anexo de lecturas curso “principales aspectos del …

PROGRAMA DE ACTUALIZACIÓN Y PERFECCIONAMIENTO

ANEXO DE LECTURAS

CURSO “PRINCIPALES ASPECTOS DEL NUEVO

PROCESO LABORAL”

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CURSO ”PRINCIPALES ASPECTOS DEL NUEVO PROCESO LABORAL”

UNIDAD I: ASPECTOS CONTROVERTIDOS QUE SE PRESENTAN EN LA ETAPA POSTULATORIA 1) TOLEDO TORIBIO, Omar, La petitorio implícita y otras formas de flexibilización en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en Soluciones Laborales, Tomo N° 71, noviembre 2013. Lima. Págs. 13 a 26. 2) NÚÑEZ PAZ, Sandro Alberto, Los principios de suplencia de queja y pro actione y sus alcances en la nueva ley procesal del trabajo, en Laborum N° 16/2015, Revista de la SPDTSS. Lima, 2015. Págs. 229 -248.

2 Academia de la Magistratura

CURSO “PRINCIPALES ASPECTOS DEL NUEVO PROCESO LABORAL”

UNIDAD I: ASPECTOS CONTROVERTIDOS QUE SE PRESENTAN EN LA ETAPA POSTULATORIA 1) TOLEDO TORIBIO, Omar, La petitorio implícita y otras formas de flexibilización en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en Soluciones Laborales, Tomo N° 71, noviembre 2013. Lima. Págs. 13 a 26.


EL PETITORIO IMPLÍCITO Y OTRAS HIPÓTESIS DE FLEXIBILIZACIÓN EN EL MARCO DE LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

Omar Toledo Toribio

Magíster en Derecho (UNMSM), Vocal Superior Titular, Presidente de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima (Sala de Oralidad), Profesor de la Academia de la Magistratura y

Catedrático de la Facultad de Derecho (Unidad de Post Grado) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Profesor (Sección de post grado) de la Universidad de San Martín de Porres y del Centro de Estudios

Constitucionales del Tribunal Constitucional. Con estudio de litigación oral laboral en la Universidad de Medellín, Colombia y en la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de Bogotá-Colombia. Ostenta la

Condecoración con la Orden de Trabajo en grado de Oficial. El Sistema Dispositivo y el Sistema Inquisitivo son los grandes sistemas procesales. “El principio dispositivo es aquel en el que se asigna a las partes, y no al Juez, la iniciativa del proceso, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso. En el Inquisitivo, en cambio, es el órgano jurisdiccional el que tiene esos poderes; él es quien debe actuar por sí e investigar (inquirire). Un proceso está dominado por el principio dispositivo, entonces, cuando las partes pueden iniciarlo libremente y tienen la disponibilidad de este y de sus diversos actos. En el inquisitivo es el tribunal es el que lo inicia, averigua y decide con libertad, sin estar encerrado en los límites fijados por las partes”.1 Sin embargo, como sostiene el maestro Monroy Gálvez “la historia del derecho procesal no conoce un solo caso de vigencia real y efectiva de un ordenamiento procesal en el que alguno de los dos sistemas procesales esté presente sin ser afectado por el otro... "los sistemas citados no se presentan químicamente puros, lo que suele haber son tendencias más o menos definidas que permiten advertir la primacía de uno sobre otro".2 Si se trata de ubicar al Proceso Laboral en uno de los grandes sistemas procesales, podemos concluir, sin lugar a dudas, que dicho proceso se ubica en el Sistema Inquisitivo. En efecto en el proceso laboral el Juez se encuentra dotado de una serie de facultades, atribuciones y prerrogativas que lo convierten en un principal impulsor del proceso y confieren por tanto un tinte marcadamente inquisitivo a dicho proceso.3 Una de las manifestaciones de carácter inquisitivo del proceso laboral consiste en que el Juez Laboral se encuentra facultado para expedir sentencias que vayan más allá del petitorio contenido en la demanda, posibilidad que se encuentra proscrita en el proceso común o proceso civil en virtud de que en el mismo impera el principio de congruencia contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. En efecto, el principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos límites como el Juez debe decidir; el Juez deberá fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las partes piden, pero no más, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. En eat judex ultra petita partium.

1 Vescovi, Enrique. Teoría General del Proceso, Temis, Bogotá, 1984, pp. 51-52.

2 Monroy Gálvez, Juan. Introducción al Proceso Civil, Temis, Bogotá, 1996, p. 87.

3 El artículo III del Título Preliminar de la Nueva Ley procesal del Trabajo establece que los jueces tienen un

rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso.

Sin embargo, existen excepciones al principio de congruencia que se justifican por la necesidad de garantizar la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en un Estado democrático y social de derecho, principio reconocido por el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado. A estas excepciones se han dado en denominar hipótesis de flexibilización del principio de congruencia.4

En el presente artículo analizaremos el petitorio implícito como una excepción o hipótesis de flexibilización del principio de congruencia en los procesos abreviados de carácter laboral regulados en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT) a propósito de la norma contenida en el artículo 2.2 del citado cuerpo legal que prevé que los juzgados especializados de trabajo conocen en proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única (lo resaltado es nuestro).

. La citada norma ha generado opiniones diversas respecto a la posibilidad de que en el proceso abreviado laboral se pueda discutir la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad o el reconocimiento de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad, como presupuesto previo al pronunciamiento respecto a la pretensión de reposición ya sea por despido nulo, despido fraudulento o despido incausado. EL PETITORIO IMPLÍCITO COMO HIPÓTESIS DE FLEXIBILIZACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

El petitorio implícito constituye una hipótesis de flexibilización del principio de congruencia en un estado democrático y social de derecho. El Jurista Augusto M. Morello, indica en relación a este que: “La Corte Suprema en destacable actitud de comprensión se ha movido con plasticidad, sin dejarse atrapar por ninguna explicación teórica cerrada o absoluta (...); afirma que el órgano no está embretado por lo que peticionan las partes, ni por la literal hermenéutica de los preceptos legales. No está encerrado por el dibujo, voluntad y límites de ellas, pues es el juez (director del proceso, bajo control de los abogados en contienda) el que habrá de suministrar -con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de hecho, evaluación profunda de la prueba y valoración y del derecho aplicable- prolija y razonada motivación (...)”.5 En la Sentencia Dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (CAS Nº 4664-2010 PUNO), en la ciudad de Lima, el 18 de marzo del 2011, se indica en el décimo sexto considerando, en relación al petitorio implícito que: “Como lo analizaremos oportunamente, si en el proceso de divorcio por la causal de separación de hecho, la parte interesada, en cualquier estado del proceso, expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de dicha separación o del divorcio en sí, el Juez debe considerar esta manifestación de la voluntad como un pedido o petitorio implícito y,

4 Como sostiene el magistrado Oswaldo Walter Pisfil Capuñay, “los principios procesales clásicos, si bien

funcionan correctamente en su concepción original, resultan siendo un obstáculo para materializar derechos que por su naturaleza especial (derechos fundamentales, sociales y económicos) exigen su excepcional y ponderada flexibilización (atenuación, resquebrajamiento, distensión, aligeramiento, morigeración o quebrantamiento).” En “Flexibilización de Principios Procesales Clásicos”. Ensayo preparado para la Academia de la Magistratura, Lima, abril 2013.

5 Morello, Augusto M. “La prueba, tendencias modernas”, segunda edición ampliada, Buenos Aires, Abeledo-

Perrot, 2001, pp. 98 - 99. Citado en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú (CAS Nº 4664-2010 PUNO). Realizada en la ciudad de Lima, el 18 de marzo del 2011.

por consiguiente, debe ser objeto de pronunciamiento en la sentencia, garantizando desde luego a las partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural” (negrita y resaltado es nuestro). Por su parte, Jorge W. Peyrano, señala que “Entonces será suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio respectivo (demanda o contestación, según sea el caso) alegue hechos claros y concretos; lo que debe considerarse válidamente como un pedido o petitorio implícito6, como resultado de una interpretación integral de los actos postulatorios de las partes”. Al referirse a esta frase la profesora Julia Cabello Matamala ha sostenido en relación a los procesos de divorcio y separación de cuerpos lo siguiente: “En consecuencia, en, esta hipótesis, el Juez en la decisión final debe pronunciarse sobre la fundabilidad -positiva o negativa- de los indicados perjuicios y, por consiguiente, si ordena o no una indemnización o la adjudicación según resulte de la valoración de pruebas, así como de los indicios y presunciones que surjan del proceso”7 (el subrayado es agregado).

