupone una interpretación « extensiva » o « liberal » enel sentido de una interpretación que va más allá de lo quese ha expresado o está necesariamente implícito en lostérminos del tratado130. Por consiguiente, la Comisiónopinó que no era en absoluto necesario insertar unadisposición separada sobre esta cuestión. Además, si selo hiciera, se podría favorecer los intentos de ampliarilegalmente el sentido de los tratados basándose en elprincipio denominado de « la interpretación atendiendoal efecto útil ». La Corte, que en modo alguno ha adoptadouna actitud restrictiva en cuanto al grado en que esposible inferir términos en los tratados, ha insistido sinembargo en que existen límites definidos para el empleoque pueda hacerse del principio Ut res magis valeat coneste fin. En su opinión sobre la interpretación de losTratados de Paz131, dijo :

« El principio de interpretación enunciado en lamáxima : Ut res magis valeat quam pereat, designadocon frecuencia como principio del efecto útil, no jus-tifica que la Corte atribuya a las disposiciones parala solución de controversias en los Tratados de Pazun sentido que . . . sería contrario a su letra y a suespíritu. »

Y puso de manifiesto que aceptar una interpretacióncontraria al sentido claro de los términos no sería in-

127 Véase en general, Ch. Rousseau, Principes généraux du droitInternational public (1944), págs. 680 a 683; V. D. Degan, L'inter-prétation des accords en droit international (1963), págs. 103 a 106;Ch. De Visscher, op. cit., págs. 84 a 92.

128 C.I.J. , Reports, 1949, pág . 24.129 P.C.I.J. (1929), Series A, N . ° 22, pág . 13; cfr. Adquisición

de la nacionalidad polaca, P.C.I.J. (1923), Series B, N . ° 7, págs. 16y 17; e Intercambio de población entre Grecia y Turquía {P.C.I.J.(1925), Series B , N . ° 10, pág. 25).

130 v é a s e Ch . D e Visscher, Problèmes d'interprétation judiciaireen droit international public (1963), págs. 87 y 88; Sir Hersh Lauter-pacht , The Development of International Law by the InternationalCourt (1958), pág . 229.

131 C U . , Reports, 1950, pág. 229.

terpretar sino revisar el tratado. Por consiguiente, elproyecto de artículos no contiene ninguna disposiciónseparada que se refiera al principio de « la interpreta-ción atendiendo al efecto útil ».

Artículo 69

9) Este artículo se basa en la tesis de que ha de pre-sumirse que el texto es la expresión auténtica de la inten-ción de las partes; y de que, por consiguiente, el puntode partida de la interpretación es elucidar el sentido deltexto, no investigar ab initio la intención de las partes.El Instituto de Derecho Internacional adoptó estecriterio de remitirse al texto para la interpretación deltratado, a pesar de que su primer Relator132 era resuelta-mente partidario de un criterio más subjetivo : el dela « intención de las partes ». Las objeciones que sehan aducido al hecho de conceder una importancia exce-siva a la intención de las partes como base independientede interpretación se hallan expuestas en las delibera-ciones del Instituto133. En cambio, el método de lainterpretación por el texto no necesita justificación por-que, como ha dicho un autor134 « el texto firmado es,salvo pocas excepciones, la única y más reciente expresiónde la voluntad común de las partes ». Además, la juris-prudencia de la Corte contiene muchas declaracionesque permiten llegar a la conclusión de que la Corteconsidera el método de la interpretación por el textocomo una norma establecida135. En particular, ha señaladomás de una vez que la interpretación no consiste enrevisar los tratados ni en leer lo que no dicen demanera expresa ni está necesariamente implícito enellos136.

10) El párrafo 1 contiene cuatro principios distintos.El primero, interpretación de buena fe, se desprendedirectamente de la norma pacta sunt servando. El segundoprincipio es la esencia misma del método de la interpre-tación remitiéndose al texto; se ha de presumir que laspartes han tenido la intención que resulta del sentidocorriente de los términos que han utilizado. El tercerprincipio es a la vez de sentido común y de buena fe; elsentido corriente de los términos no debe determinarseen abstracto sino en el contexto del tratado y a la luzde sus objetos y fines. La Corte Internacional ha afirmadorepetidamente estos principios137. La actual CorteInternacional, en su opinión sobre la Competencia de la

132 Sir Hersch Lauterpacht. En 1956, al final de las deliberacionessobre el tema Sir Hersch Lauterpacht, que había sido elegido miem-bro de la Corte, fue sustituido por Sir Gerald Fitzmaurice, quien,del mismo modo que la mayoría de los miembros, se mostrópartidario del método de la interpretación por el texto.

133 véase en particular Sir E. Beckett, Annuaire, vol. 43, tomo 1(1950), págs. 435 a 444; Max Huber, Annuaire, vol. 44, tomo I(1952), págs. 198 a 202; y las deliberaciones en Annuaire, ibid.,tomo II, págs. 369 a 382.

184 Max Huber, Annuaire de VInstitut de droit international public(1952), vol. 1, pág. 199.

135 véanse ejemplos en V. D. Degan, L'interprétation des accordsen droit international (1963), págs. 79 a 83; y Fitzmaurice en elBritish Year Book of International Law, vol. 28 (1951), págs. 10 y 11,y vol. 33 (1957), págs. 212 a 214.

136 Por ejemplo, en el asunto de los Derechos de los nacionalesde los Estados Unidos en Marruecos, C.I.J., Reports, 1952, págs.196 y 199).

137 Véanse los asuntos citados en V. D. Degan, L'interprétationdes accords en droit international (1963), págs. 96 a 98, y en elBritish Year Book of International Law, vol. 28 (1951), págs. 10,11 y 18.


Asamblea General para la admisión de un Estado en lasNaciones Unidas, dijo138 :

« La Corte cree necesario señalar que la primeraobligación de un tribunal a quien incumba inter-pretar y aplicar las disposiciones de un tratado, esprocurar darles efecto conforme a su sentido naturaly corriente en el contexto en que aparecen. Si laspalabras pertinentes, cuando se les atribuye su signi-ficado natural y corriente, tienen sentido en su contexto,no hay más que tratar. »

Y la Corte Permanente señaló en una opinión m anteriorque el contexto no es simplemente el artículo o seccióndel tratado en que figura el término, sino el tratadoconsiderado en su totalidad :

« Al considerar la cuestión planteada ante la Cortesobre los términos del tratado, es evidente que eltratado debe examinarse como un todo, y que susentido no debe determinarse únicamente en relacióncon determinadas frases que, si se separan del con-texto, pueden interpretarse en más de un sentido. »

La Corte ha recurrido más de una vez a la exposicióndel objeto y el fin del tratado que se hace en el preámbulopara la interpretación de una disposición concreta140.

11) El cuarto principio es la aplicación de los tra-tados del derecho « intertemporal », que el magistradoHuber, en el arbitraje del asunto de la Isla de Palmas,expresó así :

« . . . un acto jurídico ha de apreciarse a la luz delderecho vigente en el momento en que se produce,y no del derecho vigente en el momento en que surgeo se resuelve una controversia relativa a ese acto. »141

En los arbitrajes relativos a los asuntos de Grisba-darnaUi y de las Pesquerías de la costa del Atlánticodel Norte143 se hallan ejemplos de la aplicación de esteprincipio a los tratados. El primero se refería a la fronteraterritorial entre Noruega y Suecia que había sido delimi-tada por tratado en el siglo XVII. Habiendo surgidodisputas en el presente siglo en relación con ciertaspesquerías, resultó necesario delimitar la continuaciónde la frontera por el mar hasta el límite de las aguasterritoriales. El tribunal rechazó los principios de lalínea mediana y del thalweg para delimitar la fronteramarítima, fundándose en que estos principios no estabanreconocidos por el derecho internacional en el siglo XVII.En cambio, adoptó la línea perpendicular a la direccióngeneral de la tierra por considerarlo más acorde a las« nociones jurídicas predominantes en aquella época ».Análogamente, en el arbitraje sobre el asunto de lasPesquerías de la costa de Atlántico del Norte, el Tratadode Gante de 1818 había negado a los nacionales de losEstados Unidos el derecho de pescar en las « bahías »canadienses, y posteriormente surgieron disputas acerca

138 C.I .J . , Reports, 1950, pág . 8.139 Competencia de la OIT para regular el trabajo agrícola

(P.C.I.J. (1922), Serie B , N . o s 2 y 3, p á g . 23) ; y véase L o r d McNai r ,Law of Treaties (1961), págs . 381 y 382.

140 P o r e jemplo, en el asun to de los Derechos de los nacionalesde los Estados Unidos en Marruecos (C.I .J . , Reports, 1952, págs .183 y 184 y págs . 197 y 198).

141 Reports of International Arbitral Awards (1928), vo l . I l ,pág . 845.

142 Ibid., 1909; vo l . X I , págs . 159 y 160.143 Ibid., 1910; vo l . X I , pág . 196.

de la extensión exacta de las aguas abarcadas por la pala-bra « bahías ». El tribunal, al interpretar los términosdel Tratado de 1818, excluyó de su consideración lallamada regla de las diez millas para las bahías144, puesesta regla no había hecho su aparición en la prácticainternacional sino 21 años después de la celebración delTratado145. Asimismo, en el asunto de los Derechos delos nacionales de los Estados Unidos en Marruecos™,al tener que interpretar la expresión de « toda controver-sia », que figuraba en los tratados de 1787 y 1836, laCorte dijo que : «.. .es necesario tener en cuenta elsentido dado a la palabra "controversia" en la épocaen que se celebraron los dos tratados ». En consecuencia,el apartado b) del párrafo 1 dispone que el sentido queha de darse a los términos de un tratado debe apreciarseteniendo presentes las normas generales de derechointernacional que estén en vigor en la época de la cele-bración del tratado. Algunos miembros de la Comisión,si bien aceptaban que el sentido inicial de los términosde un tratado se determina por el derecho en vigor enla época de su conclusión, estimaban que los cambios enlas normas generales de derecho internacional puedeninfluir en la interpretación del tratado, y habrían pre-ferido que se omitieran las palabras « que estuvieren envigor en la época de la celebración del tratado ». Ello noobstante, la mayoría de la Comisión opinó que el efectoque puedan tener en el tratado los cambios en el derechoes más bien una cuestión de aplicación del nuevo derechoal tratado, o sea una cuestión de modificación de la normaenunciada en el tratado por otra norma jurídica posterior,y no una cuestión de interpretación de los términos deltratado. Reconocían que el « alcance » de un términopuede a veces verse modificado por un cambio en elderecho. Por ejemplo, si del tratado se deduce que laspartes han empleado términos tales como « bahía » o« piratería » con la intención de que tengan la signi-ficación que se les pueda dar en derecho internacionalgeneral, todo cambio en el derecho repercutirá en elalcance de esos términos. Pero la mayoría de la Comisiónestimó que depende de la intención con que las partesutilizaron inicialmente esos términos el que un cambioen el derecho surta ese efecto, y que el efecto del cambioen el derecho debería considerarse como una cuestiónde aplicación del derecho más bien que como una reglade interpretación. La mayoría prefirió limitar en elpresente artículo la enunciación de las reglas de inter-pretación a las que se refieren a la determinación del signi-ficado inicial de los términos. Estimó que la cuestiónde las consecuencias que la modificación de las normasgenerales de derecho internacional tenga en el tratadoestá suficientemente resuelta por el párrafo 3 del ar-tículo 68, relativo a la modificación de los tratado spor laaparición de nuevas normas de derecho internacional.

12) El párrafo 2 se propone definir lo que comprendeel « contexto del tratado en su totalidad » a los efectos

144 « Llamada », porque en el asunto de las Pesquerías anglo-noruegas la Corte Internacional rechazó el argumento de que esta« regla » fuese una norma consuetudinaria de derecho internacional;CU., Reports, 1951, pág. 131.

145 Véase Abu Dhabi Arbitration (International Law Reports,1951, pág. 144). En este asunto, Lord Asquith, en su calidad dearbitro, rehusó interpretar una concesión petrolera otorgada en1938 en función de la doctrina de la plataforma continental, queno hizo su aparición en derecho internacional hasta unos añosmás tarde.

148 C U . , Reports, 1952, pág. 189.


de la interpretación. Esto es importante no sólo para laaplicación general de las reglas de interpretación, sinotambién, como se ha indicado anteriormente, para señalarel alcance de la expresión « a menos que se dedujera deltratado », que se encuentra a menudo en una forma uotra en este proyecto de artículos. Que el preámbuloforma parte del tratado a efectos de interpretación estáperfectamente establecido y no exige comentarios, y lomismo cabe decir de los documentos que se acompañanexpresamente como anexos al tratado147. Es más difícildeterminar hasta qué punto otros documentos relaciona-dos con el tratado ha de considerarse que forman partedel « contexto del tratado » a los efectos de la interpre-tación. En el párrafo 2 se propone que se considere comotales a los documentos siguientes : los acuerdos y losinstrumentos relacionados con el tratado y convenidoso preparados con motivo de la conclusión del tratado.Con ello no se quiere dar a entender que deban consi-derarse necesariamente esos documentos como parteintegrante del tratado. Serán o no parte efectiva deltratado según cual haya sido la intención de las partesen cada caso148. La idea del párrafo 2 es que, a losefectos de la interpretación del tratado, estas categoríasde documentos no deben considerarse como una simpleprueba a la que pueda acudirse con el fin de resolver unaambigüedad u oscuridad, sino como parte del contextoa los efectos de llegar al sentido corriente de los términosdel tratado.

13) El párrafo 3 especifica como otros elementosauténticos de interpretación los siguientes : a) los acuer-dos entre las partes relativos a la interpretación deltratado, y b) toda práctica posterior en la aplicacióndel tratado que denote claramente el acuerdo de todaslas partes respecto de su interpretación. Por lo quese refiere a los acuerdos, puede plantearse a veces unacuestión de hecho respecto de si la finalidad de unacuerdo alcanzado en las negociaciones acerca del sen-tido de una disposición es o no la de constituir unabase convenida para su interpretación149. Pero estábien sentado que cuando se determina que el acuerdosobre la interpretación de una disposición se ha alcan-zado antes de la conclusión del tratado o en ese momento,debe considerarse que forma parte del tratado. Así, enel asunto Ambatielos150, la Corte dijo que « . . . las dis-posiciones de la Declaración tienen el carácter de unacláusula de interpretación y, en tal carácter, debenconsiderarse como parte integrante del tratado ». Análo-gamente, un acuerdo sobre la interpretación de unadisposición al que se llega después de la conclusión deltratado representa una auténtica interpretación por laspartes que debe ser tenida en cuenta a efectos de la inter-pretación del tratado. En cuanto a la práctica seguidaen la aplicación del tratado, es evidente su importanciacomo elemento de interpretación151, ya que constituyeuna prueba objetiva del acuerdo de las partes en cuanto

147 Véase Ch. Rousseau, Principes généraux du droit internationalpublic (1944), págs. 717 a 719.

148 Asunto Ambatielos (excepción preliminar), (C.I .J . , Reports,1952, págs . 43 y 75).

149 Véase Condiciones de admisión en las Naciones Unidas (C.I .J . ,Reports, 1948, pág . 63).

150 (Excepción prel iminar) , C.I .J . , Reports, 1952, pág . 44.151 Véase L o r d McNai r , Law of Treaties (1961), capí tulo 24 ;

C h . D e Visscher, Problèmes d'interprétation judiciaire en droitinternational public (1963), págs . 121 a 127.

al sentido del tratado 152. El empleo de este medio deinterpretación está generalmente admitido por la juris-prudencia de los tribunales internacionales153. La CortePermanente, en su opinión sobre la Competencia de laOIT1™, dijo lo siguiente :

« Si hubiera alguna ambigüedad, la Corte habríapodido, con el fin de establecer el verdadero sentido,examinar la forma en que se ha aplicado el tratado. »

Al propio tiempo, la Corte 156 atendió a la práctica pos-terior para confirmar el sentido que había deducido deltexto y que, a su juicio, no tenía ninguna ambigüedad.Asimismo, en el asunto del Canal de Corfú156, la CorteInternacional dijo :

« La actitud posterior de las partes demuestra queno han tenido, al participar en el Convenio especial,la intención de impedir que la Corte establezca lacuantía de la compensación. »

La fuerza de la práctica posterior varía según el acuerdocomún de las partes sobre el sentido de los términos queesa práctica ponga de manifiesto. La práctica unilateralde un Estado puede tener, sin duda, bastante fuerzacuando se refiere al cumplimiento de una obligaciónque concierne de modo particular a ese Estado. Asípues, en su opinión consultiva sobre el Estatuto delAfrica Sudoccidental15'', la Corte dijo :

« La interpretación de instrumentos jurídicos porlas partes en ellos, aunque no sea definitiva en cuantoa su sentido, tiene una fuerza probatoria considerablecuando contiene el reconocimiento por una parte delas obligaciones que le corresponden de conformidadcon un instrumento. »

Pero, en general, la práctica seguida por una sola parteo por algunas partes en el tratado como elemento deinterpretación es cosa muy distinta de la práctica concordeseguida por todas las partes y que expresa su comúnacuerdo en cuanto al sentido del tratado. Esta prácticaes prueba del acuerdo de las partes sobre la interpretacióndel tratado y es análoga a un acuerdo sobre interpre-tación. Por esta razón, la Comisión opinó que la prácticaposterior, que establece el acuerdo común de todas laspartes respecto de la interpretación del tratado, debefigurar en el párrafo 3 como auténtico medio de inter-pretación, lo mismo que los acuerdos sobre interpre-tación. En cambio, la práctica de cada Estado en laaplicación de un tratado puede tenerse en cuenta única-mente como « otro » de los medios de interpretaciónmencionados en el artículo 70.

14) Al examinar la cuestión de la práctica posterior,la Comisión advirtió que algunos de los asuntos en los

152 Véase Sir Gerald Fitzmaurice, British Year Book of Inter-national Law, vol. 33 (1957), pág. 223. En el asunto de la Indemni-zación rusa, la Corte Permanente de Arbitraje dijo : «... el cumpli-miento de las obligaciones es, entre Estados, como entre particulares,el comentario más seguro sobre el sentido de esas obligaciones »,Reports of International Arbitral Awards, vo l . X I , pág . 433 .

153 véanse ejemplos en Lord McNair, Law of Treaties (1961),capítulo 24; Ch. de Visscher, op. cit., págs. 121 a 127, y V. D. Degan,L'interprétation des accords en droit international (1963), págs . 130a 132.

154 P.C.I.J. (1922), Series B , N . ° 2, pág . 39. Véase t ambiénInterpretación del Tratado de Lausana (P.C.I.J. (1925), Series B ,N.o 2, p á g . 24) ; Empréstitos brasileños (P.C.I.J. (1929), Series A ,N.° s 20 y 21, pág. 119).

155 P.C.I.J. (1922), Series B, N.° 2, págs. 40 y 41.156 C.I.J., Reports, 1949, pág. 25.157 C.I.J., Reports, 1950, págs. 135 y 136.


cuales la Corte acudió a este medio de interpretaciónse referían a la interpretación de las constitucionesde organizaciones internacionales158, como, por ejemplo,en su reciente opinión consultiva sobre Determinadosgastos de las Naciones Unidas159, en el que utilizó consi-derablemente la práctica posterior de los órganos de lasNaciones Unidas como base para sus conclusionessobre varios puntos. El problema de los efectos de lapráctica seguida por los órganos de una organizacióninternacional en la interpretación de su instrumentoconstitutivo plantea la cuestión de saber hasta qué puntocada Estado Miembro está obligado por la práctica.Aunque la práctica del órgano como tal sea constante,pueden haberse opuesto a ello diversos Miembros o ungrupo de Miembros, que constituyera minoría en lavotación160. Este problema especial parece más relacio-nado con el derecho de las organizaciones internacio-nales que con el derecho general de los tratados, y laComisión estimó que no sería procedente tratarlo enlos presentes artículos.

