1

ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS DE LOS DELITOS DE

ENCUBRIMIENTO Y RECEPTACIÓN

Carmen Ocaña Díaz -Ropero

Profesora Asociada

Departamento de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UCM

INTRODUCCIÓN Existen varias y muy buenas monografías sobre los delitos de los que me voy a ocupar, en todas ellas se aprecian contribuciones valiosas sobre los distintos tipos penales, pero también en la mayoría se parte para su desarrollo de la asunción de conceptos o premisas, en algunos casos indubitados, cuyo esclarecimiento me parece fundamental a la hora de abordar problemas prácticos importantes como, por ejemplo, la materia de concursos.

El tema de la delimitación de las conductas de receptación, blanqueo y encubrimiento pasa por la determinación de su naturaleza jurídica y estructura que condicionan, en mi opinión, el objeto jurídico y son precisamente algunos de los factores que contribuyen a la confusión y problemas de aplicación de estos tipos.

Par conocer las consecuencias prácticas actuales es menester partir del análisis histórico dado que, tradicionalmente, el encubrimiento y la receptación han sido regulados conjuntamente, como formas de participación, lo que ha supeditado su tratamiento individualizado y los ha hecho tributarios de su consideración como delitos que están unidos al hecho anterior por una relación semejante a la accesoriedad, olvidándose de que precisamente su calificación como delitos independientes obstaculiza que se pueda seguir diciendo de ellos que son accesorios respecto del delito anterior, tomando este concepto en su sentido técnico-jurídico, desarrollado en el ámbito de la participación.

2

1- REGULACIÓN ANTERIOR A LA CODIFICACIÓN.

El tratamiento que la receptación ha tenido en la legislación española, ha sufrido una evolución1 desde su configuración como una forma de participación, modalidad del encubrimiento, hasta llegar a la Ley de 9 de Mayo de 1950 que la regula como delito independiente, dentro del Título " De los delitos contra la propiedad".

Los antecedentes históricos de la receptación son pues, hasta 1950, los del encubrimiento, e incluso ambos conceptos, tienen un significado gramatical similar:"encubrimiento "es la acción y efecto de encubrir una cosa;"receptar" es ,según el Diccionario de la Real Academia Española2 "ocultar o encubrir delincuentes que son materia de delito",teniendo este concepto una acepción más amplia que comprende la anterior. Así, parte de la doctrina3 considera que el término encubrimiento abarca tanto las conductas de prestar ayuda para eludir los efectos del delito ( favorecimiento ),como el beneficiarse el encubridor por sí mismo de los referidos efectos (receptación).

Tampoco puede olvidarse en un análisis de los antecedentes legislativos, la influencia de las distintas concepciones y tratamientos de toda la materia relativa a la autoría y participación. Concebido el encubrimiento y, por consiguiente la receptación, como modalidad participativa, su regulación debía, necesariamente resultar influenciada por la de estas cuestiones. Conviene hacer, en primer lugar, un resumen de los antecedentes más remotos del encubrimiento en nuestra legislación. El Fuero Juzgo 4, el Fuero Real, los Fueros Municipales y el Fuero de Castilla, no distinguen, entre encubrimiento, complicidad y participación5

Las Partidas de Alfonso X el Sabio, influidas claramente por el Derecho Romano en el que era imposible una perfecta diferenciación entre los distintos grados de codelincuencia, así como del carácter participador o autónomo del encubrimiento,6mantienen una postura semejante y confunden los conceptos de autoría, complicidad y encubrimiento, asimilándose a efectos de pena la responsabilidad de los cómplices y encubridores, al no diferenciar entre los que intervienen en el delito, bien de manera directa o indirectamente en la ejecución del mismo, o aquellos que lo hagan una vez ejecutado7. No se diferencia ni determina ningún grado en la

1 Para un estudio de su evolución, véase: RODRIGUEZ DEVESA,J.Mª, bajo la voz" El encubrimiento",en Nueva Enciclopedia Jurídica, tomo VIII, Seix Editores ,Barcelona 1974. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C,"Encubrimiento y receptación",Editorial Bosch, Barcelona 1955 GÓMEZ PAVÓN,P "El encubrimiento, Artículos 17 y 18 del Código Penal", Editorial Trivium, Madrid 1988;MOSQUETE MARTÍN, D,"El delito de encubrimiento" Editorial. Bosch, Barcelona 1946;DEL ROSAL, J, "Reciente modificación del encubrimiento en la legislación Penal española",en Studi in memoria di Arturo Rocco, Volume I, Giuffrè Editore ,Milano 1952. 2 Diccionario de la Real Academia Española, XXIª edición, Madrid 1994. 3RODRIGUEZ DEVESA ,J.Mª, "El encubrimiento"..., ob. cit. 4DEL ROSAL, J, ob.cit. pág. 227,donde se reproduce el texto del Fuero Juzgo, L.X, que describe el concepto de encubrimiento. 5DEL ROSAL,J ob.cit.pág 278; MOSQUETE MARTÍN, ob.cit.pág 38 6CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C "Encubrimiento y receptación".Edit.Boch, Barcelona 1955.Pág.28. 7 MOSQUETE MARTÍN,D,ob.cit.pág 39

3

delincuencia, siendo todos igualmente responsables, independientemente de su grado de intervención en el delito, regulándose el favorecimiento de manera porm 8enorizada

La Nueva y Novísima Recopilación recogen el encubrimiento como en el Derecho Romano y en Las Partidas, pudiendo afirmarse como mantiene Del Rosal que en todos estos cuerpos legales históricos, tanto la dimensión personal como la real que luego darán nacimiento al favorecimiento personal y real están descritos y previstos, si bien en la vetusta y confusa conceptuación de partícipes en el delito principal. Asimismo mantiene este autor que venía a ser ,a semejanza de los criterios mantenidos por los antiguos criminalistas italianos, como una especie de ayuda prestada al delincuente, clasificándolo en la última de las tres categorías de auxilio: ante delictum, in delicto, post delictum.

Groizard y Gómez de la Serna, al comentar la posterior regulación de esta materia en la legislación española,9 señala que para el derecho antiguo " el delito es un daño, un mal material, un perjuicio inferido ó una injuria recibida, que , más bien que castigar en nombre de un principio general de justicia, es preciso reparar, indemnizar ó vengar en nombre de un interés individual. En este orden de ideas, el carácter moral y social del delito desaparece casi ante su carácter material, y las leyes prestando menos atención de la necesaria á clasificar a los delincuentes, atentas sólo a alcanzar la reparación o el castigo, confunden fácilmente a los autores, los cómplices y los encubridores, investigan únicamente quiénes son los que han intervenido en la ejecución del delito, y cuando los conocen, les imponen la pena sin tomar para nada en cuenta, ó , no tanto como se debía, la parte real y moral que a cada uno corresponde en el hecho"

Por otro lado, se mezclan o confunden, los conceptos de encubrimiento personal y real, con la propia receptación, ya que los límites entre ambas figuras no están claramente señalados.10

2.- CODIFICACION

Al comenzar el Siglo XIX, 11 y en el instante en que se inicia la Codificación penal, el encubrimiento aparece como una forma de participación en el delito y su pena depende del sistema legal que se sigue en la codelincuencia, distinguiéndose su gravedad por la importancia que la misma tuviera para la ejecución del hecho. Así, podemos establecer dos grandes grupos:

A) Aquellas que establecían una punición igual para todas las diversas categorías de partícipes en el delito, destacando en este grupo la legislación francesa. En sus Códigos de 1791 y 1810, aunque establece una distinción entre autores y cómplices, equipara los encubridores a los cómplices, y castiga la complicidad con igual pena que la autoría. A semejantes resultados se llega en el Derecho anglosajón, si bien el

8 Para una lectura pormenorizada de los textos, véase DEL ROSAL, J, ob.cit. págs 279 y ss. 9 GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A,"El Código penal de 1870 concordado y comentado".Tomo I.2ª Edición .Madrid 1902.Pág 564. 10DEL ROSAL ,ob.cit.pág 287 y 288. 11CONDE PUMPIDO FERREIRO, C. "Encubrimiento y receptación"...Obra cit. Pág.37.

4

encubridor es castigado con una pena menor por no ser su intervención necesaria para la consumación del delito, adquiriendo el carácter de participación adherente.

B) Las influidas por la tradición jurídica de los prácticos medievales y del derecho intermedio, que distinguen la participación principal de la accesoria, y dentro de ésta, la complicidad del encubrimiento. En éste grupo podemos incluir las leyes de los antiguos Estados alemanes y de Suiza.

En España, durante los primeros decenios del pasado siglo, siguen vigentes, coexistiendo, algunos preceptos de las Partidas junto con las nuevas leyes agrupadas en la Novísima Recopilación, no siguiéndose un criterio uniforme a la hora de castigar estas conductas, penándose no como una forma general de participar en el delito, ni siquiera como un delito independiente, sino de una manera subordinada a ciertos y concretos crímenes.12

2.A).- Código de 1822

Nuestros Códigos penales tradicionales siguieron al francés en el criterio de la naturaleza participativa del encubrimiento, pero se distancian de éste en cuanto a la equiparación de las penas, estableciendo una penalidad diferente para los autores, cómplices y encubridores13

El examen de nuestros códigos penales debe iniciarse con el de 1822,"decretado por las Cortes en 8 de Junio ,sancionado por el Rey, y mandado promulgar en 9 de Julio", y cuya vigencia, si bien ha sido cuestionada por la doctrina durante muchos años, hoy puede afirmarse ,a la luz de los estudios realizados sobre el mismo 14 que representa "un avance frente al rigor de criterio del Código de Napoleón y de nuestras leyes históricas",15 "mejorando inmensamente la situación penal de la nación"16.

Este Código ,que tuvo una limitada aplicación en el tiempo es heredero del pensamiento iluminista y las corrientes europeas del Derecho penal liberal17,si bien mezcla con ideas reformadoras, arcaísmos propios de un derecho penal preexistente18

12 CONDE-PUMPIDO FERREIRO,C .Ob.cit.Pág.38. 13 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C.Obr.cit.Pag.49. 14 Véase respecto al tema: CASABÓ RUIZ, " La aplicación del Código Penal de 1822 ,ADPCP, tomo XXXII, Fascículo II ,Mayo-Agosto 1979;ALVAREZ GARCÍA ,J," Contribución al estudio sobre la aplicación del Código de 1822"en Cuadernos de Política Criminal Nº 5.Madrid 1978. Págs 229 y ss ; ANTÓN ONECA J,"Historia del Código Penal de 1822", ADPDP,1965 Pág263 y ss; ALONSO Y ALONSO, J.Mª," De la vigencia y aplicación del Código penal de 1822:e n Revista de la Escuela de Etudios Penitenciarios. Febrero 1956, Pags 10 y ss 15CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C Ob.cit. .Pág 49. 16Opinión emitida por PACHECO que califica el Código diciendo que había en el "algo de Fuero Juzgo y de Las Partidas envuelto en el carácter del Código de Napoleón" en "El Código penal comentado " Tomo I.Madrid 1848, Pag LVII. 17. SAINZ CANTERO,J .A "Informe de la Universidad de Granada sobre el proyecto que dio lugar al Código penal de 1822",en ADPCP, Tomo 20.1967.;ANTÓN ONECA,J.Ob.cit. 18Introducción al Código penal de 1822 en Códigos Penales españoles , Akal Iure,1987.

5

El Código de 1822 recogía en el Capítulo II, bajo la rúbrica "De los delincuentes y culpables, y de los que responden de las acciones de otros", la regulación de los autores, cómplices, auxiliadores, fautores, receptadores, y encubridores en los artículos 13, 14, 16, y 17 respectivamente. Capítulo que según señala Antón Oneca fue ampliamente discutido19

El artículo 12 establecía que "son delincuentes o culpables sujetos a la responsabilidad que les imponga la ley, no solamente los autores del delito o de la culpa ,sino también los cómplices ,los auxiliadores y fautores, y los receptadores y encubridores".

El texto del artículo 17 se redactó en los siguientes términos:" Son receptadores y encubridores: Primero: los que voluntariamente, sin concierto ni conocimiento anterior a la perpetración del delito, receptan ó encubren después la persona de alguno de los autores, cómplices o auxiliadores, ó la protegen ó defienden, ó le dan auxilios ó noticias para que se precava ó fugue, sabiendo que ha delinquido; ú ocultan alguna de sus armas, ó alguno de los instrumentos ó utensilios con que se cometió el delito, ó alguno de los efectos en que este consista; ó compran, espenden, distribuyen, ó negocian alguno de ellos, sabiendo que aquellas armas, instrumentos o utensilios han servido para el delito, ó que de él han provenido esos efectos .Segundo: los que voluntariamente ,aunque sin conocimiento del delito determinado que se haya cometido ,acogen receptan, protegen ó encubren á los malhechores, sabiendo que lo son ,ó les facilitan los medios de reunirse, ú ocultan sus armas o efectos, ó les suministran auxilios ó noticias para que se guarden, precavan ó salven. Los receptadores y encubridores serán castigados con la cuarta parte a la mitad de la pena que la Ley prescriba contra los autores del delito respectivo, escepto cuando la misma ley disponga espresamente otra cosa ;observándose además lo prescrito en los artículos 92,93, y 100."

Se regula a la luz de este artículo como una forma de participación20, exigiéndose para que se diera cinco requisitos21:1º Realización del hecho principal.2º Una ayuda post-delictum. 3º El conocimiento de la perpetración del hecho punible que debía ser posterior a la ejecución.4º Ayuda a la persona del delincuente, o bien el aprovechamiento del delito.5º Una referencia a la peligrosidad del sujeto al requerirse en el nº 2 que se sepa que era malhechor aun sin conocer el delito cometido.6º Inexistencia de concierto previo.

El hecho de que a los encubridores se les rebaje la pena de "la cuarta parte a la mitad de la pena prescrita para los autores del delito respectivo", excepto cuando la propia ley disponga lo contrario, es un indicio de la consideración del encubrimiento como una forma de participación a pesar de estar incluidos en el capítulo que se refiere a " Los delincuentes y culpables" y así lo mantiene Rodríguez Devesa22

19 ANTÓN ONECA,J."Historia del Código Penal de 1822" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.Tomo XVIII, Fascículo II.mayo-Agosto 1965. 20RODRIGUEZ DEVESA,J .Mª.ob.cit.pág 460. 21DEL ROSAL ob.cit.pág288 y 289. 22 Ob.cit.pag460.

6

García Goyena23 critica la técnica seguida por el texto español, que si bien perseguía el propósito de señalar penas diferentes a cada uno de los cuatro grados o especies de delitos o delincuentes, sin embargo, a su juicio, lo único que consiguió es crear una gran confusión, sobre todo en los artículos 14 y 1624.Sin embargo alaba la división entre encubridores y receptadores que califica de "verdaderamente útil".Considera este autor que en la materia que nos ocupa, el Código español aventajó al francés existente entonces y colmó los deseos de los mejores penalistas ,que influenciados por la Filosofía de las Luces, los escritos de Montesquieu, Beccaria y Bentham, consideran justo se imponga una menor pena a los delincuentes accesorios, posteriores a la perpetración del delito.25

Tras el Código de 1822, derogado por la reacción absolutista26 y antes de la promulgación del Código de 1848, existen tres intentos de elaboración de un nuevo Código penal, que tratan de dar cumplimiento al Decreto de 1829, ordenando la formación de un nuevo Código criminal27.Estos son los de 1830,1831 y 183428, que vamos a examinar someramente.

El Proyecto de Código Penal de 1830, regula de manera muy minuciosa, siguiendo al Código de 1822, el Capítulo relativo a la participación criminal, distinguiendo el artículo 29 ,hasta cinco clases de delincuentes: autores, cómplices, auxiliadores, receptadores y encubridores. Dedica este Proyecto los artículos 33 y 34 a la determinación de los encubridores y receptadores, en los siguientes términos:"Son receptadores los que sin conocimiento anterior a la ejecución del delito reciben los efectos ,los custodian o los expenden" y el art.34 se decía "son encubridores los que los defienden en las persecuciones de la Justicia, o los ocultan o les facilitan la fuga, y los que aunque no tengan ningún conocimiento cierto de delito determinado, lo tienen de ser personas de mala vida en el pais, y los acogen o les dan avisos oportunos para que no puedan ser presos o les guardan las armas u otros instrumentos propios de delinquir".

La regulación que proponía el Proyecto se aleja de los criterio que se utilizaron en redacciones posteriores, y que se ha seguido hasta el Código actual, de considerar el aprovechamiento propio o la ayuda al delincuente para aprovecharse de los efectos del delito, como una variedad del encubrimiento y la receptación. Bastaba

23 GARCÍA GOYENA,F "Código Criminal español según las Leyes y Práctica vigentes, comentado y comparado con el penal de 1822,el francés y el inglés". tomo 1. Madrid 1843. 24Para una lectura de los mismos, véase "Códigos penales concordados".Akal iure.Madrid 1987 25En este punto MOSQUETE coincide con la opinión del comentarista del Código Penal español de 1822 y considera que "arroja más luz que el Código francés de 1810,que equiparó la pena del cómplice a la del reo principal ,y como si esto no fuera bastante castigó el encubrimiento con la misma pena de la delincuencia principal,como una de las formas de la complicidad".En "Delito de encubrimiento".Edt. Bosch.Barcelona 1946, Pág 41. 26ANTÓN ONECA, J."los antecedentes del nuevo Código pena "Revista General de legislación y Jurisprudencia".Edt Reus.Volumen XLI Madrid 1928. 27 ANTÓN ONECA, J." El Código Penal de 1848 y D. Joaquín Francisco Pacheco" Anuario de Dº Penal y Ciencias penales, Tomo XVIII, Fascículo III. Septiembre-Diciembre 1965.Pág 474. 28Para una lectura atenta y pormenorizada, véase los estudios preliminares realizados por CASABÓ RUIZ y publicados por el Secretariado de publicaciones e intercambio Científico de la Universidad de Murcia.

7

según este texto el mero recibo, custodia o expedición de los efectos, para que existiera el segundo de ellos y la mera ayuda personal para que se diera el encubrimiento.

Esta clasificación, del encubridor y receptador, no se corresponde con la de las penas aplicables, ya que el artículo 67 se limita a señalar que los cómplices, auxiliadores, receptadores y encubridores "no incurrirán en la pena ordinaria del delito, sino en los casos expresamente determinados por la ley".

EL Proyecto de Código Criminal de 1831 de Sainz de Andino distingue tres modalidades de participación criminal: autores, cómplices y encubridores. Casabó Ruiz, señala la similitud entre este proyecto y el contenido del Código de 1848.29Define este Proyecto a los encubridores como "los que a sabiendas dan acogida y receptan los delincuentes, las armas o instrumentos del delito, o encubren, transportan, expenden o compran los efectos materiales del mismo delito, sin que haya precedido convenio antes de que éste se perpetrara" ;considera también como tales a "los que voluntariamente dan acogida o suministran víveres a personas que por notoriedad son tenidas y reputadas enemigos del Estado ,bandidos, o en cualquiera otra manera perturbadores del orden público y malhechores".

De esta manera desaparece la diferencia entre encubrimiento y receptación, pasando a ser la segunda una categoría o modalidad del encubrimiento, si bien el precepto quedó redactado en términos algo confusos.

En cuanto a la pena se establece con carácter proporcional respecto de su participación en el delito, señalándose que corresponderá a los cómplices una pena menor que los autores, concretamente," no podrá exceder en tiempo o en cantidad de las dos terceras partes, ni reducirse a menos de una cuarta " de la que corresponda al autor. A los encubridores se les rebaja la pena respecto de la fijada para el delito, pero respecto de los trabajos públicos, reclusión u obras públicas municipales, les corresponderá "entre la cuarta parte y la mitad del tiempo" que se prefije para los autores.

Además se añade que no incurrirán en pena alguna los encubridores de ascendientes, descendientes o cónyuge cuando el encubrimiento se haya reducido a la persona del delincuente, pero si se extiende a los efectos, sólo se tendrá como atenuante, estableciéndose la excusa de parentesco en términos similares al actual.

Por último, el Proyecto de 1834, emula al de 1830 en cuanto a la determinación de quiénes se consideran autores, distinguiendo como aquél entre cinco clases, si bien hace la puntualización de que la división se establece "para la aplicación de las penas establecidas ", dictando normas concretas para su determinación. Así, el artículo 57 manifiesta:"Siempre que la ley no determine otra cosa , los autores de un delito serán castigados con el todo de la pena, los cómplices y auxiliadores con las dos terceras partes del todo y los receptadores y encubridores con sólo la mitad":Proporción que, hace notar Casabó Ruiz, recuerda la establecida en el Código de 182230. Dentro de ésta línea de mayor precisión señala que cuando la pena para los

29 CASABÓ RUIZ, J.R."El Proyecto de Código Penal de 1831 de Sainz de Andino" Universidad de Murcia 1978. 30CASABÓ RUIZ, J.R".Proyecto de Código Criminal de 1834".Universidad de Murcia 1978.Pág13 y 14.La penalidad a la que el autor se refiere está establecida en los artículos 16

8

autores sea la de muerte, los cómplices y auxiliadores sufrirán la inmediata, y los receptadores y encubridores la de diez años de obras públicas.