EL DESPIDO NULO, INCAUSADO Y FRAUDULENTO EN SEDE ORDINARIA La Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En función al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que sólo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR)8 en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador. El artículo 29 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N°728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en adelante TUO, establece que es nulo el despido que tenga por motivo: a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25 (despido por reacción o por represalia); d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole(texto actual según ley Nº 29973, E.P. 24/12/12); e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del período de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto (fuero de maternidad). A las causales antes citadas debe agregarse las dispuestas por la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIH-Sida.

6 Peyrano, Jorge W. “Nuevas Tácticas Procesales”, 1ra. edición, Rosario Santa Fe Argentina, Nova Tesis

Editorial Jurídica S.R.L., 2010, p. 100. Citado en el Tercer Pleno Casatorio Civil.

7 Cabello Matamala, Julia. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano, Biblioteca Iberoamericana de Derecho,

Editorial Reus S.A., Madrid - España, 2009, pp. 525-550. Citado en el Tercer Pleno Casatorio Civil.

8 La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por

cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

Como es de advertirse, la norma establece taxativamente las causales por las cuales se puede calificar a un acto de despido como nulo, las que se caracterizan por ser numerus clausus. En consecuencia, no se puede agregar una causal adicional a las que el legislador consigna a través de la referida norma, esto en aplicación del Principio de Legalidad. Por otro lado, el artículo 34° del TUO define el despido arbitrario, señalando su consecuencia, en los siguientes términos: “si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente”. Finalmente el despido indirecto se configura cuando frente a un acto de hostilidad el trabajador opta por la terminación de la relación laboral o se da por despedido, lo cual se halla regulado por el artículo 35°, inciso b) del TUO. En este caso el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38° del TUO, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente N° 1124-2001-AA/TC (Caso FETRATEL c/ Telefónica) ha señalado que: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: “El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”. De esta forma, a partir de la indicada sentencia, que, dicho sea de paso, marcó un antes y un después en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en temas de carácter laboral,

existe la posibilidad de la tutela resarcitoria (reposición) si el trabajador acude a la vía constitucional del amparo invocando el despido incausado que en términos de lo regulado por el TUO equivaldría a una modalidad del despido arbitrario. Posteriormente, y en virtud de que a partir de la expedición de la sentencia 1124-2001-AA/TC se observó una tendencia creciente a la amparización de las acciones impugnatorias del despido arbitrario y en el marco de lo regulado por la derogada Ley 23506, Ley de Habeas Corpus y Amparo, -que establecía el amparo alternativo-, el Tribunal Constitucional emitió la sentencia de fecha 13 días de marzo del 2003 en el Exp. N.° 976-2001-AA/TC, Caso Eusebio Llanos Huasco, prevé que los efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes: a) Despido nulo, b) Despido incausado y c) Despido fraudulento. En efecto, a partir de esta sentencia se produce una nueva clasificación del despido a efectos de su evaluación en sede constitucional. De esta forma, conforme a esta sentencia se produce el denominado despido nulo cuando se configuran las causales descritas en el artículo 29 del TUO. Por otro lado, se produce el despido incausado cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique y por último, se configura el denominado despido fraudulento, cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (fundamento 15).9 PRIMER PLENO SUPREMO LABORAL (2012) Cabe acotarse que, el Primer Pleno Supremo Laboral, realizado por primera vez en el año 2012, dentro de sus conclusiones sobre el Tema N° 01, referida a la procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la Vía Laboral regulada por la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497); acordó por unanimidad que: “Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en casos de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral, siempre que la reposición sea planteada como pretensión única.” . Por ende en virtud al citado acuerdo, los Jueces Especializados Laborales que conozcan procesos con la NLPT, son competentes para conocer las demandas de reposición como consecuencia del despido fraudulento o incausado. ¿LA REPOSICION COMO PRETENSIÓN PRINCIPAL UNICA? La norma contenida en el artículo 2.2 de la NLPT prevé que los juzgados especializados de trabajo conocen en proceso abreviado laboral, de la reposición cuando esta se plantea como pretensión principal única.

9 Estos conceptos han sido desarrollados por el autor del presente artículo en la entrega titulada: “El despido

fraudulento en la jurisprudencia” y publicado En la Revista RAE Jurisprudencia, tomo 19, enero 2010, pp. 401- 410.

La citada norma ha generado opiniones diversas respecto a la posibilidad de que en el proceso abreviado laboral se pueda discutir la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, o el reconocimiento de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad, como presupuesto previo al pronunciamiento respecto a la pretensión de reposición ya sea por despido nulo, despido fraudulento o despido incausado.

El otro tema surgido a raíz de la novísima norma contenida en el artículo 2.2. de la NLPT consiste en que si resulta posible acumular en la demanda de reposición planteada en vía de proceso abreviado la pretensión referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasión del despido.Respecto esta segunda interrogante el suscrito ha tenido oportunidad de señalar que: “Del análisis de la citada norma podemos concluir que la misma se refiere a la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única, lo cual no impide que se pueda acumular la pretensión accesoria de pago de remuneraciones devengadas desde la fecha en que se produjo el despido y la referida a los depósitos correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios y, de ser el caso, sus intereses, derechos precisados en el artículo 40 del TUO del D.L. 728”.10

En base a lo anterior, siendo que los procesos de reposición por despido incausado o fraudulento constituyen acciones destinadas a restituir un derecho constitucional conculcado, esto es, el derecho al trabajo, finalidad idéntica a la que se persigue en las acciones de reposición por despido nulo, consideramos que resulta procedente exigir por parte del trabajador afectado la pretensión accesoria de pago de las remuneraciones devengadas, teniendo en cuenta la naturaleza de la reposición laboral.

Respecto a lo primero, somos de la opinión que es perfectamente posible que en el proceso abreviado laboral se pueda discutir la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad, o el reconocimiento de la relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad, como presupuesto previo al pronunciamiento respecto a la pretensión de reposición pues se configura un auténtico petitorio implícito que, como hemos sostenido, se trata de un supuesto de flexibilización del principio de congruencia. Este planteamiento reposa en consideraciones vinculadas a los principios que fundamentan el nuevo proceso laboral implantado con la NLPT, como son la prevalencia de lo oral sobre lo escrito, prevalencia del fondo sobre la forma, economía procesal, eficacia del proceso, tutela judicial efectiva y razonabilidad.

En efecto, la desnaturalización del contrato laboral, o la declaración de la existencia de una relación laboral por imperio del principio de primacía de la realidad, no constituye una pretensión adicional sino que constituye un petitorio implícito que forma parte de la causa petendi.11 De la misma forma en los procesos en los que se demanda únicamente el pago de

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“La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral. A propósito del I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral 2012.” Publicado en Actualidad Jurídica – Gaceta Jurídica, mes de mayo, año 2012, Tomo 222, pp. 351 - 357.

11 El petitorio y la razón de pedir constituyen elementos de la pretensión. Al respecto, Juan Monroy Gálvez

señala que “Estos dos elementos de la pretensión, los fundamentos de derecho y de hecho, apreciados de manera conjunta, se conocen con el nombre genérico de causa petendi, iuris petitum o iuris petitio. (…) Asimismo, la pretensión procesal tiene un elemento central, este es el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que el pretensor quiere sea una actuación del pretendido o, sea una declaración del órgano jurisdiccional. Este elemento de la pretensión procesal recibe el nombre de petitorio, aun cuando en doctrina suele llamársele también petitum o petitio. Inclusive un sector de la doctrina identifica este petitorio con lo que se denomina el objeto de la pretensión”. (MONROY GALVEZ, Juan, Introducción al Proceso Civil, Editorial Themis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1996, p. 274, énfasis es nuestro). En esa misma línea, el profesor Aníbal Quiroga León sostiene que “Dentro del ejercicio del derecho de acción se

beneficios sociales, sin antes reclamar como pretensión expresa la declaración de la existencia de una relación laboral, esto último constituye un petitorio implícito.