Artículo 7015) La Corte Internacional, y antes de ella la Corte

Permanente, han declarado en repetidas ocasiones que,cuando el significado natural y corriente de las palabrasestá claro y éstas tienen sentido en el contexto, no haypor qué recurrir a otros medios o principios de interpre-tación. Muchas de estas declaraciones se refieren a lautilización de los trabajos preparatorios. El pasaje dela opinión de la Corte sobre la Competencia de la AsambleaGeneral para la admisión de un Estado en las NacionesUnidas que antes se cita en el párrafo 10, es un ejemplode ellos; otro ejemplo es su opinión anterior sobre laAdmisión de un Estado en las Naciones Unidas1*1 :

« La Corte considera que el texto es lo suficiente-mente claro ; por consiguiente, no cree que deba des-viarse de la práctica invariable del Tribunal Perma-nente de Justicia Internacional, según la cual no pro-cede recurrir a los trabajos preparatorios si el textode una convención es suficientemente claro por símismo. »

Análogamente, la Corte se ha negado a admitir prin-cipios como el de la máxima ut res magis valeat y elque favorece a la interpretación restrictiva si ello suponeir contra el significado claro de un texto162. En con-secuencia, la Comisión estudió la posibilidad de limitarlos casos en que cabe acudir a medios de interpretaciónque no sean los citados en el artículo 69 o aquellos enque la interpretación del tratado de conformidad con elartículo citado no da un sentido claro o bien da unsentido que es totalmente irrazonable. Según se haindicado, el criterio de la Comisión en lo que atañe

158 Po r e jemplo : Competencia de la OIT (Opinions P.C.I.J.(1922), Series B , N . o s 2 y 3 , págs . 38 a 40) ; Competencia de la Asam-blea General para la admisión de un Estado, C.I .J . , Reports, 1950,pág . 9 ) ; Composición del Comité de Seguridad Marítima de la OCMI( C U . , Reports, 1960, pág . 167 y s.s.).

159 C.I .J . , Reports, 1962, pág . 157 y s.s.160 Esta cuestión se estudia en la opinión disidente del Magistrado

Spender en el asunto de Determinados gastos de las NacionesUnidas (pág. 187 y s.s.); y asimismo, aunque menos directamente,por el Magistrado Fitzmaurice (pág. 201 y s.s.).

161 C U . , Reports, 1948, pág. 63.162 p o r e jemplo Interpretación de los tratados de paz (segunda

fase), C.I .J . , Reports, 1950, pág . 229; Wimbledon, P.C.I.J. (1923),Series A , N . ° 1, págs . 24 y 25.

a la interpretación de los tratados se basa en que debepresumirse que el texto del tratado es expresión auténticade la intención de las partes y en que la dilucidacióndel sentido del texto, y no una investigación ab initiode la supuesta intención de las partes, es lo que constituyeel objeto de la interpretación. La Comisión enuncióel artículo 69 sobre esta base, haciendo del sentidocorriente de los términos, del contexto del tratado, desus objetivos y fines y de las normas generales de derechointernacional, junto con las interpretaciones auténticasde las propias partes, los criterios primordiales parainterpretar un tratado. Ello no obstante, estimó que seríacontrario a la realidad y poco apropriado disponer enel proyecto de artículos que no se puede acudir en modoalguno a otros medios de interpretación, tales como lostrabajos preparatorios, sino una vez que la aplicaciónde las normas enunciadas en el artículo 69 no haya reve-lado un sentido claro o razonable. En la práctica, lostribunales internacionales, así como los Estados y lasorganizaciones internacionales, acuden a los mediossubsidiarios de interpretación y sobre todo a los trabajospreparatorios para comprobar o confirmar el sentidoque parece deducirse de la interpretación del tratadode conformidad con el artículo 69. La Corte se ha referidoen muchas ocasiones a los trabajos preparatorios con elfin de confirmar sus conclusiones en cuanto al sentido« corriente » del texto. Por ejemplo, en su dictamensobre la Interpretación de la Convención de 1919 relativaal trabajo nocturno de las mujeres163, la Corte Permanentedijo :

« Los trabajos preparatorios confirman por consi-guiente la conclusión a que lleva el estudio del textode la Convención, a saber, que no existe motivoválido alguno para interpretar el artículo 3 de unmodo que no sea el conforme con el sentido naturalde sus términos. »16) Por consiguiente, la Comisión decidió especificar

en el artículo 70 que cabe permitir que se acuda a otrosmedios de interpretación, inclusive los trabajos pre-paratorios, con objeto de comprobar o confirmar elsentido que resulte de la aplicación del artículo 69 o dedeterminar el sentido cuando la interpretación en con-formidad con el artículo 69 :

a) Determine que su sentido sea ambiguo u oscuro; ob) Lleve a un resultado que sea manifiestamente

absurdo e irrazonable.La palabra « otros » señala que el artículo 70 no prevé laexistencia de medios de interpretación suplementarios oautónomos, sino sólo de medios que complementen unainterpretación ajustada a los principios enunciados en elartículo 69. El apartado a) admite la utilización de esosmedios para determinar el sentido cuando éste no seaclaro. El apartado b) hace lo mismo respecto de los casosen que, de la interpretación de conformidad con elartículo 69 resulta un sentido que es « manifiestamenteabsurdo o irrazonable habida cuenta del objeto y elfin del tratado ». La Corte ha reconocido164 esta excep-ción a la regla de que debe prevalecer el sentido corriente

163 P.C.I.J. (1932), Series A/B, N.° 50, pág. 380; cfr. los asuntosde los empréstitos brasileños y servios (P.C.I.J. (1929), Series A,N.°s 20 y 21, pág. 30).

164 Por ejemplo, Servicio de correos polaco en Danzig (P.C.I.J.(1925), Series B, N.° 11, pág. 39); Competencia de la AsambleaGeneral para la admisión de un Estado ( C U . , Reports, 1950, pág. 8).


de los términos. Por otra parte, el número relativa-mente grande y variado de casos en que así lo ha hechoy el lenguaje utilizado en el ejemplo más reciente —los asuntos del Africa Sudoccidental — indican queestima que esta excepción se halla limitada a los casosen que sea manifiesto el carácter absurdo o irrazonabledel sentido « corriente ». En los asuntos del AfricaSudoccidental165, al tratar de la afirmación de que hoy díano existe « otro Miembro de la Sociedad de las Naciones »a efectos del Mandato de Africa Sudoccidental, la Cortedijo :

« Esta tesis pretende basarse en el sentido naturaly corriente de los términos que se utilizan en la dispo-sición. Pero no se trata de una norma de interpre-tación absoluta. Cuando este método de interpreta-ción conduce a un sentido incompatible con el espíritu,el objeto y el contexto de la cláusula o el instrumentoen que figuran las palabras, no cabe válidamentebasarse en él. »

La Comisión estimó que debe limitarse estrictamente laexcepción, si no se quiere menoscabar indebidamente laautoridad del sentido corriente de los términos. Elapartado b) se limita, por tanto, a los casos en que dela interpretación en virtud del artículo 69 se deduce unresultado manifiestamente absurdo o irrazonable habidacuenta del objeto y el fin del tratado.

17) La Comisión no cree que vaya a ganarse grancosa tratando de definir los trabajos preparatorios; esmás, puede ser que, si se intenta, lo único que se con-siga sea excluir elementos de pruebas que sean apli-cables166. La Comisión estudió también la cuestión dedeterminar si, respecto de los tratados multilaterales,el artículo debiera autorizar el empleo de los trabajospreparatorios únicamente entre los Estados que hayantomado parte en las negociaciones o bien únicamentesi han sido publicados. En el asunto de la Comisióndel Oder, la Corte Permanente excluyó de su examenlos trabajos preparatorios de determinadas disposicionesdel Tratado de Versalles fundándose en que tres Esta-dos que actuaban ante la Corte no habían participadoen la conferencia en la que se preparó el Tratado deVersalles; al decidir este punto, la Corte se negó expre-samente a establecer una diferencia entre los docu-mentos publicados y los no publicados. Sin embargo, laComisión abriga dudas acerca de que esta decisiónrecoja la práctica efectiva en lo que se refiere a lostrabajos preparatorios de los tratados multilateralesabiertos a la adhesión de Estados que no hayan parti-cipado en la conferencia en la que fueron preparados167.Además, el principio en que se basa la decisión no esen modo alguno tan imperativo como podría deducirsede las palabras utilizadas por la Corte en este caso. UnEstado que se adhiera a un tratado en cuya redacción nohaya participado tiene perfecto derecho a pedir que se leenseñen los trabajos preparatorios, antes de adherirse, siasí lo desea. Tampoco parece probable que la regla fueraconveniente desde un punto de vista práctico, habidacuenta del gran número de importantes tratados multi-laterales que suelen estar abiertos a la adhesión. Estasconsideraciones son aplicables tanto a los trabajos pre-paratorios no publicados, pero a los que se puede tener

165 C U . , Reports, 1962, págs. 335 y 336.166 P.C.LJ. (1929), Serie A, N.° 23.167 Véase S. Rosenne, « Travaux préparatoires », International

and Comparative Law Quarterly, vol. 12 (1963), págs. 1378 a 1383.

acceso, como a los publicados; en el caso de tratadosbilaterales o tratados « cerrados » entre pequeños gruposde Estados, los trabajos preparatorios no publicados sehallarán normalmente en poder de todas las partes.Por consiguiente, la Comisión llegó a la conclusión deque no debía incluir ninguna disposición especial en elartículo sobre la utilización de los trabajos prepara-torios en el caso de los tratados multilaterales.

Artículo 71

18) El artículo 71 admite como excepción a la regladel sentido corriente enunciada en el artículo 69 loscasos en que se establece de modo concluyente que laspartes emplearon un término especial. Algunos miem-bros abrigaban dudas respecto de la necesidad de incluiruna disposición concreta sobre este asunto, si bienreconocían que las partes en un tratado suelen a vecesemplear un término en un sentido técnico u otro sentidoespecial. Señalaron que normalmente se deduce del con-texto el empleo técnico o especial del término y que elsentido técnico o especial se convierte, por así decirlo,en el sentido corriente en ese contexto. Otros miembros,si bien admitían que el sentido técnico o especial del tér-mino podía a menudo deducirse del contexto, estimabanque era en cierto modo útil establecer una regla especialsobre el asunto, aunque sólo fuera para subrayar que laparte que aduce el sentido especial del término es quienha de probarlo y que la prueba ha de ser rigurosa.Señalaron que la Corte se había referido más de una veza esa excepción. Por ejemplo, en el asunto del Estatutojurídico de Groenlandia oriental, la Corte Permanentedijo lo siguiente :

« El sentido geográfico del término "Groenlandia",a saber, la denominación que se emplea normalmenteen los mapas para indicar la isla entera, debe consi-derarse como la acepción usual del término. Si unade las partes alega que debe atribuírsele un sentidoinusitado o excepcional, corresponde a dicha partedemostrar la validez de lo que sostiene. »168

Y la Corte Internacional de Justicia en su opinión con-sultiva sobre la admisión de un Estado en las NacionesUnidas reconoció que la regla era válida y que la pruebahabía de ser rigurosa169 :

« Para aceptar una interpretación que no sea laque indica el sentido natural de los términos, haríafalta una razón decisiva que no se ha comprobado. »

Este artículo recoge, por consiguiente, la actitud dela Corte sobre esta cuestión.

Artículo 72. — Tratados redactadosen dos o más idiomas

1. Cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 7,el texto de un tratado haya sido autenticado en dos omás idiomas, dicho texto hará fe en cada idioma, salvoque las partes no hubieren convenido une norma diferente.

2. Una versión redactada en un idioma distinto deaquel en que hubiere sido autenticado el texto del tratadohará igualmente fe y se considerará texto auténtico :

a) Si las partes así lo acuerdan; ob) Si las normas establecidas en una organización

internacional así lo prescriben.

168 P.C.LJ. (1933), Series A / B , N . ° 53 , p á g . 49.169 C U . , Reports, 1947-1948, pág. 63.


Artículo 73. — Interpretaciónde los tratados que tienen dos o más textos

1. Los diversos textos auténticos de un tratado haránigualmente fe, a menos que el proprio tratado no dispongaque en caso de divergencia hubiere de prevalecer uno delos textos.

2. Se presumirá que los términos de un tratado tienenen cada texto igual sentido. Excepto en el caso a que serefiere el párrafo 1, cuando la comparación entre dos omás textos auténticos mostrare una divergencia en elempleo de un término y la ambigüedad u oscuridad que deello resultare no pudiera ser eliminada, en la medida de loposible, por la aplicación de los artículos 69 a 72, sepreferirá el sentido que pueda conciliar los diversostextos.

Comentario

1) Desde 1919, ha sido cada vez más frecuente laredacción de tratados en dos o más idiomas, y despuésde la constitución de las Naciones Unidas no han sidoraros los tratados generales multilaterales que se hanelaborado o consignado de forma definitiva en cincoidiomas diferentes 17°. Cuando un tratado es plurilingüe,puede haber o no una diferencia en el carácter de laslas versiones en los diferentes idiomas a efectos deinterpretación. Puede ser que cada una de las versionestenga el carácter de texto auténtico del tratado ; o puedeser que uno o varios de los textos sean simplementeun « texto oficial », es decir, un texto que han firmadolos Estados que han participado en la negociación peroque éstos no lo consideran como documento que hacefe171; o puede ocurrir que uno o varios sean simple-mente una « traducción oficial », esto es, una traducciónpreparada por las partes o por un gobierno determinadoo por un órgano de una organización internacional.Siempre que hay dos o más textos puede plantearsela cuestión de saber los efectos que tendrá la pluralidadde textos auténticos sobre la interpretación del tratadoo la medida en que procede recurrir a un texto o traducciónoficial para la interpretación del texto o los textosauténticos del tratado172.

Artículo 72

2) Lo primero que evidentemente hay que hacer esdeterminar cuál de las versiones en los distintos idiomasdebe considerarse como texto auténtico y este punto esel que se trata en el artículo 72. Actualmente, en lamayoría de los tratados de índole formal figura unacláusula expresa en la que se determina el carácter delas versiones en los diferentes idiomas. Si no existeesta disposición, al parecer, se acepta generalmenteque cada una de las versiones en que se « ha redactado »el texto del tratado es auténtica y que, por lo tanto,

170 La Comisión pidió a la Secretaría que le facilitase informa-ción adicional sobre la práctica seguida por las Naciones Unidasen la redacción de los textos de instrumentos plurilingües.

171 Por ejemplo, el texto italiano del Tratado de Paz con Italiaes un texto « oficial », pero no « auténtico », ya que en el artículo 90se mencionan únicamente como textos auténticos el francés, elinglés y el ruso.

172 Véase, para esta cuestión en general, el notable estudio deJ. Hardy « The Interpretation of Plurilingual Treaties, by Inter-national Court and Tribunal », en British Year Book of InternationalLaw, vol. 37 (1961), págs. 72 a 155.

hará fe a efectos de interpretación173. Dicho de otromodo, la norma general es la igualdad de los idiomas yla igual autenticidad de los textos en defecto de unadisposición en sentido contrario. Al formular estanorma general, el párrafo 1 se refiere a los idiomas enque se haya « autenticado » el texto del tratado y no« redactado » o « adoptado ». Con esto se tiene en cuentael artículo 7 del presente proyecto de artículos en el quela Comisión reconoció que la « autenticación del texto »es una parte autónoma del procedimiento para la cele-bración de un tratado, aun cuando, en el caso de laautenticación por firma, el acto de autenticación puederesponder también a otras funciones174.

3) La cláusula « salvo que las partes hubieren con-venido una norma diferente » es necesaria por dosrazones. En primer lugar, a veces los tratados disponenexpresamente que solo ciertos textos harán fe, comoocurre en los tratados de paz que se celebraron despuésde la segunda guerra mundial, en los que se indica queharán fe los textos francés, inglés y ruso, mientras quelos textos en italiano, búlgaro, húngaro, etc., seránsimplemente textos « oficiales »17S. Ha habido casos, enefecto, en que, para ciertas partes, el texto auténtico erauno y para otras era un texto diferente176. En segundolugar, un tratado plurilingüe puede disponer que, en elcaso de divergencias entre los textos, prevalecerá untexto concreto. En realidad, no es raro que en un tratadoentre dos Estados, en vista de que uno de ellos no conocebien el idioma del otro y de que ninguno de los dosdesea reconocer la supremacía del idioma del otro,se concierte un texto en un tercer idioma y que se designeese texto como fidedigno en caso de divergencia. Unejemplo reciente es el Tratado de Amistad de 1957177

celebrado entre Japón y Etiopía en japonés, amárico yfrancés, cuyo artículo 6 dispone que el texto francéshará fe « en caso de discrepancia en la interpretación ».Los Tratados de Paz de St. Germain, Neuilly y Trianonconstituyen un caso bastante especial y en ellos seprevé que, en caso de divergencia, prevalecerá el textofrancés, salvo cuando se trate de las partes I y XII, enlas que figuran respectivamente el Pacto de la Sociedadde las Naciones y los artículos sobre la OrganizaciónInternacional del Trabajo.

4) El párrafo 2 se refiere al caso de una versión deltratado que no se haya « autenticado » como texto en elsentido del artículo 7, pero que, sin embargo, es autén-tica a efectos de interpretación porque así lo estipulael tratado o lo acuerdan las partes. Por ejemplo, eltratado de fronteras de 1897 entre Gran Bretaña yEtiopía se redactó en inglés y amárico y en él se dis-ponía que ambos textos harían igualmente fe178; pero

173 Lord McNair, Law of Treaties (1961), pág. 61; L. Ehrlich,« L'interprétation des traites », Recueil des cours de VAcadémie dedroit international, vol. 24 (1928), pág. 98.

174 Véase el comentario al artículo 7.175 Véanse los Tratados de Paz con Italia (artículo 90), Bulgaria

(artículo 38), Hungría (artículo 42), Rumania (artículo 40) y Fin-landia (artículo 36).

176 Tratado de Brest-Litovsk de 1918 (artículo 10).177 United Nations Treaty Series, vol. 325, pág. 91 ; véanse los

otros ejemplos que cita J. Hardy, op. cit., págs. 126 a 128.178 En realidad el tratado dice « oficiales », pero parece claro

que en este caso « oficiales » quiere decir « auténticos » ; Hertslet,The Map of Africa by Treaty (tercera edición), vol. 2, págs. 424 a427; cfr. « The Convention for the Unification of Certain Rulesconcerning Collisions in Inland Navigation », Hudson, InternationalLegislation, vol. 5, págs. 819 a 822.


en un anexo al tratado figuraba una traducción francesaque debe hacer fe en el caso de controversias. En elpárrafo 2 también se prevé la posibilidad de que, cuandoun tratado se celebra en el seno de una organización, lasreglas establecidas de la organización puedan prescribirque se preparen los textos en los otros idiomas oficialesde la organización y que esos textos se consideraránauténticos179.

Artículo 73

5) La pluralidad de los textos auténticos de un tra-tado constituye siempre un importante factor de suinterpretación, ya que todos los textos enuncian, demanera que hace fe, las estipulaciones del acuerdo entrelas partes. Pero conviene señalar que en derecho sóloexiste un tratado — una serie de estipulaciones acepta-das por las partes y un propósito común con respecto adichas estipulaciones — aun cuando dos textos auténti-cos parecen discrepar. En la práctica, la existencia detextos auténticos en dos o más idiomas unas vecescomplica la interpretación del tratado y otras veces lafacilita. Pocos son los tratados plurilingües de más deuno o dos artículos que no ofrezcan alguna discrepanciaentre los textos. El diferente espíritu del idioma, lafalta de un cabal consensus ad idem, la carencia detiempo suficiente para coordinar los textos o su defec-tuosa redacción pueden tener por consecuencia dis-crepancias en el sentido de los textos, que a veces sonsecundarias y otras veces de gran importancia. En talescasos, la pluralidad de textos puede constituir otromotivo importante de ambigüedad o de oscuridad delos términos del tratado. Por otra parte, cuando elsentido de los términos es ambiguo u oscuro en unidioma, pero en otro expone de manera clara y con-vincente las intenciones de las partes, el carácter pluri-lingüe del tratado facilita la interpretación del textocuyo significado es dudoso.