Por otra parte, en el art.59 se declara la irresponsabilidad en la ocultación de parientes, de modo análogo a como establecía el Código de 1822 en su art.20

2.B)- Código de 1848.-

Como pone de manifiesto Antón Oneca31, restablecida la vigencia de la Constitución de 1812 en el año 1836, se hacía necesario dar cumplimiento al mandato de su artículo 258 que ordenaba unos mismos Códigos para toda la Monarquía, pensándose en restaurar el de 1822 con reformas. La Comisión encargada de ello, sin embargo, elaboró un nuevo Proyecto que no llegó nunca a publicarse ni discutirse.

Fue en 1843 cuando, tras la serie de intentos fracasados, se comienza a elaborar el que iba a ser el Código de 1848. "De modo que hasta la mitad de la centuria pasada estuvo vigente la Novísima Recopilación con los Fueros y las Partidas como fuentes supletorias; las últimas preferidas por los tribunales. Todo ello moderado por el arbitrio judicial, que estaba sometido a los cambios de presión social y política propios de una época accidentada."32

El texto se comenzó a redactar estando vigente la Constitución de 1837, texto fundamental presentado en un principio ,desde una perspectiva formal ,como una reforma de la Constitución de 1812, nacida del compromiso adquirido por la Corona tras el motín de La Granja, pero que de hecho fue considerada, entonces y después, como una nueva Constitución33. El texto del Código se terminó de componer habiendo entrado ya en vigor la Constitución de 1845.,que supone a su vez una reforma del texto anterior34.Las Leyes Fundamentales reflejan el ideario político de la época, liberal progresista el primero ,más moderado el segundo, pero" diseñando un nuevo modelo de Estado"35

Las normas nacidas durante la vigencia de esta Constitución, recogen también el espíritu reformador y aperturista y el nuevo Código penal no es una

para los autores y cómplices , y en el17 para los encubridores y receptadores en los siguientes términos: Art 16"...Los auxiliadores y fautores serán castigados con la mitad á las dos terceras partes de la pena señalada por la ley contra los autores del delito ó culpa , a no ser que la misma ley disponga espresamente otra cosa; observándose además lo prescrito en los artículos 92, 93 y 100." Por su parte ,el último párrafo del artículo 17 decía"...Los receptadores y encubridores serán castigados con la cuarta parte á la mitad de la pena que la ley prescriba contra los autores del delito respectivo, escepto cuando la misma ley disponga espresamente otra cosa; observándos ademas lo prescrito en los artículos 91, 92, y 93." 31 ANTÓN ONECA, J ," EL Código penal de 1848 ...".Pág.474 y 475 32ANTON ONECA , J" El Código penal de 1848 y D.Joaquín Francisco Pacheco ".Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales.Tomo XVIII. Fascículo III Sept- Diciembre 1965. 33 TOMÁS VILLAROYA, J." Breve historia del Constitucionalismo español", Centro de Estudios Constitucionales.Madrid 1982.Pág 49. 34TOMÁS VILLARROYA, J ob.cit.Pags. 65 y ss. 35 "Códigos penales españoles".Akal iure.Madrid 1987.pág.189

9

excepción. Aunque atribuido a Pacheco, el proyecto fue obra colectiva dentro de la cual es difícil calibrar la intervención de cada uno; pero la participación más destacada fue, evidentemente, la de Seijas Lozano, a quien don Manuel Cortina había encargado la redacción del texto punitivo36,si bien en la amplia discusión participaron ,además de él, Vizmanos, Luzuriaga, Álvarez, García Goyena, Vila, Claros, Pérez Hernández, Gallardo, y el presidente Bravo Murillo37.La intervención de Pacheco se limita a algunas cuestiones y es tardía, destacando más su contribución como comentarista de este texto.38

Para la redacción del Código se examinó la legislación penal vigente tanto fuera como dentro de Europa, tal como manifestó el propio Seijas en las Cortes durante la discusión del Proyecto39, y teniendo como fuentes cercanas el Código de 1822, el francés de 1810 que según el redactor del proyecto era el que prácticamente regía en Europa, el brasileño de 1822 que considera más perfecto pero de escasa penalidad, y el napolitano de 181940

La doctrina lo ha calificado de liberal y moderado. Liberal en cuanto que acaba con el arbitrio judicial y defendía los derechos individuales, pero moderado porque mantenía una excesiva dureza en algunos aspectos como los delitos contra la religión católica o contra el Estado41,al igual que en la vigencia de algunas penas como la argolla y en el rigorismo en la regulación del modo de ejecutar la pena de muerte.42De "enérgico y mesurado" a la vez lo califica Núñez Barbero, donde los delitos políticos eran fuertemente castigados y las penas señaladas en la ley debían ser inexorablemente impuestas, constituyendo con estas características un buen instrumento para la defensa del orden público 43.

El texto legal fue sucesiva e inmediatamente reformado, haciendo uso de la autorización que el propio Decreto de promulgación concedía al Gobierno "por si fuera urgente, dando cuenta a las Cortes tan pronto como sea posible"44.Las primeras modificaciones, que Antón Oneca califica de poco importantes afectaron precisamente

36 Así lo recuerda ANTÓN ONECA para" reparación del olvido en el que se le ha tenido...", en "El Código de 1848..."ob.cit.pág. 482 37 ANTÓN ONECA, ob. cit."EL Código de 1848 y ..."Pág.491 38NÚÑEZ BARBERO, recogiendo el juicio de Jiménez de Asúa respecto al célebre comentarista ,dice debe considerarse como uno de sus más "influyentes redactores "cuyo criterio prevaleció en las orientaciones científicas y técnicas y redacción de artículos" sobre la menor experiencia y el conocimiento de sus colegas; orientación científica que acusa la influencia del liberalismo de Rossi.En "La reforma penal de 1870".Universidad de Salamanca. 1969, pág.13 y 14. 39 Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Legislatura de 1847a 1848,II ,pág.330, trascrito por ANTÓN ONECA en "El Código Penal de 1848..."ob.cit .pág 482. 40 Ibidem. 41"... el Código era necesario para defender el tan amenazado orden público, mediante la institución de delitos no previstos en el caos jurídico del Antiguo Régimen y para limitar el arbitrio judicial, inclinado por entonces a excesiva lenidad...",nos recuerda ANTÓN ONECA "El Código de 1848...",pág.485. 42" Códigos penales españoles" . Akal iure.Madrid 1987. pág.190. Véase también sobre el espíritu que informa este texto y sus características técnicas, el estudio realizado por ANTÓN ONECA en el artículo repetidamente citado, págs 488 y ss. 43Ob.Cit.pág.13. 44 Así lo señala ANTÓN ONECA en "el Código penal de 1870".Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXIII, Fascículo II. Madrid 1970.

10

a la materia que nos ocupa, junto con la relativa a la aplicación de las penas y algunos delitos en particular45.Pero la reforma que tuvo una mayor importancia fue la impuesta por el decreto de 30 de Junio de 1850, que según el autor citado" fue más extensa de lo que suele creerse porque afecta a más de noventa artículos"46, aunque en cuanto al encubrimiento y la receptación se limita a recoger las anteriores47

El Código de 19 de Marzo de 1848, precedente del de 1870 y con el que s inaugura la estructura de todos los textos posteriores a excepción del de 1928, regula nuestro objeto de estudio nos ocupa en el Capítulo I, del Titulo II del Libro I, bajo el epígrafe titulado: "De las personas responsables criminalmente de los delitos y faltas".

Después de declarar en el artículo 11 como responsables de los delitos y faltas, junto con los autores y cómplices, a los encubridores48, dedica el último párrafo del artículo 13 a señalar que "...También se consideran cómplices los que dan asilo ó cooperan á la fuga de los delincuentes notoriamente habituales, con tal que no sean sus ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos ó afines en los mismos grados".Y el artículo 14 definía el encubrimiento con una fórmula que inaugura el concepto que habría de ser el legal en muchos años y a través de varias reformas:" Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración del delito, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen con posterioridad á su ejecución de alguno de los modos siguientes:

1º Aprovechándose por sí mismos, o auxiliando á los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito

2º Ocultando ó inutilizando el cuerpo, los efectos, ó instrumentos del delito para impedir su descubrimiento.

3º Albergando ú ocultando al culpable ,siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor.

Segunda. La de ser el delincuente reo de regicidio o de homicidio cometido con alguna de las circunstancias designadas en el párrafo final del núm. 2º de este artículo.

45 Reforma que tuvo lugar en Septiembre de 1848 y a la que haremos referencia cuando nos ocupemos de los preceptos a los que afectó. 46 El Código penal de 1870, ob.cit.pág.231. Sin embargo Saldaña y Dorado Montero califican éstas de poco importantes y escasas, según señala RUPERTO NÚÑEZ BARBERO, al tiempo que reconoce que" algunas fueron de cierta importancia y obedecieron fundamentalmente a circunstancias políticas" El mismo autor hace hincapié en que la reforma obedece a un matiz, que llama "autoritario ",dentro de una misma política durante el gobierno de Narváez, "para apretar los resortes del poder después de las agitaciones revolucionarias de 1848."en "La reforma penal de 1870" .Universidad de Salamanca ,1969.Pág.15 47Por coherencia expositiva, y dado que el texto no sufrió ninguna modificación tras la de septiembre de 1848,recogemos conjuntamente los comentarios de los autores que se basaron en el texto primitivo y la inmediata reforma. 48Como hace notar D. Manuel AZCUTIA, a pesar de la referencia expresa en el artículo a la responsabilidad de los encubridores respecto de las faltas, luego , a lo largo del articulado, el legislador se olvida de ello y establece sólo la de los cómplices."La Ley Penal .Estudios prácticos sobre la inteligencia y aplicación del Código de 1870".Madrid 1876.Pág 270.

11

Están exentos de las penas impuestas á los encubridores los que lo sean de sus ascendientes, descendientes, cónyuge, hermanos, ó afines en los mismos grados, con la sola excepcion de los que se hallan comprendidos en el núm.1º de este artículo."

Respecto al párrafo 2º del artículo 13, a decir de De Castro y Orozco y Ortiz de Zúñiga 49"fue añadido después de la presentación del Proyecto de Código a las Cortes, con ánimo de que puedan ser castigados debidamente los encubridores habituales de malhechores; raza detestable que merece justamente la severidad con que se la trata".50

Vizmanos y Álvarez, comentando este artículo señalan que supone una excepción al principio general que en materia de autoría y participación venía manteniendo hasta ahora la ley, según la cual, la diferencia esencial entre los autores y cómplices es que en los primeros se da una concurrencia personal en el acto de su perpetración por medios directos y eficaces, mientras que en los segundos la participación es anterior a la ejecución de los hechos, ó la concurrencia personal por medios indirectos y no tan eficaces.51.

Así, con este párrafo, "se aparta la ley de la regla establecida, al declarar que puede haber complicidad en un crimen sin haber concurrido a su ejecución, sin haber tenido participación en los actos que lo han precedido" 52.Pero al mismo tiempo, dicen estos autores, el legislador es consciente de la singularidad del precepto porque utiliza un lenguaje que denota claramente su carácter de excepción , sobre todo al usar el adverbio "también" que indica una relación de semejanza o equiparación. Mantienen los citados comentaristas la "justicia" de la regulación, ya que el legislador al definir separadamente las figuras del autor , cómplice y encubridor no tiene más pensamiento que establecer una "justa penalidad" para cada uno de ellos dependiendo de la mayor o menor participación en el delito, con "la diferencia que reclaman la razón y la conciencia pública, que siempre condenan más severamente al ejecutor inmediato de un crimen, que á su cómplice, á este con más severidad que al que solo tiene en los hechos una participación posterior y tardía"53.Considerando así que quien favorece la fuga de un delincuente habitual, el que le da asilo en su casa, no merecen la misma indulgencia y consideración que el que ejecuta estos mismos hechos respecto de una persona que ha delinquido la primera vez, más que por perversidad, por obcecación, en el calor o frenesí de un momento. Además, siguen argumentando, respecto del que da protección a delincuentes habituales ," y que lo son notoriamente, es justo presumir que estuvo de acuerdo con ellos antes de cometer el delito y que ellos contaron al cometerlo con su asilo y protección; y este conocimiento anterior a los hechos con circunstancias tan significativas merece bien toda la severidad de las leyes".

49 DE CASTRO Y OROZCO , J Y ORTIZ DE ZÚÑIGA, M, "Código Penal Explicado ,para la común inteligencia y fácil aplicación".Granada 1848,pág 108. 50 Según RODRIGUEZ DEVESA, este párrafo proviene del artículo 61 del código penal francés. Ob. cit. pág 460. 51 DE VIZMANOS,T .Mª Y ALVAREZ MARTINEZ,C. "Comentarios al nuevo Código Penal de 1848. Madrid .TomoI. pág .175 52Ibidem. 53 Ob.cit. pág.176.

12

Del mismo modo están de acuerdo con la excepción que establece el artículo respecto de los parientes, calificándola de " justísima escepcion", por cuanto que con ella se evita la condena por los tribunales de personas que "guiadas por un instinto de pudor y de decoro, no tienen otra culpa que la de no querer convertirse en infames y viles delatores ,ó la de sacrificarse generosa y heroicamente por otra á quienes los unen los vínculos del afecto y de la sangre". Estimando que actuar de otro modo supondría un abuso de poder y no actuar en nombre de la justicia ni fortalecer sentimientos de familia.54

El artículo 14 por su parte "concreta de mejor forma la descripción del encubrimiento y radia la de la receptación expresamente"55, continuando la tradición de considerar ambas manifestaciones como formas de participación, aunque parece que en la Comisión de redacción del código no hubo un acuerdo completo sobre la creación de esta tercera clase de criminales con el nombre de encubridores,"pues algunos querían que no se hiciese novedad en nuestra actual legislación, donde son por punto general una misma cosa para el castigo dichos encubridores y los cómplices"56. Sin embargo debieron prevalecer, como dice Juan del Rosal,57 las tesis de Pacheco que tras justificar la punición del encubrimiento ,nos dice que era indispensable ,"o hacer del encubrimiento una serie de delitos sui generis , señalándoles determinadamente penas , con arreglo a las circunstancias que los caracterizasen ; o hacer de él un accesorio del crimen principal dando reglas que ordenasen esta relación que se creaba. Así lo ha hecho y lo ha hecho satisfactoriamente la ley"58.

De manera que este texto punitivo incorpora a sus preceptos la tesis de Pacheco que califica el encubrimiento de "concurrencia bastarda"59 o de concurrencia "aprovechadora, ocultadora, patrocinadora"60 asignándole el precepto una pena inferior a la del autor, porque si bien , en palabras de Pacheco, "ora los consideremos como delitos especiales, ora como delitos subordinados á aquellos otros que ayudan, siempre son tales delitos, y deben sufrir sus consecuencias, sin que quepa en esto la menor dificultad" ,"la idea de igualar los castigos de ambos crímenes no puede corresponder a una época de ciencia y civilización"61, teniendo en cuenta que como señalan Castro y Orozco y Ortiz de Zúñiga " algunos actos de encubrimiento , en los términos que aquí se explican , serán realmente de muy inferior malicia á la de una verdadera complicidad, y también á que la causa pública suele ganar siempre con estas escalas de culpabilidad, pues los criminales menos favorecidos recelan de los otros, y estos últimos declaran la verdad con más facilidad que los primeros"62

A la luz del artículo 14 los autores coinciden en que tres son las características principales del encubrimiento que enumeramos siguiendo a Pacheco: Primero, no haber tenido participación alguna en el delito en tanto se resolvía o cometía; segundo, tener después de cometido noticia o conocimiento de que se ha

54 DE VIZMANOS, T.Mª Y ÁLVAREZ MARTÍNEZ. Ob. cit.pág 177 y 178. 55 DEL ROSAL,J ob. cit. pág 292. 56 DE CASTRO Y ORTIZ DE ZÚÑIGA ,Ob. cit. pág.110 57 DEL ROSAL,J. Ob.cit.Pág 292. 58PACHECO, J.F."El Código penal concordado y comentado" Tomo I. Madrid 1870. 59 PACHECO,J.F."Estudios de Derecho Penal". Tercera edición , Madrid 1868 ,Pág 186 60 PACHECO J.F."el Código Penal ..." Obr. Cit, Pág. 256. 61PACHECO J.F."Estudios..." ob. cit. pág 187. 62 CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZÚÑIGA Ob. cit. pág 110.

13

perpetrado; tercera, intervenir de cierto modo en lo que podemos llamar su rastro, su prolongación, sus consecuencias.63

Las dos primeras características , a decir de Pacheco son" omnímodas y absolutas".Respecto a la primera coinciden los autores en señalar que siempre que haya una participación en el delito , por pequeña que ésta sea, la situación del sujeto se agrava y deja de considerarse como encubridor para pasar a ser autor o cómplice, dependiendo de las circunstancias. Mientras que respecto a la segunda también hay unanimidad en considerar que tal conocimiento no es necesario recaiga sobre "el delito especial que motiva el encubrimiento sino que basta que se sepa que los que pretenden se les encubran han cometido un delito, y este conocimiento se haya podido adquirir racionalmente por ser el delito notorio", tal como señala Vicente y Caravantes64.

En la tercera circunstancia la redacción del Código daba lugar a varias formas de participación como encubridores , considerando Pacheco que no tiene un carácter omnímodo ni absoluto y reclama " mas amplias explicaciones para conocerla y estimarla con acierto"65.Siguiendo al mismo autor podemos distinguir tres supuestos de encubrimiento:

"1º) Aprovecharse por si mismo ó auxiliar á los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito.2º) Ocultar o inutilizar el cuerpo , los efectos ó instrumentos de aquel para que no se le descubra.3) Albergar, ocultar o proporcionar66 la fuga al culpable para sustraerle de la justicia, mediando ciertas y determinadas condiciones."

Según Vizmanos y Álvarez67 la redacción del precepto se realizó teniendo en cuenta la gravedad de los comportamientos, de manera que sitúa en el número primero el que se considera como forma más deplorable de participación posterior en el delito. Estos actos de provecho propio o auxilio a los delincuentes para que se beneficien de los mismos68 , son calificados por Pacheco69de "aprovechamiento material, que lleva consigo la complicidad moral " y el fundamento de su castigo está en que con ellos "se aprueba el crimen, animando para su repetición o reincidencia, lo que

63 "El Código penal..." ob. cit.pág 270.En el mismo sentido haciendo hincapié en el carácter de part´cipación posterior a la comisión del delito,VIZMANOS Y ALVAREZ, ob. cit. pág 179. Así como CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZÚÑIGA ob. cit. pág.109 y 110. Véase también, ARAMBURU Y ARREGUI, J.D. " Instituciones de Derecho Penal español" Oviedo 1860.pág 48; y VICENTE Y CARAVANTES,J."Código penal reformado; comentado novisimamente".Madrid 1851.Pág.113 y ss. 64VICENTE Y CARAVANTES, ob. cit. pág 113. De la misma opinión,PACHECO, J.F. " El Código penal ..." Ob. cit. pág 271.; ARAMBURU Y ARREGUI,J.D. ob.cit. pág 48, que señala "...basta la sospecha fundada..." 65 PACHECO,JF."El Código penal ..", ob .cit.pág. 271. 66 Modalidad esta última añadida a la redacción del precepto por la reforma de 30 de junio de 1850, a la que nos referiremos en un momento posterior. 67 Ob. cit. pág 179 y 180 68" El aprovechamiento para sí o para otro tiene lugar, vendiendo ó comprando los efectos del delito , recibiéndolos de regalo ó habiendo otra clase de disfrute", según ARAMBURU Y ARREGUI,J.D. ob. cit. Pág.48. 69 PACHECO "El Código penal .."ob cit. páf 272; sumándose a esta opinión DURÁN Y BAS, M " Apuntes de Derecho Mercantil y penal de España ". Barcelona 1868 ,pág 170 quien manifiesta su opinión diciendo que "es de tal naturaleza esta circunstancia , que por la grande inmoralidad que entraña dá lugar á la responsabilidad criminal".

14

demuestra un ánimo viciado y criminal"70, avalando su consideración de comportamientos más graves, el hecho de ser la única forma de encubrimiento que queda fuera de la exención establecida en el último párrafo del artículo que nos ocupa.

Respecto al segundo caso, dice Aramburu y Arregui71 que" cuerpo del delito se llama la persona ó cosa que ha sido objeto del mismo y a los instrumentos con que se ha cometido. Será encubrimiento su ocultación teniendo noticia del hecho y proponiéndose impedir la acción de la justicia en descubrirlo. La prueba de estos incidentes dependerá en gran parte de la presunción adversa o favorable que merezcan las personas comprometidas."

