anÁlisis de la imitaciÓn sistemÁtica como acto de
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ANÁLISIS DE LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA COMO ACTO DE
COMPETENCIA DESLEAL EN COLOMBIA.
REFLEXIONES FRENTE A LA SENTENCIA DEL CASO ALPINA vs. DANONE
ADRIANA CAMILA GÓMEZ BERNAL
Artículo Académico
Proyecto de Investigación
DIRECTORA: ANA MARÍA REYES TOLEDO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
2016
BOGOTÁ D.C.
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TABLA DE CONTENIDO:
I. INTRODUCCIÓN------------------------------------------------------------------------------Pág. 3. II. MARCO JURÍDICO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. ACTOS DE
COMPETENCIA DESLEAL-------------------------------------------------------------------Pág. 4. 1. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL--Pág. 5.
2. MARCO LEGAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL A LA LUZ DE LA
LEY 256 DE 1996----------------------------------------------------------------------Pág. 6. III. CONCEPTOS APLICABLES A LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA-----------Pág. 7.
IV. REGLA DE LA LIBRE IMITACIÓN -------------------------------------------------Pág. 9. V. LA IMITACIÓN COMO ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL------------Pág. 10.
VI. IMITACIÓN SISTEMÁTICA-----------------------------------------------------------Pág. 12.
1. Legislación y doctrina española.---------------------------------------------------------Pág. 13. 2. Artículo 14 de la Ley 256 de 1996-------------------------------------------------------Pág. 15.
3. Doctrina colombiana-----------------------------------------------------------------------Pág. 16.
4. Análisis del Caso ALPINA vs. DANONE---------------------------------------------Pág. 18.
• LA DEMANDA---------------------------------------------------------------------Pág. 18.
• LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA--------------------------------Pág. 24.
• SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA---------------------------------Pág. 28.
V. REFLEXIONES A LA SENTENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE
INDUSTRIA Y COMERCIO-----------------------------------------------------------------Pág. 34.
• PRESCRIPCIÓN-----------------------------------------------------------------------Pág. 34.
• ELEMENTO SUBJETIVO----------------------------------------------------------Pág. 38.
• AFIRMACIÓN Y OBSTRUCCIÓN EN EL MERCADO-------------------Pág. 40. VI. CONCLUSIONES--------------------------------------------------------------------------Pág. 43.
VII. BIBLIOGRAFÍA---------------------------------------------------------------------------Pág. 45.
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I. INTRODUCCIÓN:
Recientemente se ha señalado que en Colombia resulta complejo crear y mantener una
empresa. Así, gurús del emprendimiento comentan que “[l]as estadísticas revelan que, en
nuestro país, el 94 por ciento de los negocios instaurados desaparecen tres años después.
(…)En otras palabras, son un fracaso”1. Una de las causas de este fenómeno, es la alta
competitividad en el mercado, en donde muchas veces no se ejerce bajo los lineamientos de
las sanas costumbres mercantiles. Así, tareas como atraer al público e innovar se vuelven
propósitos difíciles de lograr. Como bien lo señala José Manuel Barco,
[l]a competencia es el elemento regulador del mercado que debería contribuir a
que cada vez los bienes y servicios producidos sean mejores, se produzcan de forma
más eficiente y respondan más adecuadamente a las necesidades y demandas de los
consumidores. (…)[Sin embargo, se debe reglamentar] la actuación de las
empresas, [pues] de éstas se espera lealtad y buena fe, un comportamiento ético
que, a través del juego limpio,[que] alimente una sana competencia [y] que
contribuya a la mejora continua de todos los oferentes de bienes y servicios2.
Es precisamente por lo anterior, que ante la falta de buena fe y de juego limpio, los
diferentes ordenamientos jurídicos establecen normas específicas con el fin de evitar una
afectación a la competencia, tal como ocurre en el caso colombiano con la introducción de
la Ley 256 de 1996.
Ahora bien, a finales del año 2015, en Colombia se falló unos de los casos más relevantes
sobre competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio - SIC-, concluyó
que la empresa colombiana Alpina incurrió en Actos de Imitación Sistemática, en relación
1 MEDINA, Edgar. Nos alegra el fracaso ajeno y nos da envidia ver triunfar a otros. [Medio Electrónico]. 4 de noviembre de 2015. El Tiempo. Recuperado el 11 de febrero de 2016 en Consultado en: < tp://www.eltiempo.com/tecnosfera/novedades-tecnologia/es-dificil-emprender-en-colombia/16420295 2 BARCO SOUSSA, José Manuel. Competencia y Cooperación Empresarial. [Medio Electrónico]. 29 de abril del 2013. Blog RSE. Recuperado el 11 de febrero de 2016 de. Consultado en: < http://www.responsabilidadsocialempresarial.com/?p=267>
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con el “marketing mix”3 del grupo francés Danone. Ello, por utilizar como estrategia
comercial, “(…) las iniciativas que Danone ya había utilizado en otros países del mundo”,4
con el fin de obstaculizar su ingreso al mercado nacional5.
En esta oportunidad la SIC precisó que, “se trata del primer caso judicial en la historia de
Colombia en el que se declara la comisión del acto desleal de imitación sistemática”6. Sin
embargo, al analizar la sentencia, se evidencian inconsistencias en la argumentación de la
entidad; las cuales llevan a cuestionarse acerca de su interpretación frente a este acto. De
ahí que el presente trabajo pretende responder a dos problemas, uno de carácter procesal y
el otro de carácter sustancial, a partir de las preguntas de si ¿Los argumentos de la
Superintendencia de Industria y Comercio para descartar la excepción de prescripción se
encuentran acorde con los postulados del artículo 23 de la Ley 256 de 1996? Y si ¿El
análisis de la conducta de ALPINA en el caso contra DANONE, se adecúa a los supuestos
del tipo de imitación sistemática contenidos en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996?
Así, para resolver estos interrogantes, se estudiará en primer lugar, el cuerpo normativo que
regula la competencia desleal; posteriormente se analizarán las normas generales referentes
a la prescripción de la acción de competencia desleal. En seguida se estudiará el acto de
imitación de manera general para luego profundizar en la conducta de imitación
sistemática. Elaborado este marco normativo, se procederá a ahondar en la conducta a la luz
del fallo 1228 de 2015, para finalmente exponer las diferentes reflexiones derivadas del
anterior análisis.
3 El marketing mix ha sido entendido como la estrategia utilizada por las empresas para potencializar su negocio dentro de un mercado determinado, a través de cuatro escenarios tales como el precio, la promoción, el producto y la distribución, con el fin de lograr un mayor posicionamiento. Tomado de: Definición de Marketing Mix. [Medio Electrónico]. Recuperado de: < https://debitoor.es/glosario/definicion-marketing-mix > 4 ARCHIVO PORTAFOLIO. SIC sancionó a Alpina por competencia desleal contra Danone. [Medio Electrónico]. 24 de agosto de 2015. Portafolio. Recuperado el 12 de febrero de 2016. Consultado en: < http://www.portafolio.co/negocios/alpina-danone-competencia-desleal>. 5 Ibídem. 6SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Superintendencia declaró judicialmente que ALPINA incurrió en competencia desleal en contra de DANONE. [Medio Electrónico]. 24 de agosto de 2015. SIC. Recuperado el 12 de febrero de 2016. Consultado en: < http://www.sic.gov.co/drupal/noticias/superindustria-declaro-judicialmente-que-ALPINA-incurrio-en-competencia-desleal-en-contra-de-DANONE>
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II. MARCO JURÍDICO DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA. ACTOS DE
COMPETENCIA DESLEAL.
La doctrina se ha preocupado por desarrollar el concepto de “Derecho de la Competencia”.
A pesar de ello, autores como Otamendi aseguran que “Existe una gran dificultad, sino
imposibilidad, en encontrar una definición del concepto de competencia desleal. Ello,
porque la variedad de actos desleales es tal que impide abarcarlos en una definición
concreta”7. Sin embargo, pese a esta dificultad, en la doctrina otros autores como José
María Berdugo lo definen como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la rivalidad
entre distintos agentes económicos para la búsqueda y conservación de una clientela”8. Ya
que son estos quienes tiene la posibilidad “(…) de escoger entre una multiplicidad de
bienes y servicios los que más les convengan para satisfacer sus necesidades”9.
Así pues, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, las cosas son un poco más claras.
Ello, en razón a que a través del artículo 7º de la Ley 256 de 1996 esta se ha definido
como, “(…) todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales,
cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe
comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté
encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el
funcionamiento concurrencial del mercado”. Definición que no deja de ser abierta, pues
contiene términos subjetivos tales como: “sanas costumbres”, “usos honestos”, “la buena
fe” y “fines concurrenciales”.
En consecuencia, es procedente estudiar entonces aquello que se considera como
“competencia desleal,” a la luz de la Constitución de 1991 y la Ley 256 de 1996 – LCD-,
con el fin de identificar la importancia de este concepto dentro del ordenamiento nacional.
7OTAMENDI, Jorge. La Competencia Desleal. [Medio Electrónico]. Universidad de Palermo. Recuperado el 11 de febrero de 2016. Consultado en: < http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/n3N2-Octubre1998/032Juridica01.pdf> 8 BERDUGO GARAVITO, J. Aspectos Generales del Derecho de la Competencia. En Derecho de la Competencia. Medellín.: Dike. 2003. Pág. 72. 9 CORTÁZAR MORA, J. Curso de Derecho de la Competencia. Bogotá.: Temis. 2011. Pág. 3
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1. MARCO CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL.
A la luz de la Constitución de 1991, se desarrolló el concepto de Estado Social de Derecho,
a través del cual se ampliaron las libertades de los individuos. Dentro de estos
reconocimientos, la norma de normas consagró una protección especial para pilares como
la libre competencia económica y la libertad de empresa. Permitiendo así, cierto dinamismo
dentro del mercado que beneficia a todos sus agentes, toda vez que, por un lado, se presenta
reducción de precios y mejoría en la calidad de los productos y por otro, aperturas de los
mercados e industrias competitivas10.
Por ello, la Constitución Política eleva a rango constitucional la libre competencia bajo la
estipulación de derecho colectivo, protegiéndola de posibles conductas que atenten contra
el equilibrio comercial esperado. De esta forma, en su artículo 333 ha señalado que tanto la
actividad económica como la iniciativa privada son libres, siempre y cuando se desarrollen
dentro de los límites del bien común. Adicionalmente, el artículo 88 la califica como un
derecho colectivo, en razón a que “[l]a ley regulará las acciones populares para la
protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella”11.
Aunado a ello, el legislador decidió regularla a través de la Ley 256 de 1996, logrando así
la máxima protección que no pudo ofrecer el Código de Comercio – Decreto 410 de 1971-
a través de sus artículos 75, 76 y 77; posteriormente derogados por la LCD.