RAZONES QUE JUSTIFICAN EL PETITORIO IMPLÍCITO a) Prevalencia de lo oral sobre lo escrito. Conforme expresamente lo establece el artículo 12.1 de la NLPT en los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobre las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia.

En tal sentido, en un ámbito de oralidad, si el Juez de la causa aprecia que en los fundamentos fácticos (causa petendi) que sustentan la pretensión, el accionante está haciendo referencia precisamente a la desnaturalización del contrato sujeto a modalidad o a la existencia de una relación laboral oculta bajo el disfraz de un contrato civil o mercantil o de otra naturaleza, puede aprovechar las bondades de la inmediación en las audiencias, sea de conciliación, juzgamiento o audiencia única, si se trata del proceso abreviado, a efectos de poder esclarecer debidamente los contornos del petitorio implícito, bajo las condiciones que más adelante señalaremos, y considerarlo como materia de pronunciamiento en la sentencia.

b) Prevalencia del fondo sobre la forma.

Constituye fundamento del nuevo proceso laboral, contemplado en el artículo III del Título Preliminar de la NLPT, que en todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad.

manifiestan dos intereses, uno en el proceso y otro en el obrar. Dentro de lo segundo, se presentan dos figuras, por un lado la causa de la pretensión particular que el sujeto activo de la relación jurídico procesal hace relieve, aquella que se origina en la expectativa –legitima o no- de la relación jurídica sustancial que se ha invocado y que le sirve de fundamento para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva . Tal pretensión de carácter particular y privado es la causa petendi. En otras palabras, es el impulso que se otorga a la pretensión subjetiva del actor y que le da sustento a su interés en el obrar. Por otro lado, existe el petitum o petitio, que se refiere concretamente a lo que es objeto de pedido en virtud de la causa petendi, es decir, la propuesta de dispotitio que se hace al Órgano Jurisdiccional, a la autoatribución de una posición en la relación jurídica sustancial que el pronunciamiento jurisdiccional ha de establecer finalmente meritum causae. Toda causa petendi condiciona un petitum, y todo petitum presupone una causa petendi”. (QUIROGA LEÓN, Aníbal. Estudios de Derecho Procesal, Lima, Perú, Idemsa, junio 2008, p. 116, énfasis es nuestro). Por su parte, Enrique Vescovi sostiene que “(…) El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, al entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda. (…) El tercer elemento es la causa, o fundamento jurídico de la pretensión. Es la razón de esta, la causa de pedir (causa petendi). Se trata de los hechos jurídicos en los que el actor funda su petición. Generalmente se distinguen el hecho histórico y sus consecuencias jurídicas. Esto es, que en la razón se distingue una razón de hecho y una de derecho”. (VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso, Editorial Themis, Bogotá, Colombia, 1984, pp. 83-84, énfasis es nuestro).

Bajo esta orientación, resulta necesario que en el nuevo esquema procesal se tienda a evitar pronunciamientos inhibitorios o nulificantes que tienen efectos perniciosos no solamente en la imagen sino en la propia subsistencia del modelo. En efecto, si tenemos en cuenta de que el número de personal es limitado y la carga procesal agobiante -producto entre otras razones de la expectativa que genera un nuevo proceso laboral célere y eficaz- quienes se encuentran al frente de los procesos laborales deben estar mentalizados en la tendencia de emitir pronunciamientos respecto al fondo de la controversia en todos los casos, salvo excepciones muy contadas, evitando de esa formas las críticas que siempre se formulan en contra de la institución judicial, situación que lleva a que se deslegitime el modelo.

c) Economía procesal.

En virtud de este principio el Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.

Ciertamente el pronunciamiento del órgano jurisdiccional respecto al petitorio implícito evita que se pueda generar nuevos procesos judiciales. De no ser así, ingresaríamos a un escenario en el los casos vinculados a la reposición del trabajador por despido nulo, fraudulento o incausado, para ser instrumentalizados en la vía abreviada, supondrían que antes el trabajador tenga que accionar en un primer proceso a efectos de que se declarare la existencia de una relación laboral de carácter indeterminada y, luego solicitar, en un nuevo proceso laboral abreviado, la reposición como pretensión única, lo cual definitivamente constituye una negación al acceso a la tutela judicial efectiva teniendo en cuenta que las acciones de reposición están sujetas a un plazo de caducidad. Por otro lado, exigir que el trabajador acuda al proceso ordinario laboral no solamente afecta el principio de economía procesal sino que vacía de contenido completamente la finalidad que trasunta la regulación contenida en el artículo 2.2. de la NLPT que precisamente consiste en establecer un proceso ágil que signifique que el trabajador pueda ver resuelto su pedido de reinstalación de manera más célere teniendo en cuenta que estamos ante la afectación del derecho fundamental al trabajo.

d) Eficacia del proceso

La eficacia tiene que ver con el logro de la finalidad de todo proceso judicial que es el de resolver los conflictos para alcanzar la paz social.

Resulta evidente que dar solución a una controversia si necesidad si duplicar procesos o trámites constituye una demostración de la eficacia del proceso.

e) Tutela judicial efectiva El artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado establece como garantía de la administración de justicia la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

La exigencia de trasuntar por dos procesos judiciales para lograr la reposición de un trabajador o pretender seguir un proceso ordinario laboral, existiendo previsto un proceso más rápido y ágil como es el proceso abreviado, afecta definitivamente al principio constitucional antes citado, es más, implica, en otras palabras, la negación de la tutela jurisdiccional.

CONDICIONES DEL PETITORIO IMPLICITO

Estimamos que si bien es posible que se pueda desarrollar la figura del petitorio implícito en el escenario del proceso laboral abreviado y, con mayor razón, en el proceso ordinario, por la naturaleza y extensión del mismo, ello requiere que se den determinadas condiciones como presupuesto necesario. En efecto, de manera resumida señalaremos que solo se podrá aplicar la citada figura si: a) aparecen hechos claros y concretos respecto a la petición implícita; b) garantía del derecho de defensa y del contradictorio, esto es, en virtud de la garantía de la observancia del debido proceso, el demandado debe haber tenido la posibilidad de hacer valer su derecho de defensa frente a dicha petición, derecho que incluye la posibilidad de ofrecer medios de prueba que respalden su posición.

EL PETITORIO IMPLÍCITO EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL La aplicación de la figura del petitorio implícito en el proceso abreviado laboral conforme a la Nueva Ley Procesal del Trabajo ha sido expuesta por vez primera en nuestro voto (voto en discordia) emitido en la sentencia de fecha 17 de julio de 2013 (Expediente N° 00225-2013-04- NLPT, Cuarta Sala Laboral de Lima), seguido por ROBERTO VICTOR ROJAS BARRAGAN, sobre reposición al centro laboral. Si bien la opinión nuestra resultó un voto en discordia, posición minoritaria, la citada sentencia fue materia de análisis en su integridad en el Pleno Jurisdiccional Nacional Superior realizado en Lima los días 06 y 07 de setiembre de 2013, siendo que la ponencia que reflejaba nuestra posición resultó ganadora por mayoría en el citado certamen judicial (56 votos frente a 17).12 Con el objeto de ilustrar los términos de la controversia que originó el citado pronunciamiento nuestro transcribimos a continuación algunos párrafos del citado voto: Conforme a los argumentos de la sentencia recurrida, la A quo, sostiene como uno de los fundamentos para desestimar la demanda: “4.5.- Siendo la PRETENSION demandada del actor la REPOSICION a su Centro de labores, se debe tener en cuenta que la misma no procede por cuanto el contrato celebrado entre las partes cumplió su naturaleza de Contrato Temporal para Servicio Específico, esto teniendo en cuenta que la cláusula primera del Contrato así lo estipulaba, hasta que se culmine con el proceso de selección de la plaza de Asistente Social, por lo que la Carta Notarial enviada al demandante sólo cumplía con comunicarle al actor el término del contrato que tenían celebrado con la demandada, lo que no se puede comparar a un despido incausado, asimismo el prestador del servicio no ha desarrollado las razones jurídicas ni

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Primera Ponencia:

De conformidad con el artículo 2.2 de la Nueva Ley Procesal de Trabajo Nº 29497 el Procesos Abreviado Laboral debe contener una sola pretensión principal, y cuando se advierte además de la pretensión principal un petitorio implícito, el juez debió advertir esta situación al momento de la calificación de la demanda, pronunciándose respecto a la imposibilidad de acumular otra pretensión a la pretensión principal en un proceso Abreviado Laboral, al no haberse actuado así, la sentencia es nula (17 votos).