Caravantes y Pacheco72 coinciden con este autor en señalar la necesaria presencia de dos elementos para que se dé esta modalidad de encubrimiento; uno material y otro moral o intencional: la ocultación o destrucción de los efectos físicos ( ocultar el arma asesina, enterrar el cadáver de la víctima , quemar sus ropas, etc ), por una parte; el deseo, la intención de impedir el descubrimiento del crimen por la otra. Voluntad e intención que como apuntaba Aramburu y Arregui deberán determinarse atendiendo a las circunstancias de la persona y de los hechos, ya que como reconoce Pacheco 73"las suposiciones a priori nos parecen inútiles"

La primera reforma del texto tuvo lugar por el Real Decreto de 28 de Septiembre de 1848 que incluyó en la redacción original la cláusula "o proporcionando la fuga", con el objeto de añadir esta circunstancia que antes estaba contenida en el último párrafo del artículo 13, del que también se extrae la habitualidad, para incluirlos en el número tres del artículo 14, por lo que ya no se consideran cómplices a los que se hallen en tal situación, sino encubridores. Así mismo sufrió una variación el número tres de este artículo en su párrafo segundo ,que antes presentaba una regulación confusa e incluso una errata ya que , a pesar de la referencia no existía un párrafo segundo al que remitirse , por lo que los autores se preguntaban a qué tipo de homicidio se refería en realidad o, si había que hacer una interpretación en el sentido de no admitir la ocultación para aquellos casos de homicidio en los que además se procede a la inutilización u ocultación de los efectos del delito.74

Tras la reforma el párrafo tercero del artículo 14 quedó redactado de la siguiente manera:

"3º Albergando, ocultando ó proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Primera. La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor.

70 VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pág 272. 71 ARAMBURU Y ARREGUI ,ob. cit. pág. 48. 72VICENTE Y CARAVANTES," Código penal reformado..." ob cit.pág. 114. PACHECO J.F." El código penal .." ob cit. 273. 73 ARAMBURU Y ARREGUI, Ob. cit. pág. 114. 74 Véase DE CASTRO Y OROZCO Y ORTIZ DE ZÚÑIGA.ob.cit. págs. 113 y 114.

15

Segunda. La de ser el delincuente reo de regicidio, de parricidio o de homicidio cometido con alguna de las circunstancias designadas en el número 1º del artículo 33375 ó , reo conocidamente habitual de otro delito.

Están exentos de las penas impuestas á los encubridores los que lo sean de sus ascendientes, descendientes, cónyuges, hermanos ó afines en los mismos grados , con la sola excepción de los que se hallan comprendidos en el número 1º de este artículo."

El número tres del artículo 14, es a decir de Vizmanos y Álvarez la menos grave, " la menos repugnante participación"."El proteger la fuga de un culpable , el ocultarle y sustraerle por este medio á la vista de la justicia, es casi siempre efecto de un compromiso de honor, y cuando no, se debe á un sentimiento de generosidad y benevolencia, y la ley no debe condenar motivos tan nobles, tales sentimientos". 76 De la misma opinión son el resto de los comentaristas que en el estudio de este párrafo hacen hincapié en la nobleza de este comportamiento, si bien puntualizan que existen excepciones que tal como ha hecho el Código hay que contemplar77

Vizmanos y Álvarez consideran la delación un acto "infame y bajo" y califican de honrosa la ocultación o ayuda en la fuga, tratándose sobre todo de delitos políticos , pero manteniendo que aunque no se trate de reos políticos, la delación no puede exigirse nunca, ni la simple ocultación de un culpable puede ser objeto de pena, aunque en otras épocas , por influencia del Derecho Romano haya sido un deber. Hoy, dicen han cambiado tanto las costumbres que la simple ocultación de un culpable no es delito siquiera, y así lo proclama la nueva ley, con dos excepciones":1º La de intervenir abuso de funciones públicas. 2º La de ser el delincuente regicida o ladrón habitual, con tal que el que le oculte no sea su ascendiente descendiente , cónyuge, hermano ó afín en los mismos grados"78

La penalidad del primer caso tiene su fundamento según los autores en que el funcionario público que ejerce de encubridor "falta á sus deberes más sagrados al volver contra la sociedad las mismas armas que esta puso en sus manos para que procurase su tranquilidad y conservación",. Los deberes del funcionario en ejercicio son mucho más severos que los deberes comunes, dice Pacheco79 ; remarcando Vicente y Caravantes

75 Artículo.333. El que mate á otro, y no esté comprendido en el artículo anterior, será castigado : 1º Con la pena de cadena perpetua á muerte , si lo ejecutare con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía. Segunda. Por precio ó promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de inundación, incendio ó veneno. Cuarta. Con premeditación conocida. Quinta . Con ensañamiento , aumentando deliberada é inhumanamente el dolor del ofendido. 2º Con la pena de reclusión temporal en cualquier otro caso. 76 Ob. cit. pág.184. 77 Así PACHECO J. F. El código penal .." ob.cit. pág 273; VICENTE Y CARAVANTES " Código penal reformado...", ob. cit. pág 115; ARAMBURU Y ARREGUI, J. D." Instituciones..." ob. cit.pág 48;DE CASTRO Y OROZCO " El Código penal...",ob. cit. pág. 111; DURÁN Y BAS "Apuntes de Derecho..." , ob. cit. pág 72 78VIZMANOS Y ÁLVAREZ, ob. cit. págs 185 y 186. 79PACHECO,J.F "El Código penal..."ob. cit. pág 273.En el mismo sentido ARAMBURU Y ARREGUI J.D. Ob. cit. pág 4.

16

que para apreciar el encubrimiento en este caso no basta con el carácter de funcionario sino que es necesario el abuso de la función pública;" por lo que será encubridor , por ejemplo, el comisario de policía que debiendo prender a un delincuente, lo ocultase en su casa ; pero no lo será ,el que aunque fuese empleado público, no tuviese obligación de prenderlo, y le proporcionase la fuga"80.Pacheco, a su vez, señala que" ha de tratarse de un funcionario que deba perseguir al reo , ha de ser de los destinados a aprisionarle".81

Respecto a la segunda excepción coinciden también los autores mencionados en considerar que hay algunos crímenes que revisten una especial gravedad por la forma de comisión o por los sujetos sobre los que recaen y sobre los que la ley debe detener su condescendencia. Tales son el delito de regicidio, cuyo castigo en esta forma de participación Pacheco justifica diciendo que "es tanto el interés social que se halla comprometido con aquel crimen que el legislador debe rodearlo de tanta repulsa". Se trata en expresión de este autor de una auténtica "excomunión política" .82

Sigue en la enumeración que hace el artículo el delito de homicidio cuando concurre alguna de las circunstancias del art. 333 es decir con alevosía; por precio, o promesa remuneratoria, por medio de inundación, incendio, ó veneno; con premeditación conocida; y con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido. Delitos estos que por su villanía alejan de sí todo sentimiento de clemencia83.

Respecto a la condición de delincuente habitual, valga aquí lo dicho anteriormente respecto del artículo 13, siendo de destacar que Vicente y Caravantes define al mismo como aquel " que comete tres o mas delitos de una misma especie con intervalo al menos de veinticuatro horas entre uno y otro."84

Por último, el artículo 14 recoge unas excepciones al castigo del encubrimiento por razón de parentesco, del que queda excluido el nº 1, tal como se ha puesto de manifiesto . El precepto no hace sino" ratificar las leyes de la naturaleza y respetar los sentimientos nobles de la sangre ", a decir de los autores,85Fundamentan todos ellos la excepción en cuestiones como mantener limpio el nombre de la familia, su honor, etc y, consideran que sería deseable ampliar este precepto a otro tipo de relaciones basadas en la lealtad y la amistad por haber, dicen Vizmanos y Álvarez, razones suficientes, como por ejemplo, el que la amenaza de la pena en estos casos no es eficaz, si bien reconocen que dada la dificultad que existiría en demostrar la

80VICENTE Y CARAVANTES, ob. cit. pág 115; así mismo DURÁN Y BAS quien mantiene que "...ha de haber una relación directa entre las funciones públicas que ejerce el encubridor y el hecho del encubrimiento...", en " Apuntes..." , ob. cit. pág.171. 81 PACHECO " Código penal ..." ,ob. cit. pág .273 82PACHECO J.F" El Código penal..." Ob. cit.273; en el mismo sentido DURÁN Y BAS, al señalar que "... hay hechos que producen mal de segundo orden , como dice Bentham, ó sea el mal de alarma; y por esto como ha debido procurar la conservación de la paz en la sociedad ha establecido una escepción..." en " Apuntes ...", ob. cit. pág 173. 83 VICENTE Y CARAVANTES. ob, cit. pág 115 y PACHECO . " el Código..." ob. cit. pág 274. , calificándolo también de "excomunión ". 84VICENTE Y CARAVANTES, Ob. cit. pág.115. 85VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pág. 116; PACHECO J. F Ob. cit. Pág. 275; VIZMANOS Y ÁLVAREZ Ob. cit. pág 181 y ss.

17

existencia y el grado de las mismas, es preferible admitir una redacción como la actual ya que el "parentesco es una cosa que no admite equivocación ", evitándose así la posibilidad de arbitrios judiciales desmesurados. De la misma manera, aplauden la delimitación del grado de parentesco, dado el concepto indefinido de ésta y para evitar la situación absurda de aplicar el precepto a personas que teniendo un origen común están separados por varias generaciones86.

2.C.).- Código Penal de 1870

El momento de la promulgación del Código de 1870, durante el llamado "sexenio revolucionario", es complejo y agitado políticamente, de profundas transformaciones que apenas afectaron, sin embargo, a la estructura socio-económica del país87.

El Código Penal nace para tratar de armonizar la ley penal con la Constitución de 1869, elaborada tras "la Gloriosa"88 de 1868,y aquí radica, según los autores, la importancia del mismo89.

Tras la conspiración que destronó a Isabel II, las Juntas Revolucionarias que surgieron espontáneamente plantearon una lista de reivindicaciones que exigían una nueva ley fundamental que fuera el reflejo del nuevo orden establecido, y ésta fue elaborada por unas Cortes Constituyentes, recogiendo algunas de las exigencias básicas planteadas, como el sufragio universal y los derechos individuales; aunque entre ellas ,tal como se ha señalado 90,el laicismo del artículo 33 y la forma de gobierno , que terminó por ser la monárquica, escandalizaron a algunos91.

"La libertad de cultos, la introducción y sistematización de los derechos individuales y regulación de su ejercicio e inclusión de los delitos de imprenta en la legislación común serán los pilares básicos sobre los que se mueven la reforma"92.

Antón Oneca93 , por su parte señala que fue propósito de los legisladores:

86 VIZMANOS Y ALVAREZ OB . cit. pag. 182 Y 183; VICENTE Y CARAVANTES ob. cit. pág.116. 87Para un visión resumida de la citada situación, véase NUÑEZ BARBERO, Ruperto, en "La Reforma Penal de 1870 Universidad de Salamanca, 1969, págs.9 y ss; así como la "Introducción al Código de 1870",Códigos penales españoles...obra cit, pág 485 y ss. 88A pesar de la denominación de Revolución, algunos autores la consideran como "semi-revolución", tal es el caso de SALDAÑA en "Adiciones al Tratado de Derecho Penal de von Liszt",Tomo I, 1914. pág 467. 89 ANTÓN ONECA, J, en "Los antecedentes del nuevo Código Penal", ob.cit.pag.9.De la misma opinión es NUÑEZ BARBERO, Ruperto "la reforma Penal de 1870.Universidad de Salamanca.1969.pág 37. Del Rosal ob. cit. pág 275. 90"Introducción al Código penal e 1870 en Códigos Penales españoles, ob.cit. 91NÚÑEZ BARBERO ob.cit.Pag 37. señala que el Código de 1870 sanciona el régimen político de la misma. 92 NÚÑEZ BARBERO,La reforma..." Ob cit.pág. 16. El mismo autor hace un estudio más completo de la reforma llevada a cabo en materia de "derechos individuales e las págs31 y ss.

18

"A) Proteger penalmente la Constitución de 1869 , tanto en el orden de los poderes políticos de la nación, como en el reconocimiento de los derechos individuales.

B) Humanizar el Código conforme a los ideales mitigadores de los partidos representados en las Cortes, cuyas ideas en materia penal, procedían de la Ilustración.

C) Corregir algunos preceptos que aparecían defectuosos técnicamente considerados, aun en el común sentir de las gentes."

La precipitación con que se lleva a cabo la reforma explica su carácter provisional y se advierte en los defectos de redacción94.Sin embargo, había sido reclamada insistentemente ya que las últimas modificaciones no habían satisfecho a nadie y concretamente, en relación a la de 1850, las críticas eran generalizadas95, llegándose a calificar la misma de "desgraciada"96.

El Ministro de Gracia y Justicia presenta el Proyecto de Código Penal Reformado, sorprendiendo a las Cortes97, aprobándose provisionalmente ante lo avanzado de la legislatura98.

93ANTÓN ONECA,J "El Código Penal de 1870" ob cit, pág 242. 94NUÑEZ BARBERO, Ruperto, ob. cit.pág 20. 95Entre las mismas hay que mencionar las incluidas en los informes solicitados a las Audiencias y Colegios de Abogados en respuesta a 46 preguntas formuladas por la Circular del Ministerio de Gracia y Justicia de 16 de Abril de 1851,que se reciben en 1853 pero no da tiempo a examinar por la Comisión de Codificación que fue disuelta en el 1854. Reorganizada dos años más tarde y encargada de emitir un nuevo informe, redacta un nuevo Proyecto que recoge precisamente alguna de sus propuestas, que incluyó en la Parte General elaborada ya que fue cesada el 1 de octubre de 1869 a causa de las discrepancias surgidas con el Gobierno , a raíz de la publicación de la Constitución de 1869 y sus distintas posiciones en torno a las materias de protección de derechos individuales y los delitos de imprenta. A la misma , y dada la urgencia de la reforma, le sucede una comisión legislativa presidida , dentro de la sección penal, por Nicolás María Rivero que lleva a cabo las modificaciones de la norma penal. Véase al respecto: ANTÓN ONECA, J. "El Código ..ob. cit. págs 234 y ss; NÚÑEZ BARBERO,R."La reforma...", ob cit, págs 17 y ss. 96 ANTÓN ONECA,jEl código..." ob. cit.pág 232 97SALDAÑA, Q.," Adicciones al tratado de von Liszt". Ob.cit.pág 467. 98La Comisión de Cortes presenta el día 10 de Junio su dictamen con las enmiendas al texto del Gobierno, solicitándose autorización para que el Ministro de Gracia y Justicia pudiera plantear como provisional el Proyecto reformando el Código, y a pesar de las solicitudes de alguno de los Diputados, en el sentido de requerir más tiempo para examinarlo antes de ponerlo en discusión, fue aprobado de manera provisional, aplazando la discusión , hasta que se reanudasen las sesiones de las Cortes pasado el verano, de ahí la denominación de "Código de Verano ", dada por Silvela .El breve debate que debía ser sobre la Ley de autorizaciones, se convirtió en un comentario adverso a varios artículos de trascendencia política y delitos de imprenta principalmente, destacando la critica de Silvela .Al final de la sesión del día 17 de Junio, fue aprobado el Proyecto de ley autorizando al Gobierno para plantear como provisional la reforma que comenzó a regir el día 30 de Agosto de 1870, y aplazándose para después del verano la discusión de las enmiendas y correcciones que nunca llegó a realizarse porque acontecimientos políticos lo impidieron, modificándose por Decreto de 1 de enero de 1871 estas imperfecciones, constituye éste "algo más que una fe de erratas", en palabras de Antón Oneca. Sobre la discusión y aprobación del Código, véase NÚÑEZ BARBERO,R. en "La Reforma Penal...ob. cit. págs 21 y ss , ANTÓN ONECA , J En "Antecedentes..." ob, cit. pág. 9 y "El código Penal...", cit, pág 236 y ss.

19

El Código fue objeto de críticas y alabanzas, como señala Núñez Barbero, predominando las segundas en un primer momento y llegando a ser despiadados los reproches cuando la práctica puso de manifiesto algunas incongruencias y contradicciones99.Pero para juzgar acertadamente el texto habremos de situarnos en la época de su nacimiento y" entonces podrá apreciarse el enorme salto dado en relación a la anterior legislación", señala el citado autor .Antón Oneca, por su parte, señala que si bien en el aspecto político 100fue útil y significó una mitigación de las penas con relación a la legislación anterior, el juicio técnico debe ser menos favorable101, ya que los legisladores ignoraron varias propuestas razonables que se habían hecho por la anterior Comisión de codificación y el Colegio de Abogados de Madrid que hubieran mejorado su aplicación y limado los excesos de legalismo, así como facilitado la comprensión del texto .

El encubrimiento se recogía en el Capítulo I del Título II bajo la rúbrica "De las personas responsables criminalmente de los delitos y de las faltas", estableciendo el artículo 11:"Son responsables criminalmente de los delitos:

1º Los autores

2º Los cómplices

3º Los encubridores.

Son responsables criminalmente de las faltas:

1º Los autores

2º Los cómplices."

El artículo 16 regulaba el encubrimiento:"son encubridores los que, con conocimiento de la perpetración del delito, sin haber tenido participación en él como autores ni cómplices, intervienen con posterioridad á su ejecución de alguno de los modos siguientes:

1º.Aprovechándose por si mismos ó auxiliando á los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito.

2º.Ocultando ó inutilizando el cuerpo, los efectos ó los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento.

3º.Albergando, ocultando ó proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Primera .La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor.

99Para un juicio detallado,véase NÚÑEZ BARBERO ,Obr, cit, pág.57 y ss. 100NÚÑEZ BARBERO señala que en este aspecto es de marcada tendencia liberal .Ob. cit.pág 36. 101"El Código de 1870..." ob. cit.pág,250

20

Segunda .La de ser el delincuente reo de traición, regicidio, parricidio, asesinato, ó reo conocidamente habitual de otro delito.

4º Denegando el cabeza de familia a la Autoridad judicial el permiso para entrar de noche en su domicilio a fin de aprehender al delincuente que se hallare en él."

En el artículo 17 se encontraba la excusa absolutoria entre parientes con una la siguiente redacción: “ Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de sus cónyuges de sus ascendientes, descendientes, hermanos legítimos, naturales y adoptivos, ó afines en los mismos grados, con sólo excepción de los encubridores que se hallaren comprendidos en el número 1º del artículo anterior".

La primera novedad que plantea el nuevo Código es la declaración de responsabilidad de los encubridores sólo respecto de los delitos, con exclusión de las faltas, lo que fue valorado positivamente por la mayoría de los comentaristas, dada la escasa importancia de las infracciones, o como dice Groizard y Gómez de la Serna , el pequeño costo y perjuicio moral, ya que se trata de la infracción de meras normas de policía, manteniendo como argumentación que la pena proporcional atribuible sería ridícula102.Otros autores por el contrario critican la eliminación de la responsabilidad de los encubridores de faltas103, aún reconociendo que su fundamentación puede estar

102GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA "El Código..." ob. cit. pág. 577. Utilizando el mismo argumento de escasa importancia de la infracción y pena atribuible, encontramos la opinión de Luis SILVELA en " El Derecho Penal estudiado en principios y en la legislación vigente en España" ( Parte segunda), Madrid 1903. págs. 225 y 226; VIADA Y VILASECA, S. "Código penal reformado de 1870 " Tomo I, Madrid 1890.( cuarta edición ) pág.340; CRESPO ,E, "Exposición sumaria de Derecho Penal español" . Madrid 1886. Pág 292 En el mismo sentido puede verse la opinión de GONZÁLEZ Y SERRANO , J. quien se refiere a ésta supresión diciendo que en ella "hay talento práctico " en "Apéndice a los comentarios de Código Penal de D.Joaquín Francisco Pacheco" Madrid 1870,pág 27 103Por otro lado, la excepción contenida en el art.12 ,es objeto de disparidad de criterios respecto a su oportunidad, al tiempo que es considerada por como un reflejo de la preocupación que entre la clase política existe por el ejercicio de los derechos fundamentales, y concretamente por el de la libertad de expresión , que había sido ,precisamente, uno de los "caballos de batalla "en las escasas discusiones en torno al Proyecto. Así VIADA Y VILASECA, S."Código penal..." ob. cit, pág. 341, está completamente de acuerdo con hacer sólo responsables a los autores por considerar que esta excepción se basa "...en la equidad y protección que se ha querido dispensar el legislador a la libertad de dichas artes; pues no sería justo tratar como cómplices o encubridores de un delito cometido por medio de la imprenta á los que cooperan a la confección de una obra ó de un periódico ó modo de vivir...;con lo cual además de imponerse una pena absurda y cruel á los que sin conciencia cooperan al hecho , se conseguiría de todo punto la muerte o aniquilamiento de la imprenta y demás medios mecánicos a los que nadie querría prestar su trabajo...". CRESPO, E. "Exposición sumaria .."ob. cit. pág 292 y 293; sigue también esta dirección justificando la excepción "por la naturaleza de estos delitos y no por consideraciones de otro orden hasta cierto límite , pues tanto los cajistas como el regente de la imprenta , trabajan de modo maquinal". Sin embargo el mismo autor considera que en algunos casos sí existe una verdadera complicidad o encubrimiento como, por ejemplo, en los supuestos de"... rehacer el molde denunciado u ocultar el mismo..." ,..." de manera que lo que aquí resulta, es que se ha establecido un privilegio por el código a favor de los reos de imprenta , acaso porque esta es un arma de combate de que todos los partidos políticos confeccionadores de las leyes necesitan para resistir desde el poder y atacar a la oposición ". AZCUTIA, M, " La ley penal ..." ob. cit. pág 270 y 271 por el contrario no está de acuerdo con la excepción del artículo 12 diciendo que" semejante disposición quebranta el principio de la equitativa distribución de la penalidad y la igualdad proporcionada y relativa de la

21

en la escasa importancia de la infracción cometida argumentando que esto no es suficiente para "desentenderse de principios de justicia y de necesidades del orden social que son de todo en todo indiscutibles" , ya que la esencia de las infracciones es la misma y no es lógico hacer depender de la mayor o menor gravedad la aplicación de una doctrina jurídica y por otro lado estos hechos aunque insignificantes determinan un desasosiego en la vida social y pueden ser el aprendizaje para el delito 104. Otra parte de la doctrina considera igual de inmoral el auxilio al autor de una falta que de un delito y mantiene deberían ser castigados todos aquellos que han participado en el mismo , ya sea de manera simultánea o posterior105.