2. MARCO LEGAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL A LA LUZ DE LA
LEY 256 DE 1996. 10 SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Exposición de motivos. Proyecto de Ley por medio del cual se introducen modificaciones al régimen de protección de la competencia, a las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, y se dictan otras disposiciones. [Medio Electrónico]. Gaceta Oficial. Recuperado el 2 de mayo de 2016. Consultado en: < http://www.sic.gov.co/drupal/sites/default/files/files/EXPOSICION_DE_MOTIVOS.pdf >. 11 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución Política de Colombia DE 1991. Artículo 88.
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La competencia surge como una necesidad para obtener beneficios económicos en las
empresas a través de la cual se busca aumentar y mantener su clientela. De esta forma,
constantemente se cometen actos desleales tales como “el aniquilamiento de empresas
débiles, control monopolístico del mercado, establecimiento de precios especulativos y
otros graves inconvenientes (…) ”12. Situaciones que generan graves afectaciones no sólo
al mercado en general, sino a aquellas compañías que no tengan los recursos necesarios
para competir contra sus grandes oponentes.
De esta forma, el legislador colombiano entró a regular este tipo de actos desleales, a través
del Título V del Código de Comercio, derogado por la actual Ley de Competencia Desleal,
toda vez que éste era insuficiente para suplir los requerimientos propios de la materia. Tal
hecho se evidencia en la motivación de la Ley, en donde se señaló que:
(…)Por eso este proyecto de ley aspira a satisfacer el requerimiento de darle al
país un nuevo marco jurídico, que sea apto para dar cauce a la cada vez más
enérgica, planeada y sofisticada competencia comercial, pero que al mismo tiempo
prevea el peligro de que la libre iniciativa empresarial sea objeto de abusos que
perjudiquen el interés privado de los empresarios, el colectivo de los consumidores
y el público del Estado a la conservación de un orden concurrencial debidamente
saneado (…)13.
Por lo anterior, el presente estudio se centrará en el análisis de la Ley 256 de 1996 por ser
aquella que regula lo referente a los actos de competencia desleal. Desde su parte procesal a
partir de sus artículos 21 en lo referente al momento en el que el demandante queda
facultado para iniciar la acción de competencia desleal. De igual forma, se estudiará lo
relacionado a la prescripción de las acciones a la luz del artículo 23 de la Ley. Ahora bien,
12 SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Exposición de motivos de la Ley 256 de 1996. Anexo B. [Medio Electrónico]. Recuperado el 4 de mayo de 2016. Consultado en: <http://tangara.uis.edu.co/biblioweb/tesis/2006/120176.pdf>. 13 Ibídem.
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desde la parte sustancial, el análisis se enfocará en el artículo 14 de esta disposición
normativa, por ser el que regula el acto de imitación sistemática.
III. CONCEPTOS APLICABLES A LA IMITACIÓN SISTEMÁTICA:
Ahora bien, con el fin de tener claridad acerca de los términos descritos dentro de los
anteriores artículos, es pertinente definir aquellas nociones aplicables al caso en concreto,
identificando así como conceptos relevantes:
- Acto de Competencia Desleal: Es el marco a través del cual se identifican ciertas
conductas realizadas por los diferentes ofertantes en el mercado, que atentan contra la
buena fe y las sanas costumbres mercantiles. Afectando a los competidores directos y a
aquellos que hagan parte de la cadena de producción de los diferentes bienes o servicios14.
- Imitación: Según el Diccionario de la Real Academia Española, esta conducta consiste en
“[h]acer o esforzarse por hacer (…) lo mismo que otro o según el estilo de otro”15. De tal
forma, las empresas aprovechan las iniciativas de otros competidores, con el fin de atraer
clientela; actuación que aunque es permitida por la ley, tiene unos límites cuando contrarían
las sanas costumbres mercantiles y la buena fe16.
- Prestaciones e iniciativas empresariales: Definidas por el artículo 5º de Ley 256 de 1996
como “[aquellos] actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados
con la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de
hechos positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en
la actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico”.
14 ANDI. Observatorio de competencia. Competencia Desleal. [Medio Electrónico]. Número 6. Consultado el 25 de abril de 2016. Disponible en : < http://www.andi.com.co/cif/Documents/OBSERVATORIO_DE_COMPETENCIA_No._6_Gu%C3%ADa%20_Competencia%20_Desleal.pdf >. 15 REAL ACAEDEMIA ESPAÑOLA. Definición. Recuperado de: < http://dle.rae.es/?id=L1K5UTb>. 16 VILLEGAS, Mauricio. Derecho de la competencia y del consumo, Competencia desleal: abuso de la posición de dominio; carteles restrictivos; actos restrictivos; integraciones económicas y protección al consumidor. Colombia .: Universidad Externado de Colombia, 2008.Pág. 310.
9
- Singularidad Competitiva: Es la unión de aquellas características que hacen a las
prestaciones e iniciativas comerciales, especiales y novedosas desde la perspectiva de los
consumidores17.
IV. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL: Ahora bien, respecto de esta figura, en primer lugar es importante mencionar que de
manera general, se encuentra consagrada en el artículo 2535 del Código Civil, el cual
señala que: “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente
cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este
tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Por lo tanto, se establece un límite
temporal que limita el ejercicio de acciones por medio de las cuales se busquen reconocer
ciertos derechos y hacerlos exigibles. En segundo lugar, la LCD prevé un término
específico para que pueda ser invocada la acción de competencia desleal a partir de su
artículo 23.
Así, se señala que “las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir
del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del
momento de la realización del acto” 18. En el mismo sentido, el artículo 21 determina quién
se encuentra legitimado por activa para iniciar las diferentes acciones. Frente al caso en
concreto se faculta a “(…)cualquier persona que participe o demuestre su intención de
participación en el mercado, cuyos intereses resulten perjudicados o amenazados por actos
de competencia desleal. (…). La legitimación se presumirá cuando el acto de competencia
desleal afecte a un sector económico en su totalidad, o una parte sustancial del mismo”.
De esta forma, quedan explicadas las normas referentes a la prescripción, a partir de las
cuales quedan facultados los interesados para iniciar la acción de competencia desleal.
17 DOMINGUEZ PÉREZ, Eva M. La imitación de las iniciativas empresariales o profesionales. VII. La imitación sistemática. En: GARCÍA-CRUCES, José Antonio. Tomo II Tratado de derecho de la competencia y de la publicidad. Valencia.: Tirant lo Blanch, 2014. Pág. 1290. 18 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 256 de 1996. Ley de Competencia Desleal. Art. 23.
10
V. REGLA DE LA LIBRE IMITACIÓN:
El artículo 14 de la LCD dispone que “[l]a imitación de prestaciones mercantiles e
iniciativas empresariales ajenas es libre salvo que estén amparadas por la ley”. De lo
anterior, se resalta que en ordenamiento jurídico interno, como regla general, se permite la
imitación de manera libre. En tanto que, en la realidad, nada es completamente nuevo y
todo esta fundamentado por algo que ya existe. De ahí que “la imitación prohibida es
excepcional y la innovación se fundamenta en el mejoramiento continuo de lo que otros
han hecho”19.
Con la posibilidad de imitar prestaciones de otros, se fomenta la introducción de nuevos
competidores para así ampliar la oferta y precios dentro del mercado, lo cual disminuye la
posibilidad de creación de monopolios 20 . Así mismo, esta imitación obliga a los
participantes dentro del mercado, a generar nuevos proyectos e innovar dentro de sus
diferentes prestaciones mercantiles. Ello, repercutiendo de manera positiva, generando
nuevo conocimiento, nuevas técnicas y por lo tanto, progreso como mejoramiento de
tiempos en los procedimientos, disminución de costos e incremento de la oferta y expansión
de los diferentes bienes y servicios21.
Del mismo modo lo ha entendido la SIC en Sentencia 1953 de 2012 al señalar que,
(…) [L]a imitación de prestaciones e iniciativas empresariales no sólo está
permitida dentro del ordenamiento jurídico colombiano de manera expresa en el
referido artículo 14 de la [LCD] (…), sino que además es benéfica para el mercado
en la medida en que incentiva la creatividad del empresario de cara a la
innovación, quien siempre va a buscar no sólo seguir al líder, sino también
superarlo. De esa manera se logra la expansión del mercado y la reducción de
precios como consecuencia de la disminución de costos de producción,
19 DE LA CRUZ CAMARGO, Dionisio Manuel. La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. X. Imitación. Colombia.: Universidad Externado de Colombia, 2014. Pág. 160. 20 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 161. 21 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 160. Citando a PORTELLANO.
11
consideraciones estas que, desde otra perspectiva, fortalecen las conclusiones ya
planteadas respecto de que, en principio, solo puede catalogarse como desleal la
actividad [que encaje dentro de los supuestos contenidos en de la Ley]22.
De esta forma, se concluye que por regla general, toda imitación es permitida al amparo de
la LCD. No obstante, si se demuestra que la misma se enmarca dentro de las excepciones
contenidas dentro del artículo 14 - cuando se genere confusión de la procedencia
empresarial, cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, o
cuando la imitación sea sistemática – será entonces catalogada como acto de competencia
desleal.
VI. LA IMITACIÓN COMO ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL.
Como ya se explicó con anterioridad, la imitación por regla general esta permitida dentro
de la legislación colombiana, sin embargo, cuando ésta se comete bajo cualquiera de los
tres escenarios señalados en la norma, es considerada como un acto de competencia desleal.
Por lo tanto, es importante identificar aquellos elementos constitutivos de este acto a partir
del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal, así como de la doctrina y la
jurisprudencia más reciente de la SIC.
Por su parte el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 señala:
(…) [l]a imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se
considerará desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial
de la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
(…)
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e
iniciativas empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle
encaminada a impedir u obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo
22 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1953 de 2012. Op. Cit., Pág. 6.
12
que según las circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del
mercado. (Subrayado fuera del texto)
Autores como Lema Devesa y Gómez Montero, citados por el profesor De la Cruz
Camargo, aseguran que se deben tener en cuenta dos factores, con el fin de establecer la
deslealtad en la imitación. El primero guarda relación con la conducta que asume el
imitador para provocar confusión o aprovechamiento de la reputación de su competidor23.
El segundo, se determina a partir del margen de variabilidad en la forma en la que se imita
en contraposición con la imitación correcta24.
No obstante, es de resaltarse que la imitación de una prestación, adiconalmente requiere la
copia de un elemento esencial, el cual le imprime la singularidad competitiva que lo hace
diferente de las otras prestaciones del mercado. Por lo tanto, no se considera imitación,
cuando se trate de un elemento accidental, accesorio, secundario o residual25. Toda vez que
es precisamente tal diferenciación, lo que permite concluir que el riesgo de confusión o
aprovechamiento de la reputación del competidor no será desleal, siempre y cuando, se
demuestre que éste resultó inevitable26.