Segunda Ponencia

En virtud al principio tuitivo a los que se contrae los procesos laborales y los que está obligado a observar el juzgador, encontrándonos ante un petitorio implícito, debió ser objeto de pronunciamiento por el juez, tanto más cuando se aprecia que se ha garantizado el derecho de defensa de la demandada, pues la empleadora en su escrito de contestación cuestiona la pretensión implícita, siendo tratada en la Audiencia Única y en consideración además a que en esta clase de procesos prevalece las actuaciones orales sobre las escritas, correspondiendo pronunciarse en la sentencia por la pretensión implícita (56 votos).

argumentativas orientadas a cuestionar alguna de las cláusulas del contrato que acompaña, tampoco ha desarrollado el tema de la desnaturalización de los contratos, lo que exime al juzgado de fundamentar al respecto”. Bajo ese contexto, se advierte de la visualización del Audio/Video de la Audiencia Única, realizado con fecha 13 de marzo de 2013, subido en el Sistema Integrado Judicial (SIJ), que el abogado de la parte demandante, como argumentos de su alegato, señala literalmente que: “(…)El cargo de Asistente Social, le corresponde hasta que termine el desarrollo o estructura de la Oficina de Bienestar Social, porque quien tiene que llevar a cabo esa Oficina de Bienestar Social, tiene que ser un Asistente Social, precisamente por ello es que lo contrataron como Asistente Social. En tal sentido los contratos que le han hecho suscribir a mi patrocinado, contratos para servicios especifico a plazo fijo, son contratos desnaturalizados, porque si su labor era de carácter permanente, lógicamente y jurídicamente, le correspondía un contrato a tiempo indeterminado y no un contrato a plazo fijo como errónea e ilegalmente lo ha efectuado, la contraria; en ese sentido señora Juez, está claro y objetivamente probado en autos que mi patrocinado tenía un contrato a tiempo indeterminado y que esa carta que comunica el cese, es ilegal(…)” ;es decir, la parte actora señala de forma específica que se han desnaturalizado los contratos de trabajo por naturaleza específica, por haberse desarrollado labores permanentes en la Institución demandada, como es la de Asistente Social, hecho que debió ser tomado con un pretensión implícita, en la medida que en virtud al principio tuitivo a los que se contraen los procesos laborales y los que está obligado a observar el Juzgador. Siendo así, debió ser objeto de pronunciamiento, en consecuencia, no resultaba válida la postura de la Juzgadora en el sentido que el actor no había invocado la desnaturalización de los contratos laborales. La emisión del pronunciamiento respecto a la desnaturalización de los contratos modales en forma alguna afecta el derecho de defensa de la demandada, pues dicha parte en su escrito de contestación de demanda, de fojas 40 a 50, se ha pronunciado expresamente sobre dicha pretensión al señalar en el punto “II.2.- RESPECTO A LA EQUIVOCADA PRETENSIÓN DESNATURALIZACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PARA SERVICIO ESPECIFICO (…);siendo totalmente falso que se haya producido alguna desnaturalización de dichos contratos de conformidad con el artículo 77° del T.U.O del Decreto Legislativo N° 728, razón por lo cual debe quedar claro que su Despacho deberá llevar un análisis jurídico (…)”; Es decir, la demandada, pudo ejercer su derecho de defensa, respecto al petitorio implícito referido a la desnaturalización de los contratos de trabajo, aspecto que ha sido además tratado en la Audiencia Única antes citada, lo cual debe analizarse bajo el contexto de que constituye un principio del Nuevo Proceso Laboral la oralidad que implica la prevalencia de las actuaciones orales sobre las escritas. Por ende, se garantizó el Derecho de defensa de la parte demandada. Por lo antes expuesto, este colegiado arriba a la conclusión que al configurarse el petitorio implícito (desnaturalización de los contratos de trabajo), corresponde emitir pronunciamiento respecto a este y determinar si efectivamente se produjo la desnaturalización expuesta y como consecuencia de ello, si antes del cese del actor existía una contrato a plazo indeterminado, su cese sólo podía darse por causa justa, relacionada a su conducta o capacidad, conforme a lo preceptuado por el artículo 22° del Decreto Supremo N° 003-97-TR que aprueba Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Legislativo N° 728”(sic).

OTROS SUPUESTOS DE FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA 1.- EL IURA NOVIT CURIA Sobre este principio, Gustavo Calvinho13, señala que: “Entonces, cabe sostener otra razón: la obligación de la autoridad de aplicar el derecho vigente más allá del que invoquen los litigantes y su deber de conocerlo —rectius, la imposibilidad de excusarse en su aplicación aduciendo ignorancia— es una garantía para las partes. Garantía de seguridad jurídica, en cuanto la resolución se basará en el derecho vigente. Y no en otra cosa. La sociedad, a fin de mantener la paz social erradicando el uso privado de la fuerza para solucionar los conflictos, ha instaurado como alternativa que un tercero, siguiendo un método —proceso— resuelva el litigio. Para ello ha delegado una fracción de su poder en la autoridad constituida —juez o árbitro—, Pero, para no quedar sometido al arbitrio del poder constituido, se reserva ciertas garantías como resguardo de su poder no delegado. Con esta perspectiva, el aforismo iura novit curia encuentra su motivo en la sujeción a las reglas de juego que la autoridad debe respetar para resolver los litigios.”

En nuestro ordenamiento legal este principio ha sido positivizado en el VII del Título Preliminar del Código Civil que establece que: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Norma concordante con el principio juez y derecho que prevé el Art. VII del T.P. del C.P.C. que prescribe que juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente, norma que la sido replicada en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

El máximo Intérprete de la Constitución en la sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA/TC de fecha 06 de noviembre de 2008, (Rosa Bethzabé Gambini Vidal) fundamento 4., señala lo siguiente: “Sin embargo, en aplicación del principio iura novit curia, establecido en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal tiene el poder-deber de identificar la norma jurídica que sirve de fundamento a la pretensión solicitada, aun cuando ésta no se encuentre expresamente invocada en la demanda. En efecto, corresponde a este Tribunal subsanar el error de derecho cometido por la demandante en el extremo que pretende su reposición en aplicación de la Ley N.º 24041, ya que estuvo sujeta al régimen laboral de la actividad privada” (resaltado es agregado). Así también lo ha reiterado en la sentencia recaída en el Expediente N° 03731-2010, de fecha 07 de octubre de 2011, fundamento 8 al señalar: “No obstante lo anterior, este Colegiado estima que a efectos de evitar un perjuicio innecesario a la parte demandante, procede la aplicación del principio iura nóvit curia, consagrado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional. En consecuencia, en el presente caso la configuración legal del derecho a la pensión del recurrente deberá ser analizada según lo dispuesto por las normas que regulan el régimen general de jubilación establecido en el Decreto Ley 19990” (negrita y subrayado es del suscrito). En esa línea ha opinado el suscrito, a propósito del análisis de la STC recaída en el Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores de la Empresa Star Print, sobre

13

Gustavo Calvinho, “Estudios Procesales – Enfoque sistemático pro-homine”, Editorial San Marcos, Agosto

2008, p. 71.

un supuesto despido por problemas económicos del empleador o por evaluación de personal, señalando que: “Esto significa que una vez más el TC, en virtud del principio iura novit curia, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, se pronunció sobre un hecho que no formaba parte -por lo menos eso parece de los datos que se pueden extraer de la resolución- de la causa petendi invocada por la parte actora”.14

La aplicación de este principio en un proceso abreviado laboral de reposición ha sido destacada en nuestro voto (voto en discordia) emitido en la sentencia de fecha 04 de octubre 2013 (Exp. N° 4119-2013, Cuarta Sala Laboral de Lima), seguido por LUIS HABACUC ROJAS GAVINO con INSTALACIÓN DE TENDIDOS TELEFÓNICOS DEL PERÚ S.A. - ITETE PERU S.A.; sobre reposición al centro laboral, el cual por sus propios términos resulta revelador en cuanto a la aplicación del iura novit curia en los procesos de reposición.