Siguiendo al más importante de los comentaristas del Código de 1870, D. Alejandro Groizard, podemos decir que el artículo 16 regula el encubrimiento conforme a la tradición española y, en términos prácticamente iguales a los de los códigos precedentes , a excepción de algunas pequeñas diferencias que apenas afectan a la esencia del mismo. El autor se muestra de acuerdo en la regulación del encubrimiento como hecho accesorio del principal , con reglas generales de aplicación, y no como una serie de delitos especiales106, contradiciendo así la opinión de otros autores de la época107,que consideraban conveniente la punición como delito autónomo de encubrimiento de ciertos hechos posteriores a la comisión de un hecho criminal, por entender que cualquier intervención en un acto ya consumado no puede tener la calificación de mera participación 108.

Pasando a examinar cada una de las formas de encubrimiento, y respecto al número primero la redacción es idéntica a la del Código de 1848, señalando el autor citado que la cooparticipación en los hechos que caben aquí es tan evidente que debe ser castigada , por ser censurable109 y puntualizando Silvela que el aprovechamiento de los efectos ha de ser de los que el delito era susceptible de producir por su naturaleza, no de otros totalmente diversos é inconexos con él, planteando la duda de si "la referencia a los efectos del delito va dirigida á los objetos materiales sobre los que recae el delito, en cuyo caso sólo haría relación a algunos delitos contra la propiedad" 110

misma ante la ley", insistiendo en que" borraría de la primera hasta la última palabra...por cuanto contribuye a oscurecer los motivos de agravación ó atenuación genérica ó especial, ..." 104CASTILLO GARCÍA Y SORIANO, R, "La reforma del Código Penal español". Avila 1896.Pág. 81. 105AZCUTI, M en " La ley penal..." ob. cit. 270. 106 Ob, cit, pág. 671, 107 SILVELA ,L. Ob .cit, pág 227. JIMENEZ DE ASÚA, Ley "Derecho penal " 3º edición , pág 72 y 73. CRESPO, E, "Derecho penal..." pág 292. 108Posición doctrinal que según LANDECHO VELASCO/ MOLINA BLÁZQUEZ no tiene fundamento porque no se afirma en los textos legales que el encubridor tome parte en el hecho criminal, como dice Silvela, sino que meramente se refiere a los que no habiendo tenido participación en el hecho punible ni como autores ni como cómplices intervienen, con ciertas conductas, a favor de los autores y partícipes en el hecho..." Derecho Penal Español .Parte Especial, 2ª Edición. Editorial Técnos, Madrid 1996, Pág 270. 109AZCUTIA,M. ob. cit, pág 300 denomina a éste tipo de encubrimiento como "absoluto " junto con establecido en el párrafo 2 del mismo artículo , diciendo que se produce en todo caso y ocasión. 110SILVELA, L ob, cit, pág 237.

22

El párrafo segundo del artículo quedó en los mismos términos que su precedente inmediato, recalcando la doctrina, una vez más, que es necesario un ánimo expreso de impedir el descubrimiento.

El número tres111 recoge las modificaciones introducidas en 1850,ampliándolo al favorecimiento de los reos de traición , siendo ésta la única novedad del presente párrafo .Partiendo de la base de que el auxilio prestado a un delincuente por razones de humanidad o" sentimientos hidalgos", es para Groizard112 elogiable ,haciéndose eco de las opiniones de otros juristas como Pacheco o Azcutia, este autor examina los supuestos que constituyen excepción a esta norma general,113 pronunciándose a favor del castigo del que actúa con abuso de la función pública114 que ejerce "pues ante la imparcialidad y justa severidad que imponen los deberes confiados al funcionario público ; ante lo grave y austero de sus obligaciones, no puede estimarse lo que sólo por exageración y notable error algunos llamarían delicadeza"115.

En el número 2 de este párrafo, como ya dijimos, la única novedad fue la inclusión del delito de traición, justificando Groizard la punición por la significación de los delitos encubiertos116; igualmente correcto consideró el encubrimiento de delincuentes habituales, ya que éstos se encuentran en permanente rebeldía contra la ley penal y el que "los alberga oculta ó proporciona la fuga , se asocia á los delitos ejecutados , que es de presumir se repitan al día siguiente. En el peligro de todos tiene su precepto el fundamento la ley." 117

Algún autor sin embargo, se muestra crítico con la regulación del artículo 16diciendo que "sensu contrario", en todos los demás casos en que se alberga oculta o proporciona la fuga, el culpable sin ser el encubridor autoridad, funcionario o agente y siendo el favorecido con su protección reo del delito de rebelión por ejemplo, no hay encubrimiento118 ni lesión del derecho del estado, para que no se opongan obstáculos a la Administración de Justicia , diciendo que es un reflejo de la época en que se redacta

111Denominado por AZCUTIA ,M ,ob. cit, 300,encubrimiento "relativo", porque depende del carácter público del que lo ejecuta (puede no ser aprovechado en el acto del encubrimiento , al actuar como particular)o de la índole y naturaleza del delito, que se encubre( fuera de los casos enumerados en la ley deja de ser una conducta reprochable) 112GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A."El Código Penal de 1870..." ob. cit.pág 674. 113SILVELA ,L, califica sin embargo la norma general de "contradicción" con las normas de la ley de Enjuiciamiento Criminal ( artículo. 259), que establece la obligación para quien presencie la comisión de un delito de carácter público, de ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Ob, cit, pág 238. 114Según señala AZCUTIA ob, cit, pág 301 ,recogiendo la opinión ya expresada por otros autores, que "la intervención abusiva de funciones públicas , y , por consiguiente punible , según y como nuestros Códigos disponen ,se limita a la que puede resultar respecto de los empleados que tengan á su cargo la persecución del delincuente , ó en cualquier concepto se hallen con su custodia o seguridad relacionados, cuando el hecho en sí no constituya un delito previsto por la ley y expresamente castigado en ella." 115 GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA,A .Ob. cit, pág 674. 116Acepta este autor como plenamente acertada la denominación dada por Pacheco comentando el código de 1848:"excomunión política".GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A. "El código de 1870..." ob. cit. pág 676. 117GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A.Ob, cit, pág 676 y 677. 118 Opinión que comparte VIADA Y VILASECA, S,; ob. cit. pág. 385. para quien fuera de estos casos , "la ley respeta esta clase de encubrimiento por el sentimiento de caridad ó humanidad que generalmente lo inspira ".

23

el precepto , en la que se miran las funciones del Estado y sus prerrogativas como una institución defensora de los derechos individuales 119.

El último párrafo constituye la auténtica novedad del precepto,la denegación de la autorización por parte del morador. González y Serrano señala la importancia del mismo por tratarse de la primera referencia a los derechos individuales120, aunque consideró excesiva la protección a la inviolabilidad del domicilio. La comprensión del precepto debía ponerse, en opinión de Silvela en relación con el artículo 5 de la Constitución, según el cual ni con mandato judicial, ni por causa alguna, se podía entrar de noche en el domicilio de español o extranjero domiciliado en España, sin su consentimiento.121 Para Viada y Groizard122, la introducción del artículo tuvo por objeto , ó cuando menos tendió a evitar abusos que pudieran cometerse a la sombra del art. 5 de la Constitución de 1869, que establecía la inviolabilidad del domicilio123.Sin embargo no todos los autores están de acuerdo con ello , y reprocharon al precepto estar en contradicción con la regulación general del encubrimiento en el Código penal que permitía ocultar o albergar, en la mayoría de los casos a los delincuentes y la consagración en la norma fundamental la inviolabilidad del domicilio como derecho individual124, apreciando alguno de ellos que no basta con albergar al delincuente y negar la entrada a la autoridad sino que será necesario además contribuir con otros actos para facilitar la huida o impedir su detención , ya que las autoridades tienen modos de evitar durante la noche que el perseguido se evada, y sólo en el supuesto e de favorecer realmente con su actuación , al delincuente podrá alcanzar al dueño del domicilio la calificación de encubridor125.

119CRESPO , E .ob. cit. pág 300 120GONZALEZ Y SERRANO , J. PÁG 31 CRESPO, E, "Exposición sumaria...", pág 301.considera absurdo el precepto por considerar protege en exceso los derechos individuales y que" con la consagración del derecho a la inviolabilidad del domicilio se deja inactivo el derecho del Estado en las augustas funciones de la administración de justicia" 121SILVELA. ,L ob, cit, pág 238. 122VIADA ob. cit. 385.GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, ob. cit. pág 677.LANGLE RUBIO , Emilio " Código penal de 17 de Junio de 1870. Hijos de Reus, Editores. Madrid 1915, pág 120.En parecidos términos se expresa también HIDALGO GARCÍA, Ob cit, Págs 318 Y 319, quien considera lógico castigar a quien haciendo uso de este derecho niega la entrada a la autoridad que en el ejercicio de su cargo va a aprehender al delincuente. 123El citado precepto preveía lo siguiente: "Nadie podrá entrar en el domicilio de un español ó extranjero domiciliado en España, sin su consentimiento, excepto en los casos urgentes de incendio , inundación ú otro peligro análogo , ó de agresión ilegítima procedente de adentro ó para auxiliar a persona que desde allí pida socorro"."Fuera de estos casos, la entrada en el domicilio de un español o extranjero domiciliado en España y el registro de sus papeles ó efectos ,sólo podrán decretarse por Juez competente y ejecutarse de día . Después en otro se añadía "Sin embargo cuando el delincuente , hallado in fraganti y perseguido por la autoridad o sus agentes, se refugiare en su domicilio, podrán éstos penetrar en él, sólo para el acto de la aprehensión. Si se refugiase en el domicilio ajeno, procederá requerimiento del dueño de éste". 124SILVELA ,L. ob cit, pág 238; BUENAVENTRA SELVA ,N "Comentarios al Código penal reformado y planteado provisionalmente por Ley de 3 de Junio de 1870", Imprenta Española . Madrid 1870, pág 34. AZCUTIA ,M ,ob.cit. 297; JIMÉNEZ DE ASÚA ,L, " Derecho penal ...", 3ª edición , ob. cit. Pág 74. 125AZCUTIA , M ob, cit, pág 297.SILVELA, L ob. cit. pág 238.;BUENAVENTURA SELVA ,ob. cit. Pág. 34

24

Tal como recoge la Memoria de la Fiscalía del T. S de 15 de Septiembre de 1902126,tras la reforma de la Constitución en 1876 el artículo que consagraba la inviolabilidad del domicilio se varía sustancialmente, ordenando el artículo 6 que nadie podía entrar en el domicilio de un español o extranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en las formas y casos previstos expresamente por las leyes, con lo que se produce una remisión a las normas que regulen la materia ,concretamente la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882127 , que en su artículo 550 permite la entrada, previo mandato judicial, de día o de noche , si la urgencia lo hiciere necesario .Ya no es indispensable el consentimiento del dueño para entrar de noche, supliéndose con el mandamiento judicial mediante Auto fundado.

Según los autores, con esta reforma perdió su razón de ser el párrafo 4º del art. 16 , puesto que la misma constituiría un delito de desobediencia 128, aunque también se la despojó de todo significado , señalando que "pudiéndose hoy salvar el obstáculo de la negativa ,podría considerarse ésta como una desconsideración al juez , una intención maliciosa y opuesta a los fines de la justicia , pero su misma ineficacia la despoja de carácter criminal , puesto que se queda reducida a la intención y las intenciones que por si sólas no son penables"129

Respecto a la excusa absolutoria del artículo 17 utilizando los mismos argumentos que para el Código precedente de respeto a los lazos de sangre y a los valores familiares ,los comentaristas se muestran de acuerdo con la regulación del precepto ,celebrando Groizard y Gómez de la Serna la ampliación del mismo en cuanto se refiere a la inclusión de los hermanos legítimos , naturales y adoptivos y su conversión de párrafo en artículo ; si bien , por el contrario, critica la supresión de los parientes que entran en la categoría de tíos y primos ,130 puntualizando Langle Rubio 131, al comentar la jurisprudencia, que los tribunales en su aplicación son taxativos, y lamentando ,Buenaventura Selva132 , que no se encuentren bajo su protección los "bienhechores",o mejor dicho ,el que encubre al "al bienhechor",.

126Transcrita por HIDALGO GARCÍA , en ob .cit. pág 318 y 319 127 El texto del artículo 550 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal promulgada el 17 de septiembre de 1882 por R.D. 14 del mismo mes , decía:"Podrá asimismo el Juez instructor ordenar en los casos indicados en el artículo 546 la entrada y registro , de día ó de noche, si la urgencia lo hiciere necesario, en cualquier edificio ó lugar cerrado ó parte de él, que constituya domicilio de cualquier español ó extranjero residente en España; pero precediendo siempre el consentimiento del interesado conforme se previene en el art. 6º de la Constitución; ó á falta de consentimiento, en virtud de auto motivado que se notificará á la persona interesada inmediatamente ó lo más tarde dentro de las veinticuatro horas de haberse dictado." 128GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A, ob cit, pág 678.; LANGLE RUBIO , ob cit, pág 120. 129Memoria de la Fiscalía del T.S, de 15 de septiembre de 1902. 130GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA, A "El Código penal ..." ob, cit, pág 682 y 683. Partidarios de la regulación son también entre otros , AZCUTIA , M."La ley Penal ..." ob, cit, pag, 302 y 303 ,VIADA Y VILASECA ,S " El Código..." ob, cit,pág 391. quien se muestra también de acuerdo con la exclusión del aprovechamiento propio por considerar que en estos casos se actúa por " vil codicia" y no por amor, SILVELA , L "El Derecho penal ..." ob, cit, pág 239 quien sumándose a la opinión de los anteriores señala igualmente que "el aprovechamiento propio no es obra de piedad ni de cariño" 131"Código Penal ..." ob. cit. pág 120 132BUENAVENTURA SELVA,"Comentarios al Código penal reformado..." ob. cit, pag 34 .

25

2 D.) .-Proyectos de reforma del Código de 1870

La promulgación de una nueva Constitución en 1876 y el descontento creado por la urgente publicación del Código de 1870, hace necesario la reforma de la ley penal para de nuevo adecuar ésta a la Ley Fundamental. Con este motivo se hacen varios intentos de reforma en 1880, 1882,1884, 1902, aunque los dos primeros prácticamente tienen el mismo contenido .

2D. a) Proyecto de 14 de Mayo de 1880

Al igual que el texto vigente en aquel momento, hace responsables a los encubridores sólo de los delitos y mantiene la regulación y definición del encubrimiento en los mismos términos modificándose sólo el último párrafo del artículo 16 en el sentido de eliminar la referencia a la negativa del dueño de la casa a permitir la entrada en la misma de noche, ya que la Constitución se había modificado también en este sentido.

2.D. b) El Proyecto de 1882

Sigue la misma tónica y en el capítulo relativo a las personas responsables de los delitos y faltas, después de establecer también la impunidad de los encubridores de las faltas en el artículo 21, regulando como el precedente la excepción de los delitos de imprenta en la que sólo se hace responsables a los autores133.Se regula el encubrimiento de manera semejante a la del Proyecto de 1880, en el artículo 26, como forma de participación posterior ,siguiendo la tradición española.

2.D. c) El Proyecto de Código Penal de 29 de Diciembre de 1884

Constituye según la doctrina el mejor de los proyectos del Siglo XIX 134y fue redactado por Luis Silvela. Este texto rompe la línea mantenida hasta ahora, recogiendo la orientación científica que sostiene se trata de un delito independiente, basándose esta tesis en la línea argumental que tiene como punto de partida la imposibilidad de ser considerado partícipe de un acto delictivo que ya se ha ejecutado, teoría que había conseguido en los últimos años más adeptos y era la dominante entre las legislaciones modernas.135 Recogía este texto el favorecimiento real y personal como formas de

133Si bien esta materia si sufre alguna modificación. Véase, para su consulta el proyecto de Código penal presentado por el Ministerio de Gracia y Justicia del que destaca su Exposición de motivos. 134En palabras de ANTÓN ONECA " Los antecedentes..." ob.cit. Pág .18.DEL ROSAL , "La modificación..." ob. cit. pág 298. MARTOS NÚÑEZ,J.A "El delito de receptación "Editorial Montecorvo. Madrid 1985.Pág 43.MOSQUETE MARTÍN, D."El delito..." ob. cit. pág 43.CONDE PUMPIDO FERREIRO,C. "Encubrimiento..." quien refiriéndose al texto dice merece ser citado por haber servido de inspiración al Código penal de la zona del Protectorado de Marruecos que "penaba también como "encubrimiento" el favorecimiento ordinario y habitual en sus artículos 300 al 302 como " delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos y de los particulares con infracción de los deberes que les impone el interés público"( Libro II, título V), definiendo en su art. 414 nº 3 la receptación como un caso de hurto."Pág 63. 135Tesis defendida en España en esa época entre otros por Lastres y el propio Silvela, Castillo García y Soriano, y Enrique Crespo en sus comentarios al Código de 1870, y que unos años más tarde es discutida en los foros internacionales( Congreso penitenciario de San

26

obstaculización de la acción de la justicia en artículo 327 entre los "Delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones" y por los particulares con infracción de los deberes impuestos a los mismos en interés público".La receptación, por su parte era considerada en el artículo 578, como una modalidad de los delitos contra la propiedad , concretamente en el capítulo dedicado al hurto.

"El artículo 327 se redactó en los siguientes términos:

Son reos de encubrimiento :1º los que habitual y ordinariamente albergan o proporcionan la fuga a los reos de cualquier delito u ocultan el cuerpo a los efectos del mismo;2º los que albergan ocultan o proporcionan la fuga a los conocidos y públicamente reos habituales de cualquier delito; los que ,teniendo noticia de que se ha cometido un delito de traición , regicidio, parricidio , o asesinato, albergan o proporcionan la fuga a los reos u ocultan o inutilizan el cuerpo o los instrumentos del delito para impedir su descubrimiento ; 4º los que teniendo noticia de haberse cometido cualquier delito albergan o proporcionan la fuga a los reos ,u ocultan o inutilizan el cuerpo o los instrumentos del delito o consiente que otro que otro lo haga siempre que lo ejecuten con abuso de funciones públicas".

Por su parte el artículo 578 recogía el llamado delito de receptación en su párrafo 2º diciendo: "Los que con conocimiento de haberse cometido un delito contra la propiedad, sin haber tenido parte en el mismo como autores ni como cómplices, se aprovechan por sí mismos o ayudan a los autores o cómplices a que se aprovechen de los objetos sustraídos".

Esta sistemática fue criticada entre otros por Antón Oneca, quien acepta como recomendable la exclusión del encubrimiento de la parte general pero dice "no es propio incluirlo en el título dedicado en su mayor parte a los delitos de los funcionarios públicos ", y que, respecto a la receptación dice tampoco es un acierto su regulación porque " el aprovechamiento de los bienes puede ser de bienes obtenidos por otras especies de delitos".136

2.D.d) Proyecto de Código Penal de 1912

Petersburgo en 1890 y de Budapest en 1905),reconociéndose en este último unánimemente que el encubrimiento es un acto posterior al delito originario al que está unido por un mero lazo de conexión, pero no de indivisibilidad, y constituye un hecho distinto y punible por sí mismo , nos resume JARAMILLO GARCIA, A en "Novísimo Código penal comentado y cotejado con el de 1870", volumen I. Libro I. Salamanca 1928. Partidarios del encubrimiento como delito lo son posteriormente Aramburu, Cuello Calón y Jiménez de Asúa, entre otros, entendiendo que en unos casos consiste en impedir la acción de la justicia favoreciendo la impunidad y en otros se trata de utilizar o favorecer que se utilicen los efectos del delito, lo que constituye un delito contra la propiedad. Una posición ecléctica es la mantenida por el Padre Montes distingue entre la receptación, estimada como forma de participación en el delito , y el mero favorecimiento ,que debe constituir un delito contra la Administración de Justicia, ya que se ayuda al culpable a eludir la acción de aquella. Según esta teoría el receptador infringe el mismo derecho o bien jurídico que el autor, mientras que el favorecedor sólo atenta contra el interés de la justicia. 136 ANTÓN ONECA,J " Los proyectos decimonónicos para la reforma del Código penal español" en ADCP 1972 pág.263.

