1.- PRESENTACION

El trabajo que a continuación se desarrolla pretende ser una guía para los alumnos y

docentes de la maestría en cuanto al desarrollo legislativo de un modelo de familia

que cada vez se va acentuando más en la sociedad peruana y porque no decir, en el

mundo: LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS.

Para su elaboración, conté con la ayuda de amigos y docentes que me inspiraron a

tocar este problema jurídico-social, cuyo objetivo principal es facilitar el trabajo de

alumnos y docentes; ello a través de garantizar en buena medida que se cubran los

vacios legales que contiene nuestra normatividad en el tema de familias: código civil

de 1984.

El presente trabajo propone que el estado peruano cubra los vacios que se suscitan en

la realidad respecto a las familias ensambladas que en la actualidad son más

numerosas y que por lo tanto necesitan la protección legal respectiva, pues se tratan

de derechos fundamentales que regula la constitución política del estado peruano.

2.- TITULO:

“ANTEPROYECTO

PARA LA

PROTECCION

JURIDICA DE LAS

DENOMINADAS

FAMILIAS

ENSAMBLADAS”

3.- INTRODUCCIÓN

La familia, como institución jurídica, envuelve una serie de conceptos. En sentido

restringido, comprende sólo a las personas unidas por la relación intersexual o la

procreación. Desde este punto de vista, la familia está formada por el padre, la madre

y los hijos que estén bajo su patria potestad. En el sentido intermedio, la familia es el

grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del

señor de ella (familia compuesta). 

La legislación peruana suele utilizar el sentido restringido del concepto de familia, lo

que consideramos un grave error. Con el paso de los años, lo que hoy se entiende por

familia no es más aquel concepto tradicional por el que la familia está conformada

solamente por los padres e hijos. Actualmente, la familia es y debería ser entendida en

un concepto mucho más amplio y por qué no decirlo, completo. 

La familia compuesta, cuyo concepto se mencionó líneas arriba, posee únicamente

connotación a nivel social, mas no a nivel jurídico, dejando sin protección jurídica a un

tipo de familia relativamente nueva, pero indudablemente presente en la sociedad

actual. Nos referimos al tipo de familia conocida como familia ensamblada.

La familia ensamblada es aquella estructura familiar originada en el matrimonio o

unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus integrantes tiene hijos

provenientes de un casamiento o relación previa, de este modo, la pareja adulta, los

niños procedentes de tales primeros vínculos y los que pudieran nacer del nuevo lazo

marital conforman un sistema familiar único. 

En esencia, una familia ensamblada está formada por una pareja, los hijos de ambos o

de alguno de ellos como fruto de una relación anterior y los hijos que se conciban

dentro de la nueva relación. Creemos que resulta más apropiado denominar así a este

tipo de estructura familiar, y dejar de lado términos como “madrastra”, “padrastro”,

“hijastro”; “hermanastro”, etc. Lo anterior por haberse formado una nueva familia,

distinta de la tradicional, pero sin duda con existencia plena.

  En el Perú, el concepto propio de las familias ensambladas no se encuentra

establecido de manera clara, y por lo tanto es una figura no regulada por el

ordenamiento jurídico. Sin embargo, el 30 de noviembre de 2007, la Sala Primera del

Tribunal Constitucional emitió una sentencia que ordena que no se realice distinción

alguna entre el trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra, es decir se

ampara el derecho de las familias ensambladas y como tal, se exige el respeto de su

condición, prohibiendo la distinción entre sus miembros. Lamentablemente, esta

sentencia no constituye un precedente vinculante, lo que nos lleva a no movernos del

punto de partida de este artículo: la falta de regulación jurídica de las familias

ensambladas.

El Derecho debe adaptarse a la sociedad más que la sociedad al Derecho. Al utilizar

sólo conceptos tradicionales, se deja de lado la necesidad de regular aquellas

situaciones que se originan como producto de los cambios culturales y sociales.

La familia no es una institución jurídica ajena a este aspecto pues se desarrolla o

cambia a la par de la sociedad.

Considero importante que las nuevas estructuras familiares, en especial las familias

ensambladas, sean reconocidas por las leyes peruanas, puesto que no se puede

regular a los nuevos tipos de familia con las mismas premisas de la familia tradicional,

dado que son tipos familiares con características y necesidades distintas.

4.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿CUÁLES SON LOS FACTORES PARA REGULAR LA PROTECCION A LAS FAMILIAS

ENSAMBLADAS Y CUALES SERIAN LAS CONSECUENCIAS DE UNA FUTURA

REGULACION DE LAS MISMA EN EL SISTEMA JURIDICO PERUANO?

5.- JUSTFICACION DEL PROBLEMA

Estos tipos de familia traen consigo una serie de dificultades, en las cuales los niños se

ven muchas veces mas vulnerados. Aquello, por diversos motivos, uno de los cuales

podría ser la personalidad del nuevo integrante, el cual también se tendrá que

acostumbrar a un nuevo estilo de vida, nuevas normas de convivencia, además de

aceptar la presencia de la antigua pareja que va a querer visitar a su hijo. Esto sin

tomar en cuenta que los hijos a veces toman actitudes no correctas en contra de la

actual pareja de su padre o madre.

Algunos especialistas, recomiendan que no se deba esperar que las familias

ensambladas se integren en un breve lapso de tiempo, pues se necesitará tiempo y

experiencias compartidas para que se fomenten las relaciones y surja el cariño. Este

período suele llevar entre 4 y 7 años, pero puede ser menor si los niños son

pequeños. 

Por otro lado, en cuanto a la relación entre las madrastras o padrastros con sus

hijastros, no se puede decir que sean generalmente buenas o generalmente malas, ya

que, al igual que sucede con los padres o madres biológicos, es posible que se

establezcan vínculos muy profundos, o bien distantes. 

No se puede cerrar los ojos frente a la realidad de nuestra actual sociedad, las leyes

están por detrás de las mismas. El crecimiento del cambio social se ve en el día a día a

partir de los mayores divorcios. Es preciso ordenar estas nuevas relaciones familiares,

con una ley que precise derechos y obligaciones, en beneficio de los niños, niñas y

adolescentes y en pos a la protección de la familia.