En efecto, nosotros somos de la opinión que si el actor en su demanda ha invocado una causal de desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, como puede ser la falta de señalamiento de la causa objetiva de contratación o la inobservancia de la formalidad escrita, si de los hechos expuestos como sustento de su demanda (causa petendi) se aprecia que se ha configurado alguna otra causal de desnaturalización de los contratos modales prevista en el artículo 77 del TUO del Decreto Legislativo 728, y dicha causal ha sido materia de debate y actividad probatoria, es perfectamente posible que el Juez se pronuncie sobre dicha otra causal en aplicación del principio en comento. En el caso citado, se verificó que el contrato sujeto a modalidad para obra o servicio fue suscrito recién el 17 de agosto de 2009, es decir casi un mes después de la fecha que se estipuló como inicio de la vigencia del contrato modal, lo cual permite concluir que durante tal periodo el actor laboró sin que medie algún tipo de contrato de trabajo de naturaleza modal, al haberse especificado que la relación laboral se inició el día 13 de julio de 2009, por lo que se impone la aplicación de presunción de laboralidad prevista en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según la cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Igualmente, en virtud del citado principio consideramos si el actor invoca haber sido objeto de un despido fraudulento, nulo o incausado, si de los hechos expuestos en la demanda se verifica que se ha configurado una modalidad distinta de despido, y dichos hechos han sido materia del contradictorio y de actividad probatoria, el Juez puede pronunciarse sobre el despido que se ha configurado siempre que se viabilice el tipo de tutela invocada por el actor frente al despido -tutela restitutoria o tutela resarcitoria, esto es, la reposición o la indemnización.

En el caso materia de comentario, el actor en los fundamentos de hecho de su demanda señala que ha sido víctima de un despido fraudulento, agregando que la demandada lo despidió el 01 de enero de 2013 aduciendo un supuesto término del contrato modal a pesar que a esa fecha era un trabajador a plazo indeterminado, por lo que sólo podía ser despedido por causa justa relacionada a su capacidad o conducta. Sin embargo, a la luz de los elementos fácticos aportados, el suscrito ha sido de la opinión de que en

14

Omar Toledo Toribio. Comentario de la STC Exp. N° 01048-2011-PA/TC, caso Sindicato de Trabajadores

de la Empresa Star Print, Gaceta Constitucional, Tomo 50, febrero 2012, p. 197.

aplicación del principio iura novit curia correspondía determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan más bien es el supuesto de despido incausado.

A continuación transcribo parte de los fundamentos de nuestro voto en discordia que, si bien al final quedó en minoría, ilustra perfectamente nuestra posición expresada líneas arriba: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el caso de autos, si bien es cierto conforme a los argumentos expuesto en la sentencia materia de alzada, el A quo, sostiene como uno de los fundamentos para desestimar la demanda que: “8. Respecto de estas exposiciones orales que se han repetido además en la actuación probatoria y en los alegatos de cierre, se aprecia que traen al escenario del presente proceso hechos nuevos no invocados expresamente en la demanda. En lo atinente, conviene señalar que si bien la Nueva Ley Procesal del Trabajo establece en el artículo 12.1 relacionado con el principio de la oralidad que en los procesos laborales por audiencias las exposiciones orales de las partes y sus abogados prevalecen sobe las escritas sobre la base de las cuales el juez dirige las actuaciones procesales y pronuncia sentencia; tal estipulación de la ley en modo alguno puede vulnerar la prohibición establecida en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el que reza: El Juez[…] no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Y esta prohibición constituye la observancia del debido proceso porque se relaciona con el principio de congruencia que tiene desarrollo y preeminencia constitucional, en desmedro del principio de oralidad que tiene desarrollo legal en la Nueva Ley Procesal del Trabajo.” (resaltado es agregado). No obstante lo expuesto por el A quo en la sentencia recurrida, corresponde a esta instancia efectuar un análisis de los hechos materia de controversia a la luz del principio iura novit curia; toda vez que en efecto conforme lo expusiera el Magistrado de Primera Instancia, el demandante ha invocado la desnaturalización de los contratos modales suscritos entre las partes “lo que ocurrió específicamente en el año 2010”; no obstante ello, corresponde analizarse si en efectos se produjo la desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad para obra determinada o servicio específico desde el inicio de las labores del actor, esto es, desde el 13 de julio de 2009, así como verificar si los contratos de trabajo sujetos a modalidad se han llevado a cabo con las formalidades establecidas en el artículo 63° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR). En el caso materia de análisis, se advierte que obra a fojas 45 y 45 vuelta, el CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO DETERMINADO PARA OBRA O SERVICIO ESPECÍFICO, suscrito por el demandante y por la empresa Instalación de Tendidos Telefónicos del Perú S.A. (Itete S.A.), detallándose que se contrataba al actor a efectos desarrolle labores de Técnico, por el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2009 al 30 de setiembre de 2009, dejando constancia dicho contrato que: “En señal de conformidad las partes suscriben este documento en la ciudad de Lima, a los 17 días del mes de Agosto de 2009” (énfasis nuestro). En efecto, conforme se advierte del contenido del contrato antes citado, este fue suscrito recién el 17 de agosto de 2009, es decir casi un mes después de la fecha que se estipuló como inicio de la vigencia del contrato modal. En tal sentido de lo anterior se puede

colegir que durante tal periodo el actor laboró sin ningún tipo de contrato de trabajo de naturaleza modal, al haberse especificado que la relación laboral se inició el día 13 de julio de 2009. En ese sentido, se infiere la aplicación de presunción de laboralidad prevista en el artículo 4° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, según la cual en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, lo cual ha sido incluso recogido con mayor ventaja para el trabajador en el artículo 23.2 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, al señalar: “Acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario.” . Consecuentemente desde el inicio de la relación laboral, esto es, el 13 de julio de 2009, se desarrolló entre las partes un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. EN RELACIÓN AL DESPIDO Conforme lo hemos venido señalando en los considerandos que preceden, en virtud del principio “iura novit curia” los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda. En tal sentido, si bien es cierto, conforme a los términos de la demanda sostiene en sus fundamentos de hecho que ha sido víctima de un despido fraudulento, sin embargo, agrega que la demandada lo despidió el 01 de enero de 2013 aduciendo un supuesto término del contrato modal a pesar que a esa fecha era un trabajador a plazo indeterminado, por lo que sólo podía ser despedido por causa justa relacionada a su capacidad o conducta. Por lo tanto, en aplicación del principio citado en el considerando anterior, corresponde determinar si los hechos enunciados por el demandante enmarcan más bien es el supuesto de despido incausado. En relación al despido incausado, la Constitución Política de 1993 en su artículo 27 prevé que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En función al mandato constitucional el Decreto Legislativo 728 ha establecido tres tipos de despido ilegal diseñando un sistema de protección del trabajador de tal forma que en algunos supuestos procede la tutela resarcitoria como es el caso del despido arbitrario y el despido indirecto, en los que sólo cabe el pago de una indemnización tasada (artículo 38 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el D.S. 03-97-TR) en tanto que solo cuando se configura el despido nulo procede la reposición o reinstalación del trabajador. En el caso concreto, la demandada ha manifestado tanto en su escrito de contestación de demanda, así como en la Audiencia Única que no existe despido alguno, lo que ocurrió es la finalización del plazo pactado del contrato sujeto a modalidad, sustentado en el literal c) del artículo 16° del Decreto Supremo N° 003-97-TR. De lo que se deduce, evidentemente que el supuesto cese por vencimiento de contrato a plazo fijo, era realmente un despido, toda vez que el contrato de trabajo a plazo fijo que mantuvo con el demandante se desnaturalizó convirtiéndose en un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Por lo que, estando a que la relación laboral entre las partes era de carácter indeterminado, el actor únicamente podía ser despido por causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, lo cual no ha ocurrido conforme lo