27

El Proyecto de 1912, tal como nos resume Jiménez de Asúa137,regula el encubrimiento como delitos autónomos, separando el favorecimiento, del aprovechamiento de los efectos en los delitos contra la propiedad. En los artículos 433 y 434, dentro de los delitos contra la Administración de Justicia se recoge el favorecimiento al que se denomina "encubrimiento ", distinguiéndose cuatro categorías castigados con penas de diversa gravedad, y admitiéndose dos excusas: la del parentesco y otra relativa a la comisión de los delitos por medio de la imprenta. Como una categoría del hurto (art. 694, nº3)se tenía el aprovechamiento de los objetos sustraídos por los que conocen haberse cometido un delito contra la propiedad mueble, sin haber tenido parte en él ni como autores ni como cómplices.

Para este autor fue un acierto esta regulación, considerando el encubrimiento como delito independiente separándolo de la recepción de cosas con ánimo de lucro: el primero delito contra la Administración de Justicia ; el segundo, delito contra la propiedad, aunque piensa hubiera sido más oportuno darle a este último figura propia , diferenciándolo del hurto

2.E ) .-Código Penal de 1928

La crisis existente en España138 desencadena, en 1923,el golpe de Estado del General Primo de Rivera ,cuya consecuencia fue la instauración de la Dictadura que se prolongó hasta 1930.

El Régimen dictatorial , determinó la promulgación de varias disposiciones penales -leyes penales y complementarias -dirigidas a la inmediata adecuación de la legislación penal vigente a la nueva concepción política autoritaria139,modificándose algunas normas vigentes , culminado esta tendencia en 1926 con la Real Orden de 12 de Marzo que establece las bases para la reforma del Código de 1870 .La tarea encomendada a la Comisión General de Codificación se centraba en la redacción de un Proyecto de nuevo Código penal,140 que conservando en lo posible la estructura del mismo, refundiera las disposiciones legales que lo hubieran

137JIMÉNEZ DE ASÚA Y ANTÓN ONECA,en " Derecho penal conforme al Código de 1928". Madrid 1929. Tomo II. 138Para una aproximación a la Constitución de 1876,que sirve de base a los mecanismos de gobierno válidos hasta entonces y situación del momento histórico, véase TOMÁS VILLARROYA ,J "Breve historia ..." pág 103 a 119. 139Introducción al Código penal de 1928 en" Códigos penales Españoles "ob cit, pág 666. 140Antecedentes inmediatos del mismo son el Proyecto del Ministro Montilla preparado por Bernaldo de Quirós en el año 1902 y el Anteproyecto de 1912 así como las Bases preparadas por Saldaña en el seno de la Subcomisión nombrada para la reforma , que tomó más de la experiencia profesional que de los orientaciones científicas modernas , derivando los más de los progresos en él contenidos del Proyecto Silvela .ANTÓN ONECA ,J "Los antecedentes ..." ob .cit. pág 20.

28

modificado y completado. Se pensaba que no era el momento adecuado para un nuevo texto penal , pero la comisión General de Codificación ,dice Antón Oneca 141, vio en sí misma la competencia y ánimo para un nuevo Proyecto, inspirado en la "defensa social"142 y tachado de severo143, tanto por el contenido como en su orientación política .Los errores fueron considerados consecuencia lógica de la precipitación con que fue hecho, críticas que fueron corroboradas por la Asamblea consultiva, que incluyó entre éstos el intentar poner en armonía el Código con una Constitución próxima a morir.

El Código aprobado por Real Decreto Ley el 8 de Septiembre de 1928 y que entró en vigor el 1 de enero de 1929, introdujo bastantes modificaciones en el texto del Proyecto, atenuando , en parte, su rigor. Para Antón Oneca , la reforma significó, a pesar de todo, una modernización:"...dado el rápido avance de las ciencias penales desde el año setenta y los ejemplos de leyes y proyectos de todo el mundo, donde escoger los modelos. En muchos puntos la reforma ha sido provechosa y da modernidad al Código..."144,Las innovaciones más importantes se encuentran en la Parte General incluyéndose entre los mismos la separación , como delito distinto, de algunos casos de encubrimiento.

El artículo 45 de código de 1928, proclamaba "Son criminalmente responsables de los delitos los autores , los cómplices y los encubridores.

En las faltas sólo serán castigados los autores y los cómplices.

El artículo 50 definía lo que considera como encubridores diciendo que " son encubridores los que sin ánimo de lucro y sin concierto previo, pero con conocimiento del delito y sin haber tenido participación en él, intervienen posteriormente:

1º Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento.

2 ºAlbergando , ocultando o proporcionando la fuga al culpable, o bien denegando el cabeza de familia a la Autoridad judicial el permiso para entrar en el domicilio, a fin de aprehender al delincuente que se hallare en él.

Se exceptúan los casos de encubrimiento como delito propio, o distinto, penados en el Libro 2º este Código".

El artículo 51 establecía: "Están exentos de responsabilidad criminal como encubridores,

141"Los antecedentes ..." ob. cit. pág 20 y ss 142Sobre la doctrina de la "Defensa social", véase PRINS , M.ADOLFO:" La Defensa social y las transformaciones del Derecho Penal", Hijos de Reus, Editores, Madrid 1912. 143JIMÉNEZ DE ASÚA ,Ley ,dirige un fuerte crítica al mismo ,diciendo que "...este engendro de la Dictadura , que técnicamente era defectuosísimo y políticamente un atentado a la vida constitucional del país...", haciéndose eco de la opinión generalizada sobre lo que se llamó "Código gubernativo" y "Estatuto penal faccioso", en "La legislación penal de la República española " editorial Reus . Madrid 1932. pág. 6. 144ANTÓN ONECA, J" Los antecedentes..." ob.cit. pág. 29.

29

y sujetos únicamente a la responsabilidad civil, los que, en las condiciones del artículo anterior, lo sean de sus cónyuges, de sus ascendientes, descendientes, hermanos legítimos, naturales o adoptivos, o afines en los mismos grados"

En el Titulo VI entre los "Delitos contra la Administración de Justicia", Capítulo XXIX rubricado " Del delito de encubrimiento ", se describen como autores del delito en el 513 los siguientes:1º Los que habitualmente se dedicaren a ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, o albergar, ocultar o proporcionar la fuga a los delincuentes.

2 ºEl funcionario público que faltando a las obligaciones de su cargo y teniendo noticia de la perpetración de cualquier delito, albergare, o proporcionare la fuga a los reos, ocultare o inutilizare el cuerpo, los efectos o instrumentos del delito o consintiere que otro lo haga."

En el artículo 514 se castigaba a los que "sin haber tenido participación alguna en un delito, oculten en interés propio, reciban en prenda o adquieran de cualquier otro modo objetos que , por las personas que los presentan, ocasión o circunstancias del empeño o enajenación evidencien o hagan suponer racionalmente que proceden de un delito, y los que concurran en la enajenación de dichos objetos auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de ellos" .

De la lectura de los artículos 45 y 50 se aprecia claramente que el Código trataba de mantener la tradicional forma de participación del encubrimiento, y siguiendo el precedente del código de 1870 los declara sólo responsables de los delitos145.

Pero en realidad el Código de 1928 adopta una postura distinta a la ,hasta ese momento, sostenida, aunque en buena parte dice Del Rosal146,"por obedecer a aquella dirección científica "componedora", propia de la actitud político-criminal no radicaliza su regulación sobre "encubrimiento " como delito per se , ya que nos hace una distinción, que produjo más confusión que claridad en el entendiendo del problema en cuestión", al castigar luego como figuras independientes a determinados tipos de encubrimientos caracterizados por la habitualidad, la condición de funcionario público del sujeto activo y el elemento subjetivo del ánimo de lucro, respectivamente. Los autores147 critican la nueva sistemática señalando que debería haberse utilizado una definición que comprendiera todos los supuestos de encubrimiento alejando éste del concepto de participación, y llevarlas al Libro segundo como delitos propios.

En relación con este primer artículo, Cuello Calón148 señala como características del mismo:1º Que no haya ánimo de lucro149, pues si éste concurriera , el

145 La doctrina en este punto se mantiene de acuerdo con la precedente en los motivos de la impunidad de los encubridores en el caso de las faltas apreciando la escasa criminalidad y la insignificante penalidad con que habría de ser castigado. CUELLO CALÓN " El nuevo Código .."Tomo I. Ob, cit, pág 173. 146 Ob .cit pág 299. 147JIMÉNEZ DE ASÚA/ANTÓN ONECA, " El Derecho penal conforme...2 ob.cit. pág 216 CUELLO CALÓN " El nuevo Código penal español(Exposición y comentario)Tomo II. Editorial Bosch . Barcelona 1930, pág 466, censurando la " falta de técnica" 148CUELLO CALÓN,"El nuevo Código penal español" (Exposición y Comentario) Barcelona ,edit, Bosh 1929. tomo I.Pág 172.JIMÉNEZ DE ASÚA /ANTÓN ONECA. " El

30

encubrimiento constituiría el delito del artículo 514. 2º Que no tenga lugar un concierto previo, pues entonces habría un acto de complicidad...3º que el encubridor haya tenido conocimiento del delito 150; sin que sea necesario que sea perfecto y detallado de las circunstancias del hecho , basta con que el encubridor sepa que se ha cometido un delito y que con su conducta favorece al delincuente.4º Que el encubridor no tome parte en el delito sino que intervenga con posterioridad a su ejecución ...5º que se realicen los actos que el texto legal especifica :a)que se oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, para impedir su descubrimiento...b)Que se albergue oculte o proporcione la fuga al culpable o, que el cabeza de familia deniegue a la autoridad el permiso para entrar en su domicilio a fin de capturar al delincuente refugiado en él151.

Según el último párrafo del artículo 50, de estas reglas se exceptúan los casos de encubrimiento como delito propio penado en el Libro Segundo del Código.

Por otro lado la excusa de parentesco , sólo afecta a los encubridores considerados como partícipes, quedando los autores de las modalidades definidas como delitos excluidos de este privilegio. Jiménez de Asúa / Antón Oneca se muestran de acuerdo con la exclusión cuando se trata de aprovechamiento de cosas del artículo 514 y hasta del encubrimiento habitual, pero entiende que cuando se trata de funcionario público es contrario a la naturaleza exigirle responsabilidad por albergar a su cónyuge, ascendientes o descendientes y que para el caso de que este hecho se realice con infracción de los deberes de su cargo, ya existen apropiadas definiciones entre los delitos de los funcionarios públicos152 .

Novedad de la reforma es la inclusión en el artículo de la referencia a la subsistencia de la responsabilidad civil, en contradicción con la jurisprudencia de la época, tal como advierte Jaramillo García153.

La polémica existente en la doctrina en torno a la naturaleza jurídica del encubrimiento que nace de las distintas posiciones ya apuntadas, no es resuelta radicalmente, los artículos 513 y 514 contienen como delito contra la Administración de Justicia los mismos casos de encubrimiento como participación cuando se tratare de culpables habituales o funcionarios públicos , introduciéndose límites a la pena privativa de libertad para el encubridor que, en ningún caso, podrá exceder de la que correspondería aplicar por el delito encubierto, lo que supone un antecedente de la regulación actual. Cuando es funcionario público se suma a la penalidad la inhabilitación absoluta con la misma particularidad en cuanto a la duración.

derecho penal conforme..." enumeran también como elementos del delito de encubrimiento los mismos, puntualizando respecto al segundo que"... el encubrimiento mediante concierto previo , o sea la llamada complicidad consecuente , ha escapado a la previsión del legislador...": ob. cit. pág 181. 149 A diferencia de lo que ocurría en el código de 1870 , que como recuerda JARAMILLO GARCÍA ,A., colocaba en el primer número a los encubridores que se aprovechen de los efectos del delito."Novísimo Código Penal comentado y cotejado con el de 1870" Volumen I- Libro I .Salamanca 1928 pág 103 150 Opinión también compartida por JIMÉNEZ DE ASÚA / ANTÓN ONECA, siguiendo ya una línea tradicional en nuestra doctrina " El Derecho penal conforme ..." ob. cit. pág 181 151 Supuesto éste último que se corresponde con el antiguo y polémico párrafo 4ºdel artículo 16 del Código de 1870. 152JIMÉNEZ DE ASÚA,/ ANTÓN ONECA " El Derecho penal ..." Ob, cit. pág 217. 153JARAMILLO GARCÍA, ob. cit. pág 106.

31

Respecto al primer párrafo de artículo 513, se ha prescindido, según Jiménez de Asúa, de los requisitos generales del artículo 50 con lo que" el ánimo de lucro154 y el concierto previo 155 no excluirán la aplicación del art.513".Claro está ,continúa el mismo autor,"que el conocimiento del delito se presume de quien hace de encubrirlos un hábito"156.

Aún cuando el texto legal no dice nada, los actos recogidos en el artículo 513 párrafo 1º han de estar encaminados a impedir el descubrimiento tal como se exige en el artículo 50157.

Por el contrario elemento esencial y especializado en este artículo, aunque no definido, es el de la habitualidad , sobre cuyo contenido no se puso de acuerdo la doctrina, entendiendo unos que se trata del concepto contenido en el artículo 70 del Código158, mientras que otro sector de la misma manifiesta su desacuerdo con esta opinión por interpretar que, en este caso, sería necesario que el reo hubiera sido condenado anteriormente por delitos suficientes para constituir la circunstancia de multirreincidencia, suponiendo esto la existencia de un estado peligroso que permitiría la aplicación de la medida de seguridad correspondiente, no siendo suficiente la moderada pena del artículo 513.159 CUELLO CALÓN, por su parte, entiende que la determinación de la habitualidad quedará a la apreciación del tribunal160.

Por último cabe señalar respecto de este párrafo, que es indiferente el tipo de delito encubierto, así como el lugar donde se hayan cometido los mismos 161.

Respecto a la penalidad ,JIMÉNEZ DE ASÚA162 llama la atención sobre la circunstancia de que siendo la pena señalada al delito de seis meses a tres años de reclusión y multa de 2000 a 10.000 pesetas ,salvo que el delito que se trate de encubrir tenga una pena inferior en cuyo caso la privativa de libertad no podrá exceder de aquella, puede darse el supuesto de que corresponda al encubridor una pena privativa de libertad igual a la del autor del delito encubierto, con la posibilidad de resultar en su

154De la misma opinión es CUELLO CALÓN para quien es indiferente que el delito se cometa con ánimo de lucro o por otro móvil cualquiera. Aunque el autor puntualiza que si concurre el mismo se apreciará la agravante 2º del artículo 66." El nuevo Código ..." Tomo II,ob. cit. págs 466 y 467 155En contra de esto CUELLO CALÓN, para quien es imprescindible que en este tipo de encubrimiento se den algunos de los elementos del artículo 50 entre los que enumera :que el encubridor tenga conocimiento de la comisión de un delito, que el delincuente no tome parte en él, sino que intervenga con posterioridad a su ejecución y por último que no exista un concierto previo, entre encubridor y delincuente , pues el concierto transformaría el hecho en un acto de complicidad."El nuevo Código ..."Tomo II ,ob. cit. pág 467. 156Aunque el mismo autor puntualiza que si esto es así no se comprende muy bien que deje de ser una "intervención posterior al delito sin haber tenido participación en él como autor , o como cómplice , pues autores y cómplices han de hacer ,lo posible por ley natural, por esquivar la persecución sin incurrir por ello en una nueva responsabilidad" JIMÉNEZ DE ASÚA/ANTÓN ONECA "El Derecho penal conforme..."Ob. cit., pág. 214. 157 CUELLO CALÓN " El nuevo Código ..."Tomo II, ob. cit, pág. 466. 158JARAMILLO GARCÍA,A. Ob cit. pág 105. 159ANTÓN ONECA /JIMÉNEZ DE ASÚA " El Derecho Penal conforme..."Ob. cit. pág 215. 160 CUELLO CALÓN, " El nuevo Código"...Tomo II, ob. cit.467. 161 CUELLO CALÓN "El nuevo Código ..." ob cit, pág 467 162JIMÉNEZ DE ASÚA/ ANTÓN ONECA " El Derecho penal conforme...2 ob. cit. 215 ; de la misma opinión SAN MARTÍN LOSADA, L , EN "El Código Pena de 1928. su estudio y comparación con el de 1870." Imprenta clásica española. Madrid 1928, pág. 65.

32

conjunto más gravemente castigado, si al autor no se le impone una multa o ésta es menor.

El número 2 del artículo 513, recoge el supuesto de encubrimiento realizado por funcionario público que teniendo conocimiento de la perpetración de cualquier delito, falta a las obligaciones de su cargo, realizando algún acto de encubrimiento. Este artículo es idéntico al anterior con dos peculiaridades, según CUELLO CALÓN: la condición de funcionario del sujeto que ha de actuar en el ejercicio de su cargo, y la no exigencia de habitualidad163, lo que supone que la pena se aplicará tanto si concurre como si no , en opinión de JIMÉNEZ DE ASÚA .164

Baste decir que las razones aducidas para castigar en los códigos precedentes la conducta del funcionario público cuando realizaban actos de encubrimiento, son también válidas aqui, pero debemos puntualizar que, si bien como forma de participación, la pena aplicable es la que correspondería en razón de su contribución al delito, en el supuesto que nos ocupa se añade a la asignada para el párrafo 1º, la inhabilitación especial para el ejercicio del cargo, pudiendo además variar la misma en el caso de apreciarse, como hace CUELLO CALÓN165 , un concurso con el delito de cohecho, si concurre el ánimo de lucro.166

En relación al artículo 514, recoge lo que se denomina receptación o encubrimiento con ánimo de lucro167 y, puede ser sujeto del mismo cualquiera que no haya tenido participación en el delito primitivo. Se han señalado como elementos integrantes del mismo :1.Ocultar en interés propio ciertos objetos, recibirlos en prenda o adquirirlos de otro modo, o concurrir a la enajenación de dichos objetos auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de ellos .2.Que el que oculte los objetos , los reciba en prenda los adquiera o concurra a su enajenación , realice estos actos sabiendo o suponiendo racionalmente, por las personas que los presenten , ocasión o circunstancias del empeño o enajenación que proceden de un delito 168.

No siendo elemento esencial la habitualidad, cuando esta concurra cabrá aplicar la agravante del artículo 70.

La pena aplicable a este delito es de un año a seis de reclusión y multa de 2000 a 20.000 pesetas, lo que hace notar la doctrina supone una desproporción en

163CUELLO CALÓN, señala que el artículo proviene del art.433 del proyecto de 1912." El nuevo Código ..."Tomo II ob. cit. pág 467 164 JIMÉNEZ DE ASÚA / ANTÓN ONECA " El Derecho penal conforme ...",ob. cit. pág 215 165CUELLO CALÓN " El nuevo Código penal...Tomo II, ob. cit. pág 468. 166 JIMÉNEZ DE ASÚA / ANTÓN ONECA , criticando la sistemática de los preceptos y la decisión del legislador señalan el hecho de que el efecto agravante que se pretende con estos artículos no siempre se conseguirá. " El Derecho penal conforme..."Ob. cit.pág 216. 167 JIMENEZ DE ASÚA /ANTON ONECA, dicen debería encontrarse entre los delitos contra la propidad por ser elemento del mismo el ánimo de lucro. " El Derecho penal conforme "ob. cit. pág 216. 168CUELLO CALÓN " El nuevo Código ..." Tomo II. ob cit, pág 468-469.

33

relación al artículo anterior que recibe castigo manifiestamente inferior aun cuando para la existencia del delito se exige la habitualidad.169

2.F).- Código Penal de 1932

El Código de 1928 fue derogado, al advenimiento de la República , por Decreto de 15 de Abril de 1931170, que declaró en vigor el Código de 1870.

La Exposición de Motivos de la reforma encomendada a Jiménez de Asúa, expone los límites y fines de la misma que no son otros que adaptar el código de 1870 al nuevo régimen171 resultante de las elecciones de 14 de Abril de 1931 que da paso a una nueva forma de gobierno172, así como a una nueva Constitución aprobada el 9 de Diciembre de 1931.173

La nueva vigencia del Código de 1870, forzada por las circunstancias históricas y políticas, no significa renunciar a la elaboración de un nuevo texto. La Comisión encargada de la reforma debía llevar a cabo, ya sin plazo apremiante la redacción de un nuevo Código, que fuera acorde a los principios contenidos en la reciente Norma Fundamental, que es un reflejo de los problemas planteados en la época y sobre los que hace un especial hincapié.174

El encubrimiento y la receptación vuelven a ser una forma de participación , si bien se modificó el artículo 12:

" Son responsables de los delitos :

1º Los autores.

2º Los cómplices.