Se debe legislar acerca de los efectos jurídicos que de derivan de las relaciones de

parentesco por afinidad y cambiar los término “padrastro”, “madrastra” ,“hijastro”,

“hijastra” por los de “padre afín” ,“madre afín”,“hija afín” e “hijo afín.

Hasta tanto se regule jurídicamente la situación de las familias ensambladas, se

aplique a la relación que existe entre la pareja o el cónyuge del progenitor que convive

con sus hijos las previsiones que se aplican a la guarda de hecho.

Se sancione jurídicamente a toda entidad que realice distinciones entre hijos e hijos

afines, por considerarlas violatorias a los preceptos establecidos por nuestra Carta

Magna y los números instrumentos internacionales precedentemente citados, los que

velan por garantizar la protección de la familia, entendida esta como los nuevas

relaciones que se producen a partir del proceso evolutivo que se viene sintiendo en

nuestra sociedad.

6.- OBJETIVOS

1. La enorme relevancia que reviste la institución familiar en nuestro modelo de

sociedad y en nuestro ordenamiento jurídico

2. Ofrecer un análisis sistemático y coherente sobre el ordenamiento jurídico

relativo a la familia

3. Como el tribunal Constitucional reconoce a las familias ensambladas.

4. Conocer las implicancias legales del vacío normativo sobre las familias

ensambladas.

5. Saber cuáles serian las posibles consecuencias de la dación de una norma para

la regulación de las familias ensambladas.

7.- ANTECEDENTES:7.1.- CONCEPTO:

Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva

estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. Así,

la familia ensamblada puede definirse como “la estructura familiar originada en el

matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus

integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa. 

La estructura familiar que mantiene una persona con otra en la que una de ellas o

ambas tuvieron un compromiso previo (casado, separado, viudo, conviviente). Es la

pareja en segundas nupcias con hijos propios y comunes.

7.2.- ORIGENES DE LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS

El abogado Javier E. Calderón Beltrán   afirma que la familia ensamblada tiene

sus orígenes en anteriores relaciones familiares que tuvieron desenlaces que causaron

su término, como lo son:

1. La pérdida de la Relación Familiar Precedente:

Los integrantes de la familia ensamblada por lo general conforman este nuevo

modelo, después de la pérdida de una relación familiar precedente. Es indudable que

tanto niños, jóvenes y adultos sufrirán y les costará adaptarse tanto a la pérdida como

a su nuevo hogar, cuántas veces hemos escuchado los casos de chicos que sufren por

no tener cerca de sus padres biológicos y de sus fantasías y deseos casi siempre en

vano por volver a reunir a sus padres. El cambio no sólo incluye adaptarse a una

nueva esfera sentimental, sino también una nueva esfera social y patrimonial, pues

muchas veces los chicos tendrán que adaptarse a un nuevo status social, escuela,

residencia, amigos, etc.

La relación familiar precedente se pierde por distintos motivos, entre éstos

destacamos a:

• La Viudez: Es el estado que se produce en una persona a consecuencia del

fallecimiento de su cónyuge.

• El Divorcio: Producido por la disolución de un vínculo matrimonial

precedente, las estadísticas no mienten, hoy en nuestro país los matrimonios duran

cada vez menos, la psicóloga Chong consultada por el diario la República mencionaba

que hoy la primera crisis matrimonial se produce a los 05 años, cuando antes se

producía por lo general a los 15 años, cuando la gente se casaba más joven.

Indudablemente el hecho de que existan más divorciados con hijos provenientes de

este primer compromiso, genera que existan más familias ensambladas en nuestro

país.

2. Familias Monoparentales

Las familias ensambladas también tienen origen en las familias monoparentales, es

decir en aquellas familias formadas por un padre o madre soltera y sus hijos,

generalmente estas familias se encuentran conformadas por una madre soltera y uno

o más hijos. Al unirse en compromiso matrimonial o convivencial con otra persona

también padre, se conforma la familia ensamblada.

7.3.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA FAMILIA ENSAMBLADA

Para hablar de ensamble tiene que haber progenitores y por lo tanto hijos. La idea no

es la de una familia que se construye a partir de la ruptura de otra, sino de la

integración de dos familias en una nueva", explica la doctora Dora Davison, médica

psiquiatra especializada en terapia familiar y docente universitaria. 

1. Nacen de una pérdida

2. Los ciclos vitales, individuales, maritales y familiares son incongruentes: por

ejemplo una pareja comienza su relación mientras el hijo de uno de ellos es

adolescente o una persona sin hijos se encuentra repentinamente a cargo de un púber.

Esta incongruencia significa para estas familias tener que conciliar necesidades muy

diferentes.

3. Las relaciones padre-hijo preceden a las de la pareja y los vínculos con los

hijos son   más intensos que con la nueva pareja, al menos al inicio

4. La nueva familia deberá convivir con la presencia (real o virtual) de un ex-

marido o una ex-mujer.

5. Duplicación de la familia extensa: abuelos, tíos, primos etc. nuevos que deberán

conocerse y eventualmente definir algún tipo de vinculación (inclusive elegir no

vincularse también es una elección).

6. Las relaciones legales entre personas que conviven son ambiguas o a veces

inexistentes.   La carencia de un status legal hace que un padrastro no pueda autorizar

una internación u operación urgente, viajar con sus hijastros al extranjero, incluirlos

en su cobertura médica, firmar sus boletines escolares, etc. El vacío   jurídico dificulta

la integración y consolidación de la familia creando situaciones de mucho sufrimiento

para sus miembros.