advierte expresamente la demandada, por lo que en consecuencia se produjo el despido incausado o también denominado ad nutum. De otro lado, en la sentencia venida en grado, se aprecia que el juez ha desestimado la demanda de reposición; sin embargo, al haberse determinado en la presente sentencia, conforme a los considerandos antes expuestos, si resulta procedente la reposición del actor en el cargo de Técnico de la empresa INSTALACIÓN DE TENDIDOS TELEFÓNICOS DEL PERÚ S.A. - ITETE PERU S.A., conforme a lo esgrimido por el Máximo Intérprete de la Constitución en las sentencias acotadas; por tal motivo, corresponden estimarse los agravios expuestos y revocarse la sentencia venida en grado. Máxime si la demandada, no ha cumplido con acreditar que se haya cumplido con las formalidad de la extinción del contrato de trabajo carga de la prueba que le corresponde, de conformidad con el artículo 23.4° de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, N° 29497, que textualmente señala: “De modo paralelo, cuando corresponda, incumbe al demandado que sea señalado como empleador la carga de la prueba de: a) El pago, el cumplimiento de las normas legales, el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad.” . Finalmente, con el respeto que se merecen mis colegas no comparto la posición de las mismas, pues en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en el Título Preliminar artículo III, se establece que: “En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes, privilegian el fondo sobre la forma, interpretan los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, observan el debido proceso, la tutela jurisdiccional y el principio de razonabilidad. En particular, acentúan estos deberes frente a la madre gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad.” (énfasis agregado). En ese sentido declarar la nulidad de la sentencia lo único que conllevaría es repetir nuevamente los actos procesales con la consecuente utilización de recursos humanos y materiales, lo cual va a contrapelo de los propósitos delineados por la Nueva Ley Procesal del Trabajo, esto es, la de alcanzar una justicia pronta, célere y oportuna. En el presente caso, los extremos materia de controversia se encuentran debidamente definidos y los medios probatorios son suficientes para emitir pronunciamiento, por lo que sólo justificaría la realización de una Proceso Ordinario Laboral si hubiera necesidad de realizar actividad probatoria, lo cual no se presenta en el caso de sub materia. A mayor abundamiento cuando la Nueva Ley Procesal del Trabajo prevé las acciones de reposición deben tramitare en el Proceso Abreviado, no hace sino más que resaltar que en estos procesos se ventilan pretensiones que tienen que ver con la defensa de los Derechos Fundamentales del Trabajador, pauta basilar de una Estado Constitucional de Derecho. Nulificar este proceso para ser reiniciado bajo un Proceso Ordinario Laboral implicaría postergar la solución del mismo” (sic.). 2.- FALLO ULTRA PETITA Una de las manifestaciones de carácter inquisitivo del proceso laboral consiste en que el Juez Laboral se encuentra facultado para expedir sentencias que vayan más allá del petitorio contenido en la demanda, posibilidad que se encuentra proscrita en el proceso

común o proceso civil en virtud de que en el mismo impera el principio de congruencia contemplado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil 15. Refiriéndose a esta facultad del juzgador laboral el profesor de la Universidad Católica Mario Pasco Cosmópolis sostiene que "por economía procesal, por suplencia indirecta de la demanda, por protección de los derechos irrenunciables del trabajador, por prevalencia del fondo y de la verdad real sobre la verdad formal o aparente, el Derecho procesal del Trabajo admite pues, la posibilidad de un fallo que, despojándose de ataduras formales excesivas, desborde lo demandado. Cuando tal exceso es cuantitativo se denomina ultra petita, más allá de lo pedido; cuando es cualitativo se denomina extra petita, distinto de lo demandado"16. Nos encontramos frente a un fallo ultra petita, cuando el Juez ordena el pago de un monto mayor a lo demandado si advierte errores aritméticos o de cálculo o errores en la fundamentación jurídica de la demanda o cuando percibe que se ha aplicado indebidamente una norma legal que tiene implicancia en el monto del fallo. Es decir, estamos ante un falloultra petita cuando la sentencia sobrepuja o excede a la demanda en términos cuantitativos. Nuestro sistema procesal laboral confiere al Juzgador la facultad ultra petita, esto es, la posibilidad de expedir sentencias que en términos cuantitativos excedan a la demanda. Según Ernesto Krotoschin: “La jurisprudencia, por lo general, ha comprendido en el sentido que acaba de exponerse, la faculta de sentenciar ultra petita. Aplicando este, criterio, se ha decidido que la antigüedad a los efectos de calcular la indemnización por despido debe computarse de conformidad con lo dispuesto por la ley vigente, aun cuando el demandante la haya calculado en forma menos favorable para él, o que corresponde disponer el pago de intereses sobre dicha indemnización en cambio, si sólo se reclama por indemnización, no entra en las facultades del juez condenar también al pago de salarios atrasados o de la retribución por vacaciones y del sueldo anual complementario, de horas extraordinarias de trabajo, ni de los días faltante para completar el mes de despido y otorgamiento de un certificado de trabajo”(sic.).17

Por su parte para el doctor Mario Pasco Cosmópolis “Los requisitos para la incorporación en la sentencia de cantidades superiores o materias distintas son taxativos e inexcusables, a saber: a. Que, aunque no aparezcan o aparezcan de modo distinto en la demanda, hayan surgido a debate en el curso del proceso. b. Que, hayan quedado acreditadas, probadas de modo tan incuestionable que hayan podido producir convicción absoluta en el juez sobre la precedencia del derecho.

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El principio de congruencia tiene las siguientes manifestaciones: El objeto del proceso (Thema decidendum) lo fijan las partes y es dentro de esos límites como el Juez debe decidir; el Juez deberá fallar de conformidad con lo alegado y probado por las partes (secundum allegata e probata) y; la sentencia debe fijarse dentro de los límites de las pretensiones deducidas por el actor y aquello que reconoce o controvierte el demandado. En otras palabras el Juez debe resolver todo lo que las partes piden, pero no más, esto es, conforme (congruente) con lo solicita por la parte. En eat judex ultra petita partium

16 Pasco Cosmópolis, Mario.-"Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo", Lima, aele, 1997. p. 55.

17 Ernesto Krotoschin, “Tratado práctico de derecho del trabajo”. 4ta. ed. Buenos Aires, Ed. Desalma, 1981,

pp. 639-693 (cuarta parte). Citado por el Centro Interamericano de Administración del Trabajo (CIAT/OIT) en el libro “Fichas para la Investigación”. 1era. edición, diciembre de 1986.