169GARCIA ZAMUDIO citado por CUELLO CALÓN en "El nuevo Código penal..."ob. cit.pág 469, nota 3. 170 Dice el Decreto: "por haber sido uno de los mayores desafueros dictatoriales , contrario a los principios básicos de cultura jurídica , el uso y abuso al cabo sistemático de las ordenanzas penales absolutamente nulas , el gobierno de la República , recogiendo la protesta casi unánime que contra este atentado a la libertad y a los principios jurídicos habían formulado la opinión pública y las colectividades profesionales , decreta lo siguiente: art. 1º Queda anulado sin ningún valor ni efecto , el Código penal de 1928.Igual declaración de nulidad se extiende a todos los titulados Decretos -Leyes de la Dictadura que establecieron o modificaron definición de delitos o fijación de penas" .Citado por Jiménez de Asúa en "La legislación Penal de la República española".Madrid 1932, pág 8. 171"El pueblo por elección y aclamación ha implantado la República, y este gran hecho histórico no sólo cancela las disposiciones protectoras de la monarquía, sino que demanda la salvaguarda penal del régimen republicano", rezaba en Preámbulo. 172Sobre los motivos de la parquedad de la reforma y la finalidad de la misma véase JIMENEZ DE ASÚA en"La legislación penal de ..." ob. cit. y MARTÍNEZ ALCUBILLA en"Código penal de 27 de octubre de 1932, anotado y concordado" . Madrid 1933, donde se recogen las bases de la reforma 173 Sobre las características de este nuevo Texto Fundamental , véase JOAQUÍN TOMÁS VILLARROYA ob. cit. pág 122 y ss. 174El tema religioso, social y regional eran especialmente graves. TOMÁS VILLARROYA, ob. cita, pág 124 y ss.

34

3º Los encubridores.

En las faltas sólo son responsables criminalmente los autores. No obstante, son también responsables los cómplices en las faltas contra la vida y la integridad corporal o la propiedad."

Se sigue así la línea que considera de poca importancia la infracción por parte de los encubridores de las normas y escasa la penalidad aplicable con lo cual se limita la responsabilidad de los mismos a las más graves. Dice la Exposición de Motivos de reforma del código de 1870 " el artículo 16 ,que hoy es el 17 , no sólo se ha reformado en su segunda condición por el número 3 º, donde se sustituye la palabra regicidio por la de homicidio del jefe del estado , sino de manera más sustancial : el cuarto modo de encubrimiento ,referido a la Constitución de 1869, quedo sin objeto en orden a la de 1876-que ya no protegía de noche a los ciudadanos de manera tan incompatible con los hábitos modernos - y tampoco se armoniza con las disposiciones de la Ley fundamental de la República. "

Por tanto el texto que del artículo 17 coincide prácticamente con el de los códigos de 1870 y 1848, al igual que la excusa absolutoria de parentesco, hoy en el artículo 18.

No cabe sino hacer constar, que los comentarios en torno a estos artículos no suponen ninguna novedad respecto a la doctrina anterior ,volviendo los autores a recordar que la mejor forma de regular esta materia es la de considerarlos como delito independiente, sacándolo del título relativo a la codelincuencia y mostrando su conformidad respecto a las reformas introducidas en el artículo 17.Modificaciones que son lógicas para adecuar el texto a la Constitución, y facilitan la aplicación.175 Sin embargo JIMÉNEZ DE ASÚA , hace notar que el 4ª modo de encubrimiento , referido a la Constitución de 1869 quedo sin objeto en orden a los de 1876 y tampoco se armoniza con las disposiciones de la Ley fundamental de la República176.

.2.F a). Proyecto de Reforma de Código Penal de 1939

Tal como señala Casabó Ruíz, este es un proyecto que está unido a los planteamientos del régimen nacido tras la Guerra Civil española, que probablemente en opinión del autor se debe a la Comisión de general de Codificación, restablecida por Decreto de 25 de marzo de 1938.177

El texto penal nació según este autor con vocación de entrada en vigor inmediata, según se deduce de su disposición transitoria, y es de corte tradicional , suponiendo una simple reforma del de 1932, a tenor de lo que dice su Exposición de

175LÓPEZ REY Y ÁLVAREZ VALDÉS."El nuevo Código Penal" Edit. R.D.P. Madrid 1933, pág 80.NÚÑEZ DE CEPEDA , H " Comentarios y jurisprudencia del código penal de 1932 .La Coruña 1932.pág 64.CUELLO CALÓN , E "Exposición del código penal reformado de 1932. Barcelona 1933, pág 161 ; DE MIGUEL GARCILÓPEZ "Derecho penal ".Parte General 1ª edición .Madrid 1940 pág 239. 176 JIMÉNEZ DE ASÚA ,L."Código penal reformado de 27 de octubre de 1932 y disposiciones penales de la República". 1ª edición, Editorial Reus 1934, pág 165. 177CASABÓ RUIZ,.R." El Proyecto de Código Penal de 1939. Estudio preliminar y Edición" .Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Murcia,1978.pág 3.

35

motivos, pero sin embargo nunca llego a aprobarse, entre otros motivos por "la prolongación de la situación jurídica análoga la de guerra como consecuencia del inicio de la Segunda Guerra mundial". La entrada en vigor hubiera supuesto la normalización de la situación y la derogación de las leyes excepcionales.178

El Proyecto179 recoge en el artículo 18,el encubrimiento como forma de participación180 , tomando del artículo 50 del código de 1928, un párrafo por el que se exceptúan de la aplicación los supuestos del delito de encubrimiento autónomo, sin que sufra el precepto relativo a la forma de participación modificación alguna , tal como señala Casabó Ruiz,181 a diferencia de lo que ocurría en el código que le sirve de modelo en el que desaparecía el nº1 de aprovecharse para sí mismo de los efectos del delito

El delito autónomo de encubrimiento , se encontraba regulado en los artículos 299 y 300, entre los atentatorios contra la Administración de Justicia , siguiendo la sistemática del Código de 1928 y con un contenido prácticamente idéntico, a excepción del último inciso del artículo 299 que establece que en caso de reincidencia " se podrá decretar además el cierre del establecimiento si el culpable se dedicare a alguna industria o comercio , y la eliminación en la descripción del encubrimiento como forma de participación del nº 1 antes mencionado.

.2 G).- Código Penal de 1944

El código de 1932 estuvo vigente hasta la promulgación de un nuevo código que, como ha sido una constante en la historia, se adaptara al nuevo sistema político y fue un reflejo del ideario contenido en las normas fundamentales , en este caso Las Leyes Fundamentales182 ,dadas a lo largo de un periodo que dura aproximadamente treinta años y cuyo conjunto constituyen virtualmente ,la Constitución de esta época183, según algunos autores

Ya durante el periodo de guerra, el propio Bando de 28 de julio de 1936, que declaraba el estado de guerra, colocó bajo la jurisdicción militar un gran número de delitos, extendiendo el procedimiento sumarísimo. Durante este tiempo, el gobierno del General Franco fue trasladando su ideario a una serie de normas especiales, previas la promulgación del nuevo Código Penal184.Leyes que Antón Oneca 185clasificaba en :

178CASABÓ RUIZ.J.R. " "El Proyecto de 1939..."ob. cit.pág 3 179 Véase CASABÓ RUIZ "El proyecto de Código Penal de 1939 , estudio preliminar y Edición del autor , Murcia 1978 180Sigue al Código de 1932 en cuanto a la declaración de las personas responsables , en términos idénticos. 181 "El Proyecto de 1939 ..." ob. cit. pág 8. 182Para su estudio resumido véase TOMAS VILLARROYA ob cit, pág.141 y ss. 183 Es hasta 1947 cuando reciben esta denominación y hasta 1963, no son consideradas por los estudiosos como la verdadera Constitución, tal como señala TOMÁS VILLARROYA ,ob ,cit, Pág 143 y 144. 184 Véase la introducción al Código de 1944 para situar históricamente la reforma en" Códigos penales españoles" ob. cit, pág 1169 y ss. 185ANTÓN ONECA, J en "Derecho penal " 2º edición. Akal. Madrid 1986. pág 82.

36

A) Leyes que intensifican o aseguran la represión; b) leyes relativas a la vida económica ;c)leyes relativas a la protección de la familia y la moral, d) disposiciones que continúan la dirección preventiva especial o individualizadora.

Al mismo tiempo se dictan también leyes que derogan la normativa perjudicial para los "vencedores", sin que fuera aplicable la retroactividad; declarando no delictivos , los hechos delictivos cometidos por personas de ideología coincidente con el Movimiento nacional, realizados entre el periodo que abarca el Gobierno de la República. Estas son las leyes de 8 de mayo de 1939 y la Ley de 23 de septiembre de 1939.186

Así se hacía necesaria la elaboración de un texto que recogiera la normativa especial y el nuevo ideario, por lo que la Ley de 19 de julio de 1944 autoriza al Gobierno para publicar un nuevo Texto Refundido del Código penal que se aprueba en diciembre del mismo año y entra en vigor el 3 de febrero de 1945.187

Se trata de un código calificado como "duro"188, "tendente a asegurar y proteger exacerbadamente las ideas políticas189, religiosas190y sociales de una determinada clase social"191, que tiene su base en el Código de 1932 y el Proyecto de 1939.

En el artículo 12 se establece:" Son responsables criminalmente de los delitos y faltas :

El capítulo I de Titulo II relativo a las personas responsables de los delitos y las faltas, se incluye la regulación del encubrimiento siguiendo la línea tradicional hasta ahora .

186El artículo 1º de la citada ley de 8 de mayo de 1939 ( BOE de 13 de Septiembre de 1939) disponía:"Se priva a todas las resoluciones de cualquier clase que sean, en los órdenes civil, contencioso-administrativo y penal, dictadas por funcionarios extraños al Movimiento Nacional, y a partir del 18 de julio de 1936 del carácter de firmes y, en su consecuencia, no producirán los efectos de la cosa juzgada ni la excepción que la protege". Por su parte el artículo 1º de la Ley de 23 de septiembre de 1939 (BOE de 30 de septiembre), disponía " Se entenderán no delictivos los hechos que hubieren sido objeto de procedimiento criminal por haberse calificado como constitutivos de cualquiera de los delitos contra la Constitución, contra el orden público, infracción de las Leyes de tenencia de armas y explosivos, homicidios, lesiones, daños, amenazas y coacciones y de cuantos con los mismos guarden conexión, ejecutados desde el 14 de abril de 1931 hasta el 18 de julio de 1936, por personas respecto de las que conste de modo cierto su ideología coincidente con el Movimiento Nacional y siempre que aquellos hechos que por su motivación político social pudieran estimarse como protesta contra el sentido antipatriótico de las organizaciones y Gobierno que con su conducta justificaron el Alzamiento." 187Para un examen de las principales reformas introducidas, véase ANTÓN ONECA "Derecho Penal" ,ob .cit. pág 83 y ss. 188Desde un punto de vista de penalidad, supuso una mayor severidad ya que se elevan las penas en general, incluyendo la de muerte, se castiga la proposición , provocación y conspiración, se introducen más agravantes y el castigo de la tentativa inidónea y delito imposible ,etc 189Se castiga por ejemplo como desacato las calumnias proferidas contra el Movimiento Nacional encarnado en la Falange española; se impone la misma pena a la tentativa , frustración y consumación del homicidio contra el Jefe del estado, hay nuevos conceptos de delitos de traición, etc . 190 Los artículos 205 a 212 componen la sección tercera que lleva por rúbrica : "Delitos contra la religión Católica" 191Introducción al Código de 1944, en "Códigos penales españoles" ob. cit.pág 1176.

37

1º Los autores.

2º los cómplices

3º los encubridores. "

Se abandona así la línea iniciada por el texto de 1870 volviendo a la mantenida por el código de 1848 que considera responsables de las faltas también a los encubridores, cambio de criterio que según señala Castejón192 se debe a tratar de evitar casos escandalosos de impunidad, como pueden ser los hurtos continuados de poco valor en las ciudades o de frutos en el medio rural, y que es censurado por Cuello Calón a quien

pugn que la

del precepto de la expresión "con conocimiento del delito " por la más amplia de "con conocimiento

bsoluta independencia de los que un tercero cometió , porque en realidad se castigan a ambos por actos distintos y por móviles que

tivos altruistas equiparados al ánimo de lucro y es precisamente este elemento subjetivo lo

tará con que el aprovechamiento cese en el supuesto del nº 1 y con que deshaciéndose de la cosa, no

re a responsabilidad de cómplices y encubridores se extienda a las faltas193.

Esta es en realidad la única novedad de la reforma, ya que el artículo 17 recoge, en términos idénticos al texto de 1870. esta forma de participación , a excepción de una pequeña modificación en la redacción que es lógica teniendo en cuenta el artículo antes trascrito y que consiste en la sustitución en el primer párrafo

del hecho punible", quedando abarcadas así las faltas dentro del mismo.

Quintano Ripollés lamentaba que nuestra legislación constituyera una de las pocas excepciones a la tendencia internacional de considerar el encubrimiento como un delito autónomo y, más cuando ya había habido un intento de normalización de la regulación en 1928 y los distintos proyectos, con lo que se hubiera conseguido salvar algunas de las desventajas que conlleva castigarlo como una forma de participación, como por ejemplo la imposibilidad de penar la tentativa y la frustración del encubrimiento, e imposibilidad de apreciar la responsabilidad en los cómplices del delito de encubrimiento, y la principal de todas a juicio del autor , que es facilitar la incriminación de actos personales con a

muchas veces también son diferentes.194

Respecto del nº1 y 2º del artículo, el llamado encubrimiento real señala el mismo autor , que tratándose de dos supuestos en los que el móvil es distinto , el primero la intención de aprovecharse y el segundo impedir el descubrimiento, esto no tiene, desgraciadamente, un reflejo en las normas de penalidad, quedando los mo

más difícil de probar y determinar ,lo que se deberá hacer en cada caso concreto .

El autor plantea como una cuestión íntimamente ligada con las anteriores si se puede hablar de responsabilidad por encubrimiento cuando se tiene conocimiento tardío de la perpetración del delito, llegando a la solución de que bas

surja el ánimo de impedir el descubrimiento del delito , en el nº 2.195

192 Citado por ANTÓN ONECA en "Derecho penal..." ob. cit. pág 477 193 Citado por MARTOS NÚÑEZ en " El delito de receptación..." ob .cit, pág 194QUINTANO RIPOLLÉS, en "Comentarios al Código penal" . Volumen I . Ed. RDP. Madrid 1946. Pág 291. 195 QUINTANO RIPOLLÉS " Comentarios..." Ob, cit, págs. 292 y ss

38

Respecto al nº 3 manifiesta, una vez más, la necesidad de revisar la materia con arreglo a los móviles, más que con los de la mera objetividad que es el criterio que se sigue para evitar la discriminación que supone restringir su aplicación a

rsonal .Y así ,cuando las leyes penales quieren sancionar la pasividad de la no delación lo hacen específicamente, sin acudir a la octrina general del encubrimiento196.

G.a.)

on fecha de 18 de junio de 1948:Artículo primero .Al Titulo IV del Libro II del Código penal ordinario se

ión penal o a la ejecución de un condena, o impidiere o entorpeciere en cualquier otra forma la acción de la justicia, será castigado con la pena de prisión

Si el delito encubierto estuviere castigado con pena superior a la de reclusión menor se

encubierta fuera irresponsable." estableciendo a continuación la excusa de parentesco,y el llamado "delito de reticencia", que castiga a los que en el ejercicio de

los supuestos previstos en él.

Plantea también la posibilidad de encubrimiento por omisión, que considera doctrinalmente posible, aunque impune en términos generales, entendiendo que en nuestro derecho la no denuncia da lugar a la aplicación de la sanción pecuniaria que prescribe la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el artículo 259 por remisión del 262 del mismo texto legal , ya que la mera actitud pasiva de no denunciar , no puede implicar por sí misma una responsabilidad a título de encubrimiento. Y sólo cabe exigir responsabilidad criminal cuando la no denuncia suponga una infracción de deber específico , o que entrañe un lucro pe

d

2 .- La Ley de 9 de Mayo de 1950.

Desde la entrada en vigor el Código de 1944 se pide la reforma del texto en la materia de encubrimiento, para adecuar nuestra legislación a las tendencias generales y esta exigencia doctrinal, ya apuntada reiteradamente a lo largo de este trabajo encuentra eco en las esferas oficiales ,elaborándose un proyecto de reforma que después de señalar la necesidad de la misma por los motivos ya apuntados y, los antecedentes inmediatos del código de la Zona española de Marruecos, el de 1928 y las novedades ya introducidas por la Ley de cuatro de Mayo de 1948 sobre robo de materiales eléctricos y de telecomunicaciones, que castiga como delito independiente el encubrimiento y la adquisición y tenencia ilícita de aguas, gas, etc., remite el siguiente texto a las Cortes c

adicionará el siguiente : Capítulo V .-Del encubrimiento.

Artículo 338 bis a).- "El que con conocimiento de la comisión de un delito o debiendo racionalmente presumirla, auxiliare al culpable del mismo a sustraerse a la persecuc

menor.

impondrá la prisión mayor.

En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la del delito encubierto. Si este estuviere castigado con pena de otra naturaleza , se impondrá la de arresto mayor. Las disposiciones de este código se impondrán aun cuando la persona

196 Ese es el caso del Código de Justicia Militar (225), de la Marina de Guerra ( arts 120, 134,y 141) y la ley para la Seguridad del Estado (art.65).QUINTANO RIPOLLÉS," "Comentarios..." ob, cit. pags 295 y ss.

39

su profesión no pusieren en conocimiento de la autoridad, la comisión de un delito del que tienen noticia 197.

El artículo segundo del proyecto establecía: Al título XIII del libro segundo del Código penal ordinario se adicionará el siguiente Capítulo VI bis.- Del encubrimiento con ánimo de lucro Atr. 546 bis a).-" El que con conocimiento de la comisión de un delito o debiendo racionalmente presumirla se aprovechare o auxiliare a los delincuentes para que se aprovecharen de los efectos del mismo, será castigado con presidio menor y multa de cinco a cincuenta mil pesetas.

En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si este estuviere castigado con pena de otra naturaleza , se impondrá la de arresto mayor." .

El Proyecto se ocupaba en los artículos siguientes de la habitualidad en la receptación, y de las normas de aplicación de las penas para estos supuestos 198.

Vemos así que en este texto se trataba el encubrimiento encaminado a sustraer al culpable de la acción de la justicia como delito contra la Administración de Justicia199, mientras que la modalidad consistente en aprovecharse o auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del mismo era un delito contra la propiedad. Sin embargo la Comisión de Justicia de las Cortes rechazó la posibilidad de separar y penar como delito contra la Administración de Justicia, la primera modalidad con lo que se rechazó la primera parte del proyecto, habiéndose intentado justificar su repulsa con la alegación de que una innovación en la parte general del Código rompía radicalmente el sistema tradicional200,criterio que como dice Cuello Calón," de ser observado cerraría toda posible reforma, por necesaria que fuere" 201.

197 Lo cual constituye una novedad en nuestro Código penal, como señala PÉREZ Y PÉREZ, J, y que en relación a determinadas actividades originaría complejos problemas de deontología profesional . en " Ante la Ley de 9 de Mayo de 1950, que pena el encubrimiento como delito autónomo" R.G.L.J XXI. Madrid 1951, pág, 180. 198Para una lectura completa del texto véase DEL ROSAL, "Modificación del encubrimiento...", obra cit. págs 304 a 307. 199 La regulación es excesivamente amplia por la fórmula utilizada, a juicio de PÉREZ Y PÉREZ, " Ante la ley ..." ob. cit. pág 179. Nótese que el Proyecto recogía la modalidad de encubrimiento que consiste auxiliar al culpable a sustraerse a la ejecución de una condena, de manera similar a la regulación alemana contenida en el § 258( Strafverteilung) del StGB. 200El texto trascrito por DEL ROSAL, en "Modificación del encubrimiento..." Ob, cit. pág 309 y 310, dice: El principio de la responsabilidad accesoria del encubrimiento, que presidió en las primeras codificaciones, fue ya hace tiempo superado en la doctrina y recogido en distintos congresos internacionales que proclamaron la conveniencia de penarlo como delito autónomo. De acuerdo con estas orientaciones admitidas por los Códigos extranjeros se declaró así en nuestro código Penal de la Zona del Protectorado de Marruecos y en el de 1928, y a estas ideas responde también la Ley de veinticuatro de Noviembre de mil novecientos cuarenta y ocho sobre robo de materiales eléctricos y de telecomunicación. No obstante el movimiento doctrinal señalado, esas alteraciones operadas en leyes punitivas especiales de nuestro país y no obstante el camino seguido por algunos Códigos extranjeros entre ellos el Código Penal italiano, no parece prudente modificar radicalmente esta institución que figura hoy en el Libro I del Código Penal común, Ley sancionadora que significa una pieza homogénea montada sobre un clasicismo venerable y correcto. Y no

40

Consecuencia del rechazo de la modificación es que permanecen inalteradas todas las formas de encubrimiento del artículo 17202 con excepción de la consistente en aprovecharse para sí de los efectos del delito o falta203 que ha sido incorporada como delito independiente contra la propiedad204 en el Titulo XIII del Libro II, mediante la

parece aconsejable hasta que un día , si ello fuera preciso, fueran alteradas las líneas generales de nuestro antiguo Código. Pero siendo preciso cohonestar este respeto con la evidente necesidad que reclama la creación de una figura de delito autónomo de encubrimiento que permita perseguir criminalmente a aquellos que se aprovechen por sí mismos del fruto de hurtos y robos de otros que quedan impunes porque no se les puede perseguir sin seguir procedimiento conjunto contra autores y cómplices, se crea por medio de esta Ley el delito de aprovechamiento de los efectos materiales del delito con ánimo de lucro o receptación, por medio de la adición de un Capítulo a los delitos contra la propiedad. Se modifica asimismo el artículo diecisiete del Código Penal, extrayendo de él el supuesto de la participación en el delito como encubridores que se aprovechan por si mismos de los efectos de aquél. Y por último, se recoge la habitualidad como modalidad agravada y constitutiva del delito cuando se trata de faltas de esta naturaleza..." 201 CUELLO CALÓN " En modificaciones introducidas en el Código Penal en materia de encubrimiento por Ley de 9 de mayo de 1950.Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales. Fascículo I Madrid 1950,pág.346. 202 El artículo 17 quedó redactado en los siguientes términos :” Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración del hecho punible , sin haber tenido participación en él como autores ni cómplices , intervienen con posterioridad a su ejecución , de alguno de los modos siguientes: 1º Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta. 2º Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito o falta para impedir su descubrimiento. 3º Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes: Primera. La de intervenir abuso de funciones públicas por parte del encubridor. Segunda. La de ser el delincuente reo de traición , homicidio contra el Jefe del Estado, parricidio, asesinato o reo conocidamente habitual de otro delito. 203 Señala RODRÍGUEZ MOURULLO la paradoja que supone haber conservado precisamente como forma de participación aquellos supuestos que la doctrina tradicionalmente como delito autónomo, mientras que se introduce como independiente lo que resulta mas hacedero defender como acto de participación, en base a la identidad sustancial de los bienes lesionados." Comentarios..." Ob, cit, pág 900. 204 El nuevo delito presentaba el siguiente tenor:: Artículo.546 bis a) El que con conocimiento de la comisión de un delito contra la propiedad se aprovechara para sí de los efectos del mismo, será castigado con presidio y multa de 5.000 a 50.000. En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto. Si este estuviera castigado con pena de otra naturaleza, se impondrá la de arresto mayor. Los reos habituales de este delito serán castigados con presidio mayor y multa de 25.000 a 75000 pesetas. Artículo. 546 bis b) Son reos habituales, a los efectos de este capítulo, los reos que fueren dueños, gerentes o encargados de tienda, almacén, industria o establecimiento abierto al público. Artículo 546, bis c) El que con conocimiento de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechare o auxiliare a los culpables para que se aprovechen de los efectos de la misma , será castigado con arresto mayor o multa de 1000 a 10000 pesetas o con ambas penas. Artículo 546 bis d). cuando a juicio delito Tribunal los hechos previstos en los artículos anteriores fueren de suma gravedad, se podrá imponer , además de las penas señaladas en los mismos, la inhabilitación del reo para el ejercicio de su profesión o industria y el cierre temporal o definitivo del establecimiento.