6) La existencia de más de un texto auténtico intro-duce evidentemente un nuevo elemento — la compara-ción de los textos — en la interpretación del tratado.Pero ello no supone un sistema diferente de interpreta-ción. Aunque se exprese en varios idiomas, el tratadocontinúa siendo un tratado único con una misma seriede términos cuya interpretación se rige por las mismasnormas que se aplican a los tratados redactados en unsolo idioma, es decir, por las normas establecidas en losartículos 69 a 71. La unidad del tratado y de cada unode sus términos tiene importancia fundamental parala interpretación de los tratados plurilingües y esaunidad está salvaguardada por la combinación delprincipio de que todos los textos auténticos hacen igual-mente fe con la presunción de que en cada uno de lostextos del tratado se ha querido dar el mismo sentidoa los términos del mismo. Esta presunción exige hacercuanto sea posible para hallar un significado común alos textos antes de preferir uno a otro. Un término deun tratado puede ser ambiguo u oscuro por serlo entodos los textos auténticos, o por serlo en uno de ellossolamente, pero sin que esto suponga la certeza de queexiste diferencia entre los textos, o porque a primeravista parezca que los textos auténticos no tienen el mismosignificado exactamente. Pero cuando la ambigüedad

o la oscuridad es inherente a todos los textos, o esconsecuencia de la forma plurilingüe del tratado, laprimera regla del intérprete es aplicar las normas usualesde interpretación de los tratados para buscar el sen-tido que las partes han querido dar al término de quese trate. La forma plurilingüe del tratado no justificaque el intérprete prefiera sin más un texto a otro yprescinda de los medios normales de aclarar ambi-güedades u oscuridades apoyándose en el objeto y elfin del tratado, en los trabajos preparatorios, las circuns-tancias que concurran en la celebración del tratado, lapráctica posterior, etc. Por el contrario, la igualdad detextos exige que se haga todo lo posible por conciliarlos textos y determinar la intención de las partes acu-diendo a los medios normales de interpretación180.

7) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo 73enuncia que los distintos textos auténticos de un tratadohacen igualmente fe en cada uno de los idiomas en queestán redactados, salvo que las partes expresamentedispongan que en caso de divergencia haya de prevalecerun texto determinado. Estipulaciones de esta clase sonmuy frecuentes y a este propósito se han mencionadoya en el párrafo 3 de este comentario181 algunos otrosejemplos especiales de tratados que conceden autoridaddecisiva a un texto determinado en caso de divergencia.La aplicación de tales disposiciones puede plantear unproblema difícil por lo que se refiere al momento exactodel proceso de interpretación en que debe aplicarse ladisposición. ¿Debe aplicarse automáticamente el texto« matriz » tan pronto como surja la más pequeña dife-rencia en la redacción de los textos? ¿O debe recurrirseprimeramente a todos los medios normales de inter-pretación, o por lo menos a algunos de ellos, paratratar de conciliar los textos antes de decidir que existeuna « divergencia »? La jurisprudencia de los tribunalesinternacionales no arroja luz suficiente para la solucióndel problema182. Algunas veces el tribunal ha aplicadosin más e inmediatamente el texto « matriz » sin entraren la cuestión de si existe una verdadera discrepanciaentre los textos auténticos; así parece haberlo hecho,en efecto, la Corte Permanente en el asunto relativo a lainterpretación del Tratado de Neuilly183. Otras veces,el tribunal ha efectuado por lo menos una comparaciónde los diferentes textos con el propósito de averiguarla intención de las partes184. Este ha sido también elmétodo adoptado por el Tribunal Supremo de Poloniaen el asunto de los Archiduques de la Casa Habsburgo-Lorena contra la Tesorería del Estado polaco185, métodoque en un estudio reciente se estima a c e r t a d o . Lacuestión estriba esencialmente en cuál sea la intenciónde las partes al insertar la disposición en el tratado, ypor ello la Comisión dudó de que le incumbiera intentarresolver el problema por medio de la enunciación de

"» Véase Summary of the Practice of the Secretary-General asDepositary of Multilateral Treaties (ST/LEG/7), pág. 8.

leo véase J. Hardy, op. cit., págs. 91 a 111, en cuanto a la juris-prudencia de los tribunales internacionales al respecto.

181 Algunos tratados, aun sin establecer que haya de hacer feexclusivamente un texto determinado, disponen el método deinterpretación que ha de prevalecer en caso de divergencia.

182 Véase para casos concretos, J. Hardy, op. cit., págs. 128 a 136183 P.C.I.J., Serie A, N.° 3.184 P o r e jemplo , De Paoli contra el Estado búlgaro, Tribunaux

arbitraux mixtes, Recueil des décisions, vo l . 6, pág . 456.185 Annual Digest of International Law Cases, 1929-1930, a sun to

N . ° 235.186 Lo rd McNai r , Law of Treaties (1961), pág . 435.


reglas generales de interpretación. En consecuencia,la Comisión estimó suficiente que el párrafo 1 establezcauna reserva general relativa a los casos en que el tratadocontiene esa clase de disposición.

8) En el párrafo 2 se establece en primer lugar quese supone que los términos del tratado tienen idénticosentido en cada uno de los textos del tratado. A conti-nuación establece que, salvo que las partes hayan esti-pulado la primacía de un texto determinado, en casode divergencia entre los textos auténticos se adopteel sentido que concilie en lo posible los distintos textos.En el asunto de las Concesiones Mavrommatis en Pales-tina 187', algunos juristas estimaron que la Corte Perma-nente establecía una regla general de interpretaciónrestrictiva en los casos de divergencia entre textos autén-ticos al decir que :

« . . .cuando existen dos versiones que hacen igual-mente fe y una de ellas parece tener un alcance mayorque la otra, (la Corte) debe adoptar la interpretaciónmás restringida que pueda conciliarse con las dosversiones y que, en esa medida, corresponde sin dudaa la intención común de las partes. En el caso presente,esta conclusión se impone con particular fuerza envista de que se trata de un instrumento por el quese regulan las obligaciones de la Gran Bretaña en sucalidad de Potencia Mandataria en Palestina y de queel texto original del instrumento probablemente fueredactado en inglés. »

Pero, como ha puesto de relieve recientemente unautor188, no parece que la Corte haya tenido necesaria-mente, en la primera frase de esta cita, la intención deestablecer, como norma general, que deba adoptarsesiempre la interpretación más restringida que puedaconciliarse con los dos textos. La interpretación restric-tiva era adecuada en ese caso. Pero la cuestión de deter-minar si en caso de ambigüedad debe adoptarse unainterpretación restrictiva es una cuestión más generaly su solución depende de la naturaleza del tratado ydel contexto concreto en que aparezca el término ambi-guo, como se ha explicado en el comentario al artículo 71.El mero hecho de que la ambigüedad resulte de unadiferencia de expresión en un tratado multilingue noaltera los principios según los cuales deba o no debahacerse una presunción en favor de la interpretaciónrestrictiva. Por consiguiente, si bien el asunto Mavrom-matis1** presta un apoyo firme al principio de la con-ciliación — es decir, de la armonización — de los textos,la Comisión no considera que permita establecer unanorma general en la que se cree una presunción enfavor de la interpretación restrictiva en el caso de queexista una ambigüedad en textos plurilingües190.

9) La Comisión estudió la posible existencia deotros principios que pudieran codificarse como reglasgenerales de interpretación de los tratados plurilingües.Por ejemplo, examinó si debe especificarse que existeuna presunción jurídica a favor del texto que tenga

sentido más claro. No obstante, creyó que enunciar talprincipio como regla general sería ir demasiado lejos,ya que mucho puede depender de las circunstanciasde cada caso y de la prueba de la intención de las partes.Tampoco creyó la Comisión adecuado formular unaregla general relativa a la utilización de versiones noauténticas, aunque a veces se acuda a ellas por lasaclaraciones que pueden ofrecer sobre la cuestión.

CAPÍTULO III

Misiones Especiales

A. INTRODUCCIÓN

Evolución del concepto de reglamentación de lasmisiones especiales en las Naciones Unidas

25. En su décimo período de sesiones, celebrado en1958, la Comisión de Derecho Internacional aprobó unproyecto de artículos relativos a las relaciones e inmuni-dades diplomáticas. No obstante, la Comisión puntualizóque el proyecto « sólo se refiere a las misiones diplo-máticas permanentes. Las relaciones diplomáticas entreEstados también revisten otras formas, que puedendesignarse con la expresión "diplomacia ad hoc" y quecomprenden los enviados itinerantes, las conferenciasdiplomáticas y las misiones especiales enviadas a unEstado con una finalidad determinada. La Comisiónconsideró que también debían estudiarse estas formas dediplomacia, al objeto de fijar normas jurídicas que lasregulen y pidió al Relator Especial que se ocupara enel asunto y que presentara su informe en un período desesiones ulterior »191. La Comisión, en su undécimoperíodo de sesiones (1959)192, decidió incluir en el pro-grama del período siguiente (1960) la cuestión de ladiplomacia ad hoc como tema especial.

26. El Relator Especial designado por la Comisión,Sr. A. E. F. Sandstrôm, presentó un informe en elduodécimo período de sesiones193 y, sobre esta base, laComisión adoptó ciertas decisiones y formuló recomen-daciones respecto de las normas sobre misiones especiales.El proyecto de la Comisión era muy sumario. Sosteníala tesis de que, de manera general, era preciso aplicarpor analogía a las misiones especiales las normas quela Comisión había elaborado para las relaciones diplo-máticas en general. La Comisión expresó la opiniónde que ese breve proyecto debía remitirse también a laConferencia sobre relaciones diplomáticas que se con-vocó en Viena en la primavera del año 1961. Ello noobstante, la Comisión insistió en el hecho de que nohabía podido realizar sobre este tema el estudio a fondoque en condiciones normales habría emprendido. Poresta razón la Comisión consideró su proyecto como unexamen preliminar que se había realizado con el pro-pósito de exponer ciertas ideas y sugestiones que podríantenerse en cuenta en la Conferencia de Viena194.

187 P.C.I.J. (1924), Serie A, N.° 2, pág. 19.188 J. Hardy, op. cit., págs. 76 a 81, en las que se hace un examen

a fondo del precedente.is» véanse los asuntos de los Bonos venezolanos, Moore, Inter-

national Arbitrations, vol. 4, pág. 3623, y de las Reparaciones alema-nas de conformidad con el artículo 260 del Tratado de Versalles (1924),Reports of International Arbitral Awards, vol. I, págs. 437 a 439.

190 véase también, J. Hardy, op. cit., págs. 113 a 115.

191 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, vol. II,pág. 96, párr. 51.

192 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1959,vol. II, pág. 131, párr. 43.

193 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,vol. I I , págs. 107 a 114.

194 Ibid., pág . 182, pá r r . 37.

204 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. 11

27. En su 943.a sesión plenaria, celebrada el 12 dediciembre de 1960, la Asamblea General de las NacionesUnidas decidió195, a propuesta de la Sexta Comisión,remitir el citado proyecto a la Conferencia de Vienacon la recomendación de que lo examinara junto con elproyecto de artículos sobre relaciones e inmunidadesdiplomáticas. La Conferencia de Viena incluyó estetema en su programa e instituyó una Subcomisiónespecial196.

28. La Subcomisión advirtió que este proyecto hacíapoco más que indicar qué reglas sobre las misionespermanentes eran aplicables a las misiones especiales yqué reglas no lo eran. La Subcomisión opinó que eraimposible incluir este proyecto en la convención defini-tiva antes de proceder a un estudio largo y minuciosoque no podría llevarse a cabo hasta que se hubiese apro-bado definitivamente una serie completa de normassobre las misiones permanentes197. Por esta razón laSubcomisión propuso a la Conferencia que remitieranuevamente esta cuestión a la Asamblea General paraque ésta recomendase a la Comisión de Derecho Inter-nacional que volviese a estudiarla, es decir, que con-tinuase estudiando esta cuestión teniendo en cuenta eltexto de la futura Convención de Viena sobre rela-ciones diplomáticas. En la sesión plenaria de la Confe-rencia de Viena, celebrada el 10 de abril de 1961, seaprobó esta recomendación de la Subcomisión198.

29. Se presentó nuevamente la cuestión a la Asam-blea General de las Naciones Unidas. El 18 de diciembrede 1961, a propuesta de la Sexta Comisión, la AsambleaGeneral aprobó la resolución 1687 (XVI), en la quepedía a la Comisión de Derecho Internacional queprosiguiese el estudio del tema de las misiones especialese informase al respecto a la Asamblea General.

30. En virtud de esta decisión se remitió de nuevola cuestión a la Comisión de Derecho Internacionalque en su 669.a sesión del 27 de junio de 1962199

decidió incluirla en su programa. La Comisiónpidió a la Secretaría de las Naciones Unidas quepreparase por su parte un documento de trabajo 20°,que serviría de base para los debates sobre esta cuestiónen su período de sesiones de 1963. Por último, la Comi-sión incluyó este tema en el programa de su decimoquintoperíodo de sesiones (1963).

31. En su decimoquinto período de sesiones la Comi-sión nombró en su 712.a sesión, al Sr. Milan BartósRelator Especial del tema de las misiones especiales201.

195 Resolución 1504 (XV).196 La Subcomisión se componía de los representantes del

Ecuador, los Estados Unidos de América, Irak, Italia, Japón,Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Senegal, Uniónde Repúblicas Socialistas Soviéticas y Yugoslavia. Véase el Anuariode la Comisión de Derecho Internacional, 1963, vol. II, (documentoA/CN.4/155), pág. 182, párr. 44.

197 Conferencia de las Naciones Unidas sobre relaciones einmunidades d ip lomát icas , Documentos Oficiales, vol . II (documentoA/CONF.20/C.1 /L .315) , pág . 48.

198 Ibid., (documento A / C O N F . 2 0 / 1 0 / A d d . l , resolución I) , pág .99.


200 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. II (documento A/CN.4/155), págs. 175 a 183.

201 Ibid, (documento A/5509, párr. 65), pág. 263.

32. En esa ocasión, la Comisión tomó la decisiónsiguiente :

« En cuanto a la forma de emprender la codifica-ción de la materia, la Comisión decidió que el Rela-tor Especial redactase un proyecto de artículos. Esosartículos deben basarse en las disposiciones de laConvención de Viena sobre relaciones diplomáticasde 1961, pero sin olvidar que las misiones especialesson, tanto por sus funciones como por su naturaleza,una institución distinta de las misiones permanentes.Además, la Comisión estimó que la cuestión de sabersi el proyecto de artículos sobre las misiones espe-ciales debe asumir la forma de un protocolo adicionala la Convención de Viena de 1961, o ser objeto deuna convención separada o expresarse en otra formaque sea adecuada, es aún prematura y que es pre-ciso esperar las recomendaciones que haga al respectoel Relator Especial. » 202

33. Por otra parte, la Comisión volvió a considerarla cuestión de saber si el problema de las misiones espe-ciales debería abarcar también la situación de los repre-sentantes de Estados en congresos y conferencias. Aeste respecto, la Comisión insertó el párrafo siguienteen su informe anual a la Asamblea General de lasNaciones Unidas sobre su decimoquinto período desesiones :

« En lo que se refiere al alcance del problema, losmiembros de la Comisión expresaron la opinión deque la cuestión de las misiones especiales deberíareferirse también a los enviados itinerantes, conformea la decisión adoptada por la Comisión en su períodode sesiones de I960203. En ese mismo período desesiones, la Comisión decidió también no ocuparse,en el estudio sobre las misiones especiales, en losprivilegios e inmunidades de los representantes encongresos y conferencias a causa del nexo que existeentre la cuestión de las conferencias diplomáticas yla de las relaciones entre los Estados y las organi-zaciones internacionales. En el actual período desesiones se planteó de nuevo esa cuestión, muy espe-cialmente en lo que se refiere a las conferencias con-vocadas por los Estados. Sin embargo, la mayoríade los miembros estimaron que el mandato del Rela-tor Especial no debería comprender por el momentola cuestión de los delegados en congresos y confe-rencias. »204

34. El Relator Especial presentó su informe 205, quese incluyó en el programa del decimosexto período desesiones de la Comisión.

35. La Comisión examinó el informe en dos oca-siones. En primer lugar, en sus 723.a, 724.a y 725.a

sesiones, la Comisión procedió a un primer debate gene-ral y dio instrucciones al Relator Especial para quecompletase su estudio y para que presentase en el siguienteperíodo de sesiones la continuación de su informe.Por otra parte, en el curso de las sesiones 757.a, 758.a,760.a a 763.a y 768.a a 770.a, la Comisión estudió una

202 Ibid., pá r r . 64.203 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960, vol . I ,

565. a sesión, pá r r . 26.204 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,

vol. II (documento A/5509, párr. 63), pág. 262.205 Documento A/CN.4/166, supra, pág. 65.


serie de proyectos de artículos y aprobó 16 artículosdel proyecto que figura a continuación, a reserva decompletarlos eventualmente en su 17.° período de sesiones.Esos artículos se presentan a la Asamblea General y alos gobiernos de los Estados Miembros a título informa-tivo.

B. PROYECTO DE ARTÍCULOS 1 A 16 Y COMENTARIOS

Parte 1

Sección I. Normas generales 206

Artículo l2 0 1 . — Envío de misiones especiales

1. Para la realización de cometidos determinados, losEstados podrán enviar misiones especiales temporalescon el consentimiento del Estado ante el cual se proponenenviarlas.

2. Para el envío y la recepción de misiones especialesno será necesaria la existencia de relaciones diplomáticaso consulares entre los respectivos Estados.

Comentario

1) El primer artículo sobre las misiones especialesdifiere de las disposiciones de la Convención de Vienasobre relaciones diplomáticas. La diferencia obedece ala naturaleza de las misiones especiales en cuanto a sucometido y duración.

2) Una misión especial debe poseer las caracterís-ticas siguientes :

a) Ha de ser enviada por un Estado a otro Estado.No puede considerarse misión especial la que es enviadapor un movimiento político para ponerse en comuni-cación con un Estado determinado, ni la enviada porun Estado para ponerse en comunicación con un movi-miento de ese tipo. Sin embargo, cuando se trate deuna insurrección o guerra civil y esos movimientoshayan sido reconocidos con el carácter de beligerantesy hayan pasado a ser sujetos de derecho internacional,podrán enviar y recibir misiones especiales. Al res-pecto existe identidad de criterio con la Convenciónde Viena sobre relaciones diplomáticas (apartado a),párrafo 1, artículo 3).

b) No debe poseer el carácter de una misión encar-gada de mantener relaciones diplomáticas generalesentre los Estados, sino que su cometido debe hallarsedeterminado con precisión. Cometido determinado nosignifica cometido estrictamente limitado; en la prácticase confían a algunas misiones especiales cometidos muyamplios y generales, que comprenden incluso el exameny el establecimiento de los términos generales de lasrelaciones entre los Estados de que se trate. Pero entodo caso el cometido de la misión especial es un cometidodeterminado y difiere de las funciones de una misióndiplomática permanente. Esas funciones consisten enla representación general del Estado acreditante (apar-tado a) del párrafo 1 del artículo 3 de la Convenciónde Viena sobre relaciones diplomáticas). A juicio de

206 Los art ículos 1 a 12 fueron aprobados po r la Comisión ensus 768. a y 769. a sesiones, el 17 de jul io de 1964, y los artículos13 a 16 fueron ap robados en la 770. a sesión de 20 de jul io de 1964.

207 L a Comis ión decidió que este art ículo fuese precedido deun art ículo dedicado a definiciones.

la Comisión, el cometido determinado de una misiónespecial debe consistir en representar al Estado queenvía en cometidos políticos o técnicos.

c) Un Estado no está obligado a recibir una misiónespecial de otro Estado a menos que se haya compro-metido a ello previamente. Al respecto, el proyecto seinspira en el principio del artículo 2 de la Convenciónde Viena, pero la Comisión advierte que la forma deexpresión del consentimiento al envío de una misióndiplomática permanente difiere de la que se empleaen el caso de envío de una misión especial. En lo quese refiere a las misiones especiales, la forma es, de ordi-nario, más flexible. En la práctica suele acudirse aun acuerdo no formal y, menos a menudo, a un tra-tado formal en el que se prevé el cometido determinadoque se encomendará a la misión especial; por consi-guiente, una característica de la misión especial es lade haber obtenido con antelación el consentimiento paraun fin determinado.

d) Ha de tener carácter temporal. Este caráctertemporal puede estar determinado por la duración asig-nada a la misión o por encomendársele un cometidodeterminado, y la misión cesa por regla general cuandoexpira el término o cuando se cumple el cometido 208.En cambio, este carácter temporal no es característicade la misión diplomática ordinaria, la cual es perma-nente (artículo 2 de la Convención de Viena sobrerelaciones diplomáticas). No obstante, no es misiónespecial ni posee sus características la misión especia-lizada permanente que tiene una esfera determinada decompetencia y que puede existir junto a la misión diplo-mática permanente ordinaria. Como ejemplos de misionesespecializadas permanentes cabe citar las misiones de losEstados Unidos para la cooperación económica y laasistencia a ciertos Estados; las misiones australianasde inmigración; las misiones de cooperación industrialde los países socialistas; las misiones-representacionescomerciales con carácter diplomático, etc.