7.4.- LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS DESDE LA   ÓPTICA   DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional en las Sentencias recaídas en los Expedientes Nº 09332-

2006-PA/TC y 04493-2008-PA/TC, aborda el tema de las familias ensambladas

partiendo de la normatividad constitucional vigente y establece lo siguiente:

A. Que la familia es un instituto constitucional que está a merced de los nuevos

contextos sociales. Siendo que, varios factores han significado un cambio en la

estructura de la familia nuclear, generando nuevos modelos de familia, como: las

familias de hecho, las monoparentales o las reconstituidas. Por lo que, la crisis en la

transformación de la familia, permite adaptar la institución a los rápidos cambios

sociales, políticos, históricos y morales. Pese a ello, los acelerados cambios sociales

genera una brecha entre la realidad y la legislación, provocando vacíos, lo cual obliga a

los jueces a resolver los conflictos intersubjetivos sobre nuevas estructuras familiares,

en base a los principios constitucionales, interpretando la legislación en función de la

realidad.

B. En cuanto a las uniones de hecho, el Tribunal Constitucional expresa

que, son una comunidad que persigue fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y

expectativas sobre el futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se

proveen las parejas, por lo cual comparten su vida en un "aparente matrimonio". De lo

cual se infiere que existe ciertas obligaciones no patrimoniales, como un deber de

fidelidad. En síntesis, generan una dinámica a partir de la cual se genera una

interdependencia entre los convivientes.

C. Respecto a la familia reconstituida se asevera que es una estructura familiar

originada en la unión matrimonial o concubinaria donde uno o ambos integrantes

tienen hijos provenientes de una relación previa. Por lo que, para hacer referencia

a hijos afines o padres afines, debe cumplir supuestos como habitar y compartir vida

de familia con estabilidad, publicidad y reconocimiento (identidad familiar

autónoma).

D. Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional alude a un vacío legal respecto de

las familias ensambladas, específicamente en cuanto a las obligaciones entre hijos

afines (hijastros o hijos sociales) y padres afines (padrastros o padres sociales); sin

embargo, el propio Tribunal no niega la posibilidad de resolver

los conflictos derivados de las relaciones entre hijos y padres afines, en base a la

interpretación de los principios constitucionales. Dejando abierta la posibilidad de

que dicho vacío legal sea cubierto con la jurisprudencia constitucional y ordinaria,

conforme a lo previsto en el inciso 8) del Artículo 139º de la Constitución.

E. De otro lado, se expresa que el Tribunal no ha reconocido la igualdad de

derechos entre los hijos afines y los hijos biológicos, sólo expresó que la diferenciación

no resultaba constitucionalmente aceptable, por cuanto afectaba la identidad familiar.

F. En cuanto a la situación jurídica del hijastro, el Tribunal Constitucional ha

expresado que existe un vacío legal que no se ha regulado en la ley ni abordado en la

jurisprudencia. Pese a ello, el Tribunal asevera que, la relación entre hijos afines y

padres afines debe guardar características, como habitar y compartir vida de familia

con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento (identidad familiar autónoma). De

otro lado, el Tribunal indica que el tercer párrafo del Artículo 6º de la Constitución

establece la igualdad de derechos y deberes de los hijos, lo cual permitiría asumir que,

en contextos donde el hijastro se ha asimilado debidamente al núcleo familiar, tal

diferenciación deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que

obligan a la comunidad y al Estado a proteger a la familia.

G. Finalmente, en cuanto a la protección de la familia y el derecho a fundarla, el

Tribunal asevera que no se agota con el hecho de poder contraer matrimonio sino en

el de tutelar tal organización protegiéndola de posibles daños y amenazas,

provenientes no sólo del Estado, sino también de la comunidad y de los particulares.

Para tal fin, incluso puede recurrirse al principio del iura novit curia, previsto en el

Artículo VIII del T.P. del Código Procesal Constitucional. Igualmente, establece que

la tutela especial que merece la familia, más aún cuando se trata de familias

reconstituidas en donde la identidad familiar es mucho más frágil debido a las propias

circunstancias en la que ésta aparece, la diferenciación de trato entre los hijastros y

los hijos deviene en arbitraria, por cuanto colisiona con el derecho a fundar una

familia y a su protección.

7.5 BASE LEGAL

En nuestro país no existe una norma que regule de manera específica a las familias

ensambladas. Se desconocen los derechos de los miembros de una familia ensamblada

y tampoco hay un fundamento jurídico que determine de manera clara el tipo de

relaciones entre los que conforman este tipo de familias.

Al no existir una norma que detalle claramente los derechos, deberes, facultades y

condiciones de protección de este tipo familiar, su desarrollo jurídico no es el

adecuado y se traduce en la presencia de un vacío legal.

La única aproximación a este tema que se ha realizado en la legislación peruana es

aquella realizada por el Tribunal Constitucional (EXP. N.° 09332-2006-PA/TC) que

básicamente trata acerca de un padre miembro de una familia ensamblada que

plantea en su demanda la no discriminación a la hija de su esposa, por ser parte de su

familia, y por lo tanto merecedora de los mismo derechos que sus hijos.

El tribunal constitucional se pronuncia entonces sobre las familias ensambladas y

resalta la importancia de la protección de la familia sin importar su tipo, pues las leyes

deben adecuarse a los cambios sociales existentes. 

La situación jurídica del hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico

nacional de forma explícita, por lo que esta sentencia es el inicio de un largo camino

para subsanar ese vacío legal. Sin embargo, esta sentencia no posee el carácter de

vinculante, y por lo tanto el problema seguiría vigente.

8.- PREGUNTAS DE INVESTIGACION

1. ¿CUÁLES SON LOS PROBLEMAS QUE SE ORIGINAN PRODUCTO DEL VACIO

LEGAL QUE REGULE LAS FAMILIAS ENSENBLADAS?

2. ¿COMO SE DETERMINA EL PARENTESCO EN LAS FAMILIAS ENSAMBLADAS?

3. ¿HAY IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN EL CASO DE LA CONSTITUCION

DE FAMILIAS ENSAMBLADAS?

4. ¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS EN LAS FAMILIAS

ENSAMBLADAS?

5. ¿QUIÉN ES LA AUTORIDAD PARENTAL EN LAS FAMILIAS ENSABLADAS?