41

inclusión de un nuevo Capítulo que lleva por título" del encubrimiento con ánimo de lucro y de la receptación".205

Conforme a este nuevo artículo 546 bis a) comete este delito “ el que con conocimiento de la comisión de un delito contra la propiedad se aprovecharen de los efectos del mismo” .

Siguiendo a Cuello Calón, expondremos los requisitos que se exigen para esta nueva figura autónoma .206El primero de los señalados es tener conocimiento de la comisión de un delito, no bastando en este caso la mera sospecha sino que se exige la constancia de que los efectos provienen de un delito contra la propiedad, es decir de los contenidos en el título XIII del Código penal, lo que puede dar lugar a supuestos de impunidad207, en el caso de que los efectos no provengan de un delito descrito en este título, estricción que fue objeto de crítica al considerar que debía extenderse a los efectos del delito, de cualquier clase que sea, como en anteriores Códigos y Proyectos. Para Del Rosal 208, "la naturaleza jurídica del precepto y la del proyecto es bien distinta".

Como segundo elemento, señalaremos el de aprovecharse para sí de los efectos del delito, ya que si se trata de ayudar a los demás para aprovecharse los mismos nos encontraremos ante la figura del encubrimiento contenido en el artículo 17, nº 1. Rodríguez Mourullo209 dice que en principio podría pensarse que existe una diferencia esencial entre ambos supuestos y esta consistiría en un "altruismo " frente al egoísmo del artículo 546 bis , ya que el autor del delito autónomo se aprovecha por sí mismo de los efectos del delito mientras que el encubridor facilita al otro el provecho. No pudiéndose utilizar nada más que para el supuesto del artículo 546 la denominación de receptación, los autores intentan dar un nuevo concepto al supuesto del artículo 17, habiendo propuesto Conde Pumpido el de "complemento" que el Tribunal Supremo hace suya en alguna sentencia , tal como puntualiza aquel autor210.

Artículo 546 bis e) Los tribunales graduarán las penas señaladas en los artículos anteriores, atendiendo a la personalidad del delincuente y circunstancias del hecho, y entre estas , a la naturaleza y valor de los efectos del delito. Artículo 546 bis f) Las disposiciones de este capítulo se aplicarán aun cuando el autor de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuera irresponsable o estuviere exento de pena 205Rúbrica criticada por RODRIGUEZ DEVESA J.M, "El encubrimiento" ob. cit. pág 466, a la que califica de " poco afortunada ", por considerar que parece apuntar la existencia de dos tipos distintos de delitos, siendo que ni en la ley ni doctrinalmente se puede establecer una diferencia. El autor se muestra partidario de usar uno solo de los términos. 206 " Modificaciones...", ob. cit. pág .347 y ss 207 Que se hubieran evitado de aceptar el texto más flexible del proyecto 208 Este autor recoge además la opinión de MARSICO que decía " que entre la multiplicidad de los bienes e intereses que el delito ofende la Ley ha elegido el patrimonio, considerando mayor el daño o peligro que de éste se deriva y ha colocado el fin de lucro como elemento de distinción entre la receptación y el delito de favorecimiento real , en el cual la finalidad del agente no es procurarse un provecho para sí mismo a otro, sino ayudar a otro para asegurar el producto , provecho o precio de un delito" en "Reciente modificación..." ob. cit. pág 315. 209 Adhiriéndose a la opinión de Quintano en" Comentarios al Código penal", Tomo I , Ariel, Madrid 1972, pág 913. 210 RODRIGUEZ MOURULLO " Comentarios...", ob. cit. Pág .914.

42

Cuello Calón apunta que aunque el Código no lo diga , es elemento del delito siguiendo constante jurisprudencia que el sujeto no haya intervenido en el mismo, ni haya tenido conocimiento de la perpetración del delito, interviniendo sólo de manera posterior y para aprovecharse de los efectos del mismo.211

La pena señalada para este delito es de presidio menor y multa de pero en ningún caso se podrá exceder en la privativa de libertad de la impuesta para el delito del que provienen los bienes. El art 546 bis d) establece un tipo agravado que se podrá castigar también con inhabilitación de oficio o cargo o el cierre del establecimiento.

El artículo 546 bis e) concede a los tribunales un amplio arbitrio judicial que permitirá la aplicación de las penas correspondientes atendiendo a las características del hecho y personalidad del delincuente, así como al valor y naturaleza de los bienes.212

Como señala Cuello Calón, novedad importante de la reforma es la introducción de los artículos 546 bis b) y 546 bis e) que introducen el tipo agravado de encubrimiento habitual y el encubrimiento habitual de efectos provenientes de faltas contra la propiedad213. Según el primero de ellos son reos habituales de este delito , a efectos de este capítulo , dueños , gerentes o encargados de tienda almacén ,industria o establecimiento abierto al público .La sanción impuesta a las actividades habituales se incrementan bastante aplicándoles una pena privativa de libertad de presidio mayor y multa que va de 25.000 a 75.000 pesetas, pudiendo llegar a aplicarse también en casos de suma gravedad la inhabilitación y cierre del establecimiento, medidas que según la doctrina están justificadas por la creciente actividad de los peristas214.

El delito del artículo 546 bis e) lo comete el que con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de faltas contra la propiedad habitualmente de aprovechare o auxiliare a los culpables para que se aprovechen de los efectos de la misma .

Quintano Ripollés215 considera muy severas las previsiones de la ley respecto de la habitualidad, entendiendo que dado que la pena asignada al supuesto está fuera del tope del delito precedente, en muchas ocasiones será más conveniente hacerse pasar por autor de delito que no por receptador habitual, previo acuerdo con el del delito precedente. La dureza, dice, aparece incrementada por la presunción "iuris et de iure " del artículo 546 bis b), que fue algo atemperada por la jurisprudencia al exigir, en la

211PÉREZ Y PÉREZ, J ob. cit. pág 175, se suma a la opinión del citado autor, considerando que éste es la segunda nota que caracteriza al encubrimiento. 212 Artículo con el que se muestra de acuerdo PÉREZ Y PÉREZ ob. cit. pág 182 y ss reemplazándose así el dogma penal de "Nullun crimen, nulla poena sine lege" por el de "legalidad en la incriminación, libertad en la punición" , manifestándose a favor de la independencia típica del encubrimiento , pero creyendo subsistente en orden a la penalidad del nexo entre la actuación del encubridor y el, presidido por el arbitrio judicial. 213Preceptos ampliamente criticados por PÉREZ Y PÉREZ, para quien , si bien en relación a las faltas, en principio, se atenúa el rigor sancionador que establece el artículo 17, al condicionarlos al requisito de la habitualidad, el legislador con la redacción del actual artículo 546 bis c), ha desbordado su propósito al convertir en delito las conductas de los que auxiliaren a los culpables a aprovecharse de los efectos de las faltas. "Ante la ley ..." ob. cit. pág 189. 214CUELLO CALON "Modificación..." ob .cit, pág .351. 215QUINTANO RIPOLLÉS," Curso de Derecho penal" , Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid 1963.pág 287.

43

aplicación del precepto, que el establecimiento tenga cierta relación de afinidad con las cosas objeto del encubrimiento.216

La noción de habitualidad es la que sirve también para incriminar el encubrimiento de faltas contra la propiedad que si no, sin la habitualidad no son incriminables.

Por último el precepto contenido en el art.546 bis f) establece que las disposiciones del Capítulo , es decir los artículos 546 bis a), a bis e) , se aplicarán aun cuando el autor del hecho de que provinieren los efectos o beneficios aprovechados fuere irresponsable o estuviere exento de pena ,disposición que tiene su precedente en la doctrina jurisprudencial, que ha declarado no obstar a la existencia del encubrimiento que el autor sea irresponsable.217Se rompe así con la accesoriedad que había regido siempre este tipo de conductas con la del delito encubierto, cumpliendo la finalidad que el legislador se trazó con la reforma, si bien limitado al encubrimiento- receptación , de que en lo sucesivo no quedaran impunes aquellos encubridores que se aprovechen por sí y para sí mismos de los frutos del crimen ajeno y cuya persecución venía condicionada a la concurrente persecución de autores y cómplices de la infracción encubierta .218

2 G.b.).- Texto Revisado del Código Penal de 1963

Por decreto de 28 de marzo de 1963 se publica un texto revisado del Código Penal de 1944 que en la materia de receptación se limitó a corregir los errores que se habían apreciado en la regulación de la receptación por la ley de 1950 y que habían sido objeto de reiteradas críticas, concretamente la sustitución en la redacción primitiva de la expresión " delitos contra la propiedad "por la más amplia de" delitos contra los bienes", con lo que se corrigió un defecto de técnica, que dejaba fuera de la aplicación del artículo delitos tan significativos como la malversación o el cohecho , al tiempo que se elevaban la cuantía de las multas .

Rodríguez Mourullo sin embargo, a pesar de alabar la reforma, señala que aun hoy quedan lagunas de impunidad, porque delitos contra los bienes equivale a " delitos contra los bienes patrimoniales" o mas concretamente delitos cuyo objeto de protección inmediata es un interés de carácter patrimonial. Quedan al margen pues aquellos delitos que ofenden de modo inmediato un valor de naturaleza diversa, aun cuando indirectamente puedan lesionar también bienes patrimoniales (v.gr., falsedad en documento público).219

216En el mismo sentido PÉREZ Y PÉREZ ,ob. cit. pág 190, para quien el legislador se pronuncia en tono tan categórico que elimina la visión de una presunción " iuris tantum " para delinear los términos rotundos de la " iuris et de iure", decantándose por la condena de una norma que ahoga la tarea enjuiciadora, al imponer a priori al juzgador la secuencia de su hacer 217 CUELLO CALÓN " Modificación..." ob cit, pág 353. 218PÉREZ Y PÉREZ J" Ante la ley ..", ob. cit. pág 185. 219RODRIGUEZ MOURULLO "Comentarios..." ob. cit. pág. 921.

44

Otra novedades la reforma del número del capítulo que pasó a ser el VII.220

2. H).-Texto Refundido de 1973 y posteriores Reformas

La ley 44/ 1971, de 15 de Noviembre que reformó el Código dio lugar a una nueva edición oficial que apareció tardíamente, en 1973 y que, en el Libro I tan sólo modificó el artículo 17 , nº 3º, circunstancia segunda, añadiendo el "Homicidio del sucesor del jefe del Estado " y el terrorismo entre los delitos que allí se mencionan y el artículo 118".221

Este texto sufrió modificaciones posteriores por Ley 82/ 1978, de 28 de diciembre, de modificación del código penal en materia de terrorismo, disponiendo en su artículo 2º que la circunstancia 2 del número 3 del artículo 17 del Código Penal se redactará como sigue :

Segunda . La de ser el delincuente reo de traición, homicidio del jefe del Estado o su sucesor , parricidio , asesinato, detención ilegal con simulación de funciones públicas, depósito de armas o municiones, tenencia de armas, de explosivos y estragos".

La reforma Urgente y parcial del Código penal por Ley Orgánica 8/1983 de 25 de Junio introdujo modificaciones en el artículo 546 bis a) sustituyendo las penas originarias de presidio mayor y presidio menor por las de prisión mayor y prisión menor ,adaptando el artículo a la reforma general de las penas privativas de libertad que incluía la desaparición de esta categoría.

Por Ley Orgánica 1/1988 de 24 de Marzo , de reforma del código penal en materia tráfico ilegal de drogas, se introduce en el Capítulo VII ,el artículo 546 bis f)a cuyo tenor, "El que con conocimiento de la comisión de alguno de los delitos regulados en los artículos 344 a 344bis b ) de este Código recibiere , adquiriere o de cualquier otro modo se aprovechare para sí o para un tercero de los efectos o ganancias del mismo , será castigado con prisión menor y multa de un millón a 100 millones de pesetas.

Se impondrán las penas superiores en grado a los reos habituales de este delito y a las personas que pertenecieren a una organización dedicada a los fines señalados en este artículo.

En los casos previstos en el párrafo anterio , así como cuando, a juicio del tribunal, los hechos contemplados en este artículo fueren de especial gravedad, se impondrá , además de la pena correspondiente , la inhabilitación del reo para el ejercicio de su profesión o industria y el cierre del establecimiento por tiempo de seis meses a seis años o con carácter definitivo.

220 Reformas todas ellas enumeradas por Martos Núñez en "La receptación " , ob. cit.Pág 58 y ss. 221RODRIGUEZ DEVESA " Derecho penal español. Parte General. Editorial Dykinson, Madrid. 1981. pág 123.

45

Serán aplicables a los supuestos contemplados en este precepto las disposiciones contenidas en el artículo 344 bis e) del presente Código."

Con este precepto se pretende castigar el denominado "blanqueo de dinero" procedente de las drogas y partiendo de este propósito se explican,dice la doctrina222 algunas de las características que lo diferencian de la receptación y que hacen se denomine " receptación impropia" . Mediante la Ley por la que se modifica la materia de drogas se pretende, de controlar el entorno económico del comercio ilegal de las mismas, recogiendo también en el Código penal la orientación que la normativa internacional da a este problema, y dado que no era posible incluirlo en la receptación por limitarse el ámbito de ésta a los delitos contra los bienes era preciso establecer un tipo específico.

Un año más tarde, otra importante reforma por Ley Orgánica 3/ 1989 de 21 de Junio modifica en general las cuantías de las multas elevándolas considerablemente y, se da nueva redacción al articulo 546 bis b) que antes era considerado como inconstitucional por establecer una presunción de habitualidad para los dueños gerentes o encargados de los establecimientos abiertos al públicos en los que realizaren actos de receptación y que lo hacían inaplicable por ser contraria al principio de presunción de inocencia y de culpabilidad. El precepto quedaba redactado en los siguientes términos " Se impondrá la pena de prisión y multa a los dueños, gerentes, o encargados de tienda, almacén, industria o establecimiento abierto al público que realizare el delito previsto en el artículo anterior y a cuyo servicio pusieren los referidos establecimientos".

2 I) Proyectos de Código Penal posteriores a la Constitución de 1978.

A partir de la promulgación de la Constitución de 1978 , se hicieron repetidos intentos de elaboración de un nuevo Código Penal plasmados en varios proyectos y anteproyectos que no vieron la luz por avatares políticos y a los que nos referiremos, por constituir los antecedentes del finalmente aprobado Código penal.

2.I a)El Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980.-

El texto del Proyecto de 1980 tras declarar en el art. 31 que los responsables criminalmente de los delitos y faltas son únicamente los autores y cómplices regula la receptación en el Capítulo VII, bajo la rúbrica "Del encubrimiento con ánimo de lucro y de la receptación ", del Título V , que se ocupa de los "delitos contra el patrimonio", en el Libro II", artículos 267 a 270.

El favorecimiento, estaba incluido entre los delitos contra la Administración de Justicia, en el Capítulo VI cuya rúbrica rezaba “Del favorecimiento personal y real”, dentro del Título XI , Libro II ( artículos 515 a 517).

Desaparecía así ya en este primer Proyecto el encubrimiento como forma de participación , siguiendo los antecedentes del Código de 1928, el Proyecto de 1884 y el Anteproyecto de Bases del Libro I del Código Penal , publicado por el Ministerio de

222GONZALEZ RUS, JJ, recogiendo la opinión de Vives Antón y Muñoz Conde en "Manual de Derecho Penal" (Parte Especial)Tomo II. Edersa. Madrid 1992, pág 372.

46

Justicia en Diciembre de 1972223 y que sólo en parte había aceptado la Ley de 9 de Mayo de 1950, que creaba entre los delitos contra la propiedad, las figuras del encubrimiento con ánimo de lucro y la receptación.

Rodríguez Devesa , señala este paralelismo haciendo notar que la base 4ª del citado Anteproyecto proponía la creación del encubrimiento como delito autónomo dentro del Libro II destinado a los delitos y las penas,224 llevando el favorecimiento a los delitos contra la Administración de Justicia y añadiendo a la receptación el supuesto 1º del artículo 17 refiriéndose a cualquier delito y no sólo , como ahora, a los delitos contra los bienes (art 267 y ss) . Y este es precisamente el esquema del Proyecto que incluye en el Capítulo VII " Del encubrimiento con ánimo de lucro y de la receptación" ( arts. 267 y ss) del Título V dedicado a los "Delitos contra el patrimonio", la receptación del nº1 del artículo 17 actual(Auxiliando a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del delito o falta), cuando concurra el ánimo de lucro y entre los delitos contra la Administración de Justicia ( 515 y ss) cuando se realice sin ánimo de lucro.

2.Ib).-La propuesta de anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983

El nuevo texto, siguiendo el Proyecto de 1980, configura el encubrimiento como delito autónomo, aunque con alguna novedad respecto del anterior. Como el Proyecto de 1980 mantiene el favorecimiento dentro de los delitos contra la Administración de Justicia ( artículo 423 a 425) y la receptación como delito contra el Patrimonio (artículo 258 a 261) pero ha cambiado algo la redacción exigiendo para la receptación, de un lado, la previa comisión de un delito patrimonial o económico y de otro que en ese delito no haya intervenido ni como autor ni como cómplice el receptador 225.

Respecto al favorecimiento, sólo se castiga el de delitos excluyéndose las faltas, ya que se ha sustituido las expresión "infracción penal " por la de "delito" que es más restrictiva y en la que no cabe interpretar comprendidas las faltas.

Por ultimo ,entre las circunstancias que generan el favorecimiento personal , la 3º a)establece "Cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traición , homicidio del titular de la Corona o su Sucesor, genocidio, terrorismo, rebelión, parricidio, asesinato, robo con homicidio, o el reo sea conocidamente habitual de otro delito" a diferencia del proyecto de 1980 que sólo hacía referencia a que el hecho favorecido fuera constitutivo de delito grave o sus ejecutores fueran delincuentes habituales.

2 I.c) La propuesta de anteproyecto del nuevo Código Penal de 1983

Este texto mantiene en sus líneas generales y respecto del encubrimiento y receptación la redacción similar al Anteproyecto del 83.Como en los anteriores textos mantiene el

223Publicado en el número 11 de los Cuadernos informativos editados por el Gabinete de Estudios de la Comisión general de Codificación, correspondiente al mes de diciembre de 1972 bajo el nombre de "Exposición y estudio para un Anteproyecto de Bases del Libro I del Código penal", que constaba de once Bases. 224 La Exposición, dice el autor, no fundamenta esta novedad , limitándose a sentar que sigue la línea de la Ley de 9 de Mayo de 1950 y de tantos códigos extranjeros. Derecho penal ...",ob. cit.pág 788. 225Martos Núñez,"La receptación", ob, cit. pág.61

47

encubrimiento y la receptación como delitos independientes , incluyendo el primero entre los delitos contra la Administración de Justicia y la receptación entre los relativos a los delitos patrimoniales y contra el orden socioeconómico del título XXII, bajo la rúbrica del Capítulo XVI "De la receptación y otras conductas afines". La regulación que hace de la materia presentaba algunas diferencias de redacción, incluyéndose tanto el aprovechamiento propio como aquellos en los que se ayudare a los responsables para aprovecharse de los efectos del delito.