Con el fin de entender los elementos constitutivos del tipo de imitación, es pertinente
referirse al caso RIMAX vs. RIMOPLÁSTICAS, cuya relevancia y proximidad en el
tiempo (2012) permite tener claridad acerca de la más reciente postura de la SIC al
respecto. En aquella oportunidad la SIC determinó que: “al momento de analizar el
comportamiento de un competidor bajo la norma (…), no es suficiente que se constate que
efectivamente se imitaron las prestaciones mercantiles o las iniciativas empresariales de
otro competidor, pues además es necesario que con ocasión de esta imitación se haya
causado confusión sobre la procedencia empresarial de la prestación o que esa conducta
23 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. Pág. 169 24 Ibídem. 25 Ibídem. Citando Jurisprudencia española. 26 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 170.
13
comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena, ya que solamente en esa
medida la imitación puede ser calificada como desleal”27.
Y es que, al referirse acerca de la confusión generada por la imitación28, aseguró que sólo
se sanciona cuando consista en una “(…) mera copia de la prestación ajena, una verdadera
usurpación, sacando provecho del reconocimiento que la prestación ajena tiene en el
mercado y en la que el imitador no tome ningún tipo de medida a fin de diferenciarlas, de
modo que impida a los destinatarios de las mismas conocerlas o singularizarlas, lo
anterior sin perjuicio de que en otro caso concreto puedan llegar a surgir formas
diferentes de explotación indebida”29.
De lo anterior, se evidencia que efectivamente la imitación es válida dentro de la regulación
interna, sin embargo, cuando se presenten casos en los que ésta genera efectos no deseados
como la confusión, aprovechamiento ajeno y dificultad de acceso al mercado, entonces se
esta ante una situación plenamente sancionable.
VII. IMITACIÓN SISTEMÁTICA.
Aclarado lo relativo al acto de imitación, en este capítulo se estudiará lo referente al acto de
imitación sistemática, como uno de los escenarios desleales de la mencionada conducta.
Para ello, se realizará un estudio de derecho comparado entre el artículo 11.3 de la Ley 3 de
1991 de España y el artículo 14 de la Ley 256 de 1996 por ser aquel el precedente directo
de la norma colombiana30. Adicionalmente se tendrán en cuenta las posturas doctrinales
sobre el tema, para finalmente profundizar en el caso ALPINA vs DANONE.
1. Legislación y doctrina española: 27 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1953 de 2012. Op. Cit., Pág. 5 28 Debe recordarse que dentro del artículo 10 de la LCD se contempla como acto independiente la confusión pero sobre la procedencia de las prestaciones como creaciones formales, sin contemplar todas las prestaciones comerciales como sí lo reconoce la confusión por imitación. 29 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1953 de 2012. Op. Cit., Pág. 6. 30 Según la doctrina, “ La ausencia de doctrina nacional implicó recurrir a la época foránea que llegaba al país. Nuestra ley de competencia es claramente inspirada y a veces calcada de la legislación española de 1991, por lo tanto, es posible concluir que la doctrina de ese país sería perfectamente aplicable a nuestra legislación”. DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 15.
14
Dentro de este acápite, en primer lugar se analizará el artículo 11.3 de la Ley 3 de 1991 que
contiene dicha conducta, y posteriormente se estudiará lo planteado por autoras como Eva
Domínguez y Silvia Barona Vilar31.
El artículo 11.3 de la Ley 3 de 1991 señala que:
(…)Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las
prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando
dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda
reputarse una respuesta natural del mercado (…).
Dentro de los elementos de la conducta se establecen: 1) Imitación sistemática desleal; 2)
Que afecte las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales; 3) Con el ánimo de
imposibilitar u obstaculizar la fijación de un pequeño competidor en el mercado y 4) Frente
a una a prestación o incitativa nueva. Entonces, se ubica como primer elemento, la
exigencia de la reiteración plural y sostenida de la imitación frente a las prestaciones de un
mismo competidor32. De tal suerte que se encuentren excluidas aquellas imitaciones que se
hagan de varios competidores, sin tener como punto de referencia un solo comerciante,
pues esto, afectaría de manera significativa el principio de la libre competencia y de la
libertad de imitación previamente estudiada.
En segundo punto, para Eva Domínguez, el principal objeto de esta conducta, son las
prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales, las cuales no han sido delimitadas
por la legislación española a diferencia del artículo 5º de la LCD en Colombia. Es por ello
que para suplir tal vacío, la doctrina española ha definido las prestaciones como aquellos
“productos en sentido estricto, [así] como aquellas creaciones que inicialmente no fueron
31 Las autoras son citadas dentro de la Sentencia 1228 del 18 de agosto de 2015 de la Superintendencia de Industria y Comercio, única sentencia en donde se reconoce el acto de competencia desleal en Colombia. 32 BARONA VILAR. Competencia Desleal. Tutela Jurisdiccional – especialmente proceso civil – y extrajudicial. Objeto del proceso civil por actuaciones de competencia desleal (I). Valencia.: Tirant lo Blanch, 2018. Pág. 527.
15
ideadas por el competidor con finalidad competitiva (así, envases, envoltorios, embalajes
de productos), pero que han adquirido con el tiempo singularidad competitiva como
consecuencia de su uso en el tráfico”33. Y las iniciativas, como aquellas ideas que tienen
como objeto generar la mayor difusión de las prestaciones generando así beneficios que se
reflejan en el mercado34.
Como tercer elemento, es importante mencionar que para Silvia Barona, debe ser clara la
intención de obstaculizar las actividades del empresario imitado, generando así afectaciones
a la singularidad competitiva de sus prestaciones. Por tal razón, la intención está enfocada
en afectar la estrategia de mercado de un competidor específico, lo que genera
desincentivos para la innovación y la competencia35. Adicional a ello, es importante
recalcar que la intención obstaculizadora, únicamente puede estar encaminada a afectar “la
incursión de un competidor más débil o que acaba de comenzar su actividad en el
mercado”36. Dicha postura es confirmada por la SAP de Barcelona del 3 de diciembre de
2003 (AC 2004/424), en donde el alto Tribunal confirma que “(…) unida a la exigencia de
que la imitación exceda de la respuesta normal del mercado ante las innovaciones,
determina considerar, como factor necesario para fundar el reproche de deslealtad, el
tamaño o fortaleza de la empresa imitadora, que debe ser mayor que el de la empresa
imitada (…)” (Subrayado fuera del texto). Ello, pues el imitador aprovecha su superioridad
en los recursos financieros, así como en los controles de distribución, perjudicando de esta
forma a su competidor.
Por lo anterior, queda confirmada la teoría de que la imitación debe recaer en una empresa
de menor tamaño económico, ya que se busca restringir las situaciones de abuso de poder
en el mercado que pueden perjudicar a las empresas pequeñas.
33 DOMINGUEZ PÉREZ, Eva M. Op. Cit., Pág. 1289. 34 Ibídem. 35 BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit., Págs. 525- 528. 36 BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit., Pág. 525
16
(…) De ahí que se excluya la deslealtad cuando sujeto activo y pasivo son
empresas de tamaño similar (en tal caso la imitación es un fenómeno natural que
responde a la necesidad estratégica de reaccionar con urgencia frente al
movimiento del rival) y cuando el imitador es una pequeña o mediana empresa y el
imitado una gran empresa o de mayor tamaño (…). [Pues en este caso, es claro
que] constituye una estrategia probablemente necesaria para las pequeñas
empresas, es decir, una respuesta natural del mercado (…)37.
Por último, es importante resaltar el requisito de novedad de la prestación o iniciativa
imitada. De esta forma, el Tribunal español asegura que “la prestación o iniciativa ha de
ser nueva, en el sentido de lo que no está en el mercado en un determinado momento,
aunque con anterioridad lo haya estado”38.
2. Artículo 14 de la Ley 256 de 1996.
Una vez identificados los elementos según la normativa española, se procede a estudiar lo
referente al caso colombiano desde el artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal y la
doctrina nacional.
A través mencionado artículo 14, se regula el acto de imitación sistemática como acto de
competencia desleal. De esta forma, se establece que: “ (…) También se considerará
desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un
competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su
afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda reputarse
como una respuesta natural del mercado”. (Negrilla fuera del texto).
De lo anterior se identifican como elementos determinantes que configuran el acto
mencionado a saber: 1)imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales;
2) encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado; 3) dicha conducta
debe exceder la respuesta natural del mercado.
37 Ibídem. 38 BARONA VILAR, Silvia. Op. Cit., Pág. P. 526.
17
Sin embargo, su lectura expone la falta de claridad de los referidos postulados. Por ello, la
doctrina ha profundizado sobre aquellos elementos constitutivos con el fin de lograr su
adecuada interpretación y aplicación.
3. Doctrina colombiana:
Autores como Dionisio Manuel De la Cruz Camargo, al estudiar el precedente español, han
ampliado los elementos que configuran el acto, entre los que se encuentran: 1) Acto de
imitar las prestaciones mercantiles; 2) Que generen afectaciones en la singularidad
competitiva; 3) Que busca impedir u obstaculizar la afirmación de la prestación y el acceso
de un competidor al mercado y 4) Que la imitación recaiga en las prestaciones mercantiles
de una empresa de menor tamaño.
En primer lugar, el artículo 5º de la Ley 256 de 1996 define la prestación mercantil como
aquella conformada por actos y operaciones relacionados con “la entrega de bienes y
mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos,
susceptibles de apreciación pecuniaria”. De igual forma, las conductas deben estar ser
enmarcadas dentro de una actividad concreta y efectiva. Por ende, en la legislación
colombiana, “no se incluy[e] la prestación externa de los productos del imitado (el
producto como tal, los signos distintivos de los que sea titular el imitado, sus envolturas o
envases), para configurar el ilícito concurrencial”39. En tanto, estos no ofrecen una
distinción frente a la forma en la que el empresario ejecuta su actividad económica, sino
que simplemente hacen parte de ésta40.
Así, la interpretación de la conducta queda limitada únicamente a aquellas iniciativas o
prestaciones determinadas por la Ley, dentro de las que se protegen “el estilo, la forma, la
manera de ejercer una actividad por parte de un agente de mercado, con tal grado de
particularidad, que lo distinga de los demás”41. No obstante, debe tenerse en consideración
que esta conducta, se caracteriza por una serie de elementos que deben analizarse de 39 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 165. 40 Ibídem. 41 Ibídem.
18
manera conjunta, para así obtener el privilegio de la exclusividad perseguida. En efecto, tal
prerrogativa se obtiene al ejercer una actividad económica en la que convergen entre otros,
marcas, nombres, enseñas, etc. analizados como un todo; los cuales tienen la suficiente
entidad para que los consumidores en general las prefieran. Lo cual sólo se obtiene de la
certeza sobre las prestaciones cuyo origen se conocen y se distinguen de aquellas otras que
se encuentran dentro del mercado42.