9.- HIPOTESIS

Los supuestos o conjeturas son las respuestas provisionales que se dan a la, o las,

preguntas de investigación.

9.1.- PARENTESCO

Entre los efectos personales que genera el matrimonio está el de crear parentesco por

afinidad. Esto no ocurre con la unión concubinaria.

El parentesco por afinidad es el lazo que une a un cónyuge con los parientes

consanguíneos del otro cónyuge, pero no supone parentesco entre los parientes

consanguíneos de uno de los esposos con los consanguíneos del otro.

De esta forma, los hijos del primer matrimonio del marido y su segunda esposa serán

parientes en línea recta por afinidad en primer grado entre sí, pero no serán parientes

entre sí los hijos que los esposos tengan de relaciones anteriores.

Sin embargo, si la familia ensamblada se origina en la unión concubinaria no genera

parentesco. En consecuencia, no nacerá parentesco alguno entre el hijo del progenitor

y su nueva pareja.

A su vez, si la nueva pareja (de esposos o concubinos) tiene hijos propios, éstos serán

hermanos de doble vínculo entre sí y de simple vínculo con los hijos que su madre o

padre tuvieron con relaciones previas, fueran matrimoniales o no. Es decir que estos

hermanos serán parientes consanguíneos en línea colateral en segundo grado.

De lo dicho surge que entre los integrantes de una familia ensamblada pueden existir

vínculos de parentesco consanguíneo o afín, o puede sencillamente no existir

parentesco.

La solidaridad que se configura con la nueva familia, con interacciones de afecto y

asistencia recíproca, tiene algunas expresiones en el derecho actual, pero apenas se

han abierto las compuertas legitimantes de tales vínculos por el imperio de una

tradición fundada en “la voz de la sangre”. Si se quiere expresar con ello la fuerza de la

naturaleza, se preguntan: ¿no son tan naturales el afecto, la emoción y los demás

estados psíquicos derivados de un lazo afectivo, como el torrente sanguíneo?

9.2.- IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIO

Diversas son las clasificaciones que se realizan de los impedimentos, pero la de mayor

importancia es la que refiere a sus efectos, que proviene del derecho canónico.

Según ésta, los impedimentos se distinguen en:

1.o) dirimentes y

2.o) impedientes o prohibitivos.

Los impedimentos dirimentes obstan a la celebración de un matrimonio válido y están

establecidos en forma taxativa en el artículo 242 del Código Civil. Entre ellos se

encuentran los establecidos por razón de parentesco, consagrados en los numerales

1,2,3 y 4 de la misma norma.

9.2.1.- Parentesco En Línea Recta Por Consaguinidad O Afinidad, Sea

Legítimo O Natural

El numeral 1 del artículo 242 del código civil prevé como impedimento dirimente para

contraer matrimonio el parentesco en línea recta por consaguinidad o afinidad, sea

legítimo o natural. En consecuencia, en la línea recta afecta a todos los grados, a

diferencia de lo que sucede en la línea colateral.

Este impedimento aparece, con mayor o menor extensión, en todas las legislaciones y

reconoce su fundamento en el denominado tabú del incesto, que constituye uno de los

pilares de la familia monogámica.

El punto resulta de importancia en la familia ensamblada, pues, como hemos visto, el

nuevo cónyuge es pariente en línea recta por afinidad en primer grado del hijo de su

pareja, por lo que se encuentra comprendido en el impedimento para contraer

matrimonio previsto en el numeral 4 antes referido.

Pongamos un ejemplo a los efectos de aclarar el tema: María tiene una hija de nombre

Juana, producto de su matrimonio con José; posteriormente se divorcia y contrae

matrimonio con Juan. Como consecuencia del matrimonio entre María y Juan, éste y

Juana son parientes en línea recta por afinidad en primer grado, por lo que, en caso de

que posteriormente María se divorcie de Juan, Juana estará impedida de casarse con

él.

Después del divorcio, la afinidad que el matrimonio había creado sólo continúa como

impedimento dirimente a los efectos del artículo 242 inciso 1) del Código Civil, y tal

como existía al pasar la sentencia en autoridad de cosa juzgada. Es evidente que, en el

ejemplo visto, el impedimento para casarse entre Juan y Juana existía al pasar la

sentencia de divorcio en autoridad de cosa juzgada.

De lo dicho surge que, si María tiene otra hija luego de divorciarse de Juan, no existirá

impedimento para que Juan se case con ésta, cuyo nacimiento fue posterior a que la

sentencia de divorcio entre Juan y María pasara en autoridad de cosa juzgada.

En cambio, si la familia ensamblada se origina en una unión concubinaria, no existe en

nuestro ordenamiento jurídico el impedimento dirimente establecido en el inciso 1)

del artículo 242 entre los hijos de un concubino con relación a su nueva pareja. En

esto se diferencia del derecho canónico, que en el parentesco por afinidad comprendía

tanto el que se originaba en la cópula lícita (matrimonio) como el que derivaba de la

cópula ilícita.

En el derecho comparado encontramos legislaciones que han regulado el tema, como

la brasileña. En efecto, el nuevo Código Civil de Brasil, en el artículo 1723, consagra de

aplicación los impedimentos para la unión estable, entendida como la unión entre un

hombre y una mujer configurada por la convivencia pública, continua y duradera

establecida con el objetivo de constituir una familia.

Como ya dijimos, en el Perú, si bien se han presentado algunos proyectos de ley, no

existe en el ordenamiento jurídico una norma que contemple en forma integral la

unión concubinaria.

9.2.2.- Parentesco En Línea Colateral Por Consanguinidad Legítimo O

Natural

A diferencia del parentesco en línea recta, el parentesco en línea colateral constituye

impedimento sólo para los consanguíneos y no para los afines.

Al respecto debemos tener presente lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 242 del

Código Civil, que prevé también como impedimento dirimente el parentesco entre

hermanos legítimos o naturales. La norma no distingue, por lo que están

comprendidos los hermanos de simple o doble vínculo.

Por último, a diferencia de lo que se dispone para la línea recta, donde no se

establecen límites, en la línea colateral o transversal el límite se sitúa en el segundo

grado.