En los artículos 306 a 309 se castiga la receptación propia y al denominada impropia o blanqueo de dinero que no aparecía regulada en los anteriores proyectos, por ser una figura de reciente introducción en nuestro Derecho (1988), configurándolo más como un delito próximo al favorecimiento personal que a la receptación 226.El artículo 309 castiga a quien adquiera, convierta o trasmita bienes a sabiendas de que éstos tienen su origen en un delito grave, con el propósito de ocultar, o encubrir su origen ilícito o ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos y a quien oculte o encubra la verdadera naturaleza y transformaciones sufridas por los bienes procedentes de un delito grave. Se modifica en esta materia la referencia expresa a los delitos de tráfico ilegal de drogas que se incluyen actualmente en la ley ampliando el castigo de la adquisición y conversión de bienes provenientes de todo delito graves, y estableciendo modalidades de conductas que no se contemplan en el anterior. Se castiga también la comisión por imprudencia grave ampliando el precepto aun cuando todos o parte de los actos que se sancionan se hayan realizado en el extranjero, lo que se enmarca en la línea de lucha internacional contra este tipo de criminalidad asociada la más de las veces a organizaciones que tienen este carácter.

Respecto a la receptación propia, se amplia a los delitos económicos exigiéndose el ánimo de lucro como en la propuesta de 1983 y modificándose respecto a éste sólo en relación a la penalidad de algunas modalidades, siendo de destacar también respecto del texto actualmente vigente la supresión de la habitualidad y su sustitución por " dedicación al tráfico conectado a la utilización de establecimientos abiertos al público y en el caso de las faltas se castigan la receptación habitual, manteniéndose para los delitos las limitaciones de pena y la posibilidad de clausura de los establecimientos y declaración de inhabilitación .

2.J) la ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal

El Proyecto de Código penal de 1994, conserva la estructura del precedente y la regulación de manera similar , castigando también como delito independiente la receptación y el encubrimiento dentro de los títulos dedicados a la protección del "patrimonio y el orden socioeconómico " el primero y a la "Administración de Justicia" el segundos. El delito de encubrimiento, queda redactado en los mismos término a excepción del párrafo 3º del artículo 428 que entre las circunstancias que generan el favorecimiento personal establece A) " Cuando el hecho favorecido sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, su cónyuge, el Regente, algún miembro de la Regencia o del Príncipe heredero de la Corona , genocidio, rebelión, terrorismo u homicidio".

226 González Rus ."Derecho penal..."ob cit.Pág.375.

48

En los artículos dedicados a la receptación (298 a 304 del Capitulo XV titulado " de la receptación y otras figuras afines), sólo sufren modificaciones los relativos al blanqueo de dinero que ven ampliada su regulación y en algunos supuestos se produce un incremento de las penas. El artículo 301, que se corresponde en cuanto al contenido al anterior 309, introduce un párrafo nuevo según el cual "las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 345 a 349 de este Código". Se adicionan dos nuevos preceptos, 302 y 303, que contienen una mayor penalidad para el caso de que las conductas descritas en el artículo anterior se lleven a cabo a través de organizaciones dedicadas a estas actividades, estableciéndose para la sanción de las mismas medidas de seguridad que implicarían el cese de las actividades o suspensión de las mismas, el primero de ellos. Y el segundo se dedica a sancionar las mismas actividades pero llevadas a cabo por profesionales, intermediarios o empresarios en el ejercicio de sus cargos a los que se aplican las penas de inhabilitación para el ejercicio del cargo.

Por último, el artículo 304 castigaba la conspiración, proposición y la apología para cometer estos delitos.

Este ha sido el texto aprobado por las Cortes en Noviembre de 1995 y que constituye el contenido del nuevo Código penal. El tenor no ha sufrido ninguna alteración a excepción de la numeración de los artículo -298 al 304- y el capítulo en el que se incluye que ahora es el nº XIV.

No podemos acabar la exposición de la evolución histórica de estos delitos sin mencionar, que el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, introduce algunas reformas significativas en los artículos actualmente vigentes reguladores de la receptación y el blanqueo de dinero.

La reforme obedece , según su Exposición de Motivos, a la adaptación de la legislación a las nuevas necesidades surgidas tanto de la experiencia en su aplicación como de las nuevas realidades sociales a las que es preciso dar unas respuesta, habiéndose incorporado al mismo tiempo disposiciones dictadas en el seno de la Unión Europea.

Para llevarla a cabo se ha tenido en cuenta el informe que el Consejo General del Poder Judicial emitió sobre los problemas de aplicación del Nuevo Código en 1999 y que el Congreso de los Diputados a tal efecto había pedido un año antes

Por otro lado, en el discurso de investidura de 25 de Abril de 2000, el Presidente del Gobierno anunció la reforma procesal y sistema de penas con la intención de encomendar a una Comisión Técnica un estudio previo, que se nombró en el Ministerio de Justicia el día 13 de noviembre de 2000, y cuya propuesta ha sido utilizada como base para la elaboración del anteproyecto.

Éste afecta tanto a la parte general como a la especial y entre sus más significativas novedades , en cuanto a la materia que nos afecta se halla el sistema de penas, la importancia concedida a la reiteración en la falta de receptación habitual

49

y la modificación del tipo del artículo 301, que va tener una trascendencia práctica importante.

En cuanto a la receptación y “en relación con la prevención y represión de los delitos que se manifiestan con carácter habitual, se modifica, con el incremento de la pena, la habitualidad en la conducta de favorecer el aprovechamiento o el auxilio para que se beneficien los culpables de faltas contra la propiedad de los efectos de su comisión”.227 En esta materia se sustituye la pena de multa por la privativa de libertad añadiéndose además la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria y la aplicación de la medida accesoria de clausura temporal o definitiva.

Según se establece en la propia Exposición de Motivos, esta reforma, junto con el aumento de las penas para el delito continuado, complementa lo establecido en el” Anteproyecto de Ley Orgánica de Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros”.

Por otro lado,” se incluye una importante modificación del ámbito y alcance de la figura del comiso que se extiende, tal como dice la Exposición de Motivos, no solo a los bienes , medios o instrumentos con los que haya ejecutado el delito sino también a aquellos con los que se haya preparado, así como las ganancias provenientes del delito o falta , cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero, salvo que éste los hubiera recibido legalmente de buena fe. También se incorpora el comiso de bienes por valor equivalente a los señalados anteriormente. Por último se permite al Tribunal acordar el comiso aun cuando no se imponga pena a alguno de los imputados por estar exento de responsabilidad “.

Todo ello afecta de manera directa a la regulación del blanqueo, cuyo tipo también sufre modificaciones, tanto respecto a alguno de los elementos del tipo, como en la penalidad.228

227 La nueva redacción del artículo 299 sería la siguiente: “1. el que con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de hechos constitutivos de falta contra la propiedad, habitualmente se aprovechare o auxiliare a los culpables para que se beneficien de los efectos de las mismas , será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año. 2. Si los efectos los recibiere o adquiriere para traficar con ellos, se impondrá la pena en su mitad superior y , si se realizaren los hechos en local abierto al público se impondrá , además , la multa de doce a veinticuatro meses. En estos casos los Jueces o Tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal su duración no podrá exceder de cinco años” 228 El artículo 301 queda así redactado: “ El que adquiera , convierta o trasmita bienes , sabiendo que estos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, multa del tanto al triplo del valor delos bienes. En estos casos los Jueces o Tribunales,, atendiendo a la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o

50

Dejando al margen algún defecto técnico que podemos achacar a un olvido del legislador, la reforma más importante, a mi juicio, es la supresión de las características del delito de los que han de provenir los bienes que según la nueva redacción puede ser de cualquier gravedad, lo que hará posible el castigo de algunas conductas que no podían encuadrarse en el delito de encubrimiento (artículo 451) ni en el de receptación, cubriéndose así posibles lagunas de impunidad y modificando el ámbito de aplicación de las reglas concursales. En segundo lugar incorpora el legislador también para este delito la pena de inhabilitación especial y la aplicación de la consecuencia accesoria de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local, de forma similar a como lo hace en la receptación habitual de faltas, pero atribuye de manera exclusiva a estos comportamientos el comiso de las ganancias.

El artículo 302, sufre también modificaciones relativas a las penas para el caso de que las actividades de blanqueo se lleven cabo a través de organizaciones que sufren un incremento, al mismo tiempo que se introducen , de forma paralela a las anteriores, las penas de inhabilitación con carácter obligatorio y de manera facultativa las consecuencias del artículo. 129, comiso de bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos ,así como la pérdida de beneficios fiscales y subvenciones, lo que a mi juicio pretende inutilizar de manera más eficaz las personas jurídicas cuya organización se aprovecha para la realización de estas actividades229.

III.- RECAPITULACIÓN

A modo de resumen de todo lo expuesto hasta el momento podemos decir que en los textos legales que constituyen los antecedentes anteriores a la época codificadora tratan el encubrimiento y la receptación como formas de autoría sin que existiera una delimitación clara entre encubrimiento real, personal y la receptación .

industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuere temporal su duración no podrá exceder de cinco . La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 del presente Código... 5. Si el culpables hubiera obtenido ganancias , serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”. 229 La redacción que se incorpora al Anteproyecto del artículo 302 es la siguiente: “1. En los supuestos previstos en le artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes , administradores o encargados de las referidas organizaciones. 2.En tales casos , los jueces o Tribunales impondrán , además de las penas correspondientes , la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y podrán decretar , así mismo , alguna de las medidas siguientes: La aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 129 de este Código. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta. El comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo”

51

Durante los primeros años del siglo XIX, estando todavía vigentes Las Partidas y la Novísima Recopilación, son consideradas como una forma de participación, si bien subordinada a concretos delitos.

Hay que esperar a la época codificadora para encontrar una diferenciación más clara entre ellos y una consolidación de sus características que han llegado inalteradas prácticamente hasta nuestros días. Ya desde el primer Código penal español,- el de 1822- aparecen el encubrimiento y la receptación configurados como formas de participación, pero el texto español, a diferencia otros códigos europeos, le asigna una pena diferente, ya que se consideran como delincuentes accesorios siendo dignos de merecer menos pena, tal como propugna la filosofía de la Ilustración .

El código de 1848 en su artículo 13 los considera partícipes consagrando el concepto de encubridor que habría de ser utilizado a partir de este momento. Se aparta el texto de la regla general según la cual hay que considerar que existe complicidad aun cuando no se haya concurrido en la ejecución. Así, se trata el encubrimiento como una forma de participación “posterior” - “concurrencia bastarda”, en palabras de Pacheco- a la que se le asigna una pena proporcional. Sin embargo, el legislador de 1848 le otorga la categoría de “cómplice” al encubridor del delincuente habitual, estableciéndose, de esta manera, una diferencia entre las dos formas de encubrimiento y atribuyéndole una mayor gravedad a esta última.

El hecho de que la pena asignada sea proporcionalmente menor tiene su razón de ser en considerar el encubrimiento y la receptación como una participación de carácter accesorio, lo que según Pacheco es mejor que acudir a la otra alternativa propugnada por la doctrina : castigar el encubrimiento en el caso de algunos delitos en particular convirtiéndolo en unos delitos sui generis.

Las características que se apuntan por los autores como propias del encubrimiento son : primero , no haber tenido participación alguna en el delito en tanto se resolvía o cometía; segundo, tener después de cometido noticia o conocimiento de que se ha perpetrado; tercera, intervenir de cierta manera en lo que podemos llamar su prolongación , sus consecuencias. A partir de ellos los autores señalan que en aquellos casos en haya una mínima participación ya estaremos en presencia de la complicidad o la autoría, mientras que respecto a la segunda circunstancia los autores también están de acuerdo en que tal conocimiento no es necesario que recaiga sobre el delito concreto , sino que basta con que se sepa que los que se encubren han cometido un delito. Es la tercera circunstancia la que determina que nos encontremos ante una u otra clase de encubrimiento : 1 º aprovechamiento propio o de terceros (receptación), 2º ocultar o inutilizar los efectos o cuerpo o instrumento del delito ( encubrimiento real) , 3º albergar , ocultar o proporcionar la fuga del culpable(encubrimiento personal. ) , siempre que se den una serie de características : que el encubridor sea funcionario o que se encubra a aun delincuente político, un homicida o un delincuente habitual.

El código de 1870 presenta como primera novedad el de declarar la responsabilidad del encubridor sólo respecto de los delitos, con exclusión de las faltas. Por lo demás, se puede decir que el texto de 1870, regula en el art. 16 el encubrimiento conforme a la tradición española, y en términos prácticamente iguales

52

a los códigos anteriores, ya que los cambios que se incorporan no afectan a la esencia del mismo.

En esta época ya empieza a discutirse con más vehemencia la regulación del encubrimiento como hecho accesorio del principal, con reglas generales de aplicación propugnando una parte de la doctrina la conveniencia de su regulación como delito autónomo, al considerar que cualquier intervención en un hecho ya consumado no puede tener la calificación de mera participación.

Producto de estas nuevas concepciones son las regulaciones que se proponen en los textos siguientes. Así, haciendo abstracción de otros proyectos, el de 29 de diciembre de 1884 constituye según la doctrina el mejor de los proyectos del Siglo XIX. En él se recoge la orientación científica que entiende el delito de encubrimiento es un delito independiente, basándose esta tesis en la línea argumental de que no cabe participar en un acto que ya se ha ejecutado . Así aparecían en este proyecto el favorecimiento real y personal como formas de obstaculización de la Justicia, mientras que la receptación era considerada como una modalidad de los delitos contra la propiedad, tendencia que se vuelve a convertir en texto legal en el Proyecto de 1912.

Por su parte, el Código penal de 1928 sigue una fórmula parecida a la de los proyectos, pero con la particularidad de que regula en la Parte general algunos casos de encubrimiento junto con la autoría y participación, tratando así de seguir la tradición española. Y al mismo tiempo trata como delitos independientes, incluidos entre los que atentan a la administración de justicia prácticamente los mismos supuestos caracterizados por la habitualidad, la condición de funcionario público del sujeto activo y la presencia del elemento subjetivo del ánimo de lucro en la persona que lleva a cabo el acto de aprovechamiento o el favorecimiento a un tercero para que se aproveche de ellos.

Regulación que lejos de ser aceptada por la doctrina de forma pacífica vuelve a ser motivo de discusión al introducir una fórmula aparentemente afortunada que crea mucha más confusión.

En el Código de 1932 el encubrimiento y la receptación vuelven a ser una forma de participación. El artículo 17 que regula el encubrimiento coincide prácticamente con los Códigos de 1848 y 1870, al igual que la excusa de parentesco. Reproduciéndose una vez más las críticas doctrinales que apuntan a la necesidad de convertirlos en delitos independientes sacándolos del título correspondiente a la codelincuencia.

El proyecto de 1939, recoge el encubrimiento como forma de participación , junto con un tipo de encubrimiento autónomo, entre los delitos contra la Administración de Justicia, siguiendo la sistemática del Código de 1928.

El Código penal de 1944, sigue la línea general tradicional de considerar el encubrimiento y la receptación como forma de participación , volviendo , incluso, a la regulación de 1848 que consideraba responsables a los encubridores de faltas, de lo que se apartaba el de 1870..

53

Ya desde la entrada en vigor del Código se pide su reforma y se elevan las críticas en el sentido de que la legislación española supone una excepción a la tendencia general legislativa de su consideración como delito independiente. Ello conduce a la presentación de un proyecto de reforma que convertía el encubrimiento encaminado a sustraer al culpable de la acción de la justicia en delito contra la Administración de Justicia, mientras que la modalidad consistente en aprovecharse o auxiliar a los delincuentes para que se aprovechen de los efectos del mismo era un delito contra la propiedad. Sin embargo, se rechazó en la Comisión de Justicia de las Cortes la primera de las reformas alegando que una innovación en la parte general del Código rompía radicalmente el sistema tradicional, y como consecuencia del rechazo permanecieron inalteradas todas las formas de encubrimiento del artículo 17 con excepción de la consistente en aprovecharse para sí de los efectos del delito o falta que fue incorporada como delito independiente contra la propiedad en el nuevo artículo 546 bis a, b), c), d), e),f).

El texto se mantuvo, con algunas modificaciones que corregía defectos técnicos y aumentaban las penas, hasta 1988 en que por Ley Orgánica de 24 de marzo se reforma el Código en materia de drogas, alcanzando las novedades al artículo 546 bis f), cuyo contenido se altera, pasando a ser el antiguo el texto del nuevo artículo 546 bis g). En virtud de esta nueva redacción se convierte en un tipo especial de receptación, que es el antecedente del actual blanqueo de dinero, el aprovechamiento de bienes provenientes del tráfico de drogas.

Tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978, y al mismo tiempo que se realizan reformas parciales del Código entonces vigente, se producen varios intentos de elaboración de un nuevo texto legal que recogiera los principios adoptados por el texto constitucional. Producto de estos esfuerzos son los Proyectos y anteproyectos que vieron la luz en años sucesivos y que no se convirtieron en Ley por razones políticas. En los dos primeros ( Proyecto de 1980 y propuesta de Anteproyecto de1 1983 desaparece el encubrimiento como forma de participación y se instala, como tipo autónomo, entre los delitos contra la Administración de Justicia; al mismo tiempo, permanece el delito de receptación también como delito autónomo entre los delitos contra el patrimonio.

El Proyecto de 1992 mantiene , en líneas generales la redacción del anteproyecto de 1983, de la configuración de ambos como figuras autónomas, pero los artículos dedicados a la receptación se ocupan de la receptación propia y de la impropia o blanqueo de dinero que se aproxima más al favorecimiento personal que a la receptación, haciéndose eco de la reforma parcial efectuada en 1988, si bien , con un aumento considerable de su contenido, ya que se incluye entre las conductas punibles la adquisición de bienes provenientes de cualquier delito grave sin la limitación de su procedencia ilícita del tráfico de drogas y se amplia el castigo a su comisión imprudente. Ambos tipos autónomos se incluyen en el título relativo a los “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”.

El siguiente proyecto, -de 1994- que sirve de base a la regulación actual, conserva la estructura del anterior pero su contenido, sobre todo en materia de blanqueo, es modificado ampliando su alcance y la pena aplicable a los mismos, incluyendo castigos más duros para el caso de que dichas actividades se realicen desde organizaciones dedicadas a estas actividades o en el caso de su ejecución por profesionales..

54

El código penal de 1995, cuyo texto sirve de base a los siguientes capítulos , con mayor complejidad, diferencia entre receptación de bienes y el llamado blanqueo , hasta el punto que como se verá, el delito tradicional presente muchas similitudes con textos anteriores mientras que el considerado blanqueo ve muy ampliada su esfera de aplicación y se aproxima más a los comportamientos que encuadraríamos como encubrimiento y que hoy se constituye como un tipo autónomo desligándose así definitivamente ,despojándose, de su castigo accesorio, dentro de los que el legislador dedica a las conductas que lesionan la Administración de Justicia. El diverso tratamiento que se otorga a todas ellas es lo que nos proponemos estudiar en las siguientes páginas, a la espera de que se materialice la anunciada reforma de cuya propuesta hemos presentado los aspectos más relevantes.

Por último, hemos de mencionar como aspecto significativo y constante de la regulación la presencia, desde los primeros códigos, de la llamada excusa absolutoria entre parientes que excluye de responsabilidad a las personas que acuden en ayuda de terceros unidos con un vínculo de parentesco (ascendientes, descendientes, cónyuge ,hermanos o afines en los mismos grados) bien para ayudarlo a aprovecharse de los efectos, o bien en aquellos casos en los que se encubre a la persona . En la sucesión de textos legales se aprecia cómo recibe ligeras variaciones en el tratamiento de la materia. El CP de 1822 sólo excluye de responsabilidad si se trata de encubrimiento de personas, si es de cosas se atenúa la pena. En el de 1848, la excusa absolutoria excluye de su radio de acción los supuestos de receptación, aplicándose sólo para el encubrimiento de a terceros. En el código de 1870 se amplia el número de sujetos a los que se puede encubrir aplicándose la excusa abarcando ahora a los hermanos naturales, legítimos y adoptivos. En el texto de 1928 la particularidad viene dada por la declaración de exención de responsabilidad criminal de los que encubren a los mismos parientes que el anterior, pero la declaración de subsistencia de responsabilidad civil.

El contenido de los códigos sucesivos es similar por lo que respecta a esta excusa absolutoria -quedando excluida para los supuestos de receptación- , si bien hay que hacer notar su ampliación al encubrimiento de personas ligadas al sujeto por una relación de afectividad. Situación que se mantiene incluso en el actual Código penal de 1995 ( art.454).

55