En segundo lugar, no debe dejarse de lado, que la copia debe tener como finalidad la
afectación de la singularidad competitiva del oponente, criterio adoptado de la
interpretación de la ley española. De esta forma, autores como García Pérez aseguran que
“‘la imitación requiere (…) que se copie un elemento o aspecto esencial, no accidental o
accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina “singularidad competitiva” o
“particularidad concurrencial’”43. Así mismo, Massaguer señala que la competitividad se
inicia en el momento en que concurran dos elementos: a) singularidad competitiva,
entendida como la originalidad de rasgos propios y diferenciadores de una prestación que
permite su distinción de aquellas otras de igual naturaleza; b) “(…) asentamiento o
implantación suficiente en el tráfico de la prestación original que sea objeto de
imitación’”44.
El tercer elemento se encuentra relacionado con la intención del imitador de cometer la
conducta tipificada, con el fin de impedir u obstaculizar la afirmación de su competidor en
el mercado. Así, De la Cruz Camargo considera que la sistematicidad únicamente implica
la reiteración de la conducta, excluyendo de plano la minuciosidad y exactitud de la
prestación mercantil45. Luego entonces, la conducta implica una “periodicidad en el
comportamiento y, además, que el mismo obedezca a una verdadera estrategia por impedir
u obstaculizar la afirmación de otro en el mercado”46. Bajo la aclaración de que “no toda
imitación sistemática, entendida esta como reiteración o continuidad en el 42 Ibídem. 43 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 169. 44 Ibídem. 45 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 170. 46 Ibídem.
19
comportamiento, tiene la connotación de desleal, lo que marca un claro indicio de
deslealtad es que tal reiteración sea el resultado de una estrategia comercial (…)”47
(Subrayado fuera del texto).
Como último punto, la doctrina ha centrado su análisis en el tipo de competidor que puede
verse afectado. De la Cruz, adopta la postura española que confirma que únicamente puede
causarse un daño a aquellas empresas que tienen un menor tamaño que la empresa
imitadora. Pues, aunque “(…) una empresa con poder en el mercado [alegue] que un
competidor pequeño compite desleal al imitar sus prestaciones, [ello no genera una
obstrucción como tal]”48. En efecto, tal conducta podría ser vista como un respuesta natural
del mercado, en la que la empresa pequeña copia la estrategia de la empresa grande, con el
fin de ganar espacio dentro de la oferta. De ahí que tal protección sólo cobije a nuevos
competidores que pretenden ingresar al mercado.
En consonancia con lo anterior, Eva Domínguez asegura que,
‘la imitación sistemática no es la forma con que la actividad imitativa es realizada,
(…) sino el carácter reiterativo o continuado [de la misma]; el operador decide
intervenir en el mercado mediante una actividad de imitación generalizada como
estrategia competitiva, esto es, [participa] en el mercado mediante actividad de
imitación, sin realizar innovación alguna (o en todo caso, muy reducida) en el
sector del mercado que interviene’49. (Subrayado fuera del texto).
Así entonces, teniendo claridad de los elementos desde la Ley hasta la doctrina, se procede
a realizar el análisis del caso ALPINA vs DANONE a partir de la demanda, de su
contestación y de la sentencia de primera instancia proferida por la SIC. Para de esta forma,
47 Ibídem. 48 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 171. 49 Ibídem. Citando a Eva Domínguez. La competencia desleal a través de los actos de imitación sistemática, Navarra, España, Editorial Aranzadi S.A., 2003 p. 259.
20
analizar si la interpretación de la entidad se encuentra acorde con los elementos
identificados previamente.
4. Análisis del Caso ALPINA vs. DANONE:
LA DEMANDA:
• La parte demandante: DANONE ALQUERÍA S.A. (ALQUERÍA) Y
COMPAGNIE GERVAIS DANONE (DANONE).
HECHOS: La demandante argumenta que: i)DANONE ALQUERÍA S.A es una empresa colombiana,
resultado de la unión del GROUPE DANONE y PRODUCTOS NATURALES DE LA
SABANA S.A ALQUERÍA. Cuyo objeto consiste en “poner a disposición de los
consumidores colombianos los productos lácteos que comercializa Danone en el mundo”50.
ii)DANONE es una empresa líder en el mercado desde 1919, que para la época de 1970 y
1980 ya había incursionado en los cinco continentes, “constituyéndose en el conglomerado
de productos lácteos frescos más importantes del mundo (41.000.000 millones de yogures
consumidos al día)”51. Para el año de 2009, esta sociedad ya se encontraba presente en más
de 40 países52 y se había consolidado como una de las 100 mejores marcas del mundo
según listado publicado por la Revista Business Week. iii) Frente a su de capacidad
crecimiento económico se resalta que para el 2006, la compañía alcanzó una estimado de
€1.034 millones de Euros y para el año 2007 se superan los €1.141 millones de Euros. iv)
“En Colombia desde hace más de 6 años las marcas DANONE se promocionan en forma
extensiva en los distintos canales de cable que transmiten su señal en el territorio
colombiano (…)”53.
50 CAVELIER ABOGADOS. Demanda de la Sociedad COMPAIGNE GERVAIS DANONE Y DANONE ALQUERÍA S.A. CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Radicado No. 09054397. Folio 135. 51 CAVELIER ABOGADOS. Op. Cit., Folio 136. 52 Conforme al hecho 10 planteado en la demanda, se afirma que “[A] su estrada al mercado colombiano, DANONE tenía presencia en los cinco continentes y participaba en Latinoamérica en los mercados de Argentina, Brasil, Uruguay, México, Guatemala, El Salvador y Chile”. 53 CAVELIER ABOGADOS. Op. Cit., Folio 137
21
A su vez, la demandante reconoce que indiscutiblemente i) Alpina es líder en el mercado
colombiano en la producción y comercialización de productos lácteos, con una expansión
en más de 20 países. ii) Hace más de 10 años (2000) ambas empresas mantuvieron
conversaciones con el fin de realizar una alianza que no pudo concretarse. Por lo cual, la
demandante afirma que ALPINA conocía de antemano los productos y las marcas de
DANONE así como el “Marketing Mix”, lo que le permitió copiar de “manera desleal” las
prestaciones mercantiles de DANONE54.
Ahora bien, dentro de los productos presuntamente imitados se encuentran:
1) Producto ACTIMEL: Comercializado por DANONE desde 1994 en 48 países y marca
registrada en Colombia desde 1999. Para promocionar el producto, DANONE creó los
nombres de DEFENSIS e INMUNITASS para identificar la bacteria L.Casei propia de
la bebida. Posteriormente, en el año 2004, ALPINA solicita la marca DEFENSIS y
lanzó al mercado en el 2007 YOX con DEFENSIS,
2) Imitación de la publicidad ACTIMEL: Según DANONE, ALPINA reprodujo la
campaña publicitaria de este producto utilizada en el año 2007 y copiada de forma “casi
idéntica” en un comercial de la campaña publicitaria de YOX CON DEFENSIS. Por
ejemplo, en la introducción, donde DANONE se pregunta ¿Sabías que en el intestino
está el 70% de tus sistema inmunológico? Y por su parte, ALPINA se cuestiona ¿
Sabías que el 70% de defensas de tu cuerpo se encuentran en tu intestino?
Igualmente, alegan una supuesta copia en afirmaciones como: “Crea un ambiente hostil
para las bacterias perjudiciales”, imitación de “Actúa sobre la flora intestinal
ayudando a crear un ambiente hostil a las bacterias nocivas”; “contribuye a reforzar
tu sistema de defensas”, copiado de “ayuda a reforzar el sistema inmunitario”; “YOX
es la única bebida con mil millones de DEFENSIS” copia de “ACTIMEL es el único
con diez mil millones de su fermento exclusivo L.Casei DEFENSIS”. 54 Ibídem.
22
Otra copia del comercial se identifica porque “ en ambos comerciales se muestra una
figura humana masculina que empieza a beber el producto y se genera un efecto de
transparencia (…), en virtud del cual se puede observar el producto ingresando al
organismo en forma de partículas que llegan al estómago y allí se mueven”55.
Para DANONE, también hubo copia del comercial STRESS de YOX con el comercial
ACTIMEL JASP HOMBRE, al presentar imágenes que reflejan el día a día como
multitudes en las calles, congestión vehicular, situaciones en la oficina; confirmando
que el trote diario disminuye las defensas. De donde se infiere que ALPINA copió
sistemáticamente los elementos esenciales del Marketing Mix como el nombre del
fermento (DEFENSIS); el color de la botella y su cantidad; y el número de botellas que
contiene la presentación en pack ; entre otros.
3) Producto LICUAMIX: Comercializado por DANONE desde el 2004, el cual consiste en
una mezcla de frutas y cereales. No obstante, en el año 2005, ALPINA solicitó el
registro de la marca LICUAMIX para distinguir productos de la clase 29 internacional.
Registro cuyo único objetivo fue bloquear la comercialización de LICUAMIX
DANONE en Colombia, pues para ese momento, ALPINA no estaba haciendo uso de la
marca.
4) Producto LICUADO: La marca es propiedad de DANONE en diferentes partes del
mundo, registrada en el país para el año 2000. “Cuando DANONE entró al mercado
colombiano, encontró que ALPINA comercializa el yogurt de frutas de marca
LICUADO. (…) La comercialización del producto LICUADO de ALPINA en Colombia
constituye un obstáculo para el registro y posterior venta por parte de DANONE de un
producto lácteo que lleve el mismo nombre”56.
55 CAVELIER ABOGADOS. Op. Cit., Folio 149. 56 CAVELIER ABOGADOS. Op. Cit., Folio 156.
23
5) Producto ACTIVIA: A nivel mundial, es la marca más reconocida y valiosa de la
empresa DANONE. Marca que ha logrado su registro en todo el continente europeo y
en la gran mayoría de países asiáticos. “En algunos países, ACTIVIA es el nuevo
nombre de un producto que en principio se denominó BIO (…)”57. Expresión que
posteriormente desapareció y le dio paso a la marca ACTIVIA a nivel mundial en el
año 2006. En este sentido, desde el lanzamiento de las marcas BIO y posteriormente
ACTIVIA, el producto ha sido muy exitoso, al punto que en la actualidad es
comercializado en aproximadamente 78 países, con ventas anuales de alrededor de mil
millones de Euros.
Afirma la demandante que ALPINA solicitó el registro de expresiones como ALPINA
BIO, BIO ALPINA, BIO ACTIVO, ALPIACTIV y ALPINA ACTIV, “las cuales
reproducen la esencia de los signos empleados por DANONE para la presentación de
la marca ACTIVIA, lo que evidencia una intención de bloquear cualquier posibilidad
de entrada de DANONE al mercado colombiano”58. Marcas que según DANONE, no
son usadas por ALPINA, lo que contraría el principio de que “las marcas que se
registran lo son para ser utilizadas y no para ser instrumentos puestos al servicio de la
competencia desleal”59.