9.2.3.- Parentesco Entre Los Hijos

Como vimos, ambos integrantes de la pareja pueden tener hijos comunes e hijos de

anteriores relaciones, matrimoniales o extramatrimoniales.

En consecuencia, existe impedimento para contraer matrimonio entre los hijos

comunes del matrimonio (hermanos consanguíneos de doble vínculo) y entre ellos y

los hijos de cada uno de los integrantes de la pareja habidos en relaciones previas,

sean de filiación matrimonial o extramatrimonial (hermanos consanguíneos de simple

vínculo).

Ahora bien, entre los hijos que el marido tuvo con una pareja anterior y los hijos que

su nueva esposa tuvo en iguales condiciones no existe impedimento para celebrar

matrimonio, aun cuando en la vida cotidiana dentro de la familia ensamblada se

comporten como hermanos. Y esto es así porque no existe entre ellos ninguna clase de

parentesco.

En función de los fuertes vínculos fraternales que entre ellos se pueden generar en el

ámbito de la familia ensamblada, dentro de la doctrina argentina se señala a Catalina

Arias de Ronchietto5 como quien ha propuesto la creación de un impedimento

matrimonial en esta situación.

Es frecuente visualizar en el seno de la familia ensamblada la existencia de vínculos

fraternos con diverso grado de complejidad entre los hijos de la pareja, aun cuando

algunos son hermanos de doble vínculo, otros de simple vínculo y otros ni siquiera

son hermanos consanguíneos entre sí.

9.3. OBLIGACIÓN ALIMENTARIA

El Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante CNA) introdujo modificaciones de

importancia en materia de obligación alimentaría, con incidencia directa para los

miembros de la familia ensamblada.

La obligación a prestar alimentos, que está constituido por los deberes y obligaciones

a cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya

finalidad es la protección material y moral de todos los miembros.

En consecuencia, analizaremos el tema desde el punto de vista de los distintos

integrantes de la familia ensamblada, teniendo presente si la familia tiene su origen en

el matrimonio o en una unión concubinaria.

9.3.1.- Alimentos Servidos Por El Cónyuge Respecto A Los Hijos Del Otro

En Cuanto Conviva Con El Beneficiario

En cuanto a los hijos menores de 18 años que cada uno de los esposos tenga de una

relación anterior, sean matrimoniales o extramatrimoniales, los primeros obligados

serán naturalmente sus progenitores, es decir que se privilegia el vínculo filial.

Para el caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario por parte de los

padres, éste se prestará subsidiariamente por los ascendientes más próximos, y si

éstos no existieran o no tuvieran posibilidades económicas, será obligado a prestar

alimentos “el cónyuge respecto a los hijos del otro en cuanto conviva con el

beneficiario”.

De modo que el nuevo cónyuge deberá, en forma subsidiaria, prestar alimentos a los

hijos del otro cónyuge, pero esta obligación subsistirá en cuanto conviva con el

beneficiario.

Por lo tanto, es requisito fundamental que el hijo de una relación anterior de su

progenitor conviva con éste y su nuevo cónyuge.

En otras palabras, si el esposo tiene un hijo matrimonial o extramatrimonial que vive

con su madre, no estará su actual esposa obligada a servirle alimentos a ese hijo,

porque no convive con ellos. Y esto es así porque la obligación de servir alimentos está

condicionada a que exista convivencia entre el acreedor y el deudor de alimentos.

La norma no distingue, por lo que la obligación de servir alimentos la tiene el cónyuge

con relación a los hijos matrimoniales o extramatrimoniales de su cónyuge, siempre

que conviva con ellos.

De los antecedentes parlamentarios surge que este tema fue discutido, pero

finalmente se entendió que tenía más obligación en los hechos el nuevo cónyuge que

convive con el hijo de su pareja que otros parientes consanguíneos del hijo, como

pueden ser los tíos. Obsérvese que el legislador prefirió en este caso obligar a un

pariente afín que a un consanguíneo como es el tío.

El nuevo esposo o esposa se hacían cargo en parte o incluso totalmente de la

manutención de los hijos de su pareja en cuanto convivían todos juntos, ahora es un

obligado en forma subsidiaria.

Esto incide también en cuanto a la sociedad conyugal, pues no es asunto menor

determinar si la deuda que se genera por el cumplimiento de dicha obligación es

personal o social.

9.3.2. Alimentos Servidos Por El Concubino O Concubina En Relación Con

El Hijo O Los Hijos Del Otro Integrante De La Pareja

Al respecto, el obligado subsidiario es “el concubino o concubina, en relación al o los

hijos del otro integrante de la pareja que no son fruto de esa relación, si conviven

todos juntos conformando una familia de hecho”.

Evidentemente que, se refiere a la familia de hecho está considerando la familia

ensamblada.

De acuerdo con lo dispuesto cada uno de los integrantes de la pareja tenga de una

relación anterior, sean matrimoniales o extramatrimoniales, los primeros obligados

serán naturalmente sus progenitores, es decir que se privilegia el vinculo filial.

En caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario por parte de ellos,

éste se prestará subsidiariamente por los ascendientes más próximos, y si éstos no

existieran o no tuvieran posibilidades económicas, será obligado a prestar alimentos

“el concubino o concubina en relación a los hijos del otro integrante de la pareja que

no son fruto de esa relación en cuanto convivan todos juntos”.

Es decir que el concubino o concubina deberá, en forma subsidiaria, prestar alimentos

a los hijos del otro integrante de la pareja. Al igual que en el caso anterior, la

obligación existe en tanto perdure la convivencia.

9.3.3.- Obligación Alimentaría Entre Los Integrantes De La Pareja

En cuanto a esta obligación, la respuesta de nuestro ordenamiento jurídico es distinta

si se trata de un matrimonio o de una unión concubinaria.

En el caso del matrimonio, la obligación alimentaría se encuentra legislada en forma

expresa en al artículo 288 del Código Civil, que impone el deber de auxilios recíprocos

entre los esposos.