3) El envío y la recepción de las misiones especialespuede efectuarse entre Estados, y éste es el caso másfrecuente, que mantienen entre sí relaciones diplomá-ticas o consulares ordinarias; pero la existencia deestas relaciones no es una condición esencial. Si exis-ten tales relaciones y funciona la misión diplomáticaordinaria, la misión especial tiene un cometido parti-cular que tal vez le habría correspondido a la misióngeneral de no existir una misión especial. No obstante,mientras actúe la misión especial, los Estados puedenregular por su conducto relaciones que correspondana la competencia de las misiones generales. La Comi-sión estimó conveniente señalar que no es necesariala existencia de relaciones diplomáticas o consularesentre los Estados interesados para el envío y la recep-ción de misiones especiales. La Comisión estimó que,cuando esas relaciones no existen, las misiones espe-ciales pueden ser aún más útiles. Se planteó tambiénante la Comisión la cuestión de saber si las misionesespeciales pueden ser utilizadas entre Estados o entregobiernos que no se reconocen mutuamente. La Comi-sión estimó que, incluso en tales casos, las misionesespeciales pueden ser útiles para el acercamiento entrelos Estados, pero no creyó necesario agregar al artículo 1una cláusula a tales efectos.

208 Véase el artículo 12.

206 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964. Vol. Il

4) Cuestión distinta es saber cómo se concluye elacuerdo relativo al envío y a la recepción de las misionesespeciales. En la práctica hay varias posibilidades, asaber :

a) Un acuerdo diplomático no formal que preveael envío y la recepción de una misión especial;

b) Un tratado formal que estipule que ciertas cues-tiones van a ser discutidas y resueltas por medio deuna misión especial;

c) La oferta hecha por un Estado de enviar unamisión especial con un fin determinado y la aceptacióntácita de tal misión por parte del otro Estado;

d) La invitación que una parte dirige a la otra paraque envía una misión especial para un fin determinadoy la aceptación de la invitación por la otra parte.

5) Cuando no hay relaciones diplomáticas normalesentre los Estados interesados — bien por haberse roto opor existir entre ellos un conflicto armado —, el envíoy la recepción de las misiones especiales se rigen porlas mismas normas que hemos citado. La prácticamuestra que las misiones especiales sirven a menudopara resolver cuestiones preliminares con miras a esta-blecer relaciones diplomáticas normales.

6) El hecho de que una misión especial sea enviaday recibida no significa que el Estado receptor haya dedesignar también por su parte una delegación especialpara que resuelva con aquélla los asuntos de que setrate. Las negociaciones con la delegación enviada porun Estado para un fin determinado pueden ser reali-zadas también por los órganos ordinarios del Estadoreceptor, sin acudir al nombramiento de una misiónespecial. Ambas prácticas se consideran normales y enel segundo caso la misión especial actúa por un lado ypor el otro la cancillería (u otro órgano permanente).La Comisión no creyó necesario incluir ese aspectoen el artículo.

7) Ocurre también a veces en la práctica que actúacomo misión especial una delegación determinada com-puesta del jefe o de los miembros de la misión diplo-mática permanente ordinaria acreditada en el país enque tienen lugar las negociaciones. La práctica no resuelveclaramente el problema de si, en tal caso, se trata de unamisión especial propiamente dicha o bien de una actividadde la misión permanente.

Artículo 2. — Cometidode una misión especial

El cometido de una misión especial será determinadopor consentimiento mutuo del Estado que envía y el Estadoreceptor.

Comentario

1) El texto de este artículo difiere del artículo corres-pondiente pondiente (artículo 4) de la Convención deViena sobre relaciones diplomáticas.

2) El alcance y el contenido del cometido de la misiónespecial se determinan por consentimiento mutuo.Este consentimiento puede expresarse por uno de losmedios indicados en el párrafo 4) del comentario alartículo 1. No obstante, el acuerdo sobre el envío yla recepción de las misiones especiales suele ser en lapráctica de carácter no formal y a menudo sólo indica

el objetivo de la misión. En la mayoría de los casos,ese cometido sólo se concreta en el curso de las nego-ciaciones y depende frecuentemente de las plenipoten-cias o de la autorización que se han dado a los repre-sentantes de las partes negociadoras.

3) La historia diplomática recoge una serie de casosen los que las misiones especiales han rebasado el come-tido para el cual habían sido enviadas y recibidas.La explicación corriente de tales casos es que se haquerido aprovechar una buena ocasión y que todo buendiplomático ha de aprovecharla. Hay también una seriede casos que indican que algunas misiones especialescon funciones protocolarias y ceremoniales han apro-vechado las circunstancias propicias para llevar a cabonegociaciones sobre otras materias. Por regla general,los límites y las atribuciones de la misión especial parasolucionar los asuntos se determinan en las plenipo-tencias, expedidas en buena y debida forma, pero enla práctica es muy frecuente que la validez jurídicade los actos realizados por las misiones especiales queexcedan de la autorización recibida por ella depende deque los acepten los gobiernos respectivos. Si bien laComisión estimó importante esta cuestión para la esta-bilidad de las relaciones entre los Estados, no creyónecesario formular un artículo relativo a la cuestióny estima que su solución guarda mucha relación conla sección II (Celebración de tratados por los Estados)de la parte I del proyecto de artículos sobre el derechode los tratados 209.

4) Los cometidos de una misión especial muy a menudoson determinados en un tratado previo. En este casoel cometido de la misión especial y el alcance de suspoderes dependen del tratado. Tal es, por ejemplo,el caso de las comisiones designadas para trazar losplanes de intercambio comercial que han de regir duranteun período determinado en virtud de un tratado decomercio. Pero estos casos deben considerarse excep-cionales. Por lo contrario, en la mayoría de los casosel cometido se determina por acuerdo mutuo no formaly ad hoc.

5) En relación con el cometido y los límites de lospoderes de una misión especial se plantea también lacuestión de si su existencia invade la esfera de com-petencia de la misión diplomática ordinaria del Estadoque envía, acreditada ante la otra parte interesada. Aeste propósito, se admite como regla general que lamisión permanente, incluso durante el término de lamisión especial, sigue teniendo atribuciones para trans-mitir a la otra parte contratante, ante la cual está acre-ditada, las comunicaciones de su gobierno relativas espe-cialmente a los límites de los poderes de la misión especialy, en caso necesario, el retiro total o parcial de las pleni-potencias dadas o la decisión de la interrupción o de lasuspensión de las negociaciones, pero todo ello única-mente en lo que concierne a las actividades futuras dela misión especial. La cuestión de la existencia paralelade misiones permanentes y misiones especiales, así comoel problema de la superposición de competencias, tieneconsiderable importancia para la validez de los actosejecutados por las misiones especiales. Algunos miembrosde la Comisión opinaron que durante la existencia de lamisión especial, debe presumirse que su cometido queda

209 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962,vol. II, págs. 190 y 191, artículos 4 y 5.


fuera de la competencia de la misión diplomática per-manente. La Comisión decidió señalar a la atenciónde los gobiernos este aspecto y solicitarles que expongansu criterio sobre si es necesario o no insertar tambiénen el texto definitivo de los artículos una norma sobreesta materia y, si lo es, en qué sentido.

6) En caso de cesar las actividades o la existenciade la misión especial, es norma restablecer la compe-tencia plena de la misión diplomática permanente,incluso para el cometido que se haya asignado a lamisión especial, con excepción del caso en que los tra-tados confían a misiones especiales una competenciaexclusiva para regular las relaciones sobre determinadasmaterias entre los Estados.

Articulo 3. — Nombramiento del jefe y de losmiembros de la misión especial o de losmiembros de su personal

Salvo acuerdo contrario, el Estado que envía nombrarálibremente al jefe y a los miembros de la misión especialasí como a su personal. Estos nombramientos no necesitanel consentimiento previo del Estado receptor.

Comentario

1) El texto del artículo 3 difiere, en lo tocante aljefe de la misión especial, de la norma del artículo 4de la Convención de Viena sobre relaciones diplomá-ticas. El jefe de una misión diplomática permanente hade obtener el asentimiento del Estado receptor, mien-tras que, por lo general, no se requiere asentimientoalguno para el nombramiento del jefe de una misiónespecial. Por lo que se refiere a los miembros de lamisión especial y al personal de ésta, el artículo 3 sebasa en la idea, que figura en la primera frase del ar-tículo 7 de la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas, de que el Estado que envía podrá nom-brarlos libremente.

2) La Comisión comprobó que la práctica de losEstados es que el consentimiento sobre el envío y laaceptación de la misión especial no implica, en prin-cipio, el consentimiento sobre la persona de su jefe ode los miembros de la misión o del personal de ésta.No comparte la opinión de que la declaración sobre laaceptación de los miembros que componen la misióndeba figurar en el acuerdo de aceptar la misión especial.La Comisión estimó que la aceptación de una misiónespecial y la aceptación de sus diversos miembros sondos conceptos distintos 21°.

3) La solución en virtud de la cual no se exige elasentimiento o el consentimiento previo para el jefe ylos miembros de la misión especial o el personal deésta no menoscaba en absoluto los derechos soberanosdel Estado receptor. Esos derechos soberanos y esosintereses están garantizados por la disposición delartículo 4 (Persona declarada non grata o no aceptable).

4) En la práctica, existen varios medios por loscuales el Estado receptor puede limitar la libertad denombramiento del Estado que envía sin acuerdo previo.Se pueden citar a guisa de ejemplo :

210 Para las opiniones contrarias, véase Anuario de la Comisiónde Derecho Internacional, I960, vol. II, págs. 107 a 111.

a) El consentimiento que se da en forma de visado,expedido a petición del Estado que envía, en la quese indica el objeto del viaje, o bien en forma de acep-tación de la notificación por la cual se informa de lallegada de una persona determinada en misión especial.

b) El Estado receptor manifiesta su deseo sobre elrango de las delegaciones.

c) En la práctica, el acuerdo, formal o no, relativo alenvío y a la recepción de la misión especial contiene lacláusula en la que se determina exactamente la per-sona o las personas que constituyen la misión especial.En tales casos, el Estado que envía no puede hacercambios en la composición de la misión especial sin elconsentimiento previo del Estado receptor. En la práctica,basta con una comunicación, hecha oportunamente,sobre la sustitución : si la otra parte no pone reparosse considera que ha aceptado sin reservas la notificación.

5) Hay casos, si bien menos frecuentes, en los quese estipula por acuerdo previo que el Estado receptordebe dar su consentimiento. Así ocurre, sobre todo,cuando se trata de establecer contactos importantes ydelicados mediante la misión especial, particularmentecuando se prevé que el jefe o los miembros de la misiónhan de ser políticos eminentes.

6) Se plantea la cuestión de si se reconoce al Estadoreceptor el derecho de subordinar a su propio consen-timiento la aceptación de la persona designada. En estecaso, sucede a veces que el Estado que plantea la obje-ción pide que se le consulte sobre la designación dela persona; pero el hecho de negarle su aceptación noquiere decir que la considere persona non grata ; se tratamás bien de una oposición de orden objetivo y de pro-cedimiento que de un juicio sobre la persona, si bienen la práctica resulta difícil separar un aspecto del otro.La Comisión opinó que no es una práctica adoptada demodo general y que este caso debe preverse en un acuerdoespecial.

7) En la práctica, no se designan nominalmente enel acuerdo previo, ni el jefe ni los miembros de la misiónespecial, pero en algunos casos se indican los títulosque deben poseer. Así ocurre con respecto a reunionesen un determinado plano (por ejemplo, reuniones deministros de relaciones exteriores o de otras personali-dades), o bien cuando se exige que la misión esté cons-tituida por expertos de cierto tipo (por ejemplo, reu-niones paritarias de ingenieros hidrotécnicos o de otrosexpertos). En estos casos, la misión especial está debi-damente constituida si su jefe o sus miembros reúnenlas condiciones previstas u ocupan puestos determina-dos y, por consiguiente, el Estado que envía se sometea ciertas limitaciones en cuanto a la elección y a lacomposición de su misión especial. Aun cuando estapráctica está muy extendida, la Comisión estimó queera inútil incluir una norma al respecto en el artículo 3,y que este concepto se halla comprendido en la cláusula« salvo acuerdo contrario ».

8) La Comisión estudió asimismo la práctica dealgunos Estados que exigen (por analogía con el artículo 7in fine de la Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas) un consentimiento previo en el caso de agre-gados militares, navales ou aéreos. La Comisión opinóque esta norma estaba en desuso y no tenía carácteruniversal.


Artículo 4. — Persona declarada« non grata » o no aceptable

1. £1 Estado receptor podrá, en todo momento y sintener que exponer los motivos de su decisión, informaral Estado que envía que el jefe o cualquier miembro de lamisión especial o de su personal es persona non grata ono aceptable.

2. El Estado que envía retirará entonces a esa personao pondrá término a sus funciones en la misión especial.Si el Estado que envía se niega a ejecutar esta obligación,el Estado receptor podrá negarse a reconocer como jefe,miembro de la misión especial o miembro del personal,a la persona de que se trate.

Comentario

1) El texto del artículo 4 se inspira en el artículo 9de la Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas.

2) No cabe duda de que el Estado receptor, inde-pendientemente de que haya aceptado o no la misión,tiene en todo momento derecho a declarar personanon grata o no aceptable al jefe, a un miembro de lamisión especial o a un miembro del personal de ésta.No está obligado a exponer las razones de tal decisión 2U.

3) Hay que agregar que en la práctica rara vez sedeclara a una persona non grata o no aceptable si elEstado receptor ha dado ya su consentimiento sobreuna persona concreta, pero la mayoría de la Comisiónestimó que, incluso en este caso, el Estado receptortiene derecho a hacer esa declaración. De todos modos,el Estado receptor no suele hacer uso de esta posi-bilidad; a veces pone en conocimiento del Estado queenvía, por la vía diplomática ordinaria, que el jefe oun miembro determinado de la misión especial, inclusocuando ya ha sido aceptado, representa un obstáculopara la realización del cometido de la misión.

4) En la práctica, los Estados no suelen ejercer amenudo este derecho del Estado receptor de declararpersona non grata o no aceptable al jefe o a un miembrode la misión especial, pues estas misiones son de cortaduración y de cometidos concretos. No obstante, puedeocurrir así. Por ejemplo, un ministro de un Estadoreceptor consideró ofensiva una carta que le había diri-gido el jefe de una misión especial y anunció que nodeseaba tener más tratos con el autor de la carta. Lasactividades de la misión especial se vieron prácticamenteparalizadas y el Estado que la había enviado se vioobligado a reemplazar al jefe de la misión por otrapersona.

5) Cuando las reuniones con la misión especial hande celebrarse en un plano determinado o cuando el jefeo los miembros de la misión han de poseer ciertos títulosy el Estado que envía no tiene otras personas que reúnanesas condiciones, hay que suponer que en la prácticaes imposible declarar non grata o no aceptable a lapersona interesada y lo único que puede hacerse esromper el contacto, en vista de que el Estado que envíano tiene posibilidad de elegir entre varias personascon los títulos requeridos. No puede pedirse al Estado

que envía que cambie, por ejemplo, su ministro derelaciones exteriores por considerársele persona nongrata, ya que ello equivaldría a una injerencia en losasuntos internos de ese Estado. No obstante, el Estadoreceptor no está obligado a entrar en contacto con unapersona que no le es grata si considera que esa negativale resulta más ventajosa que el contacto real con el otroEstado. No se trata de un problema jurídico y, por ello,la Comisión decidió no ocuparse de esta hipótesis y noincluir en el artículo una norma al respecto.

Artículo 5. — Envíode la misma misión especial ante o más Estados

Un Estado podrá enviar la misma misión especial antedos o más Estados. En dicho caso, el Estado que envíanotificará previamente a los Estados interesados el envíode esa misión. Cada uno de los Estados interesados podránegarse a recibirla.

Comentario

1) En la Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas no existe una disposición correspondiente.

2) La Comisión de Derecho Internacional apenas seocupó en 1960 de esta cuestión que, por lo demás, enla doctrina sólo tiene importancia secundaria. La mayoríade la Comisión consideró entonces que era absoluta-mente innecesario tener en cuenta este punto, y segúnsu Relator Especial anterior, Sr. Sandstrôm, esta cuestiónno se planteaba en absoluto212. Pero el Sr. Jiménezde Aréchaga expuso en esa ocasión su parecer de que lasituación prevista no era en modo alguno excepcional.Señaló que el envío de misiones especiales a variospaíses vecinos se producía con ocasión de cambios degobierno en el Estado que envía, así como en ocasionesceremoniales 213. Los estudios posteriores han mostradoque se dan en la práctica casos de misiones especialesenviadas ante varios Estados.

3) La observación de la práctica permite apreciar quehay dos casos en que se plantea claramente el problemadel nombramiento de una misión especial ante variosEstados, a saber :

a) El envío de la misma misión especial, con la mismacomposición y el mismo cometido, a varios Estados, porlo general vecinos o situados en la misma región geo-gráfica. Ha habido casos de misiones políticas (misionesde buena voluntad) en que algunos Estados se han negadoa entrar en contacto con la misma misión enviada a otrosEstados con los que no mantenían buenas relaciones.Por consiguiente, no se trata tan sólo de las relacionesentre el Estado que envía y el Estado receptor, sinotambién de las relaciones entre los Estados a los que seenvía la misión especial. Aunque se trata de una cuestiónpolítica, desde el punto de vista jurídico equivale a lacondición esencial de que para las misiones especiales,acreditadas simultánea o sucesivamente ante varios Esta-dos, es necesario el consentimiento de cada uno de estosEstados.

b) Aunque, según la norma estricta, una misión especialha de enviarse especialmente ante cada uno de los

211 La Comisión de Derecho Internacional opinó así en 1960.Véase Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,vol. II, págs. 108 a 111 y 182.

212 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,vol . II , págs . 108 y 182.

213 Ibid., p á g . 115.


Estados con los que se desea establecer contacto, inde-pendientemente de que éste tenga lugar de modo simul-táneo o sucesivo, en la práctica se producen ciertasexcepciones. Un uso es el nombramiento llamado cir-cular, que los especialistas en protocolo diplomático,a juicio de la Comisión acertadamente, consideran pococortés. En tal caso, se expiden las plenipotencias auna misión especial o a un enviado itinerante paravisitar varios países, o bien se comunica por nota cir-cular a varios Estados la intención de enviar tal misiónespecial. Cuando se trata de una misión especial impor-tante, por lo general se protesta contra esta falta decortesía. Si se trata de una misión especial encargadade informarse sobre negociaciones futuras de caráctertécnico, por lo general se pasa por alto tal cuestión,aunque pueda señalarse que tales misiones especialestienen una situación similar a la de los viajantes decomercio con poderes generales. Es necesario distinguirentre esta práctica de la designación denominada « cir-cular » y el caso de una misión especial autorizada paraentablar negociaciones con miras a la conclusión de unaconvención multilateral que no es de interés general.En este caso, sus plenipotencias pueden consistir en undocumento único dirigido a todos los Estados con losque vaya a concluirse la convención de que se trata(por ejemplo, las negociaciones búlgaro-greco-yugoslavasrelativas a la solución de ciertos problemas relacionadoscon su frontera común).

4) Hay que señalar también que, en la práctica, lamisión especial a que se refiere el inciso a) del anteriorpárrafo 3), tras haber sido aceptada en principio, puedeencontrarse a veces en la situación de que se le pida, envista de la actitud que ha adoptado en sus contactos conlos representantes del primer Estado visitado, que seabstenga de ponerse en contacto con otro Estado deter-minado al que ha sido enviada. Ello ocurre sobre todo sise hace público que ha concedido al primer Estadociertas ventajas que son contrarias a los intereses delotro Estado. Este último puede considerar que el asuntode que ha de tratarse ha quedado ya prejuzgado, yproclamar que la misión especial que había aceptadocarece ya de objeto. No hay que confundir esta situacióncon el caso en que se declara persona non grata al jefede la misión o a alguno de sus miembros, ya que lanegativa a aceptarlos no se funda en el presente caso ensus cualidades subjetivas, sino más bien en la situaciónpolítica objetiva creada por las actividades de la misiónespecial y por la actitud adoptada por el Estado que envía.Se trata de una especie de restricción de las relacionesdiplomáticas que se refleja únicamente en la revocacióndel asentimiento dado por el Estado receptor a la acep-tación de la misión especial. Ello muestra claramentecuan delicada es la situación creada por la práctica delenvío de una misma misión especial a varios Estados.