Por su parte, ALPINA lanzó al mercado en octubre de 2007, el producto REGENERIS;
un yogurt que tiene la función de regular el tránsito intestinal, por lo que puede
asimilarse como un sustituto de ACTIVIA. El cual era representado por el color verde
al igual que el producto ACTIVA y que de igual manera ALPINA también
comercializó, generando competencia directa entre los dos productos. Así mismo,
ALPINA copió otras prestaciones tales como los empaques que usaba DANONE para
ofrecer su producto. En noviembre de 2008, DANONE lanzó al mercado colombiano su
producto ACTIVIA 0% grasa. A su vez, días después ALPINA introdujo al mercado
REGENERIS 0% grasa con elementos similares de la etiqueta usada por DANONE. 57 Ibídem. 58 Ibídem. 59 Ibídem.
24
Por último, DANONE afirma que ALPINA copió sus anuncios publicitarios ubicados
en los paraderos de autobuses de Bogotá, en donde a partir de luces se muestra el efecto
que genera el producto dentro del tracto intestinal de una persona. Escena representada
por una flecha que curiosamente también se ilumina en los comerciales de ALPINA.
6) Producto DANONINO 4x4: DANONE argumenta que “la expresión 4X4 no es de uso
común en el mercado lácteo, y tampoco es un elementos necesario para informarle al
consumidor que un producto tiene 4 ingredientes principales”60. Así mismo, se afirma
que DANONINO es un sustituto del producto ALPINITO, y que tradicionalmente
ALPINA comercializaba este producto sin mención adicional a las características o
cualidades del mismo. Sin embargo, para marzo de 2007, ALPINA solicitó el registro
de la marca ALPINITO 4x4, imitando así otro elemento del Marketing Mix de
DANONE.
7) Marca VITALIS: DANONE es titular de la marca en Francia desde el 6 de enero de
1996 y posteriormente, en el año 2006 ALPINA registró la marca VITALIS en su
producto FRUTTO CON VITALIS, como un néctar de frutas que se mezcla con un
probiótico que la demandada denominó como VITALIS. Lo cual, en consideración de
la demandante retrasa la entrada de los productos de DANONE al mercado colombiano.
8) Marca MI PRIMER DANONE: Fue registrada por primera vez en mayo de 2004 en
Francia, y 3 años después fue solicitada en Colombia. Según DANONE, el 8 de marzo
de 2007, ALPINA registró MI PRIMER ALPINITO, evidenciando así su ánimo de
imitar.
PRETENSIONES: Con base en el anterior fundamento fáctico, DANONE solicita principalmente que se
declare que ALPINA incurrió en el acto de competencia desleal de imitación sistemática de
prestaciones mercantiles, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 256 60 Ibídem.
25
de 1996. Subsidiariamente, solicita se declare que ALPINA cometió actos de competencia
desleal contrarios a las sanas costumbres mercantiles, la buena fe comercial, con
fundamento en la cláusula general de competencia contenida en el artículo 7 de la Ley 256
de 1996.
A su vez se pretende el retiro de todos los diferentes comerciales, así como del producto
YOX CON DEFENSIS por parte de ALPINA. Y que se suspenda el uso de las expresiones
DEFENSIS y DEFENS, INMUNITAS, INMUNITASS, INMUNIS. Así como cualquier
otra medida que saque del mercado los productos resultado de la imitación sistemática que
adelantó ALPINA.
LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:
• La parte demandada: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. (ALPINA). A LOS HECHOS:
Con fundamento en el demanda previamente esbozada, la demandada procede a contestar a
demanda. En primer lugar, argumenta que las dos empresas hacen parte de una corriente
actual de alimentos funcionales, en donde se hace uso de unos símbolos comunes para
presentar y publicitar los diferentes alimentos. Alimentos caracterizados por ciertas
expresiones, colores, envases, representaciones, gráficas por lo cual “las demandantes,
contrario a lo que pretenden hacer ver, no tienen exclusividad alguna en el campo
internacional, en la utilización de ese marketing mix”61.
Adicionalmente, confirma que “durante las negociaciones, ninguna de las partes presentó
a la otra su portafolio de productos y general de operaciones, circunstancia por la cual no
es acertado señalar (…) que ALPINA logró desde ese mismo momento, conocer el total
portafolio del producto de la sociedad DANONE”62. Por el contrario, ha sido esta última
quien reiteradamente ha buscado la forma de entorpecer su actividad comercial por medio
61 TRIANA, URIBE, MICHELSEN. Contestación de la Demanda de la Sociedad COMPAIGNE GERVAIS DANONE Y DANONE ALQUERÍA S.A. CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Radicado No. 09054397. Folio 12. Hecho 16. 62 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 14. Hecho 25.
26
de “acciones que pueden catalogarse como temerarias, con el fin de lograr algún fallo
favorable que le permita crear una noticia con la que pueda afectar abiertamente la
estabilidad en el mercado de su mayor competidor”63.
De manera especifica, ALPINA hace alusión a la expresión DEFENSIS, la cual fue
reconocida por la SIC como evocatoria de defensas, de ahí que cualquier competidor es
libre de usarla en el mercado sin mayor restricción. Adicional a ello, es importante enfatizar
en que “no puede afirmarse ni mucho menos concluirse, que por cuanto la sociedad
ALPINA obtiene legítimamente el registro de unos signos distintivos, de los cuales hace
uso por encontrarse estos en firme, tenga algún tipo de responsabilidad en el retraso de
una compañía en ingresar a un determinado mercado con un específico producto”64. Y es
que en su criterio, DANONE no es la única empresa que hace uso de conceptos de
publicidad que en el mundo entero son utilizados y que representan las bondades de los
productos que brindan certeza a los consumidores de aquello que pretenden adquirir.
Posteriormente, se refirió a las frases que según DANONE generan imitación como es el
caso de “sabías que el 70% del sistema de defensas de tu cuerpo se encuentra en tu
intestino”, expresiones que pueden ser comprobadas científicamente, por lo que no se le
pueden atribuir su exclusividad a la demandante. Lo mismo ocurre con los elementos
utilizados dentro del comercial de YOX CON DEFENSIS, donde se representan
situaciones que afectan las defensas del cuerpo. Luego entonces, no resulta apropiado
concluir que la presentación de elementos como el stress, los factores climáticos y la
indebida alimentación, hacen parte del marketing mix de la empresa, en la medida que se
consideran elementos comunes.
Frente a los hechos que fundamentan la imitación de la marca ACTIVIA, cabe señalar que
63 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 15. Hecho 28. 64 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 18. Hecho 45.
27
DANONE solicitó y obtuvo el registro de la marca ACTIVIA en Colombia desde el
año de 1999, esto es OCHO años antes de las solicitudes de registro de las marcas
de propiedad de mi representada. (…) No obstante lo anterior, la sociedad hoy
demandante, no se opuso, como debió hacerlo ante la incomodidad que ahorita
manifiesta, a las solicitudes presentadas por mi representada [por lo cual], esa
sociedad consideró que el registro de esas marcas, no resultaba atentatorio de sus
derechos, ni iba en contra o en clara afectación de sus posibles intenciones de
concurrir mercado colombiano, circunstancia por la cual no se hizo parte en el
trámite de la vía gubernativa65.
EXCEPCIONES:
Con fundamento en lo anterior, ALPINA presentó las siguientes excepciones:
i) Licitud de la conducta: La conducta de la sociedad demandada corresponde a una
respuesta natural en el mercado, encaminada a satisfacer las actuales necesidades de los
consumidores. Por tal razón, con el fin de cumplir con los requerimientos propios del
mercado, en el año 2007 incursiona en el campo de los productos denominados funcionales,
a través de productos como ALPINA YOX CON DEFENSIS, REGENERIS, al ser
beneficiosos para la salud intestinal, física, mental. De ahí que, su único objetivo buscaba
“impulsar sus nacientes productos, mediante la utilización del sistema comunicacional más
apto para que sus beneficios sean aprehendidos y captados por el público al que van
dirigidos”66.
Así mismo, ALPINA reconoce que no ha sido la única marca dentro del mercado de
productos funcionales colombianos. Al respecto, expuso que la empresa PARMALAT
lanzó al mercado el producto VAALIA, cuya función principal consiste en mejorar el
desarrollo de la flora intestinal y mantener el equilibrio de las funciones digestivas. De
donde se colige que, su incursión estuvo precedida por la sociedad PARMALAT, La cual,
65 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 31. Hecho 73. 66 TRIANA, URIBE MICHELEN. Reforma a la Contestación de la Demanda de la Sociedad COMPAIGNE GERVAIS DANONE Y DANONE ALQUERÍA S.A. CONTRA ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Radicado No. 09054397. Folio 6.
28
según la demandada es la empresa pionera en utilizar dentro de sus empaques el color verde
oscuro, así como la presencia de la flecha hacia abajo presupuesta en el abdomen de una
mujer sentada; haciendo énfasis en el tracto intestinal.
De igual manera afirman que “la libertad de empresa protegida en Colombia, incluye la
posibilidad de que un competidor en el mercado, pueda incursionar con productos que
sean iguales o similares a aquellos que ya se encuentran en el mercado, permitiéndosele
además que pueda ganar al público consumidor de otro competidor en el mercado,
haciendo uso para ello de prácticas que resulten deshonestas”67. De esta forma, puede
aseverarse que la intención de ALPINA no fue la de obstaculizar la afirmación en el
mercado de las demandantes, o entorpecer en forma alguna la llegada de nuevos
competidores. Por el contrario, se buscó responder a las necesidades del mercado que hasta
ese momento estaban siendo cubiertas por PARMALAT, ampliando así la oferta en esta
clase de productos.
En criterio de ALPINA, “la sociedad DANONE cuenta ahora y contaba en su momento con
sus marcas registradas en el territorio colombiano, las cuales la facultaban para ingresar
libremente sus productos en el mercado nacional, circunstancia cuya concreción no
depende de la voluntad de la sociedad ALPINA, sino de las estrategias comerciales de la
sociedad demandante, de las cuales no puede culparla”68.
De tal manera que si la SIC ordenaba a ALPINA retire sus productos del mercado por ser
similares a los de otra empresa, desconocería la necesidad de innovación inspirada a partir
de ideas de otros competidores, por lo que la demanda no podría afectar únicamente a la
empresa demandada sino a las demás empresas participantes del mercado. En defensa de
ALPINA, la demanda de DANONE tiene como único propósito, la salida del mercado de
productos lácteos de su principal competidor, pues no se puede desconocer que “(…) en el
momento en que se dieron las conversaciones para una posible alianza con una de las hoy
67 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 44. 68 TRIANA, URIBE MICHELEN. Reforma a la Contestación de la Demanda Op. Cit., Folio 10.
29
demandantes, no quiso vender parte de su compañía, todo lo cual puede indicar una
retaliación encaminada a terminar con una de las empresas de mayor trayectoria en
Colombia, que se convierte en la piedra en el zapato para el posicionamiento en el
mercado de las demandantes (…)”69.