Es tan fuerte el vínculo jurídico que crea el matrimonio en nuestro ordenamiento, que

una vez disuelto por divorcio se dispone en el artículo 350 del Código Civil que los ex

cónyuges pueden reclamarse alimentos entre sí.

En el caso de la unión concubinaria no existe en nuestro ordenamiento jurídico

ninguna norma que contemple en forma expresa la obligación de prestarse alimentos

entre los concubinos.

Una vez rota la relación concubinaria (nos referimos al concubinato more uxorio) y

encontrándose uno de los concubinos en situación de indigencia podría reclamar

alimentos en sede judicial contra el ex concubino, asi lo establece el artículo 326 del

código civil.

Es evidente que, tratándose la protección de la familia legítima y natural de un

principio general de derecho consagrado en la Constitución de la República, es posible

aplicar a la familia natural los fundamentos que en protección de la familia legítima se

han utilizado durante años con relación a los alimentos, como son el derecho a la vida

y el principio de solidaridad entre los integrantes de la familia.

9.4. AUTORIDAD PARENTAL EN LA FAMILIA ENSAMBLADA

Los progenitores en cuanto tales, y no solamente por el ejercicio de la patria potestad,

tienen el deber de cuidar y atender a sus hijos a los efectos de que éstos logren la

plenitud integral de su personalidad o, como dice la Constitución de la República,

obtengan la plena capacidad corporal, intelectual y social.

El deber de respetar y obedecer a sus padres, siempre que las órdenes de éstos no

lesionen sus derechos o contravengan las leyes; además los padres deben corregir

adecuadamente a sus hijos.

La autoridad de los padres, que es naturalmente aceptada en la familia tradicional,

puede presentar interrogantes en la familia ensamblada. Y es que la nueva pareja del

progenitor convive con los hijos de éste, pero no tiene generalmente un lugar

claramente definido dentro de la estructura familiar, ni normas como las antes citadas

que lo respalden.

Téngase presente que muchas veces la nueva pareja del padre o la madre debe llevar

adelante esta convivencia con los hijos de su pareja cuando existen importantes

desacuerdos entre los propios progenitores en cuanto a la forma de educar a los

menores.

¿Cuántas veces observamos a nuestro alrededor familias ensambladas donde, por

ejemplo, el nuevo marido o concubino de la madre convive con los hijos de ella, a

quienes su padre biológico consiente caprichos en esporádicas visitas y luego ni

siquiera cumple regularmente con sus obligaciones alimentarias?

De esta forma, como ya vimos, el nuevo marido o compañero de la madre tiene

obligaciones (por ejemplo, de alimentos), pero es válido preguntarse cuáles son sus

atribuciones en la convivencia diaria dentro del núcleo familiar. Y esto en atención no

sólo a su persona, sino también al propio interés de los menores.

Obsérvese que el vínculo creado puede ofrecer condiciones de estabilidad para la

crianza del niño, y cuando el hogar es armónico le otorga un entorno de protección y

afecto sumamente beneficioso para todos.

Muchas veces se establecen fuertes vínculos entre los miembros de una familia

ensamblada. En ocasiones la nueva pareja del progenitor se constituye en una fuerte

referencia para el menor y es del caso preguntarse qué derechos (por ejemplo, de

visitas) y obligaciones (por ejemplo, de alimentos) tiene en caso de ruptura de la

nueva unión por fallecimiento, divorcio o separación.

Importa determinar los derechos y obligaciones en la materia, durante la vigencia de

la familia ensamblada y luego de su ruptura por fallecimiento o divorcio o separación

de los integrantes de la pareja, para propender a llevar una vida en armonía que sin

duda influye en la sociedad.

9.4.1. Durante La Vigencia De La Familia Ensamblada

Evidentemente la situación difiere si ambos progenitores tienen determinados

claramente los derechos y obligaciones y las cumplen cabalmente o si no lo hacen.

Cuando, por ejemplo, un matrimonio se divorcia entre sí, pero no lo hace con relación

a sus hijos y cada uno cumple su rol en forma seria, los hijos se sienten más seguros y

el progenitor que convive con ellos siente que cumple su rol en la medida de sus

responsabilidades, lo que genera un equilibrio deseable dentro de una situación dada.

Esto cambia si alguno de los progenitores cumple en forma parcial o directamente no

cumple con sus obligaciones, recargando injustamente al otro. Es en este último caso

que el rol de la nueva pareja de la madre o padre puede adquirir otra dimensión.

Y es que la tarea de la nueva pareja del progenitor que convive con los hijos

probablemente será más activa cuando se trata de niños pequeños cuyo progenitor no

conviviente se ha desinteresado de su suerte.

Resulta claro que el grado de autoridad que puede tener la nueva pareja del

progenitor con relación a los hijos del otro dependerá del acuerdo de éste último, la

edad de los hijos y otros factores tales como el nivel cultural y económico.

Como hemos analizado, la nueva pareja, sea esposo o concubino, tiene con los hijos del

progenitor conviviente la obligación subsidiaria de alimentos.

El concepto de alimentos es amplio comprende no solo la comida, sino la educación, la

cultura, la salud etc. Por ello entendemos que en ese caso puede ser mayor la

influencia en la socialización de los hijos del otro.

Es evidente que, si debe contribuir para hacer frente a esas obligaciones, su opinión

será tomada en cuenta a la hora de decidir sobre estos aspectos tan importantes para

la vida de una persona.

Ahora bien, debemos tener claro que la patria potestad la ejercen los padres y son

ellos quienes dirigen la educación de sus hijos. Al respecto corresponde tener

presente que los padres deben velar por la educación de sus hijos.

La convivencia reclama una organización familiar naturalmente ligada a la imposición

de un cierto orden de hábitos y actividades que posibiliten la vida en común.

De esta forma, hay horarios de comida, lugares asignados para tal finalidad, horas de

descanso, responsabilidades hogareñas; es decir, una disciplina hogareña.