5) La Comisión estimó que, en este caso, el Estadoque envía tiene la obligación de notificar previamentea los Estados interesados su intención de enviar unamisión especial a dos o más Estados. Esta notificaciónprevia es necesaria para que los Estados interesadosconozcan con antelación suficiente no sólo el cometidode la misión especial sino también su itinerario. Seestima necesaria esta información para que el Estadointeresado pueda decidir de antemano si ha de recibira la misión especial que se le propone. La Comisióncreyó indispensable hacer hincapié en que los Estados

informados puedan pronunciarse únicamente en cuantoa la oportunidad de recibir la misión especial, sin quepuedan pedir que esa misma misión no sea enviadatambién a otro Estado.

Artículo 6. — Composiciónde la misión especial

1. La misión especial podrá estar constituida por unsolo representante o por una delegación compuesta por unjefe y otros miembros.

2. La misión especial podrá tener adscrito personaldiplomático, administrativo y técnico, así como personalde servicio.

3. A falta de acuerdo expreso sobre el número demiembros del personal de una misión especial, el Estadoreceptor podrá exigir que ese número esté dentro de loslímites de lo que considere que es razonable y normal,según las circunstancias, el cometido y las necesidadesde la misión.

Comentario

1) Los párrafos 2 y 3 del artículo 6 aprobado porla Comisión se inspiran en las disposiciones del apar-tado c) del artículo 1 y en el párrafo 1 del artículo 11de la Convención de Viena sobre relaciones diplomá-ticas. El párrafo 1 del artículo 6 responde a las carac-terísticas propias de la institución de las misionesespeciales.

2) En la práctica, la misión especial puede compo-nerse de un solo miembro o de varios. Cuando la misiónespecial se confía a un solo miembro, éste es entoncesun delegado especial, que la Comisión denomina « repre-sentante » en el texto del artículo 6. Cuando la misiónespecial está constituida por dos miembros, corres-ponde al Estado que envía especificar cuál de los dos va aser el jefe o el primer delegado. Si la misión especialconsta de tres o más miembros, la norma que se sigueen la práctica es que se designe un jefe de la misiónespecial (presidente de la delegación).

3) El orden jerárquico en el seno de la misión especialse determina, según la práctica general, por el Estadoque envía; el rango así establecido se comunica alEstado receptor o se publica en la forma usual adoptadapara las reuniones multilaterales. Ni la relación jerár-quica entre los delegados según el protocolo del Estadoque envía, ni los títulos o funciones de los delegadosautorizan ex jure ningún cambio automático en elorden de precedencia establecido en la lista comuni-cada, sin una rectificación oficial ulterior presentada alEstado receptor. No obstante, es costumbre inter-nacional que un miembro del gobierno preceda a losdemás funcionarios y que el rango diplomático deljefe de la delegación no sea inferior al de los miembrosde ésta. Pero esta costumbre no es observada universal-mente ni reconocida como obligatoria y, por consiguiente,no ha tenido cabida en el texto.

4) En la práctica, la misión especial comprende,además del jefe, a su suplente y a los demás miembrostitulares y suplentes. La Comisión estimó que la com-posición de la misión especial y los títulos de sus miem-bros son de la competencia exclusiva del Estado queenvía y que no existe ninguna norma internacionalque rija esta materia, salvo que las partes establezcan


las disposiciones pertinentes por mutuo acuerdo. Poreste motivo la Comisión no ha creído necesario incluiren el artículo una norma sobre dicha materia.

5) Tanto si la misión especial está constituida porun solo representante como si consiste en una delega-ción, puede adscribirse a ella el personal necesario.La Comisión aceptó la definición de personal del apar-tado c) del artículo 1 de la Convención de Viena sobrerelaciones diplomáticas. No obstante, la Comisión con-sideró conveniente señalar que en la composición delas misiones especiales entran a menudo unas categoríasespecíficas tales como los consejeros y los expertos.La Comisión estimó que estas personas están compren-didas en la categoría del personal diplomático.

6) En la práctica, se manifiesta también en las misionesespeciales el problema de la limitación del númerode miembros, regla adoptada para las misiones per-manentes en el artículo 11 de la Convención de Vienasobre relaciones diplomáticas. De aquí el texto delpárrafo 3 del artículo 6 propuesto por la Comisión.

7) El problema de la limitación del número de miem-bros de una misión especial requiere que, además dela regla general, se indiquen ciertos casos especialesque se producen en la práctica. Al respecto :

a) Hay la costumbre de que el Estado receptor señaleal Estado que envía la misión el deseo de que el númerode miembros de ésta sea limitado, principalmente envista de las posibilidades de alojamiento, transporte, etc.

b) Es menos frecuente en la práctica que en el acuerdosobre el establecimiento o la recepción de la misiónespecial se limite el número de los miembros de ésta;en ciertos casos, el acuerdo estipula un número mínimo(reuniones paritarias) o exige incluso una composiciónespecial de la misión según la competencia de sus miem-bros (determinada generalmente según los problemasque hayan de tratarse).

c) En lo que concierne al número de los miembrosde la misión, conviene señalar también la prácticallamada de la simetría jerárquica. Es costumbre desig-nar, en las conversaciones y negociaciones preliminaresal envío y recepción de una misión, el rango y los títulosque deben poseer el jefe y los miembros de la misiónespecial para que el otro Estado pueda actuar en con-secuencia a fin de evitar toda discordancia, ya queun Estado podría considerar ofensivo que sus represen-tantes fuesen recibidos por una persona de rango jerár-quico inferior al suyo. Esta es una cuestión protocolariamás que jurídica.

Artículo 7. — Autorizaciónpara actuar en nombre de la misión especial

1. El jefe de la misión especial será normalmente elúnico autorizado para actuar en nombre de la misma ydirigir comunicaciones al Estado receptor. De igual modo,el Estado receptor dirigirá normalmente sus comunica-ciones al jefe de la misión especial.

2. El Estado que envía o el jefe de la misión especialpodrán autorizar a un miembro de la misma para quesustituya a su jefe cuando éste se halle imposibilitado paraejercer sus funciones, así como para que ejecute deter-minados actos en nombre de la misión.

Comentario

1) El artículo 7 no procede directamente de la Conven-ción de Viena sobre relaciones diplomáticas. La redaccióndel texto de este artículo se basa en la práctica interna-cional contemporánea.

2) La principal cuestión jurídica es la de conocerlas normas que se refieren a la autorización para actuaren nombre de la misión especial. Normalmente la únicapersona autorizada para actuar en nombre de la misiónespecial y para comunicarse con el Estado receptor es eljefe de la misión especial. La Comisión ha subrayadola palabra « normalmente », puesto que las partespueden prever también que otras personas, y no sóloel jefe, actúen en nombre de la misión especial. Sinembargo, esto es excepcional214.

3) Jefe de la misión especial Como se dice en elcomentario al artículo anterior, si la misión se com-pone de tres o más miembros deberá tener, por reglageneral, un jefe. Si se compone de dos miembros sola-mente, el Estado que envía determinará cuál de elloshabrá de tener el título de primer delegado o de jefede la misión especial. Con uno u otro título, será con-siderado jefe de la misión especial por el Estado receptor,el cual se dirigirá a él y recibirá de él las declaracionesen nombre de la misión especial. De ahí que la cuestiónde la existencia de un jefe de misión revista gran impor-tancia en la práctica, aunque la Comisión de DerechoInternacional no la estudiara en 1960. El Sr. Jiménez deAréchaga, por su parte, considera que en la práctica lasmisiones especiales tienen siempre un jefe, pero noinsiste en la cuestión 215. Según la opinión manifestadapor la Comisión en el 16.° período de sesiones, el conceptode jefe de la misión especial es importante desde el puntode vista jurídico.

4) En el párrafo 1 del artículo 7, la Comisión haestablecido una presunción juris tantum de que corres-ponde al jefe de la misión especial conceder las nece-sarias autorizaciones, pero el Estado que envía puedeautorizar también por conducto de plenipotencias alos demás miembros para que actúen en nombre de lamisión especial. En la práctica existen misiones espe-ciales cuyos miembros son designados con igualesderechos en cartas credenciales colectivas para el desem-peño de las funciones asignadas a la misión. Sin embargo,la práctica no es uniforme. Algunos Estados consideranque el jefe de una misión especial es la primera personaque se menciona en las cartas credenciales expedidaspara esa misión. Otros, particularmente los Estadosque envían delegaciones, pretenden el reconocimientode derechos iguales a todos los miembros delegadosen una misión de este género. Así ocurre frecuentementecuando la misión se compone de varios miembros de ungobierno de coalición o miembros del parlamento querepresentan a diversos grupos políticos. Los partidariosdel rango común in corpore se fundan en el argumentode que la composición de la delegación es una mani-festación de la unidad de sentimientos y de la impor-tancia igual de los miembros de la delegación. La prácticano es uniforme.

5) En la práctica se conoce también el derecho a actuaren nombre de la misión especial reconocido únicamente

214 Véanse los párrafos 4) a 11) de este comentario.215 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960,

vol. II, págs. 115 y 181.


a ciertos miembros de la misma que están provistos deplenipotencias colectivas (para el jefe y para ciertosmiembros de la misión que actúan colectivamente ennombre de la misma) o bien suplementarias (para unmiembro de la misión que actúa en nombre de la misiónespecial en caso de impedimento del jefe o por su auto-rización). La Comisión opina que se trata de casosexcepcionales que se apartan de lo normal y dependende la práctica del Estado que envía. Estimó que no eranecesario incluir en el texto normas relativas a estos casos.

6) La Comisión no incluyó en el párrafo 1 del artículo 7la cuestión del alcance de los poderes conferidos ala misión especial. Esta cuestión queda regualada porlas normas generales en la materia.

7) Suplente del jefe de la misión especial. Al hablarde la composición de la misión especial hemos señaladoque, además del jefe de la misión, se nombra tambiénun suplente. La función del suplente se caracteriza porel hecho de que es designado por el mismo órgano delEstado que ha nombrado al jefe de la misión y de que,por regla general, el suplente (denominado a menudoen la práctica vicepresidente de la delegación) asume, sindesignación especial, las funciones del jefe de la misiónespecial en cualquier momento o lugar en que el jefede la misión esté ausente, se encuentre impedido paraactuar o sea revocado su nombramiento (en ese últimocaso, hasta que se notifique al otro Estado la designa-ción del nuevo jefe). Desde el punto de vista internacionalse considera que el suplente del jefe ocupa en la dele-gación el rango inmediato inferior al del jefe de lamisión. No obstante, el suplente del jefe de la delega-ción no goza de ninguna precedencia en relación conlos miembros de las misiones de otros Estados conlos que su delegación entra en contacto. Su condiciónde suplente sólo tiene importancia cuando ejerce lasfunciones de jefe. La situación del suplente del jefeaparece regulada en el párrafo 2 del artículo 7.

8) Desde el punto de vista técnico, en la práctica nose considera suplente del jefe al miembro de la misiónespecial a quien el propio jefe de la misión nombresuplente suyo (se trata del administrador de la misión).Sin embargo, la Comisión no ha hecho distinción entreambas clases de suplentes y las ha asimilado.

9) Encargado de negocios « ad interim » de una misiónespecial. Ocurre muy a menudo que la misión especialse presenta sin el jefe y sin el suplente de éste, es decirantes de que éstos lleguen, por tener que establecercontacto y poner en marcha los asuntos antes de sullegada. Puede suceder también que la misión especialse quede en el curso de sus actividades sin jefe y sinsuplente. En estos casos, un miembro de la misiónasume provisionalmente el cargo de jefe y actúa ennombre de éste, si así se ha dispuesto. La Comisiónno estudió este problema en 1960 ni sugirió que a esterespecto se aplicasen a las misiones especiales las nor-mas de derecho diplomático relativas al encargado denegocios ad interim 216.

10) Cuando un miembro de la misión es designadoencargado de negocios ad interim, la norma en la prác-tica es que la misión diplomática ordinaria del Estadoque envía notifique el nombramiento de la persona a

quien va a confiarse tal función. Esto se produce amenudo si se retira « tácitamente » al jefe de la misión,si éste abandona súbitamente su puesto (como ocurrecon frecuencia cuando regresa a su país para recibirnuevas instrucciones y permanece en él algún tiempo)o cuando la misión llega a su destino antes que el jefey sin que éste haya dado poderes por escrito al encargadode negocios presunto. La Comisión asimiló esta situacióna la del administrador de la misión y previo que laautorización para esta función puede concederse porel Estado que envía o por el jefe de la misión especial.

11) En la práctica las misiones especiales que desem-peñan funciones complejas tienen designados a algunosmiembros de la misión especial o de su personal paraejecutar válidamente determinados actos en nombrede la misión especial. La Comisión estimó que estapráctica tiene cierta importancia jurídica e incluyó enel artículo la norma correspondiente (párrafo 2 in fine).

12) La Comisión opina que las normas relativas aljefe de la misión especial son aplicables asimismo aldelegado único, llamado « representante » en el texto delartículo 6.

Artículo #. — Notificación

1. El Estado que envía deberá notificar al Estadoreceptor :

a) La composición de la misión especial y de su personal,así como todo cambio ulterior;

b) La llegada y la salida definitiva de los miembrosde la misión y del personal, así como la cesación de susfunciones en la misión;

c) La llegada y la salida definitiva de toda persona queacompañe al jefe o a un miembro de la misión o a unmiembro de su personal;

d) La contratación y el despido de las personas queresidan en el Estado receptor en calidad de miembros de lamisión o en calidad de criados particulares del jefe de lamisión, de un miembro de la misión o de un miembro delpersonal de la misma.

2. Si la misión especial ha comenzado ya sus funciones,las notificaciones previstas en el párrafo anterior podránser hechas por el jefe de la misión especial o por un miembrode la misión o de su personal designado por el jefe de lamisma.

Comentario

1) El artículo 8 se inspira en el párrafo 1 del artículo 10de la Convención de Viena sobre relaciones diplomá-ticas, con las modificaciones que requieren las carac-terísticas propias de las misiones especiales.

2) También en el caso de las misiones especiales seplantea la cuestión de en qué medida está obligado elEstado que envía a notificar la composición de la misiónespecial y la llegada y partida del jefe y de los miembrosde la misma. La Comisión de Derecho Internacionaladoptó ya en 1960 el punto de vista de que, en estesentido, eran válidas para las misiones especiales lasnormas generales sobre notificación relativas a lasmisiones diplomáticas permanentes217.

3) No obstante, en la práctica, la notificación no esidéntica a la que se efectúa en el caso de las misiones

216 Ibid., págs. 111 y 181. El Relator Especial, Sr. Sandstrôm,opinó incluso que esto no concernía a las misiones ad hoc. 217 Ibid., págs. 112 y 182.


diplomáticas permanentes. Para empezar, la notifica-ción de la composición de la misión especial sueleefectuarse en dos fases. La primera es el aviso previo,es decir, el anuncio de la llegada. Este aviso previo sobrela composición de la misión especial debe contenerinformación sumaria acerca de las personas que lleganen misión especial y debe ser remitido en tiempo opor-tuno a fin de que estén informadas las autoridadescompetentes del Estado receptor (así como las perso-nas que, en su nombre, han de mantener los contactos).Este aviso previo puede ser enviado al ministerio derelaciones exteriores del Estado receptor o a su misióndiplomática permanente en el Estado que envía. Lasegunda fase es la notificación que se hace por la víadiplomática ordinaria, es decir, por mediación de lamisión permanente en el Estado receptor (la misiónespecial hace por sí misma en la práctica esta primeranotificación directamente sólo si en el Estado receptorno hay misión permanente del Estado que envía nide un tercer Estado encargado de proteger sus interés).La Comisión no destacó en el texto la existencia deestas dos fases de la notificación. Se limitó únicamentea indicar la obligación que el Estado que envía tiene dehacer la notificación.

4) Por consiguiente, hay en la práctica ciertas reglasparticulares para la notificación de la composición yde la llegada de la misión especial. Nacen de la nece-sidad de informar al Estado receptor en forma dife-rente de la que se emplea para las misiones perma-nentes. La Comisión de Derecho Internacional no hizomención de ello en 1960.

5) En cambio, no suele hacerse una notificación porseparado sobre la partida de la misión especial. Se dapor supuesto que sale del Estado receptor una vez cum-plido su cometido. Pero hay, en cambio, la costumbrede que el jefe y los miembros de la misión especial enel curso de su labor o al finalizar su cometido comu-niquen verbalmente a los representantes del Estadoreceptor con quienes están en contacto, la fecha y lahora de su partida, así como el medio de transporteque se proponen utilizar con tal fin. La Comisión estimóque también en este caso es preciso hacer una notifica-ción por la vía diplomática ordinaria.

6) Una cuestión distinta es la de si el jefe y los miem-bros de la misión especial que permanecen en el terri-torio del Estado receptor una vez concluida su misiónoficial, pero dentro del plazo de validez de su visado,deben notificar la prolongación de su visita. Las opi-niones están divididas sobre este punto y la solucióndepende del régimen general que el Estado receptoraplique a los extranjeros. No obstante, si se produceesta permanencia prolongada, se plantea la cuestión deen qué momento ha de considerarse que la visita oficialse convierte en particular. La cortesía exige que seproceda en esta situación con cierta flexibilidad. LaComisión consideró que no era necesario incluir lasolución de esta cuestión en el texto del artículo.

7) El derecho a contratar localmente personal auxi-liar para las misiones especiales se limita en la prácticaa la contratación de personal auxiliar sin rango diplo-mático ni carácter de expertos, así como de personasque realizan ciertas funciones estrictamente técnicas(por ejemplo, choferes) y personal de servicio doméstico.La norma que se sigue en la práctica es que el Estado

receptor asegure la disponibilidad de tales servicios,de los que depende que la misión especial pueda ejercersus funciones. En 1960 la Comisión de Derecho Inter-nacional se mostró dispuesta a considerar que la posi-bilidad de disponer de tales servicios, debe considerarseparte de los privilegios generales de las misiones especiales.No obstante, el Estado receptor está autorizado a exigirque se le informe sobre la contratación de personalde la localidad por las misiones especiales y, a juiciode la Comisión, estas últimas deben informar con regula-ridad a las autoridades del Estado receptor acerca dela contratación y separación de ese personal, aun cuandotodo contrato de trabajo de este tipo, al igual que lapropia misión especial, haya de ser de duración limitada.

8) Para facilitar y dar más flexibilidad en la prác-tica al acto de la notificación, la propia misión especial,una vez iniciadas sus funciones, efectúa las notifica-ciones directamente sin la mediación obligada de lamisión diplomática permanente. La Comisión estimórazonable esta costumbre y en consecuencia formulóla norma correspondiente en el texto del párrafo 2 delartículo 8.

Artículo 9. — Reglas generalessobre precedencia

1. Salvo acuerdo en contrario, cuando dos o másmisiones especiales se reúnan para llevar a cabo un cometidocomún, la precedencia entre los jefes de las mismas sedeterminará por el orden alfabético de los nombres de losEstados.

2. El orden de precedencia de los miembros y delpersonal de la misión especial se notificará a los órganoscompetentes del Estado receptor.

Comentario

1) La cuestión del rango de los jefes de misionesespeciales sólo se plantea cuando se reúnen variasmisiones especiales, o cuando dos misiones se reúnen enel territorio de un tercer Estado. En la práctica, no seaplican en este aspecto las normas de precedencia entrelos jefes de misiones diplomáticas permanentes. LaComisión juzgó oportuno prescindir, en lo que se refierea la precedencia de los jefes de las misiones especiales,de las disposiciones de la Convención de Viena fundadasen la entrega de las cartas credenciales o en la fechade llegada y en las distintas clases de jefes de las misionespermanentes, instituciones que no tienen correspon-dencia en las misiones especiales.

2) La cuestión del rango no se plantea cuando unamisión especial se reúne con una delegación o un órganodel Estado receptor; en tales casos se aplican, en la prác-tica, normas de cortesía. El órgano o la delegación delEstado receptor rinde honores a la misión especialextranjera, la que, por su parte, rinde homenaje a suhuésped, pero no se trata de un orden de precedenciapropiamente dicho. La Comisión no previo esta situa-ción en el texto de los artículos por estimar que sonsuficientes las reglas de cortesía.

3) La Comisión no creyó oportuno incluir una normade precedencia de los jefes de misiones especiales segúnla clase diplomática a que pertenezcan por razón de sustítulos en virtud de las normas generales sobre lasclases de los jefes de misiones permanentes.


4) Hay que tener en cuenta, en particular, que muchosjefes de misiones especiales carecen de rango diplo-mático y que, a veces, los jefes de misiones especialesson personalidades que están por encima de todo rangodiplomático. Algunos Estados prevén tales casos en suderecho interno y en su práctica, y dan preferencia alos ministros que son miembros del gabinete y a otrosaltos funcionarios.