Por último, ALPINA señala que debe tenerse en cuenta que desde 1992, muchos años antes
de que la DANONE ingresara al mercado colombiano, la sociedad ya había incursionado en
el enriquecimiento del yogurt con la adición de probióticos, como bacterias benéficas para
la salud. Beneficios enfocados a facilitar el tránsito digestivo y a aumentar las defensas.
ii) Ejercicio legítimo de derechos por parte de la sociedad ALPINA PRODUCTOS
ALIMENTICIOS S.A.: ALPINA considera que no se aportan pruebas suficientes que
sustenten el supuesto perjuicio causado a la sociedad demandante, toda vez que todas las
actuaciones de ALPINA, se encuentran respaldadas y obedecen al ejercicio de derechos
legítimos, consagrados en LCD. En la medida que los registros marcarios fueron otorgados
por la División de Signos Distintivos de la SIC, a través de actos administrativos y que en
la actualidad se encuentran vigentes. De ahí que sea equivocado afirmar que el desarrollo
de su empresa se limite a usurpar las marcas de DANONE, pues está en la facultad de usar
las marcas que le fueron conferidas.
Prueba de lo anterior, es que si bien la accionante asegura que “ha tenido presencia
marcaria en Colombia desde 1999, aún cuando sólo ha efectivamente entrado al mercado
recientemente”, por lo tanto, si ALPINA hubiese querido entorpecer su ingreso al mercado,
tenía la posibilidad de cancelar por no uso sus registros marcarios, situación que no se
produjo70.
69 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 46. 70 TRIANA, URIBE MICHELEN. Op. Cit., Folio 63.
30
iii) Excepción de prescripción: Con fundamento en el artículo 23 de la LCD, la demandada
argumenta que para la fecha de presentación de la demanda, ya había vencido el termino de
prescripción para invocar la acción de competencia desleal.
• SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 1228 DEL 18 DE AGOSTO DE 2015. – SIC.
La Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales, concluyó que la sociedades DANONE y
DANONE ALQUERÍA estaban facultadas para adelantar esa clase de acción en razón a su
participación en el mercado colombiano. Luego entonces, se entiende cumplido el requisito
según, el cual “una persona está legitimada para incoar una acción de competencia
desleal siempre que acredite la efectiva participación o su intención de participar en el
mercado y la afectación actual o potencial de sus intereses económicos como consecuencia
de los actos que denuncia”71.
Como segundo requisito, se exige que la parte actora ostente un interés económico afectado
o amenazado por el acto de competencia desleal. Exigencia que también se cumple en el
sub lite, en razón a que la conducta denunciada se concreta en la imitación sistemática de
sus prestaciones mercantiles, afectando sus intereses económicos en la medida en que los
hechos alegados podrían implicar la obstaculización en el mercado de productos lácteos.
Ahora bien, en lo que respecta a los problemas jurídico, la Entidad se concentró en
determinar si ¿Las conductas cometidas por ALPINA configuran el acto desleal de
imitación sistemática la luz del artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal? .
Una vez entendidos los requisitos de forman, se procede a analizar las consideraciones de la
Superintendencia.
1. Imitación Sistemática:
71 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Caso Danone vs Alpina. Bogotá, 18 de agosto de 2015. Pág. 13.
31
Como ya se vio, este acto es entendido como una práctica obstruccionista que está
encaminado a restringir el afianzamiento de las prestaciones del imitado, así como
dificultar su afirmación en el mercado. Empero, sin olvidar que esta conducta debe superar
aquello que es considerado como una respuesta natural del mercado. Frente a esta
especifica conducta, la Superintendencia aclaró que
(…) han de tenerse en cuenta todas aquellas prestaciones o iniciativas imitadas
sistemáticamente, incluyendo por supuesto las creaciones formales, por cuanto, se
reitera, la protección de este específico desleal es impedir un comportamiento
desleal orientado a evitar que otros agentes ingresen y se afiancen en el mercado,
lo cual propende por una mayor oferta que beneficia tanto la competencia, como a
los consumidores y al mercado en general (…)72.
Con fundamento en lo anterior, precisó cuáles son los elementos constitutivos del tipo:
1) La imitación debe ser sistemática; 2) Que dicho acto produzca efectos nocivos por
impedir u obstaculizar “‘las posibilidades de introducción, consolidación o ampliación de
un tercero en el mercado’”73; 3) Las prestaciones imitadas deben ser nuevas a tal punto que
le representan una singularidad competitiva al sujeto pasivo; 4) La imitación debe recaer
sobre una pluralidad de prestaciones o iniciativas del mismo empresario; 5) La empresa
imitada no puede estar asentada en el mercado74.
En el caso concreto, la SIC estudió los referidos requisitos, encontrando que ALPINA tuvo
conocimiento de las iniciativas empresariales y prestaciones mercantiles de DANONE. Lo
anterior, con base en las negociaciones previas de las partes, así como la competencia que
tienen en países como Estados Unidos. Así, en razón al fracaso de las negociaciones, se
encontró que la demandada empezó a solicitar el registro de signos distintivos que estaban
relacionados con DANONE tales como ALPINA ACTIVIO, DEFENSIS, INMUNITAS,
INMUNIS, BIOALPINA, BIO-ACTIVIO, LICUAMIX, ALPINA VITALIS, ALPINA 72 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 19. 73 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 20. 74 Ibídem.
32
ACTIV, ALPINA YOX CON DEFENSIS, DEFENS, MI PRIMER ALPINITO Y
ALPINITO 4x4.
Por otra parte, ALPINA tuvo conocimiento de la entrada al mercado de DANONE a través
de los medios de comunicación desde el 2004, en donde se afirmaba que la demandante
ingresaría al mercado colombiano. Argumento que de igual forma utilizó la Entidad para
asegurar que la demandada empezó a generar obstáculos para la entrada de DANONE al
territorio colombiano. Del mismo modo, la SIC encontró que al haber lanzado al mercado
el producto YOX CON DEFENSIS, ALPINA hizo uso de las expresiones DEFENSIS e
INMUNITAS que correspondían a las iniciativas de DANONE. Las cuales eran utilizadas
para explicar los beneficios de la bacteria “ Lactobacillus Casei” empleada en el producto
ACTIMEL75. Así mismo, se encontró semejanza en la presentación del producto en ambas
marcas, en donde se resaltaba en la botella la palabra DEFENSIS. Por lo cual, se concluyó
que este hecho inducía en error al consumidor al hacerlo pensar que correspondía a un
ingrediente y no a un elementos del “Marketing Mix” de DANONE.
Adicionalmente, se encontró similitud entre las piezas publicitarias de los extremos
procesales en productos como ACTIMEL triple Defensa Vs. YOX bebida láctea defens;
ACTIMEL jasp hombre Vs. Stress de YOX. Los cuales no podían ser consideradas como
una coincidencia o el simple uso de elementos comunes76, lo que dificultaba la entrada al
mercado de DANONE. Ahora bien, frente al producto DANONINO 4x4 se demostró que
hacía parte de las prestaciones de la demandante por medio del cual se apilaban 4 bloques
que se asimilaban a los cuatro ingredientes principales del producto. Por su parte, ALPINA
además de que registró la expresión 4x4, empezó de igual forma a utilizar la misma
presentación en su producto ALPINITO 77.
Por último, respecto al producto LICUAMIX y VITALIS, la Entidad encontró que
ALPINA registró las marcas ALPINA VITALIS y LICUAMIX con el fin de imposibilitar 75 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 24. 76 Ibídem. 77 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 29.
33
la entrada de DANONE al mercado. Toda vez que si ésta intentaba entrar al mercado, “no
lograría una distintividad con sus propias iniciativas y prestaciones y, además, porque de
hecho generaría en el imaginario del consumidor, la idea errónea de que se están
copiando de la empresa líder en el mercado”78. Así, Con base en lo anteriormente descrito,
la entidad fundamentó que la estrategia utilizada por ALPINA sobrepasó la respuesta
natural del mercado, pues la imitación pasó de ser una imitación normal, a una imitación
desleal por ser predatoria.
Sin embargo se señaló que aunque ALPINA empezó su competencia contra DANONE con
su producto REGENERIS como sustituto de ACTIVIA, no se configuró la conducta, en
razón a que “(…) la imitación de los elementos publicitarios como flechas, color verde,
amarillo y demás, son códigos comunes de la categoría de funcionales (…)79. De esta
forma se desestimó el cargo por considerar el acto como una respuesta natural del mercado.
2. Improcedencia de la excepción de prescripción:
Una vez determinados los argumentos que sustentan la configuración del acto de imitación
sistemática, se procede a analizar la excepción de prescripción con el fin de determinar la
viabilidad de la acción iniciada por el demandante. Para ello, la Superintendencia distinguió
entre los tipos de prescripciones -ordinaria y extraordinaria-. La primera entendida como
aquella “(…) eminentemente subjetiva, [que] se configura pasados dos años a partir del
momento en que el legitimado para ejercer la referida acción tiene conocimiento del acto
concurrencial que considera desleal”80. Por otro lado la extraordinaria de “carácter
objetivo tiene lugar cuando trascurren tres años contados desde el momento de la
realización del acto denunciado”81.
Para determinar el tipo de prescripción aplicable, se deben tener en cuenta dos escenarios
en los que se puede enmarcar una conducta. El primero de estos, hace referencia a
78 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 30. 79 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 32. 80 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sentencia No. 1228 de 2015. Op. Cit., Pág. 33. 81 Ibídem.
34
conductas que se desarrollan a través de actos duraderos o de tracto sucesivo, o si por el
contrario la conducta se concreta en un solo acto final, en cuyo caso el término de
prescripción se cuenta desde el momento en que la actuación se entienda completamente
consumada82. En el caso en concreto, la conducta se entiende un acto final materializado en
la obstaculización del ingreso de DANONE a Colombia.
Por ello, “el término de prescripción de la presente acción comenzó a correr desde el
momento en que se consumó la ejecución del acto en cuestión”83. Así pues, se considera
que la conducta de ALPINA consistió en “(…) imitar sistemáticamente las prestaciones e
iniciativas de DANONE para obstaculizar su entrada al mercado colombiano. [Situación
que] sólo se materializó el 14 de febrero de 2008, fecha en la que ingresó DANONE al
mercado colombiano, por lo que corresponde concluir que la demanda (presentada el 27
de mayo de 2009) está dentro de los términos previstos en el artículo 23 de la Ley 256 de
1996”84.
En consecuencia, la Entidad condenó a ALPINA por la comisión del acto de imitación
sistemática, y en consecuencia decidió:
1. ORDENAR el retiro y destrucción del producto YOX CON DEFENSIS; FRUTTO
CON VITALIS
2. PROHIBIR el uso de las expresiones DEFENSIS y DEFENS; INMUNITAS,
INMUNITASS, INMUNIS o cualquier otra expresión similar, así como de la palabra
VITALIS y cualquier otra expresión similar; ALPINITO 4x4, 5x5; LICUAMIX, MI
PRIMER ALPINITO, ACTIVO, BIO ACTIVO, ALPINA ACTIV, BIO ALPINA,
ALPINACTIV.