Para ello es necesario asignar a los adultos que gobiernan el hogar la autoridad

necesaria para el cumplimiento de estas funciones. Estas cuestiones atañen a la

dinámica familiar y no están reguladas por el derecho de familia.

Hay otros aspectos que sí están regulados por el derecho de familia, que pone en la

órbita de los padres la toma de diferentes decisiones que hacen a la formación y

educación de los hijos menores.

Por lo tanto, como ya expresamos, la tarea de la nueva pareja del progenitor que

convive con los hijos dependerá de cada situación particular, y será más activa cuando

se trata de niños pequeños y cuyo progenitor no conviviente se haya desinteresado de

su suerte.

Es decir, en caso de que el progenitor no conviviente cumpla sus obligaciones, será

naturalmente él quien ejerza la autoridad parental, sin perjuicio de la lógica disciplina

hogareña que imponga la nueva pareja del progenitor conviviente, conjuntamente con

éste, por necesidad de la convivencia.

Para el caso de que el desinterés del progenitor no conviviente sea absoluto, la

legislación otorga al progenitor conviviente y a su nueva pareja la posibilidad de que,

previa pérdida de la patria potestad, procedan a legitimar adoptivamente al hijo.

Entre ambos extremos existen grados intermedios que será necesario considerar en

cada caso concreto.

Por ello debemos considerar que, si a la nueva pareja del progenitor conviviente se le

ha otorgado judicialmente la tenencia del niño o adolescente, podrá ser considerado

responsable de ellos teniendo los deberes que se establecen, así como los derechos

que le permitan cumplir con tales deberes teniendo en cuenta el caso concreto.

9.4.2. Después De La Ruptura De La Pareja Base De La Familia

Ensamblada

Como producto de la convivencia se pueden entablar vínculos muy fuertes entre el

nuevo cónyuge o concubino del progenitor conviviente y los hijos de éste. La ruptura

de la pareja trae como consecuencia la falta de convivencia y puede generar la

necesidad de encuentros entre la ex pareja del progenitor y los hijos de éste, lo que

puede ser altamente beneficioso para ambas partes.

En cuanto a la obligación de alimentos del esposo o concubino del progenitor,

recordemos que es subsidiaria y tiene vigencia en tanto exista convivencia, por lo que

si ésta cesó ya no será obligado a servir alimentos.

10.- METODOLOGIA

Con este anteproyecto se busca cubrir un vacío legal que no contempla a las nuevos

grupos familiares; las emergentes “familias ensambladas”.

“Se trata de núcleos conyugales completos en los que los hijos de la pareja (sea legal o

concensuada) residentes en el hogar son:

a) hijos biológicos de uno solo de los cónyuges, ó

b) hijos biológicos de ambos, más hijos biológicos de sólo uno de ellos, ó

c) hijos biológicos de ambos, más hijos biológicos de cada uno de ellos por

separado. 

El anteproyecto apunta a regular la situación de las familias ensambladas..

 "Este grupo humano aumenta día a día, por la gran cantidad de divorcios, cuyo

número se ha incrementado en los últimos tiempos. Constituye sin embargo un caso

concreto de cambio social no reconocido en lo institucional en nuestro país: no hay

leyes que lo reconozcan y amparen. Las instituciones se modifican más lentamente

que los individuos que las integran y las familias ensambladas ni siquiera tenían un

nombre hasta hace relativamente poco tiempo", se formula en los fundamentos del

anteproyecto.

Como ocurre en general, la norma va detrás de una realidad que se impone; es por ello

que en el presente anteproyecto establezco algunas modificaciones e incorporo

algunos artículos al código civil con el fin de que se le de protección jurídica a las

familias ensambladas; es asi que propongo lo siguiente:

PRIMERO: Que se Modifique el artículo 288 del Código Civil el que podría quedar

redactado de la siguiente forma:

Articulo 288.- deberes recíprocos de los cónyuges

Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad, asistencia y alimentos.

La obligación de asistencia mutua comprende el deber de un cónyuge de apoyar al otro

de manera apropiada en el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos propios

anteriores a esta unión, y representarlo cuando las circunstancias lo exijan.

SEGUNDO: que se Incorpore el artículo 419- A al Código Civil el que quedará redactado

de la siguiente forma:

ARTICULO 419- A: La patria potestad en caso de muerte, ausencia o

privación

En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de

fallecimiento, privación de la patria potestad o suspensión de su ejercicio,   al otro. Si por

el interés superior del niño resultare a criterio judicial conveniente, se podrá asignar su

ejercicio   al padre o madre afín. El hijo siempre será oído y se valorará su opinión de

acuerdo a su grado de madurez.

El padre biológico conservará la titularidad de la patria potestad.

TERCERO: que se Incorpore el artículo 419- B al Código Civil, el que quedará

redactado de la siguiente manera:

Artículo 419- B: patria potestad y los padres afines

En los casos de ausencia, muerte o inhabilidad del progenitor que no ejerce la

patria potestad del hijo, el padre o madre afín podrá asumir conjuntamente con el

progenitor a cargo del niño dicho ejercicio. Este acuerdo debe ser homologado

judicialmente, debiendo oírse en todos los casos al menor de edad. En caso de

conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extinguirá con la   ruptura

del matrimonio .

CUARTO: que se Incorpore el artículo 419-C, que quedará redactado de la siguiente

manera:

Artículo 419- C: delegación de la patria potestad

El progenitor a cargo del hijo podrá delegar al padre o madre afín el ejercicio

de la patria potestad cuando no estuviere en condiciones de cumplir la función en

forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad   transitoria, y siempre

que existiera imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no

fuere conveniente a criterio judicial que este último asumiera su ejercicio. Esta

delegación requerirá la homologación judicial   salvo que el otro progenitor expresara

su acuerdo de manera fehaciente. El hijo siempre será oído y se valorará su opinión de

acuerdo a su grado de madurez.

QUINTO: que se Modifique el artículo 418 del Código Civil el que quedará redactado

de la siguiente forma:

Artículo 418: definición de la patria potestad

Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la

persona y bienes de sus hijos menores de edad.