5) La Comisión quiere destacar que las normas delartículo 9 no son válidas en lo que se refiere a misionesespeciales con funciones ceremoniales o protocolarias.Esta cuestión se regula en el artículo 10.

6) La Comisión estima que el rango de los jefesde misiones especiales debe determinarse sobre la basede las siguientes consideraciones : aunque en el caso dela diplomacia ceremonial ad hoc los jefes de misionesespeciales todavía se agrupan en clases diplomáticas(por ejemplo, embajador especial, enviado especial), lapráctica actual es que no se les asigne ningún títulodiplomático especial. Todos los jefes de misiones espe-ciales representan a sus Estados y son iguales entre síconforme al principio de igualdad de los Estados.

7) La Comisión de Derecho Internacional no abordóeste problema en 1960. No obstante, durante los debatesde la Comisión, en 1960, el Sr. Jiménez de Aréchagaconsideró que la norma sobre las clases de jefes demisión debía aplicarse también a las misiones especiales,sin limitarse a las misiones ceremoniales 218.

8) La práctica seguida en las relaciones entre losEstados desde la constitución de las Naciones Unidasno tiene en cuenta la división de jefes de misiones espe-ciales en clases, según sus rangos respectivos, salvo enel caso de misiones ceremoniales.

9) Hay dos tesis acerca del orden de precedencia delos jefes de misiones especiales. Según la primera, enlas misiones especiales no existe la cuestión del orden,como consecuencia de la norma jurídica del artículo 3del Reglamento de Viena de 19 de marzo de 1815.Dicha disposición estipula que los agentes diplomáticosen misión especial no disfrutan, en tal concepto, deninguna precedencia de rango. G e n e t 5 saca de ellola consecuencia de que la persona encargada de unamisión especial no posee por tal concepto rango especialalguno, aun cuando esa persona tenga carácter diplo-mático. En cambio, Satow 22° sostiene una tesis dife-rente. Aunque los jefes de las misiones especiales nose clasifiquen por el mismo orden que los jefes de lasmisiones diplomáticas permanentes, hay sin embargoun orden según el cual se puede establecer su prece-dencia. Se trata, según Satow, de un orden inter se,basado en el rango que realmente poseen; y si ejercenfunciones idénticas, su precedencia se determina segúnel orden de presentación de las cartas credenciales oplenipotencias.

10) El Sr. A. E. F. Sandstrôm, Relator Especial dela Comisión de Derecho Internacional, en su proyectode 1960221 adoptó la tesis de que, pese a que el Regla-

218 ibid., p á g . 115.219 Raoul Genet, Traité de diplomatie et de droit diplomatique,

Paris , 1931, t omo I, pág . 86.220 Sir Ernest Satow, A Guide to Diplomatie Practice, Londres ,

1957, pág . 4 1 .221 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,

vol. II, pág. 107.

mentó de Viena de 1815 no establecía superioridadalguna de rango por razón de la misión especial, habíasin embargo entre los jefes de las misiones especiales,al menos en las misiones ceremoniales, cierto rangointer se que se determinaba según el orden de presen-tación de las cartas credenciales. No obstante, aunquese manifestó así en la parte preliminar de su informe,en el proyecto de articulado (artículo 10 de la versión Iy artículo 3 de la versión II) se limitó a adoptar la dis-posición negativa de que el jefe de una misión especialno tendrá, por la sola razón de su cargo, ninguna supe-rioridad de categoría.

11) El Sr. Sandstrôm partió de la idea de que elrango se definía por pertenecer a la carrera diplomáticao por la categoría diplomática. Hizo por ello una dis-tinción entre misiones diplomáticas, misiones conside-radas como diplomáticas, y misiones técnicas, que notienen carácter diplomático.

12) En primer lugar, la Comisión sostuvo, en elcurso de su 16.° período de sesiones, que es inexactosuponer que la persona que encabeza una misión espe-cial diplomática de carácter político pertenece necesaria-mente a la carrera diplomática y posee un rango diplo-mático. Tales misiones pueden ser presididas por otraspersonas y, por ello, el criterio basado en el rangodiplomático es muy inseguro. ¿Por qué un alto funcio-nario (por ejemplo, un miembro del gobierno) ha detener necesariamente un rango inferior al de una per-sona con el título de embajador? Ello sería incompatiblehoy con el concepto funcional de la diplomacia. Porotra parte, se estimó que sería erróneo clasificar a losjefes de misiones con rango diplomático según sus títu-los (por ejemplo, embajadores y ministros plenipoten-ciarios). En cualquier caso, son jefes de misiones yrepresentan con idénticos títulos a Estados soberanosa los que se reconoce, de conformidad con la Cartade las Naciones Unidas, el derecho a la igualdad sobe-rana (Artículo 2). Se deduce de ello que la precedenciainter se no puede establecerse conforme al rango diplo-mático, por lo menos en lo que se refiere al aspectojurídico (y sin perjuicio de la cuestión de cortesía haciael jefe de misión especial).

13) En segundo lugar, la Comisión descartó la ideade aplicar principios diferentes a las misiones llamadastécnicas. Estas suelen ser presididas actualmente porun diplomático de carrera y su cometido incluye siem-pre ciertos elementos políticos y representativos.

14) Por otra parte, difícilmente puede establecerse laprecedencia en función del momento de presentación delas cartas credenciales de los jefes de las misiones espe-ciales. En la mayoría de los casos en que se reúnenmisiones especiales, la presunción acorde con la realidades que llegan simultáneamente 222 y es muy rara la pre-sentación individual y ceremonial de cartas credenciales.Por ello, la fecha de presentación pierde en la prácticatoda importancia.

15) La precedencia entre jefes de misiones especiales,limitada como está a sus efectos en las relaciones interse, tiene importancia únicamente cuando se trata deuna reunión multilateral o de contactos entre dos otres Estados, sin contar al Estado receptor. La cuestión

222 Así Jiménez de Aréchaga; véase Anuario de la Comisión deDerecho Internacional, I960, vol. II, pág. 116, párr. 13.

15


de la precedencia no se plantea en las relaciones entrela misión especial y los representantes del Estado recep-tor : por cortesía el país huésped trata a sus invitadoscon toda consideración, y éstos han de corresponderde la misma manera.

16) La Comisión opina que, por un lado, el cambiodel concepto de la diplomacia, especialmente el aban-dono de la teoría de su carácter exclusivamente repre-sentativo, así como la adopción de la teoría funcio-nal 22S, y, por otro lado, la aceptación del principio deigualdad soberana de los Estados, se han traducido enuna transformación total de las normas jurídicas rela-tivas a la precedencia de los jefes de misiones especiales.Han dejado de ser aplicables los principios del Regla-mento de Viena (1815). No puede representar un principiogeneral la analogía con las normas sobre precedenciaaplicables a las misiones permanentes. Por esta razón,se adopta cada vez más un criterio automático para deter-minar la precedencia de los jefes de misiones especiales;tal criterio consiste en clasificar a los delegados y a lasdelegaciones siguiendo el orden alfabético de los nom-bres de los Estados participantes. Dadas las diferenciaslingüísticas en la denominación de los Estados, se sueletambién prever el idioma que ha de emplearse para talclasificación224. Este es el único medio que permite señalarun orden en sustitución del basado en el rango y que, almismo tiempo, asegura la aplicación de las normasrelativas a la igualdad soberana de los Estados225.

17) La Comisión de Derecho Internacional no exa-minó la cuestión de la precedencia en el seno de unamisión especial. Estima que cada Estado debe deter-minar por sí mismo el orden de precedencia interno delos miembros de la misión especial, que es una cuestiónque sólo tiene carácter protocolario, y que el jefe dela misión especial comunica al Estado receptor el ordende precedencia directamente o a través de la misióndiplomática permanente. Esta norma se enuncia en elpárrafo 2 del artículo 9.

18) La Comisión cree también que no hay normasjurídicas universales para determinar el orden de pre-cedencia entre los miembros de las diferentes misionesespeciales, entre ellos y los miembros de las misionesdiplomáticas permanentes, o entre ellos y los funciona-rios administrativos del Estado receptor.

19) Ocurre con frecuencia que las misiones espe-ciales se reúnan en el territorio de un tercer Estado,sin que este Estado tome parte en sus actividades. Ental caso, conviene al Estado receptor que se determineel orden de precedencia de los jefes de misiones espe-ciales, o más bien de las misiones mismas, para nocorrer el peligro en su calidad de país huésped de favorecer

223 El párrafo 4 del preámbulo y el artículo 3 de la Convenciónde Viena sobre relaciones diplomáticas confirman la acumulacióndel carácter funcional y del carácter representativo.

224 Sandstrom recogió también este criterio en su proyecto, altratar de la participación de la diplomacia ad hoc en congresosy conferencias (artículo 6 del título II).

225 A fin de armonizar aún más la práctica con el principio dela igualdad, se suele proceder ahora a sorteos : la letra inicial delnombre del Estado así escogido señala al comienzo del ordenalfabético ad hoc. En las reuniones de las Naciones Unidas uorganizadas por éstas, al inaugurarse el período de sesiones se efectúaun sorteo para asignar los escaños a los Estados participantes mien-tras dure el período de sesiones; también hay sorteos cada vez quese procede a votación nominal.

a una de ellas o de basarse en criterios subjetivos en ladeterminación de su procedencia.

20) Es necesario hacer un breve comentario acercade la cuestión del orden alfabético de los nombres delos Estados como criterio para determinar el ordende precedencia de las misiones especiales. Actualmente,en las Naciones Unidas y en todos los organismos espe-cializados, es norma seguir un criterio conforme con elprincipio de la igualdad soberana de los Estados. LaComisión, aunque estima que éste es el criterio máscorriente, admite que no se observe estrictamente enel sentido de exigir el orden alfabético de un idiomaabsolutamente determinado, como, por ejemplo, elinglés. Ciertos expertos han señalado la posibilidad deutilizar, según el mismo criterio, el orden alfabéticode los nombres de los Estados empleado en la listadiplomática oficial del protocolo del Estado receptor.Lo importante es mantener un criterio objetivo de con-formidad con el principio de la igualdad soberana delos Estados. Por esta razón, la Comisión no ha pasadodel principio del orden alfabético de los nombres delos Estados. Los miembros de la Comisión sostuvieronopiniones distintas sobre la cuestión de determinar si elorden adoptado debía ser el que se utiliza en las NacionesUnidas o el orden del protocolo del Estado receptor.

21) La Comisión estima que cuanto se dice en esteartículo sobre los jefes de misiones especiales es válidotambién para los representantes únicos.

Artículo 10. — Precedenciaentre las misiones especiales ceremoniales

y protocolarias

La precedencia entre dos o más misiones especiales quese encuentren con ocasión de una ceremonia o un actoprotocolario se regirá por el protocolo en vigor en el Estadoreceptor.

Comentario

1) La Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas se limita a las disposiciones referentes a lasmisiones diplomáticas permanentes y no tiene en cuentani las misiones especiales ni las misiones diplomáticasceremoniales y protocolarias que se mantuvieron en lapráctica incluso después del establecimiento de ladiplomacia residente de carácter permanente, y quesubsisten hasta la fecha.

2) La Comisión comprobó que las normas referentesa las misiones especiales ceremoniales y protocolariasno son las mismas en todos los Estados. Se trata de sihay que proceder a una selección de las diversas cos-tumbres o bien aceptar la norma umversalmente seguidaen la práctica de que el Estado receptor es competentepara resolver las cuestiones de precedencia entre lasmisiones especiales que se reúnen en su territorio conmotivo de una ceremonia o de una manifestación pro-tocolaria. La Comisión se inclinó por la segunda solución.

3) Entre las diversas costumbres seguidas, se puedencitar :

a) Los representantes de los Estados suelen ostentaren tales ocasiones semejantes el título de embajadoresextraordinarios especiales. Incluso se da título de embaja-dor ad hoc al embajador acreditado con carácter per-manente a quien su país encarga la representación en


una ocasión solemne. Se considera esto como normade cortesía internacional.

b) Según una interpretación constante del artículo 3del Reglamento de Viena de 1815, se considera que,incluso en lo que se refiere a estos embajadores, esválida la regla prior tempore, según el momento depresentación de las cartas credenciales expedidas parala ocasión ad hoc. No obstante, se ha observado quees casi imposible la aplicación de esta norma. Un ejem-plo de ello es lo ocurrido en los funerales del Rey Jorge VIde Gran Bretaña. Por falta de tiempo, varias misionesespeciales no pudieron presentar a la nueva Reina suscartas credenciales o copias de estilo antes de los funerales.Además, varias misiones llegaron simultáneamente aLondres, lo cual hizo inaplicable la norma de prece-dencia según el momento de llegada. Por ello, se hasostenido que sería preferible optar por otro criterio,más objetivo y más afín al principio de la igualdadsoberana de los Estados, conservando sin embargo ladivisión en clases de los jefes de misiones especiales.

c) Una práctica cada vez más frecuente es la de enviarpara ocasiones solemnes delegados especiales de rangojerárquico superior al de embajador. Ciertos paísesconsideran que darles el título de embajador ad hocequivaldría a restarles categoría, ya que cada vez sereconoce más que los jefes de gobierno y los ministrosestán por encima de todos los funcionarios, incluidoslos embajadores. En la práctica, las leyes internas dediversos países conceden a esas personalidades prece-dencia absoluta sobre los diplomáticos.

d) Sin embargo, también se envía como embajadoresespeciales ad hoc a personas que no pertenecen a losgrupos mencionados en el apartado a) anterior y a lasque no se conceden títulos diplomáticos porque no losdesean. Se trata con frecuencia de personalidades emi-nentes, conocidas por sus propios méritos. En la prác-tica, existe alguna incertidumbre en cuanto a la regla-mentación de su situación. Hay una objeción contrala exigencia de que se reconozca también a esas personali-dades la precedencia respecto de los embajadores ad hoc.Los argumentos en favor de esta opinión se basan,según algunos pareceres acertadamente, en el hecho deque si el Estado que envía un emisario de este géneroquisiera que se diese precedencia al jefe de la misiónespecial y a él mismo, debería nombrarle embajadorad hoc. Cualquier pérdida de precedencia debe atribuirseal Estado que envía.

e) En tales casos, la función diplomática del jefe dela misión especial se determina ad hoc, independiente-mente de lo que se llama rango diplomático efectivo.Se da a menudo el título de embajador ad hoc, especial-mente en tales ocasiones, a personas que no pertenecena la carrera diplomática, o a jefes de misiones perma-nentes de segunda clase. Este hecho debe mencionarseexpresamente en las cartas credenciales especiales parael desempeño de la función protocolaria o ceremonial.

/ ) La expedición de cartas credenciales especialespara una función concreta de este género es prácticausual. Deben ser expedidas en buena y debida formacomo las de los embajadores permanentes, pero difierende éstas en su tenor, ya que el cometido de la misiónse limita estrictamente a la función ceremonial o proto-colaria de que se trata. La expedición de tales cartascredenciales se considera como un acto de cortesíainternacional, por lo que se espera que los jefes de las

misiones diplomáticas permanentes sean también titu-lares de esas credenciales especiales.

g) Plantea grandes dificultades el carácter inciertode las normas de derecho relativas al rango relativodel jefe de una misión especial con funciones cere-moniales y protocolarias y el jefe de la misión ordinariadel mismo Estado acreditada ante el gobierno del paísdonde tiene lugar el acto solemne. Las instruccionesdel procotocolo de la Corte de San Jaime, relativas a lasceremonias solemnes, conceden preferencia a los jefesde misiones especiales, en tanto que los jefes de lasmisiones diplomáticas ordinarias ocupan el rangoinmediatamente inferior, a menos que actúen con esedoble carácter en la ocasión determinada de que setrata. Esta solución resulta correcta y obedece a lanaturaleza misma de la función, ya que de otra formael envío de una misión especial carecería de todo sentido.

h) No se conoce con certeza la situación exacta delos miembros de una misión especial de carácter cere-monial o protocolario cuando esos miembros sondesignados como iguales en cartas credenciales colectivaspara el desempeño de la función ceremonial o proto-colaria de que se trata. Sin embargo, como se indica enel párrafo 4) del comentario al artículo 7, la prácticano es uniforme.

4) Aunque la Comisión decidió por unanimidadaceptar la norma del artículo 10, algunos de sus miem-bros pidieron que se incluyera asimismo en este informe,a título informativo, el texto inicial del artículo 9 ela-borado por el Relator Especial226, que es el siguiente :

« 1. Cuando dos o más misiones especiales seencuentren con ocasión de un acto protocolario o cere-monial (por ejemplo, una boda, un bautizo, unacoronación, la toma de posesión del jefe de un Estado,unos funerales, etc.), la precedencia entre los jefesde esas misiones se determinará según la clase aque pertenezca cada jefe de misión especial en virtudde su título diplomático y, dentro de la misma clase,según el orden alfabético de los nombres de los Estados.

2. Los jefes de Estado, los miembros de familiasreinantes, los presidentes de Consejo y los ministrosque sean miembros del gobierno representan clasesespeciales que tendrán precedencia sobre la clase deembajadores.

3. Los jefes de misiones especiales que no poseanel rango diplomático de embajador o de ministro ple-nipotenciario y que no pertenezcan a los grupos men-cionados en el párrafo 2 del presente artículo cons-tituirán, independientemente de las funciones quedesempeñen, un grupo especial que seguirá inme-diatamente al de los jefes de misiones especiales quetengan el rango de ministro plenipotenciario.

4. El título diplomático empleado para determinarla precedencia, a los efectos del presente artículo,excepción hecha de las personas mencionadas en elpárrafo 2, será el que se indique en las cartas cre-denciales expedidas para el desempeño de la funciónceremonial o protocolaria.

5. Los jefes de las misiones diplomáticas ordi-narias no se considerarán jefes de misiones especialespara las funciones ceremoniales o protocolarias, salvo

226 Vide supra, pág. 95, artículo 9.


que hayan presentado cartas credenciales expedidasespecialmente para este fin particular.

6. El rango del personal de las misiones especialesceremoniales o protocolarias se determinará conformeal rango de los jefes de misión.

7. Cuando asistan a los actos relacionados con sufunción protocolaria o ceremonial, los jefes de misionesespeciales tendrán precedencia sobre los jefes demisiones diplomáticas ordinarias. »

El texto fue comunicado a la Comisión, pero ésta nolo examinó en detalle ya que optó en principio por unaplazamiento de la cuestión, sin ocuparse en ella a fondo.

Artículo 11. — Comienzo de las funcionesde una misión especial

Las funciones de una misión especial comienzan desdela entrada en contacto oficial con los órganos competentesdel Estado receptor. El comienzo de las funciones nodepende de una presentación de la misión especial por lamisión diplomática regular, ni de la entrega de cartascredenciales o de plenipotencias.

Comentario

1) En la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas no figuran disposiciones expresas sobre elcomienzo de las funciones de la misión diplomáticapermanente.

2) Por lo que respecta al comienzo de las funcionesde las misiones especiales, la Comisión de DerechoInternacional adoptó el criterio de que no se aplicabanen este caso las normas válidas para las misiones diplo-máticas permanentes227.

3) Se señaló que en la práctica hay usos especialesa este respecto. La misión especial, que ha sido objetode notificación y asentimiento previos, entra en funcionestan pronto como llega al territorio del Estado receptor,salvo que llegue demasiado pronto, lo cual dependede las circunstancias y de la noción de lo que constituyeun intervalo razonable. Cuando no haya aviso previo,se considera que las funciones comienzan en el momentoen que se establece la comunicación con los órganosdel Estado receptor. Por otra parte, no se exige a lasmisiones especiales que comiencen sus funciones cuandose entregan las copias de las cartas credenciales o delas plenipotencias, aunque esto se tiene en cuenta enel caso de los embajadores ad hoc. Actualmente losjefes de las misiones especiales en general, aunque hayande tener plenipotencias, no exhiben anticipadamente eloriginal ni la copia más que cuando se hace necesariodemostrar que están autorizados a contraer obligacionesen nombre del Estado que envía. Así pues, existe unadiferencia de naturaleza jurídica respecto de los jefesde las misiones permanentes, en cuanto a la determina-ción del momento en que comienzan las funciones.