3. ORDENAR abstenerse de emitir el comercial denominado YOX BEBIDA LÁCTEA
DEFENSIS; así como suprimir de su publicidad el concepto y la representación del
efecto “halo”; “barrera intestinal”, bloques apilados que representan los cuatro
ingredientes de ALPINITO. 82 Ibídem. 83 Ibídem. 84 Ibídem.
35
4. ORDENAR a ALPINA a la renuncia de los registros marcarios así como renunciar a
eventuales concesiones de las marcas: ALPINA YOX CON DEFENSIS + GRÁFICA;
ALPININO; BIO-ACTIVO, DEFENS, DEFENSIS, INMUNITAS, INMUNIS,
LICUAMIX, 4x4, 5x5, ALPINA ACTIV, ALPINA ACTIVO, ALPINA VITALIS +
GRÁFICA, ALPIACTIV, ALPINITO 4x4, MI PRIMER ALPINITO, BIO, FRUTTO
CON VITALIS, ALPIACTIV.
5. CONDENAR en costas a la demandada por valor de $200.000.000 equivalente al 10%
de las pretensiones negadas.
V. REFLEXIONES A LA SENTENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO:
Así, una vez analizados los argumentos de ambas partes así como las consideraciones de la
Superintendencia dentro del caso en mención, resulta oportuno señalar ciertas reflexiones
frente a la providencia proferida. Ello, con el fin de cuestionar la interpretación y aplicación
de la norma de Competencia Desleal, desde la parte procesal relacionada con el término de
prescripción, y desde la parte sustancial, referente al elemento subjetivo del tipo así como la
afirmación y la obstrucción de en el mercado colombiano.
• PRESCRIPCIÓN:
Así, al ser disposiciones de carácter imperativo, el juez debe ceñirse a aquello que
determinan. Sin embargo, dentro de la providencia estudiada, la autoridad competente
interpretó el término por fuera de los supuestos legales. Toda vez que en un primer
momento consideró que la prescripción comenzó a correr en el momento en que se
consumó el acto pero, al aplicarlo al caso en estudio, contrariamente tuvo en cuenta la fecha
de entrada de DANONE al mercado colombiano. De esta forma, se asumió que “el término
de prescripción de la presente acción comenzó a correr desde el momento en que se
consumó la ejecución del acto en cuestión, [toda vez que el objetivo de ALPINA] era imitar
sistemáticamente las prestaciones e iniciativas de DANONE para obstaculizar su entrada
al mercado colombiano, dicha situación sólo se materializó el 14 de febrero de 2008,
36
fecha en la que ingresó DANONE al mercado colombiano, por lo que corresponde
concluir que la demanda (presentada el 27 de mayo de 2009) está dentro de los términos
previstos en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996. 85 (Negrilla y subrayado fuera del texto).
Por lo anterior, se puede afirmar que la tesis utilizada por la SIC, no corresponde a ninguno
de los supuestos contenidos en la Ley, toda vez que no es procedente argumentar que el
término de prescripción empezó a correr el 14 de febrero de 2008, fecha en la que
DANONE entra oficialmente al mercado colombiano. Como ya se explicó, el término se
cuenta desde que el legitimado tuvo conocimiento de la acción, o desde que se realizó el
acto. Empero, debe recordarse que la legitimación no se consigue únicamente con la
entrada al mercado, por el contrario el ya mencionado artículo 21 amplía esta posibilidad a
cualquiera que demuestre su intención de participar en el mercado. Evento que para el caso
en concreto, puede valorarse desde el momento en el que se inician conversaciones entre
las partes del proceso86.
Precisamente, al no resultar válida la argumentación del juez, se procederá a analizar el
término desde los escenarios que la ley señala, con el fin de determinar si procedía la
acción por parte de la demandante.
1. Prescripción de la acción de dos años a partir de que DANONE tuvo conocimiento de
que ALPINA cometió el acto de competencia desleal:
Tal como lo señala Eva Domínguez en su texto denominado, “La imitación de prestaciones
e iniciativas empresariales profesionales”, existe una gran problemática frente a esta
modalidad de imitación al no establecerse un criterio numérico fijo por medio del cual se
85 Ibídem. 86 Dentro de la sentencia se señala que “‘hace 10 años DANONE sostuvo conversaciones directas con accionistas de ALPINA a efectos de realizar una alianza similar a la que hoy tiene con ALQUERÍA, y que no obstante tales negociaciones no se concretaron, dicha situación cuenta como conocimiento que la pasiva tiene de los productos y marcas de DANONE, así como su estrategia de ‘marketing mix’”. Pág. 2.
37
pueda distinguir entre una imitación simple y una sistemática87. De esta forma, al no
encontrarse un criterio unificador de la cuantificación de las conductas, resulta imposible
determinar cuando se cometió el acto de competencia desleal y por lo tanto en qué
momento empieza a correr el término.
2. Prescripción de la acción por el transcurso de tres años contados a partir del momento
en el que ALPINA realizó el acto:
Según lo dispuesto por la norma, el tiempo para la prescripción comienza a correr desde el
momento en que se empezó a ejecutar la primera conducta y no desde que se culmine la
última. Ello, aún cuando la conducta se encuentre sometida en un régimen de actos que se
ejecutaron de manera continuada88 encaminados a un único objetivo, tal como ocurre en el
caso en concreto. Sin embargo, se encuentran mayores dificultades para poder determinar
con certeza el instante en el que empezó la realización del acto y por consiguiente, el
momento en el corre el término de prescripción.
En primer lugar, es difícil determinar qué comportamientos concretos configurar el acto de
competencia desleal pues, tal como sucede en el caso en concreto, la entidad desestima
ciertas conductas por considerarlas como una respuesta natural de mercado. De esta forma
se presenta la problemática que hasta que el juez no determine aquellas conductas
específicas configuradoras del acto, no se puede tener certeza de la primera y por lo tanto,
del momento en el que vence la acción.
En segundo lugar, la doctrina considera que disposición normativa no es clara con el
tiempo dentro del cual se pueda entender configurado la acción de competencia desleal.
87 Esta problemática no es propia del ordenamiento jurídico colombiano. En el caso español se ha conocido casos en los que se reconoció la conducta “con 142 prestaciones imitadas, mientras que otro concluyó que tan sólo 17 de un total de 200 prestaciones impidió que tal imitación sistemática fuese considerada como desleal”. Recuperado de: DOMINGUEZ PÉREZ, Eva M. Op Cit., Pág. 1288. 88 CRUZ CALDERÓN, Álvaro Andrés. Prescripción de la acción por actos de competencia desleal continuados. Universidad Javeriana. Monografía Dirigida. Bogotá, 2012. [Medio Electrónico]. Consultado el 5 de mayo de 2016. Recuperado en: <http://repository.javeriana.edu.co/bitstream/10554/9991/1/CruzCalderonAlvaroAndres2012.pdf>.
38
(…) [L]os pronunciamientos de los tribunales ponen de relieve también las
dificultades que suelen plantearse en relación a la valoración que debe recibir el
‘lapso temporal’ que media entre la realización de las diversas imitaciones, en el
sentido de que un lapso temporal muy amplio podría impedir que la imitación fuese
considerada como sistemática89.
Así pues, la falta de certeza sobre el tiempo que debe ser tenido en cuenta para que se
configure la conducta, al igual que la cantidad de actos que deben conformarla; generan
vacíos para determinar el tiempo requerido para iniciar la acción de competencia desleal.
Por último, debe recordarse que DANONE denuncia que ALPINA empezó a registrar
marcas como ALPINA ACTIVO, DEFENSIS e INMUNITAS desde el año 2004. Lo cual,
permite pensar que la conducta comenzó a ejecutarse desde ese momento y por lo tanto, el
término de los tres años se debe contar desde esa fecha. Ahora, al recordar que la demanda
se presentó en el año 2009, se encuentra que ya han pasado cinco años desde que se el
primer acto con el que se empezó a ejecutar la conducta y por lo tanto, la acción se
encontraría prescrita.
De lo anterior, se concluye que contrario a la interpretación de la Entidad, el término de
prescripción de la acción, para el momento en el que se invocó, se encontraba vencido por
lo que DANONE no se encontraba facultada para iniciar la acción de competencia desleal.
• ELEMENTO SUBJETIVO:
Ahora bien, respecto a las características que debe ostentar las partes dentro del proceso, la
disposición normativa no señala especificación alguna acerca del sujeto activo que comete
la imitación sistemática. Sin embargo, a la luz de la doctrina, se concluyó que el tamaño del
imitador debe sobrepasar la dimensión del imitado, pues de lo contrario la conducta se
reputaría como respuesta natural del mercado90.
89 DOMINGUEZ PÉREZ, Eva M. Op. Cit., Pág. 1288. 90 DE LA CRUZ CAMARGO. Op. Cit., Pág. 171.
39
Así, para determinar el tamaño de los extremos procesales, se enunciarán las siguientes
características relevantes.
• DANONE:
Se constituyó desde 1919, año en el que ISAAC CARASSO comienza a comercializar
productos bajo el nombre de DANONE, y para 1929 ya tenía gran reconocimiento en
ciudades como Paris91. Posteriormente entre 1970 y 1980, la demandante se constituye el
“(…) conglomerado de lácteos frescos más importante del mundo (41.000.000 de millones
de yogures vendidos al día). A la fecha DANONE se encuentra presente en más de 40
países en el sector de lácteos”92. Lo cual se da un reconocimiento a nivel mundial al punto
que es reconocida como una de las 100 mejores empresas en el mundo según lo afirmado
por la Revista Biusiness Week. Para el 2007, alcanza un capital aproximado de € 1.141
millones de Euros y su expansión alcanza varios países latinoamericanos dentro de los que
se encuentran Argentina, Brasil, Uruguay, México, Guatemala, El Salvador, y Chile93. “En
Colombia desde hace más de 6 años las marcas DANONE se promocionan en forma
extensiva en los distintos canales de cable que transmiten su señal en el territorio
colombiano (…)”94
• ALPINA
Su historia comienza en 1945 con la creación de la Fábrica de Quesos Suizos Göggel y
Banzinger. Posteriormente, en 1950 se construyó la primera planta y en 1975 la empresa
adquiere nueva participación de socios colombianos, quienes logran darle un enfoque más
empresarial, transformándola de empresa familiar a empresa global. En 1985, la empresa
logró ampliar su ámbito geográfico dentro del territorio colombiano, por lo que la empresa
pasó de 20.000 clientes a 120.000 en una década 95 . Sólo hasta 1995, alcanzó
91 Dentro de los hechos de la demanda se señala que: “(…)para 1929 existían productos distinguidos con la expresión DANONE en París. A partir de ese momento la compañía se extendió de forma muy rápida (…)” 92 Ibídem. 93 Ibídem. 94 Ibídem. 95 ALPINA. Historia Alpina. Consultado el 5 de mayo de 2016. [Medio Electrónico]. Recuperado de:< http://www.alpina.com.co/quienes-somos/historia/>.