c. Que el derecho se amparado, esto es, que la faculta se ejerza pro operario. d. Que versen sobre derechos irrenunciables” (sic.).18 La Nueva Ley Procesal de Trabajo 29497, que fuera resultado de estudio y revisión por el grupo de trabajo creado por Resolución Ministerial N.° 006-2009-TR, el que tuvimos la satisfacción de integrar, igualmente ha previsto esta figura en el artículo 31º cuando establece que “La sentencia se pronuncia sobre todas las articulaciones o medios de defensa propuestos por las partes y sobre la demanda, en caso de que la declare fundada total o parcialmente, indicando los derechos reconocidos, así como las prestaciones que debe cumplir el demandado. Si la prestación ordenada es de dar una suma de dinero, la misma debe estar indicada en monto líquido. El juez puede disponer el pago de sumas mayores a las demandadas si apareciere error en el cálculo de los derechos demandados o error en la invocación de las normas aplicables.”(lo resaltado es nuestro). La norma legal citada tiene su antecedente en el artículo 48, inciso 3 de la Ley 26636 que establece que el juez puede ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciere error en los cálculos de las liquidaciones demandadas. Precepto que se origina en base al c) del artículo 50 del Decreto Supremo No. 03-80-TR, norma legal con rango de ley que reguló el Proceso Laboral Judicial hasta la entrada en vigencia de la Ley 26636.19 De esta manera en virtud de la facultad ultra petita el Juez Laboral puede otorgar un mayor monto por Compensación por Tiempo de Servicios en caso de que el actor incurra en un error al no considerar determinados rubros que legalmente forman parte de la Remuneración Computable (remuneración que se toma como base de cálculo para establecer la Compensación por Tiempo de Servicios, conforme a lo regulado por los artículos 9 a 20 del Decreto Supremo No. 01-97-TR -Texto Unico Ordenado de la Ley de CTS). De otro lado, en términos generales dicha facultad resulta igualmente aplicable en el caso de que exista algún error aritmético en la determinación de los beneficios sociales o en la sumatoria del total adeudado. Finalmente, consideramos que la citada atribución podría ser ejercitada si el actor reclama el pago de las gratificaciones de los meses de julio y diciembre considerando erróneamente que el monto de cada gratificación asciende al 50% de la Remuneración del actor cuando de conformidad con la Ley 27735 la gratificación equivale a un sueldo íntegro por cada oportunidad. 3.- FALLO EXTRA PETITA En cambio nos encontramos frente a un fallo extra petitacuando la sentencia rebasa el marco de la demanda en términos cualitativos, es decir, se pronuncia otorgando pretensiones que no han sido materia de la demanda, esto es, cuando se otorga conceptos o derechos que no formaban parte del petitorio de la demanda. Nuestro sistema procesal laboral no ha contemplado la posibilidad de que el Juez pueda en la sentencia exceder el marco de la demanda en términos cualitativos (facultad extra petita), esto es, el Juzgador no está facultado para disponer el otorgamiento de

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Pasco Cosmópolis, Mario. “El Principio Protector en el Proceso Laboral”. En “Trabajo y Seguridad Social. Estudios Jurídicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez”. Lima. Editorial Grijley. 2008. pp. 530-531.

19 “Artículo 50. La sentencia declarará fundada la demanda: c) Respecto de los hechos constatados por el

Juez Privativo de Trabajo y Comunidades Laborales que constituyan violación de las normas legales o convencionales, objeto de la demanda, pudiendo ordenar también el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado apareciere error en los cálculos de las liquidaciones demandadas”.

conceptos que no han sido materia de demanda, esto es, no podrá conceder pretensiones que no se encuentran contenidas en el acto postulatorio. A guisa de ejemplo: si la demanda comprende las pretensiones acumuladas de pago de Compensación por Tiempo de Servicios y Vacaciones Truncas, el Juez no puede ordenar el pago de las gratificaciones aunque resulte evidente de la simple verificación del libro de planillas que dicho pago por las festividades contempladas en la Ley 27735 (Aniversario Patrio y Navidad) no ha sido efectuado. Algunos autores consideran que existe un caso en que en nuestro medio podría considerarse como fallo extra petita, legalmente admitido. Es el caso referido a los procesos por nulidad de despido en cuyo caso la ley permite la reinstalación o readmisión del trabajador en la empresa con el subsecuente pago de las remuneraciones devengadas, esto es, las remuneraciones dejadas de percibir como consecuencia de la resolución unilateral del contrato de trabajo (despido). De esta forma se estima de que estaríamos ante un fallo extra petitacuando el Juez ordena el pago de las remuneraciones devengadas no obstante que el trabajador demanda únicamente la impugnación del despido nulo y su reposición en el empleo obviando reclamar las remuneraciones devengadas. Sin embargo, nosotros consideramos que siendo que el pago de las remuneraciones devengadas constituye consecuencia necesaria de una demanda de nulidad de despido declarada fundada, como lo establece el artículo 40 del Decreto Supremo No. 03-97-TR, Texto Unico Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el otorgamiento de dichos sueldos caídos no resulta sino de la aplicación del principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tanto más si como lo establece el artículo 87, in fine, del Código Procesal Civil, -aplicable supletoriamente al proceso laboral-, cuando la accesoriedad está expresamente prevista por la ley, se consideran tácitamente integradas a la demanda. Si bien en el ámbito laboral no existe la posibilidad de emitir pronunciamientos extra petita algunos instrumentos legales si han previsto esa posibilidad. Es el caso de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley 27584, cuyo Texto Unico Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS en su artículo 41 se establece que “La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.(…)”.(lo resaltado es nuestro).


UNIDAD I: ASPECTOS CONTROVERTIDOS QUE SE PRESENTAN EN LA ETAPA POSTULATORIA 2) NÚÑEZ PAZ, Sandro Alberto, Los principios de suplencia de queja y pro actione y sus alcances en la nueva ley procesal del trabajo, en Laborum N° 16/2015, Revista de la SPDTSS. Lima, 2015. Págs. 229 -248.



UNIDAD II: EL IMPACTO DE LA ORALIDAD EN EL NUEVO PROCESO LABORAL 1) PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Perú, en IV Congreso Nacional de la SPDTSS. Pág. 23.

2) VINATEA RECOBA, Luis, Litigación, Estrategia y Proceso Laboral, en II Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo, SPDTSS Piura 2014. Págs. 139 -165.



UNIDAD II: EL IMPACTO DE LA ORALIDAD EN EL NUEVO PROCESO LABORAL 1) PASCO COSMÓPOLIS, Mario, La Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Perú, en IV Congreso Nacional de la SPDTSS. Pág. 23.



UNIDAD II: EL IMPACTO DE LA ORALIDAD EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

2) VINATEA RECOBA, Luis, Litigación, Estrategia y Proceso Laboral, en II Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo, SPDTSS Piura 2014. Págs. 139 -165.



UNIDAD III: EL USO INTENSIVO DE LA TECNOLOGÍA Y SU IMPACTO EN EL NUEVO PROCESO LABORAL 1) CARDONA RUBERT, María Belén, Lan Harremanak: Revista de relaciones laborales, ISSN 1575-7048, Nº Extra 1, 2003 (Ejemplar dedicado a: Segundas Jornadas sobre cuestiones de actualidad del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la Escuela universitaria de Relaciones laborales de la UPV/EHU), págs. 157-173.

2) GONZÁLEZ VILLANUEVA, F. Javier, Nuevas tecnologías y medios de prueba En el proceso laboral, Trabajo presentado en el Curso denominado: El Derecho del Trabajo ante las nuevas tecnologías, dirigido e impartido por el Dr. don Abdón PEDRAJAS MORENO (catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UBU), dentro del Programa de Doctorado: Sociedad plural y nuevos retos del Derecho.



UNIDAD III: EL USO INTENSIVO DE LA TECNOLOGÍA Y SU IMPACTO EN EL NUEVO PROCESO LABORAL 1) CARDONA RUBERT, María Belén, Lan Harremanak: Revista de relaciones laborales, ISSN 1575-7048, Nº Extra 1, 2003 (Ejemplar dedicado a: Segundas Jornadas sobre cuestiones de actualidad del Derecho del trabajo y de la Seguridad Social de la Escuela universitaria de Relaciones laborales de la UPV/EHU), págs. 157-173.


LAS RELACIONES LABORALES Y EL USO DE LAS TECNOLOGÍAS

INFORMÁTICAS

MARÍA BELÉN CARDONA RUBERT

Titular Universitaria Departamento de Derecho del TrabajoUniversidad de Valencia

El ámbito laboral ha sufrido el embate de las nuevas tecnologías. Su intro-ducción en el mundo laboral ha transformado, en profundidad, la realidad pro-ductiva: la utilización del correo electrónico, el acceso a Internet, la utilizaciónsindical de intranet, la aceptación de la firma electrónica como modo de contraerobligaciones contractuales y de finalizarlas (la dimisión electrónica), el trata-miento automatizado de datos e informaciones relativas al trabajador, la aplica-ción de las nuevas tecnologías en la vigilancia y control de la prestación laboral,el teletrabajo, son algunas de las manifestaciones de la generalización de las nue-vas tecnologías en la empresa.