4) En casi todas las instrucciones de los Estadosrelativas al ejercicio de las funciones relacionadas conel protocolo diplomático, se encuentran más normassobre la forma de acoger a una misión ceremonial ad hoca su llegada y de acompañarla a su salida, que sobresu recepción, que consiste en una audiencia con el

227 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1960,vol. II, págs. 115 y 182.

ministro de relaciones exteriores para hacer la presenta-ción de la misión o entregar las cartas credenciales ocopias de estilo de las cartas credenciales. Existen aúnmenos normas sobre la audiencia que concede el jefedel Estado para la presentación de las cartas creden-ciales. Aun en el caso del jefe de la misión especial quellega provisto de cartas credenciales especiales dirigidasal jefe del Estado, la práctica es entregarlas más expedi-tivamente, es decir, por conducto del jefe de protocolo,y la misión entra en funciones inmediatamente. Comoejemplo de este uso se cita el caso de una misión especialenviada para presentar el pésame de su propio jefede Estado al jefe de Estado de otro país con ocasióndel fallecimiento de su predecesor o de un miembrode la familia real. En caso semejante, la occasion parecepoco oportuna para recepciones formales y, por lodemás, no suele haber tiempo para ello. No obstante, setrata a las misiones de especial importancia, tanto asu llegada como a su partida, según las normas generalesdel protocolo.

5) La comunicación entre las misiones especialesencargadas de llevar a cabo negociaciones políticas tam-bién se efectúa, por lo general, inmediatamente despuésde la llamada visita de protocolo al funcionario com-petente con el cual han de negociar.

6) Por lo que respecta a las misiones especiales en-cargadas de entablar negociaciones técnicas, no suelehaber ni recepción ceremonial ni presentación solemnede las plenipotencias. No obstante, es costumbre haceruna visita de presentación, o de primera comunicaciónsi las partes ya se conocen. Incluso está desapareciendola costumbre de que el jefe de la misión especial vayaacompañado, en esa primera visita, por el jefe de lamisión diplomática permanente acreditada ante el Estadoreceptor o por algún miembro de esta misión si el jefede la misión especial o quien ha de recibirlo tienenrango inferior al del jefe de la misión permanente. Peroen la práctica esta formalidad de presentación está apunto de desaparecer y la Comisión no la consideraindispensable.

7) Cabe señalar que hay una diferencia esencialentre la recepción del jefe de la misión especial y lapresentación de sus cartas credenciales o plenipotencias,por una parte, y la recepción de los jefes de misionespermanentes y la presentación de sus credenciales, porla otra. Esta diferencia se refiere, en primer lugar, a lapersona de la cual emanan las plenipotencias cuando nose trata de un embajador especial o de una misiónprotocolaria ad hoc. El embajador especial y el jefe deuna misión protocolaria ad hoc reciben sus cartas cre-denciales del jefe del Estado, al igual que los jefes delas misiones diplomáticas permanentes de primera ysegunda clase, y esas credenciales están dirigidas al jefedel Estado receptor. Tal procedimiento no se aplicasiempre a otras misiones especiales. Según una cos-tumbre establecida recientemente por analogía con lasnormas relativas a la regularidad de las credenciales enlas Naciones Unidas, las credenciales pueden ser extendidaspor el jefe del Estado, el jefe de gobierno o incluso,el ministro de relaciones exteriores, independientementedel rango del delegado o del jefe de la misión especial.

8) Esta diferencia se manifiesta, además, en el hechode que las cartas credenciales del jefe de la misióndiplomática permanente van siempre a su nombre, cosaque no ocurre en todos los casos con las misiones espe-


dales. En este último caso, aunque se trate de una misiónceremonial, las cartas credenciales pueden ser tambiéncolectivas, en el sentido de que no solamente el jefe,sino también otros miembros de la misión, son designa-dos para ejercer ciertas funciones (situación que nose da en las misiones permanentes, en las que no seacredita colectivamente). Las plenipotencias puedenser individuales, colectivas o suplementarias (poderesválidos solamente para el jefe, o que estipulen que lasdeclaraciones en nombre del Estado habrán de serhechas por el jefe, por determinados miembros de lamisión o por una o varias personas designadas en lasplenipotencias, independientemente de su posición en lamisión). Últimamente se ha hecho cada vez más fre-cuente dotar a las misiones especiales con plenipotenciascolectivas suplementarias para el jefe o un miembrodeterminado de la misión. Es una solución práctica (enel caso de que el jefe de la misión se vea imposibilitadodel principio al fin para asistir a las negociaciones).

9) En la práctica, se considera que los miembrosde la misión especial y su personal entran en funcionesal mismo tiempo que el jefe de la misión a condiciónde que hayan llegado juntos para el comienzo de lasactividades de la misión. Si llegan posteriormente, seconsidera que sus funciones comienzan el día de sullegada, debidamente notificada al Estado receptor.

10) Resulta cada vez más raro que se dispense unaacogida protocolaria a las misiones especiales cuandollegan a su destino, es decir al lugar donde van a llevarsea cabo las negociaciones. No obstante, se observanestrictamente las normas relativas a la recepción cuandose trata de misiones políticas importantes; pero éste esun hecho que sólo tiene importancia desde el punto devista de la etiqueta protocolaria y no tiene ningunatrascendencia jurídica.

11) Se considera que los miembros de las misionesdiplomáticas permanentes que integran una misiónespecial conservan su calidad de diplomáticos perma-nentes, pese a sus actividades en esa misión especial, porlo que el problema de su entrada en funciones en talmisión es de interés secundario.

12) En la práctica, los Estados se quejan de que elEstado receptor establece distinciones en lo que serefiere a la recepción y entrada en funciones de lasmisiones especiales, incluso cuando se trata de misionesespeciales del mismo tipo. La Comisión opina que estadistinción es contraria a los principios generales de lasrelaciones internacionales. Estima que en este caso sedebe también aplicar el principio de la no discriminacióny pide a los gobiernos que le comuniquen si creen quese debe incluir en el artículo una norma al respecto. Lasrazones que han llevado a la Comisión a abstenerse deformular una disposición sobre este asunto son que, amenudo, las distinciones en el trato obedecen a la mayoro menor cordialidad en las relaciones entre los Estados.

Artículo 12. — Fin de las funcionesde una misión especial

Las funciones de una misión especial terminarán,inter alia, cuando :

a) venza el plazo señalado para la actuación de lamisión especial;

b) la misión baya relizado el cometido que se le haconfiado;

c) el Estado que envía notifique la retirada de la misiónespecial; y

d) el Estado receptor notifique que considera terminadala misión.

Comentario

1) La Convención de Viena sobre relaciones diplo-máticas no contiene normas que regulen directamenteel fin de las funciones de las misiones diplomáticas per-manentes. Se limita a una disposición relativa al términode las funciones del agente diplomático (artículo 43)y otra relativa a la ruptura de relaciones diplomáticas oa la retirada de la misión (artículo 45).

2) La Comisión de Derecho Internacional, durantesus deliberaciones de 1960 228, aceptó la opinión de quela misión especial llega a su fin por las mismas causasque ponen fin a las funciones de los agentes diplomáticosde las misiones permanentes. No obstante, añadió comocausa propia del término de las funciones de la misiónespecial el hecho de que ésta cumpliera el cometido quese le había encomendado 229.

3) La Comisión siguió la opinión de la mayoría de losautores de entender que el cometido de una misiónespecial enviada a un acto protocolario o ceremonialqueda cumplido cuando termine la ceremonia o el actoprotocolario.

4) En la primera propuesta que en su calidad deRelator Especial de la Comisión hizo en 1960 el Sr.Sandstrôm, expresó la opinión de que también conveníaconsiderar terminadas las funciones cuando se inte-rrumpieran las negociaciones que hubiesen motivado lamisión especial. La reanudación de las negociaciones seconsideraría en este caso como la entrada en funcionesde una nueva misión especial. Algunos autores siguen elmismo criterio y estiman que en tal caso no es necesarioque la misión especial sea retirada formalmente. LaComisión estima fundado el argumento de que cesaprácticamente el funcionamiento de la misión especialpor la interrupción o la suspensión sine die de las nego-ciaciones o el ejercicio de los demás trabajos. Sin embargo,la Comisión juzgó más conveniente que sean el Estadoque envía y el Estado receptor los que decidan si estimannecesario en tales casos poner fin a la misión especial,de conformidad con las disposiciones de los apartados c)y d) del artículo 12.

Artículo 13. — Sede de la misión especial

1. Salvo previo acuerdo, la misión especial tendrásu sede en la localidad propuesta por el Estado receptory aceptada por el Estado que envía.

2. La misión especial podrá tener varias sedes cuandopara cumplir su cometido tuviere que desplazarse, ocuando dicho cometido hubiere de ser llevado a cabo pordiversas secciones o grupos.

Comentario

1) La disposición del artículo 13 no es idéntica a ladisposición de la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas (artículo 12). En primer lugar, las misiones

228 Ibid., pág . 182.229 Esta adición fue propuesta por el Sr. Jiménez de Aréchaga;

véase Ibid., pág. 114.


permanentes deben tener su sede en la localidad donderadique el gobierno. La misión permanente está vin-culada a la capital del Estado receptor, en tanto quela misión especial se envía preferentemente a la locali-dad en donde ha de desempeñar su cometido. Es excep-cional que la misión permanente establezca oficinas enotra localidad; por lo contrario, es muy frecuente quela misión especial se vea obligada por la misma índolede su cometido a viajar y a desempeñar sus funcionessimultáneamente por conducto de diversos grupos osecciones. Cada uno de estos grupos o secciones debetener su propia sede.

2) La doctrina ha tratado muy poco esta cuestióny en 1960 la Comisión no juzgó necesario examinarla.Partió de la idea de que las normas aplicables en estepunto a las misiones permanentes no eran oportunas enel caso de las misiones especiales y que éstas no necesi-taban normas especiales. No obstante, algunos miembrosde la Comisión no se mostraron convencidos, señalandoque la falta de normas al respecto podría motivar quelas misiones especiales reclamasen el derecho a elegirlibremente su domicilio y « a abrir oficinas en cualquierlugar del territorio del Estado recibiente » 230.

3) En la práctica, las misiones especiales perma-necen, por regla general, en el lugar designado de mutuoacuerdo por el Estado que envía y el Estado receptor,acuerdo que, en la mayoría de los casos, no se estableceformalmente. Por ese acuerdo la misión especial establecepor lo común sus oficinas cerca de la localidad en quedebe cumplir su cometido. Si se trata de la capital delEstado receptor y existen relaciones diplomáticas nor-males entre los dos Estados, las oficinas de las misionesespeciales suelen estar situadas en la residencia de lamisión diplomática permanente del Estado que envía,que es su dirección oficial a los efectos de las comuni-caciones, salvo notificación en contrario. Pero incluso eneste caso la misión especial puede tener sede distintade la residencia de la misión diplomática permanente.

4) Es muy raro que en la práctica no se decida poracuerdo previo la sede de la misión especial. En el casoexcepcional de que la sede de la misión especial no seestablezca de antemano por acuerdo entre los Estadosinteresados, el uso es que el Estado receptor propongala localidad adecuada para sede de la misión especial,habida cuenta de todas las circunstancias inherentes albuen funcionamiento de la misión especial. Existendistintas opiniones en cuanto a la obligación que puedatener el Estado que envía de aceptar esa elección delEstado receptor. Se afirma que tal exigencia por partedel Estado receptor es incompatible con el principio dela Carta de las Naciones Unidas sobre la igualdad soberanade los Estados. La Comisión ha propuesto una fórmulade transacción : el Estado receptor tiene el derecho deproponer la localidad, pero esa propuesta debe ser acep-tada por el Estado que envía. Esta fórmula ofrece incon-venientes en caso de que la propuesta no sea aceptada.La Comisión ha dejado pendiente la solución de estacuestión.

5) La Comisión no estudió detalladamente una regla-mentación para determinar la diferencia entre la sedeprincipal y las demás sedes, cuando el cometido de lamisión especial requiere que ésta tenga varias sedes.

En la práctica difieren las soluciones. Se sostuvo enla Comisión, como solución, que la sede principal seencuentra en la localidad en donde radique el minis-terio de relaciones exteriores del Estado receptor oen otra localidad elegida por mutuo acuerdo, y quelas demás sedes se determinan de manera que facilitenel cumplimiento del cometido de las secciones o gruposde la misión especial. Sin embargo, la Comisión prefirióconfiar a las partes interesadas la tarea de regular estacuestión mediante acuerdo.

Artículo 14. — Nacionalidad del jefe y de losmiembros de la misión especia lo de losmiembros de su personal

1. El jefe, los miembros de la misión especial y losmiembros de su personal habrán de tener, en principio,la nacionalidad del Estado que envía.

2. Los nacionales del Estado receptor no podrán formarparte de la misión especial sin el consentimiento de dichoEstado, que podrá revocarlo en cualquier momento.

3. El Estado receptor podrá reservarse el derecho previstoen el párrafo 2, respecto de los nacionales de un tercerEstado que no sean al mismo tiempo nacionales del Estadoque envía.

Comentario

1) El artículo 14 corresponde al artículo 8 de laConvención de Viena sobre relaciones diplomáticas.

2) La Comisión de Derecho Internacional no creyónecesario pronunciarse en 1960 acerca de la cuestiónde saber si las normas relativas a la nacionalidad delos agentes diplomáticos de las misiones permanentesdeben aplicarse también a las misiones especiales. Esmás, consideró que el artículo 7 de su proyecto de1958, relativo a ese extremo, no se aplicaba directa-mente a las misiones especiales 231.

3) La doctrina, por el contrario, no considera imposibleque un país pueda admitir a sus nacionales como miem-bros de misiones especiales de otros países, aunquesubraya que este problema ha sido tratado de modosdiversos según los países y las épocas 232.

4) La Comisión opina que no existe ningún argu-mento contra la admisión de nacionales del Estadoreceptor como diplomáticos ad hoc de otro país, peroque ello depende del consentimiento del Estado receptor.

5) Aparte de la cuestión de si un nacional de unEstado puede ejercer funciones de diplomático ad hocde otro Estado, se plantea el problema de si el diplo-mático ad hoc ha de poseer también la nacionalidaddel Estado en cuyo nombre cumple su misión. En 1960la Comisión de Derecho Internacional no se manifestótampoco al respecto. La práctica reciente muestra quelos nacionales de terceros Estados, e incluso los apa-tridas, pueden actuar como diplomáticos ad hoc de unEstado. Algunos miembros de la Comisión estimanque esa práctica no es deseable. Sin embargo, existenrazones objetivas que obligan a recurrir a este métodoexpeditivo y la única condición es que el Estado receptor

230 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960,vol. II, págs. 115 y 182.

231 Ibid., pág . 182.232 Sir Ernest Satow, A Guide to Diplomatic Practice, 4.a edición,

Londres, 1957, págs. 138 a 141.

Iuforme de la Comisión a la Asamblea general 219

dé su consentimiento para que se reconozca a esaspersonas como diplomáticos ad hoc.

6) La Comisión no ha mencionado específicamenteen el texto del artículo la posibilidad de que un jefeo un miembro de la misión especial o de su personaltenga doble nacionalidad. Cree que cuando una personaposee dos nacionalidades y una de ellas es la del Estadoreceptor, éste tiene derecho, según las normas sobrenacionalidad actualmente reconocidas en derecho inter-nacional y la práctica de ciertos países, a considerarque, de conformidad con la teoría de las calificaciones,tal persona es exclusivamente nacional suyo. En lamayoría de los Estados la idea que todavía predominaes que la nacionalidad del Estado receptor excluyecualquier otra nacionalidad y no se acepta la tesis deque la nacionalidad extranjera efectiva excluye la naciona-lidad nominal del Estado receptor. El caso de unapersona con más de una nacionalidad extranjera carecede importancia jurídica, ya que queda incluido en elpárrafo 3 del presente artículo.

7) La Comisión tampoco examinó la cuestión desi las personas que tienen el estatuto de refugiados yno son naturales del Estado receptor pueden ser desig-nadas, sin la aprobación especial de éste, como jefeso miembros de la misión especial o de su personal.

8) Por lo que respecta a los nacionales del Estadoreceptor contratados localmente por la misión especialcomo personal auxiliar y a las personas con domiciliopermanente en el territorio del Estado receptor, elRelator Especial creyó que no se les deben aplicar lasnormas del presente artículo, sino más bien el régimenvigente al respecto según el derecho interno del Estadoreceptor. La Comisión no creyó necesario formular unanorma especial sobre esta materia.

9) La Comisión tampoco se pronunció en cuantoal extremo de si los extranjeros y los apatridas quetienen domicilio permanente en el territorio del Estadoreceptor deben ser asimilados a este respecto a losnacionales del Estado receptor.

Artículo 15. — Derecho de la misión especiala usar la bandera y el escudo de su Estado

La misión especial tendrá derecho a colocar la banderay el escudo del Estado que envía en los locales de la misión,en la residencia del jefe de la misma y en los medios detransporte de la misión.

Comentario

1) La redacción del artículo 15 se ajusta a la delartículo 20 de la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas.

2) La Comisión se reserva el derecho a determinarcon posterioridad el lugar que debe ocupar el artículo 15,ya sea en la parte general del proyecto, ya sea en laparte especial dedicada a las facilidades, los privilegiosy las inmunidades.

3) La Comisión de Derecho Internacional reconocióya en 1960 a las misiones especiales el derecho a usarla bandera nacional del Estado que envía en las mismascondiciones que la misión diplomática permanente 233.

En la práctica, las condiciones no son idénticas, perohay sin embargo algunos casos en que ello es posible.El Relator Especial de la Comisión, Sr. Sandstrôm,citó el caso de que se enarbole la bandera en el auto-móvil del jefe de la misión ceremonial. El Sr. Jiménezde Aréchaga opinó, durante las deliberaciones de laComisión en 1960, que las misiones especiales (engeneral y no solamente las de carácter ceremonial)tienen derecho a usar tales emblemas en las ocasionessolemnes en que su uso es más oportuno 234.

4) La práctica actual se basa en un criterio que es,a la vez, más amplio y más restringido. Es más amplioporque ese derecho no se restringe a las misiones cere-moniales sino que depende de circunstancias generales(por ejemplo, misiones especiales de carácter técnicoque circulen por una zona fronteriza o misiones espe-ciales de todo tipo en ciertas ocasiones solemnes). Esmás restringido porque este uso se limita de hechoactualmente a las manifestaciones más solemnes ycuando la misión estima que las circunstancias lo exi-gen. Tal práctica, sin embargo, se mantiene dentro delímites razonables, y se tiende hacia la restricción.

5) Todas las normas aplicables al uso de la ban-dera nacional son válidas también, según la prácticay según la opinión de la Comisión de Derecho Interna-cional, en lo que se refiere al escudo del Estado.

6) Algunos Estados receptores afirman en la prác-tica que tienen derecho a exigir que la bandera delEstado que envía se enarbole en todos los medios detransporte que utilice la misión especial para viajarpor una zona determinada. Esta pretensión se justi-fica afirmando que las medidas de protección de la misiónespecial misma se verán facilitadas si existe un signoexterno que llame la atención de los órganos del Estadoreceptor, sobre todo en las zonas fronterizas de seguridado militares, o en circunstancias especiales. AlgunosEstados, sin embargo, impugnan esta práctica que conharta frecuencia crea dificultades y expone a las misionesespeciales a discriminación. La Comisión opina queesta práctica no está universalmente reconocida y porello no incluyó una norma al respecto en el texto delartículo 15.

Artículo 16. — Actividadesde las misiones especiales

en el territorio de un tercer Estado

1. Las misiones especiales no podrán cumplir su cometidoen el territorio de un tercer Estado sin el consentimientode éste.

2. El tercer Estado podrá establecer condiciones quehabrán de ser observadas por los Estados que envían.

Comentario

1) En la Convención de Viena sobre relacionesdiplomáticas no figura ninguna norma al respecto.Sin embargo, el artículo 7 de la Convención de Vienasobre relaciones consulares de 1963 prevé que unaoficina consular establecida en un Estado no puede asu-mir el ejercicio de funciones consulares en otro Estadosi este último se opone a ello.

233 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, I960,vol. II, págs. 109 y 182. 234 Ibid.,pág. 116.


A menudo, las misiones especiales de diversos Esta-dos se reúnen y llevan a cabo sus actividades en elterritorio de un tercer Estado. Se trata de una prácticamuy antigua, sobre todo si las misiones especiales quese reúnen pertenecen a Estados que se encuentran enconflicto armado. En 1960, la Comisión de DerechoInternacional no tomó en consideración esta hipótesis.La doctrina tampoco le ha prestado gran atención, perociertos autores la mencionan, particularmente cuandolos contactos tienen lugar por conducto de ese tercerEstado. Independientemente de que éste ofrezca sumediación o buenos oficios, la cortesía exige induda-blemente que se le informe y tiene derecho a oponersea que se celebren tales reuniones en su territorio.