La madre o padre afín cooperarán en el cuidado y educación   de los hijos propios del otro,   y podrán cumplir todos los actos usuales relativos a la crianza   y formación del niño atinente al ámbito doméstico, como así también   adoptar decisiones en caso de urgencia. Esta colaboración no afectará los derechos de los titulares de la patria potestad

SEXTO: que se Modifique el artículo 454 del Código Civil el que quedará redactado de la

siguiente forma:

Artículo454: obligaciones de los hijos

Los hijos están obligados a obedecer, respetar y honrar a sus padres.

Esta norma regirá igualmente para padres e hijos afines.

SETIMO: que se Modifique el artículo 236 del Código Civil el que quedará redactado

de la siguiente forma:

Artículo 236: parentesco consaguineo

El parentesco consanguíneo es la relación familia existente entre las personas

que descienden un de otra o de un tronco común.

El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.

En la línea colateral el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco

común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles solo

hasta el cuarto grado.

  Si hubo un precedente matrimonio, el padre o madre afín en relación a los hijos

afines, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación

al yerno o nuera

OCTAVO: que se incorpore el artículo 475- A al Código Civil el que quedará redactado

de la siguiente forma:

ARTÍCULO 475- A. obligación de prestarse alimentos

Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que están vinculados en primer grado.   La obligación alimentaria del     padre o madre afín respecto de los hijos afines, tendrá carácter subsidiario y no deberán prestarlos si existen parientes biológicos en condiciones de hacerlo. Igualmente, cesara la obligación en los casos de disolución del vínculo que dio origen a la afinidad.   Si el padre afín hubiera asumido durante la convivencia elsustento del hijo del cónyuge podrá fijarse una cuota asistencial a cargo del padre o madre afín con carácter transitorio, cuya duración definirá el juez,   si el cambio de situación pudiera ocasionar un grave daño al niño o adolescente.

NOVENO: que se Modifique el artículo 506 del Código Civil el que quedará redactado

de la siguiente forma:

ARTÍCULO 506. Tutela legal

A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura publica, desempeñan el

cargo los abuelos y demás descendientes, prefiriéndose:

1. El más próximo al más remoto

2. El más idóneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al

consejo de familia; y

3. al padre o madre afín   que hubiere convivido con el niño y se hubiera hecho

cargo de su sustento y educación.

Cabe indicar que los textos subrayados son las propuestas que realizo en este

anteproyecto.

CONCLUSIONES

Del análisis realizado se pueden extraer algunas conclusiones generales:

1. La primera es la enorme relevancia que reviste la institución familiar en

nuestro modelo de sociedad y en nuestro ordenamiento jurídico. Institución que

refleja de forma clara procesos de transformación de capital importancia en este

momento, como son los intensos flujos migratorios, los cambios demográficos y el

progresivo camino hacia la erradicación de la discriminación por género.

2. Resulta extraordinariamente complejo ofrecer un análisis sistemático y

coherente sobre el ordenamiento jurídico relativo a la familia, dado que se trata de

una institución que se proyecta de forma transversal en los diferentes órdenes,

constitucional, internacional, mercantil, patrimonial, fiscal, laboral, seguridad social,

autonómico, educativo, …Se trata de una regulación que presenta una extraordinaria

dispersión y desconexión.

3. A pesar de ello, hemos podido sistematizar una amplísima información y

reflexionar sobre cuestiones fundamentales en torno a las familias y dentro de ellas a

las reconstituidas con hijos no comunes.

4. El panorama jurídico actual se presenta como sujeto a numerosos e intensos

procesos de reforma, ampliación y reorientación en lo referente a la familia.

5. Ello hace que encontremos diferentes definiciones de familia en áreas tan

importantes como la reagrupación familiar o la Seguridad Social.

6. En el ámbito de la Unión Europea, también hemos analizado cuatro áreas de

definición y regulación de la familia: reagrupación familiar, libre circulación, permisos

parentales y coordinación de los sistemas nacionales de Seguridad Social. A pesar de

que la normativa vigente sobre estas materias es muy reciente, la definición de la

familia y de sus miembros es distinta en cada una de ellas, lo que resulta

especialmente sorprendente cuando algunas de estas normas se han aprobado el

mismo día.

7. En este proceso de intensos cambios en la composición de la familia y de la

regulación de la misma, además del citado marco constitucional, constituye una “red

de seguridad” el conjunto de textos internacionales que desde los años 1948 vienen

proclamando la relevancia de la familia en las sociedades, el derecho a la protección

de la vida familiar, el compromiso de garantizar unas condiciones de vida dignas a las

personas y sus familias, el derecho a contraer matrimonio (y a no hacerlo), la

protección integral de la infancia (también en el seno de las familias), y la protección

especial de las madres (también en relación con la familia).

A la vista de todo ello, hacemos nuestras, para poder hacer frente a las

carencias de tipo estructural que hemos ido exponiendo, las líneas de actuación

propuestas en la Declaración y Líneas de Acción a favor de la Familia en el Perú, para

que se atienden a (se mencionan) las familias reconstituidas.

BIBLIOGRAFIA

1. La Constitución Política del Perú de 1993", Gaceta Constitucional,

Primera Edición, Lima - 2011, 2. "Sentencia del Tribunal

Constitucional", Expediente Nº09332-2006- PA/TC, Lima, Reynaldo Armando

Shols Pérez

2. Codigo civil de 1984, en los respectivos artículos del libro III de derecho de

familia.

3. CORNEJO CHAVEZ, Héctor.- Derecho Familiar Peruano. Studium Editores. Perú

4. La familia en el derecho peruano: libro homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez.

Por Trazegnies Granda, Fernando, Rodríguez Iturri, Róger, Cárdenas Quiros,

Carlos, Garibaldi F., José Alberto.

5. REYES RÍOS, Nelson. “La Familia dentro del Contexto de Derecho Social”. Rev.

de Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor

de San Marcos. Lima. Perú. año 2004.

6. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Especialista en Derecho de Familia, Docente

Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de san Marcos.