40
reconocimiento internacional a través de su exportación de Avena Alpina, iniciando así su
comercialización en Venezuela, Ecuador y Estados Unidos. En el 2002 sus ventas pasaron
de US$ 200 MM a US$ 550 MM, alcanzando “el segundo [lugar] en el mercado en la
región Pacífico. (…) [Pasando] de 120.000 a 180.000 clientes”96. Para el 2008, “[l]as
ventas consolidadas ascienden a más de US$676 MM. Inicio de la operaciones del Centro
de Servicios Compartidos (ASC)”97.
Así, tendiendo en cuenta las características organizacionales, económicas y comerciales
antes descritas, fácilmente se puede concluir que el músculo financiero y estructural de una
empresa como DANONE es mucho mas fuerte que el de ALPINA. Ello, pues el
reconocimiento de la demandante es mundial mientras que el de la demanda es regional,
haciéndola mucho menos fuerte frente al mercado de lácteos. Por lo tanto, se concluye que
su actuar puede reputarse una respuesta natural del mercado, pues ALPINA está copiando
ciertas prestaciones de la líder del mercado, con el fin de crecer y expandirse dentro del
mercado.
• AFIRMACIÓN Y OBSTRUCCIÓN EN EL MERCADO.
Ahora bien, frente a la supuesta obstrucción y limitación de la entrada al mercado de
DANONE, en un primer lugar la Superintendencia concluyó que las conductas desplegadas
por la demandada efectivamente estaban encaminadas a generar este efecto98. Sin embargo,
al realizar el análisis tanto de la demanda como de la sentencia, no se encontró un
argumento claro por medio del cual se sustente que las conductas adoptadas por la
demandada tuvieron como finalidad impedir u obstaculizar la afirmación de DANONE.
Debe recordarse que esta conducta se encuentra compuesta por la unión de la imitación de
varias prestaciones mercantiles, encaminadas efectivamente obstruir u obstaculizar la 96 Ibídem. 97 Ibídem. 98 Con base en el análisis realizado por la Entidad, se encontró que efectivamente se imitaron ciertas prestaciones mercantiles de la demandante, tales como: La inscripción de ciertas marcas similares dentro de la Oficina de Registros Marcarios, la presentación de comerciales televisivos que tenían una gran similitud con los presentados por DANONE, así como la similitud de ciertas expresiones con las cuales se puede relacionar a la demanda, tales como DEFENSIS y VITALIS
41
entrada de su competidor al mercado. Empero, se encontró que contrario a lo considerado
por la Entidad, ninguna de las prácticas resultó ser idónea para lograr este objetivo. En
primer lugar, bien es cierto que ALPINA registró muchas marcas sin hacer uso de todas
estas. Sin embargo, se señala que una práctica reiterada de la demandante ha consistido en
cambiar el nombre de varios de sus productos. De esta forma, productos como Natillas,
Petite Suisse, Bio y Yogurt Griego han cambiado por Danet, Danonino, Activia y Oikos99.
De esta forma, puede concluirse que aunque ALPINA registrara todas estas marcas con el
fin de dificultar la entrada de DANONE, esta conducta no fue idónea para lograr este fin
pues como ya se expuso, dentro de la estrategia de DANONE se resalta el cambio de marca
de sus productos y en el caso en concreto, la solución procedente era crear unas específicas
para el caso colombiano.
Por otro lado, aunque sí hubo imitación de los comerciales de televisión presentados por
ALPINA estos no fueron más de dos. Por lo tanto, esta no puede considerarse la forma
idónea a través de la cual se impida la entrada de un competidor como DANONE al
mercado colombiano. Toda vez que dentro de su estrategia comercial, se suman muchos
más comerciales, sin que únicamente se tengan los referentes al producto ACTIMEL dentro
de su “marketing mix”.
Ahora, respecto de las expresiones utilizadas, tampoco es válido afirmar que con el uso de
términos tales como DEFENSIS o VITAL, efectivamente se estaba impidiendo su entrada
al mercado colombiano. Pues, aunque esto si restringe la entrada de ciertos productos al
mercado colombiano, ello no implicaba que quedan excluidos todos los productos de
DANONE para que hicieran parte del mercado nacional.
Así entonces, es evidente que no se especifica la forma en que estas actuaciones impidieron
la entrada de este competidor al mercado o su afirmación en el mercado y por lo tanto, la
Superintendencia en principio no podría condenar a ALPINA, toda vez que no existe un 99 BLOG Y FORO DE ESTRATEGIA EMPRESARIAL. Danone sabe más de marketing que yo pero… 30 de septiembre de 2014. [ Medio Electrónico]. Consultado el 8 de mayo de 2016. Recuperado de: <http://www.clubpyme.info/danone-sabe-mas-de-marketing-que-yo-pero/ >.
42
resultado negativo concreto. Por el contrario, su no fijación en el mercado se pudo deber a
la identidad del colombiano con ALPINA y a la fidelidad de los consumidores con la
marca.
Así, se encontró que ALPINA ha recibido diferentes premios a través de los cuales se
resalta su excelencia dentro mercado nacional. Lo cual permite concluir, que
probablemente su crecimiento ha sido constante y paulatino, basado en el mejoramiento de
su propio “marketing mix”. Así, en el 2011, a través de un informe presentado por la firma
Yanhaas, se afirma que esta empresa tuvo un puntaje superior a 91 sobre 100 como una de
las empresas con mayor reconocimiento dentro del país100. Adicionalmente, en el 2012 por
cuarto año consecutivo ALPINA recibe reconocimiento como la empresa con productos de
mejor calidad en Colombia por parte de la edición Élite Empresarial del diario Portafolio.
Allí mismo, fueron exaltados por ser “la novena empresa más admirada, la sexta marca
más poderosa de Colombia, la sexta empresa con mejor servicio al cliente, la séptima
empresa con mejor estrategia de mercadeo, la sexta empresa mejor gerenciada y una de
las empresas con mayor aporte social”101.
Del mismo modo, se elogió al presidente de la compañía por ser el sexto líder empresarial
más importante del país102. De igual forma, el 29 de enero de 2016 la Ministra de Industria,
Comercio y Turismo, otorgó a la empresa el reconocimiento por la prestación de sus
servicios en los últimos 70 años. Ello, pues la compañía se ha caracterizado por “ser una de
las empresas más representativas del sector de alimentos, por impulsar la dinamización del
agro colombiano transfiriendo tecnología y buenas prácticas a sus pequeños productores,
y por su compromiso con la gestión eco-eficiente en sus operaciones”103. Allí, la Ministra
Álvarez precisó que “‘Alpina es una de las empresas más queridas por todos los
colombianos. Se evidencia su transformación en los años y la calidad humana y gran 100 PORTAFOLIO. Alpina y Postobón con la mejor reputación. Abril 11 de 2011. [Medio electrónico]. Consultado el 5 de mayo de 2016. Recuperado de: < http://www.portafolio.co/negocios/empresas/alpina-postobon-mejor-reputacion-151942 >. 101 Ibídem. 102 ALPINA. Alpina en la élite empresarial. [Medio Electrónico]. Consultado el 5 de mayo de 2016. Recuperado de: < http://www.alpina.com.co/prensa/noticias/alpina-en-la-elite-empresarial-de-colombia/ >. 103 Ibídem.
43
sentido de pertenencia que la hacen ser una empresa pujante y competitiva a nivel nacional
e internacional’”104.
Por lo tanto, tal como se señala en las excepciones de licitud de la conducta y del ejercicio
del derecho legítimo ALPINA estaba actuado conforme a lo permitido por la Ley.
VI. Conclusiones:
A partir del anterior estudio del acto de imitación sistemática como acto de competencia
desleal, se puede concluir en primer que es un caso de gran trascendencia jurídica, ello en
razón a que es el primer caso en el que se reconoce la imitación sistemática como acto de
competencia desleal. Por ello, la Superintendencia debió examinar de manera cuidadosa la
conducta basándose en el precedente español, donde la doctrina y la jurisprudencia ha
estudiado este acto en específico. Así entonces, el error frente a los elementos constitutivos
del tipo no se habría presentado, pues como ya se expuso, estos deben ser analizados de
manera conjunta y simultánea.
En el caso en concreto, la Entidad omitió dos requisitos fundamentales:
1. El elemento subjetivo del imitado, quien debe tener un menor tamaño que la empresa
imitadora, o de lo contrario se reputaría como una respuesta natural del mercado. En el caso
en concreto, no se cumple este supuesto pues como se evidenció, DANONE ostenta una
posición organizacional y económica superior a la de ALPINA. Por lo tanto, la imitación de
esta última puede entenderse como un comportamiento natural en el que la empresa
pequeña sigue el ejemplo de la grande para fortalecer su estructura de mercado.
2. Afirmación y obstrucción en el mercado:
104 ALPINA. Alpina recibe del Mincomercio, Industria y Turismo la Orden al Mérito Industrial en reconocimiento a su trabajo en sus 70 años de historia. [Medio Electrónico]. Consultado el 5 de mayo de 2016. Recuperado de: <http://www.alpina.com.co/prensa/comunicados/alpina-recibe-del-mincomercio-industria-turismo/ >.
44
En el caso previamente analizado se puede afirmar que la demandante efectivamente imitó
de manera reiterada ciertas prestaciones de DANONE. Sin embargo, no es clara la
limitación para la entrada al mercado o para su afirmación, pues como se explicó, el hecho
de que ALPINA imitara ciertas prestaciones no necesariamente generaba un impedimento
para que DANONE ejecutara su “marketing mix”.
Así entonces, se concluye que la entidad no tuvo en cuenta todos los elementos del tipo.
Pues si bien es cierto que es el primer caso frente a la imitación sistemática que se falla en
el país, por ello, la Entidad debió tener en cuenta el precedente español donde se ha
establecido que estos requisitos deben analizarse de manera conjunta, ya que no son
excluyentes entre sí. Por lo cual, se condenó a ALPINA sin tener en cuenta todos los
elementos del acto, generándosele así un gran perjuicio económico.
Por otra parte, respecto al análisis de la prescripción, ha de resaltarse que la norma es clara
al determinar los momentos en los que debe empezar a contar el término de prescripción.
Así, no era dable para SIC arbitrariamente empezar a contar la prescripción desde que
DANONE efectivamente entra al mercado colombiano, pues ello desconoce los supuestos
de hecho en los cuales se enmarca el término de prescripción para el ejercicio de la acción.
45
VII. Bibliografía:
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46
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