3) Así pues, los Estados interesados no tienen derechoa utilizar arbitrariamente el territorio de un tercerEstado para las reuniones de sus misiones especialessi ello va en contra de los deseos de ese Estado. Noobstante, si el tercer Estado ha sido debidamente infor-mado y no expresa ninguna objeción (no es necesarioque dé su consentimiento formal), tiene el deber detratar con todo género de consideraciones a las misionesespeciales, asegurarles las condiciones necesarias parallevar a cabo sus actividades y brindarles todas lasfacilidades; a su vez, las partes deben abstenerse detodo acto que pueda ir en detrimento de los interesesdel tercer Estado en cuyo territorio las misiones espe-ciales desarrollan sus actividades.

4) En la práctica, la aprobación previa del tercerEstado se reduce frecuentemente a darse por enteradode la notificación (que incluso a veces se hace verbal-mente) del propósito de enviar una misión especial asu territorio. Si el tercer Estado no hace objeción algunaa esa notificación y permite la llegada de la misiónespecial a su territorio, se considera que ha dado suconsentimiento.

5) La Comisión consideró correcta la práctica deciertos Estados — por ejemplo, la seguida por Suizadurante la guerra — de imponer determinadas condi-ciones que tienen obligación de observar las partes queenvían misiones especiales. Esa obligación es indepen-diente de toda apreciación objetiva de que las activi-dades de las misiones especiales perjudiquen los inte-reses del tercer Estado en cuyo territorio se llevan acabo esas actividades.

6) En la práctica interesa determinar si el tercerEstado debe no sólo comportarse correcta e impar-cialmente para con los Estados cuyas misiones se reúnenen su territorio, dándoles un trato igual, sino tambiénrespectar cualesquiera declaraciones que haya formuladoal dar su consentimiento previo. Más aún : como estaaprobación puede darse implícitamente, debe considerarseque el tercer Estado, al tomar nota sin objeción de unapetición para utilizar su territorio, queda obligado,según la teoría de los actos jurídicos unilaterales enderecho internacional, por la petición de las partes,a menos que haya expresado ciertas reservas.

7) Las relaciones entre una misión especial de unEstado y la misión diplomática permanente de otroEstado acreditada ante el Estado receptor deben serobjeto del mismo régimen que las relaciones y activi-dades de las misiones especiales en el territorio de untercer Estado. Estas relaciones son frecuentes y lasmencionan los tratadistas como medio excepcional de

comunicación diplomática. Permiten el contacto directoentre Estados que no mantienen relaciones diplomáticasmutuas o, incluso, que se encuentran en conflicto armado.

8) Se reconoce al tercer Estado el derecho a retiraren todo momento su hospitalidad a las misiones espe-ciales en su territorio y prohibirles toda actividad, sinestar obligado a dar razones. En este caso, los Estadosque envían están obligados a retirar inmediatamentesus misiones especiales y éstas deben cesar sus acti-vidades desde el momento en que llega a su conoci-miento que se les ha retirado la hospitalidad. El ejer-cicio de este derecho por el tercer Estado no significala ruptura de las relaciones diplomáticas con los Estadosinteresados ni que se declare persona no gratas al jefede la misión o a sus miembros. Se trata, simplemente,de que el tercer Estado retira su consentimiento paralas actividades de las misiones especiales en su terri-torio. La Comisión opinó que el párrafo 1 del artículo16 era suficiente y que la palabra « consentimiento »significa que, en tanto continúen las actividades delas misiones especiales de los Estados extranjeros, siguesiendo necesario el consentimiento del tercer Estado.

CAPÍTULO IV

Programa de trabajo y organizaciónde los futuros períodos de sesiones

36. Una vez discutido el asunto en dos sesiones apuerta cerrada, celebradas el 19 y el 22 de junio de1964, y examinado por la Mesa de la Comisión y losRelatores Especiales, la Comisión, en su 749.a sesión,aprobó su programa de trabajo para 1965 y 1966. LaComisión decidió terminar el estudio del derecho delos tratados y de las misiones especiales dentro de eseperíodo. En cuanto a los demás temas del programa,la Comisión decidió dar prioridad a su labor sobre lasrelaciones entre los Estados y las organizaciones inter-gubernamentales. Los temas de la sucesión de Estadosy gobiernos y de la responsabilidad de los Estadosserán estudiados tan pronto como se haya terminadoel estudio de las materias antes mencionadas.

37. Estas decisiones se adoptaron teniendo en cuentaespecialmente que el mandato actual de los miembrosde la Comisión expira a finales de 1966 y que es con-veniente que antes de esa fecha se concluya no sóloel estudio del derecho de los tratados sino, también,el de las misiones especiales. Se prefirió este tema alde las relaciones entre los Estados y las organizacionesintergubernamentales habida cuenta de la resolución 1289(XIII) de la Asamblea General, de 5 de diciembre de 1958,en la que se estipulaba que la cuestión de las relacionesentre los Estados y las organizaciones internacionalesintergubernamentales fuese examinada « en el momentooportuno, una vez que las Naciones Unidas hayan ter-minado el estudio de las relaciones e inmunidadesdiplomáticas, de las relaciones o inmunidades consularesy de la diplomacia ad hoc ». La cuestión de las misionesespeciales fue objeto de un proyecto del que se hanexaminado varios artículos durante el actual períodode sesiones.

38. La necesidad de terminar el estudio de variascuestiones antes de fines de 1966 determinó que laComisión planteara el problema de la duración de losperíodos de sesiones. Para terminar su programa para


1964, la Comisión decidió prorrogar por una semanael actual período de sesiones. Lamentó que, por cir-cunstancias ajenas, tales como el aplazamiento de lasfechas del decimonoveno período de sesiones de laAsamblea General, no le fuera posible a la Comisióncelebrar un período de sesiones suplementario en elinvierno de 1965, como había pensado hacerlo. Perola Comisión estima necesario celebrar en 1966 un períodode sesiones de invierno de cuatro semanas, a fin dedisponer del tiempo mínimo necesario para completarsu recargado programa de trabajo antes de la clausuradel período de sesiones de 1966.

39. La Comisión tiene la intención de concluir en1965, luego de estudiar las observaciones recibidas delos gobiernos, la segunda lectura de la primera partey el mayor número posible de artículos de la segundaparte de su proyecto sobre el derecho de los tratados,según las sugestiones del Relator Especial. En el mismoperíodo de sesiones proseguirá el estudio de las misionesespeciales y el de las relaciones entre los Estados ylas organizaciones intergubernamentales. En 1966, laComisión dará término a los restantes artículos delproyecto sobre el derecho de los tratados y al proyectosobre misiones especiales. A la vez, y dentro de loslímites del tiempo de que disponga, la Comisión pro-seguirá también el estudio de las relaciones entre losEstados y las organizaciones intergubernamentales yasimismo el trabajo preparatorio sobre sucesión deEstados y gobiernos y sobre responsabilidad de losEstados, que constituirán los principales temas en quese ocupará en los períodos de sesiones posterioresa 1966.

40. Por consiguiente, la Comisión decidió solicitar ala Secretaría que ruegue a los gobiernos se sirvan pre-sentar sus observaciones sobre la segunda parte delderecho de los tratados en enero de 1965 a más tardar,a fin de que la Comisión pueda examinarlas durantesu período de sesiones de 1965; decidió también soli-citar de los gobiernos que presenten a la mayor bre-vedad posible sus observaciones sobre la tercera partedel derecho de los trados, concluida por la Comisiónen 1964, con el fin de concluir el conjunto del estudiodel derecho de los tratados antes del fin de 1966. El pro-yecto sobre las misiones especiales será remitido a losgobiernos en 1965, cuando esté terminado, y se soli-citará a los gobiernos que presenten sus observacionesoportunamente para que la Comisión pueda concluirsus trabajos sobre este tema en 1966.

CAPÍTULO V

Otras decisiones y conclusiones de la Comisión

A. RELACIONES ENTRE LOS ESTADOS Y LAS ORGANIZACIONESINTERGUBERNAMENTALES

4L La Comisión prosiguió el examen del primerinforme (A/CN.4/161 y Add.l) presentado en 1963por el Relator Especial, Sr. El-Erian235. Junto con

235 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963,vol. II, págs. 184 a 215. El examen del informe fue iniciado enel decimoquinto período de sesiones de la Comisión y el RelatorEspecial presentó el documento de trabajo A/CN.4/L.103. Ibid.,pág. 216. Se tenía el propósito de proseguir el estudio en el períodode sesiones de enero de 1964, pero éste no pudo celebrarse.

este informe, la Comisión examinó una lista de cues-tiones propuesta por el Relator Especial en un docu-mento de trabajo (A/CN.4/L.104), como base de estudiopara definir el alcance del tema y determinar el modode tratarlo. Las cuestiones se referían a :

i) El alcance del tema (interpretación de la resolu-ción 1289 (XIII) de la Asamblea General),

ii) La manera de concebir el tema (como materiaaparte o como complemento del estudio de otros temas),

iii) El modo de tratar la materia (si se debe o nodar prioridad al « derecho diplomático » en su aplicacióna las relaciones entre los Estados y las organizacionesinternacionales),

iv) El orden de prioridad (si se debe o no estudiarla parte relativa a la condición de las misiones perma-nentes acreditadas ante organizaciones internacionalesy de las delegaciones ante los órganos de organizacionesinternacionales o ante las conferencias reunidas porellas antes que la parte relativa a la condición de lasorganizaciones internacionales y sus agentes);

v) La cuestión de saber si la Comisión debe ocu-parse en primer lugar de las organizaciones internacio-nales de carácter universal o debe tratar también de lasorganizaciones regionales.

42. La Comisión, en sus sesiones 755.a a 757.a, exa-minó estas cuestiones y algunas otras que se plantearonen relación con ellas. La mayoría de la Comisión, sibien convino en principio en que el tema era muy amplio,opinó que, para poderlo estudiar inmediatamente,se concediese prioridad a la cuestión del derecho diplo-mático en su aplicación a las relaciones entre los Estadosy las organizaciones intergubernamentales. En la pre-paración del segundo informe del Relator Especial setendrán en cuenta otras sugestiones hechas por miembrosde la Comisión.

B. COLABORACIÓN CON OTROS ORGANISMOS

43. La Comisión examinó en su 768.a sesión el temarelativo a la colaboración con otros organismos.

44. La Comisión tomó nota del informe presentadopor el Sr. Eduardo Jiménez de Aréchaga (A/CN.4/172)236 sobre los trabajos de la sexta reunión del ComitéJurídico Consultivo Asiático-Africano, celebrada enEl Cairo del 23 de febrero al 6 de marzo de 1964, ala cual asistió en calidad de observador designado porla Comisión.

45. El Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africanoestuvo representado por el Sr. Hafez Sabek, que hizouso de la palabra en la Comisión.

46. La Comisión, después de examinar la invitaciónpermanente, que le ha comunicado el Secretario delComité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, para queasista a las reuniones del Comité, pidió a su Presidente,Sr. Roberto Ago, que asista como observador a la próximareunión del Comité y, de no serle posible, que designea otro miembro de la Comisión o al Secretario paraque le represente en la citada reunión. La próximareunión del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano se celebrará en Bagdad en febrero de 1965.

236 Vide supra, pág. 115.


47. En el actual período de sesiones no se ha reci-bido comunicación alguna de los órganos jurídicos dela Organización de los Estados Americanos relativa ala futura reunión del Consejo Interamericano de Juris-consultos.

48. La Comisión tomó nota de una carta dirigidaal Secretario de la Comisión por el Sr. F. Dumon,Presidente de la Union Internationale des Magistrats,en la que solicita que se permita a la Unión colaborarcon la Comisión de Derecho Internacional. Dado queel programa de la Unión no comprende por el momentoningún tema análogo a los estudiados por la Comisión,ésta rogó al Secretario que pida a la Unión se sirvaavisar oportunamente cuando tenga el propósito deemprender el estudio de materias relacionadas con lasde la Comisión, con objeto de que la petición de coo-perar con la Comisión de Derecho Internacional, for-mulada por la Unión, sea estudiada nuevamente porla Comisión.

49. En su 768.a sesión, la Comisión tomó nota delmemorando preparado por la Secretaría (A/CN.4/171) relativo a la distribución de los documentos dela Comisión. Este memorando se presentó atendiendola petición que había formulado la Comisión en sudecimoquinto período de sesiones 237 en relación con el


examen del tema relativo a la colaboración con otrosorganismos. La Comisión, después de un intercambiode opiniones, decidió que, de ser posible, se constituirá enel próximo período de sesiones un pequeño comitéencargado de estudiar los problemas que entraña estacuestión.

C. FECHA Y LUGAR DEL PRÓXIMO PERÍODO DE SESIONES

50. La Comisión decidió celebrar su próximo períodode sesiones en la Oficina Europea de las NacionesUnidas, del 3 de mayo al 9 de julio de 1965.

D. REPRESENTACIÓN EN EL DECIMONOVENO PERÍODODE SESIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL

51. La Comisión decidió que su Presidente, Sr. RobertoAgo, la represente con fines de consulta en el decimono-veno período de sesiones de la Asamblea General.

E. HOMENAJE AL SECRETARIO DE LA COMISIÓN

52. En su 767.a sesión, celebrada el 16 de julio, laComisión rindió homenaje al Dr. Yuen-Li Liang,Director de la División de Codificación de la Oficinade Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas, que hadesempeñado con tanta distinción las funciones deSecretario de la Comisión desde 1949 y que se jubilarádespués del actual período de sesiones.

LISTA DE DOCUMENTOS MENCIONADOS EN EL PRESENTE VOLUMEN

Documento

A/925

A/1316

A/3859

A/4425

A/5209

A/5509

A/CN.4/63

A/CN.4/87

A/CN.4/107

A/CN.4/111

A/CN.4/115

A/CN.4/119

A/CN.4/120

A/CN.4/129

A/CN.4/130

A/CN.4/150

A/CN.4/154

A/CN.4/155A/CN.4/156 y

Add. I a 3A/CN.4/165

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su primer período de sesiones (12 de abril a 9 de juniode 1949)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su segundo período de sesiones (5 de junio a 29 dejulio de 1950)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su décimo período de sesiones (28 de abril a 4 de juliode 1958)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su duodécimo período de sesiones (25 de abril al 1.° dejulio de 1960)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su decimocuarto período de sesiones (24 de abril a29 de junio de 1962)

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su decimoquinto período de sesiones (6 de mayoa 12 de julio de 1963)

Informe sobre el derecho relativo a los tratados, por H. Lauterpacht,Relator Especial

Segundo informe sobre el derecho relativo a los tratados, por H.Lauterpacht, Relator Especial

Segundo informe sobre el derecho relativo a los tratados, por G. G.Fitzmaurice, Relator Especial

Responsabilidad de los Estados : Responsabilidad internacional :tercer informe de F. V. García Amador, Relator Especial

Tercer informe sobre el derecho relativo a los tratados, por G. G.Fitzmaurice, Relator Especial

Responsabilidad de los Estados : Responsabilidad internacional :cuarto informe de F. V. García Amador, Relator Especial

Cuarto informe sobre el derecho relativo a los tratados, por Sir GeraldFitzmaurice, Relator Sspedal

Diplomacia ad hoc : informe de A. E. F. Sandstrôm, Relator Especial

Quinto informe sobre el derecho relativo a los tratados, por Sir GeraldFitzmaurice, Relator Especial

La sucesión de Estados y los tratados multilaterales generales de losque es depositario el Secretario General : memorando preparadopor la Secretaría

Resoluciones de la Asamblea General que son de interés para elderecho de los tratados : memorando preparado por la Secretaría

Misiones especiales : documento de trabajo preparado por la SecretaríaDerecho de los tratados : segundo informe de Sir Humphrey Waldock,

Relator Especial ,Responsabilidad de los Estados : Resúmenes de los debates de los

distintos órganos de las Naciones Unidas y de las decisiones adop-tadas : documento de trabajo preparado por la Secretaría

Observaciones y referencias

Documentos Oficiales de la Asam-blea General, cuarto período desesiones, Suplemento N.° 10;publicado también en el Yearbookof the International Law Com-mission, 1949.

Ibid., quinto período de sesiones,Suplemento N.° 12; publicadotambién en el Yearbook of theInternational Law Commission,1950, vol. II.

Ibid., decimotercer período de se-siones, Suplemento N.° 9; publi-cado también en el Anuario dela Comisión de Derecho Inter-nacional, 1958, vol. II.

Ibid., decimoquinto periodo de se-siones, Suplemento N.° 9; publi-cado también en el Anuario dela Commisión de Derecho Inter-nacional, I960, vol. IL

Ibid., decimoséptimo período de se-siones, Suplemento N.° 9; publi-cado también en el Anuario dela Comisión de Derecho Inter-nacional, 1962, vol. II.

Ibid., decimoctavo período de se-siones, Suplemento N.° 9 ; publi-cado también en el Anuariola Comisión Internacional, 1963,vol. II.

Mimeograflado, Para el texto ori-ginal en inglés, véase Yearbookof the International Law Com-mission, 1953, vol. II.

Mimeograflado. Para el texto ori-ginal en inglés, véase Yearbookof the International Law Com-mission, 1954, vol. II.

Publicado en el Anuario de laComición de Derecho Internacio-nal, 1957, vol. IL

Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, 1958, vol. II.

Ibid.


Ibid.


Ibid.



Ibid.Ibid.

Publicado en este volumen, pág. 121.


Documento Titulo

A/CN.4/166 Misiones especiales : informe por Milan Bartos, Relator EspecialA/CN.4/167 y Derecho de los tratados : tercer informe por Sir Humphrey Waldock,

Add. 1 a 3 Relator EspecialA/CN.4/168 Provisión de vacantes ocurridas después de la elección : nota de la

SecretaríaA/CN.4/169 Repertorio de decisiones de tribunales internacionales relacionadas

con la responsabilidad de los Estados, preparado por la SecretaríaA/CN.4/172 Informe de la sexta reunión del Comité Jurídico Consultivo Asiático-

Africano (El Cairo, febrero a marzo de 1964), por Eduardo Jiménezde Aréchaga, observador designado por la Comisión

A/CN.4/L.87 Disposiciones sobre diplomacia ad hoc propuestas por el Sr. Jiménezde Aréchaga para el proyecto de artículos sobre relaciones e inmuni-dades diplomáticas preparado por la Comisión de Derecho Inter-nacional en su décimo período de sesiones

A/CN.4/L.88 Memorándum del Sr. Jiménez de Aréchaga explicativo o de su proyectosobre diplomacia ad hoc

A/CN.4/L. 103 Relaciones entre los Estados y las organizaciones intergubernamentales :documento de trabajo por A. El-Erian, Relator Especial







Anuario de la Comisión de DerechoInternacional, I960, vol. II.

Ibid.


LISTA DE DOCUMENTOS DEL DECIMOSEXTO PERÍODO DE SESIONES QUE NO SE REPRODUCENEN ESTE VOLUMEN

Documento

A/CN.4/164A/CN.4/168/Add.l

A/CN.4/170A/CN.4/171

A/CN.4/173

A/CN.4/L.104

A/CN.4/L.105

A/CN.4/L.106y Add. 1 a 14

Titulo

Programa provisionalProvisión de puestos vacantes : adición a la nota de la Secretaría :

lista y notas biográficas de los candidatosProlongación del decimosexto período de sesionesColaboración con otros organismos : distribución de los documentos

de la Comisión : memorando preparado por la SecretaríaInforme de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor

realizada en su 16.° período de sesiones

Relaciones entre los Estados y las organizaciones intergubernamen-tales : propuesta para una lista de cuestiones que puedan servir debase de discusión para definir el alcance del tema y determinar elmodo de tratarlo : documento de trabajo preparado por el Sr.Abdullah El-Erian, Relator Especial

Cuestión de la organización de los futuros períodos de sesiones :exposición de la Secretaría relativa a las consecuencias financierasde un período de sesiones de cuatro semanas de duración duranteel invierno de 1966

Proyecto de informe de la Comisión de Derecho Internacional sobrela labor realizada en su 16.° período de sesiones


Mimeografiado.Mimeografiado.

Mimeografiado.Mimeografiado.

Documento igual al A/5809 quese publica en este volumen,pág.167.

Mimeografiado. Para lo fundamen-tal de este documento, véase elpárr. 41 del capítulo V del in-forme de la Comisión sobre su\6.Q período de sesiones (A/5809)en este volumen, pág. 167.

Mimeografiado.

Mimeografiado.

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