La irrupción de la tecnología informática ha, por tanto, revolucionado elmundo laboral, transformando en profundidad la organización del trabajo, fun-damentalmente, sobre dos de sus facetas más destacadas, el proceso de produc-ción y la gestión empresarial.

La actividad productiva se ha visto enormemente facilitada y agilizada, peroestas indudables ventajas no han evitado que la implantación generalizada de lasnuevas técnicas, particularmente, en los sistemas de gestión del personal hayanpuesto de relieve su potencial lesividad para la esfera de los derechos fundamen-tales de la persona y, en concreto, para algunos de los aspectos más vulnerablesde la personalidad: la dignidad e intimidad del trabajador.

La aplicación de la informática a la gestión del personal somete a duro exa-men la capacidad del ordenamiento jurídico para responder a los nuevos inte-rrogantes que se plantean puesto que, en esta situación, es el Derecho el llamado

LAN HARREMANAK (2003) (157-173)

a encontrar el equilibrio entre la utilización de las nuevas tecnologías y el respetoa los derechos y libertades del individuo.

La influencia de las nuevas tecnologías en el ámbito laboral no se agota ensu capacidad de incidir sobre la organización productiva sino que, al mismotiempo, su introducción en el mercado laboral tiene indudables consecuenciassobre la creación y mantenimiento del empleo. Por ello, en esta breve reflexiónsobre la utilización de las nuevas tecnologías en el ámbito de las relaciones labo-rales individuales, se analizará, siquiera brevemente, cuál está siendo el papel delas nuevas tecnologías, particularmente, de las conocidas como TIC (tecnologíasde la información y la comunicación) en la creación de empleo.

1. La ausencia de regulación legal específica

La realidad española se caracteriza, a diferencia de otros ordenamientos y dela propia legislación comunitaria1, por la ausencia de una regulación legal espe-cífica para los problemas laborales derivados del empleo de la informática y porla escasez, incluso, de normas generales.

Las excepciones a esta realidad pueden contarse con los dedos de una mano.Por una parte, la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tra-tamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (LORTAD), que nace encumplimiento del mandato constitucional (art. 18.4 CE) y con vocación para re-solver y cubrir el vacío legislativo existente hasta el momento, posteriormentesustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección deDatos de Carácter Personal, que supone la adaptación de la norma a la Directiva95/46/CE, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físi-cas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulaciónde estos datos. Se trata de normas cuya generalidad planteará problemas a la horade ser aplicada a ámbitos tan específicos y diferenciados del resto como el ámbitolaboral y que los tribunales se irán poco a poco ocupando de resolver.

Completan el elenco de esas pocas excepciones legislativas la Ley 34/2002,de 11 de julio, de servicios de la Sociedad de la Información y del ComercioElectrónico y el todavía Proyecto de Ley de Firma, que debe sustituir el DecretoLey 14/1999, de 17 de septiembre.

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1 Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de julio de 1995, relativa a laprotección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circu-lación de estos datos; Directiva 97/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembrede 1997, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección a la intimidad en el sector delas telecomunicaciones; Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio,relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las teleco-municaciones (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas).

A esta escasa normativa le acompañan, eso sí, algunas frustadas iniciativas deregulación legal que no por frustadas desprovistas de interés, por hallarse dirigi-das a solucionar algunos de los problemas más acuciantes en la aplicación de lasnuevas tecnologías en el ámbito laboral. Por citar alguna de ellas, la Proposiciónde Ley del Grupo Parlamentario Mixto para proceder a la regulación de la utili-zación y el acceso al correo electrónico y a Internet por los trabajadores y sus re-presentantes2; o la Proposición de Ley del Grupo Parlamentario Socialista delCongreso, sobre el incremento de las garantías de los trabajadores y funcionariosen materia de derecho a la intimidad, igualdad y no discriminación3.

El desierto de regulación legal específica obliga a los operadores jurídicos y alos tribunales a realizar ímprobos esfuerzos aplicativos de las normas generales alámbito laboral, intentando solucionar los desajustes con los que en esa labor setropiecen, no consiguiendo eliminar, en toda situación, la sensación de inseguri-dad jurídica y de desconcierto sobre los límites a la utilización de la tecnologíainformática en el trabajo.

2. El papel de la negociación colectiva y de la regulación unilateral

El hecho de que los poderes normativos estatales no se hayan distinguido,hasta el momento, por una actuación eficaz para ofrecer, finalmente, una regula-ción de la aplicación de las nuevas tecnologías de la información y comunica-ción en la empresa, hace que cobre relevancia las regulaciones alternativas prove-nientes de otras instancias y, particularmente, de la autonomía colectiva.

Las principales organizaciones sindicales no pierden de vista el papel que lanegociación colectiva puede y debe desempeñar en un momento en el que losconflictos por la aplicación de las TIC son cada vez más frecuentes y en el que ellegislador sigue sin ofrecer respuestas. Así lo demuestran las manifestaciones queal respecto vienen realizando a través de diversos instrumentos, es el caso de losCriterios para la Negociación Colectiva del 2003, aprobados por la ComisiónEjecutiva Confederal de CC.OO. (19/11/2002), en el que se destacan las TICcomo uno de los aspectos a los que la regulación convencional debe prestar ma-yor atención.

La realidad, sin embargo, viene de nuevo caracterizada por la escasez de con-venios colectivos que recojan estos nuevos problemas y cuando lo hacen, salvocontadas excepciones, ofrecen regulaciones poco afortunadas, sobre todo, porparciales, sin que se contemplen todos los perfiles de la cuestión. Entre los pocos

LAS RELACIONES LABORALES Y EL USO DE LAS TECNOLOGÍAS INFORMÁTICAS 159


2 BOCG. Senado, Serie III A, núm. 13 (a).3 BOCG. Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie B: Proposiciones de Ley, 16 de febrero

2001, núm. 109-1.

contratos colectivos que hacen referencia al tema pueden destacarse, entre otros:en el sector de las telecomunicaciones, el IX Convenio Colectivo de Telefónicade España, S.A.U.4, en el que se establecen reglas precisas para la utilización delos medios informáticos en la empresa; o en el sector de la banca, el ConvenioColectivo Interprovincial de Cajas de Ahorros5, el Acuerdo Colectivo de Bar-cklays Bank, S.A.6; o en sectores varios como seguros, comercio u otros, el Con-venio Colectivo de Mapre Grupo Asegurador, S.A.7, Convenio Colectivo deGrandes Almacenes8.

El año 2003 deja, sin embargo, un producto convencional particularmenteinteresante, que recoge el espíritu, en gran medida, del Acuerdo Marco Europeosobre el Teletrabajo9, me refiero al Acuerdo Marco Interconfederal para la Nego-ciación Colectiva10 que dedica un capítulo completo, el VII, al teletrabajo.

En cualquier caso, por el momento, la autonomía colectiva, ni agota todoslos problemas, ni el ejemplo de los escasos convenios colectivos que contemplanla aplicación de las TIC en la empresa, ha sido seguido en la mayoría de los sec-tores productivos, que siguen desprovistos de norma.

Este clima favorece, sin duda, el protagonismo de la autonomía individual yde los códigos unilaterales de conducta, como el método preferido por algunasempresas, en cuanto a la regulación de la utilización de los medios informáticos.

La cuestión que se plantea con los códigos éticos de conducta unilateraleses el de su aceptabilidad. En principio, los códigos de conducta, siempre ycuando su contenido sea regular y ajustado a Derecho, constituyen una mani-festación del poder de dirección del empresario, admitida por el ordenamientojurídico (art. 20 ET).

3. El tratamiento y almacenamiento automatizado de datos del trabajador

En el ámbito laboral el interés de los empleadores por obtener informaciónque les permita realizar una gestión eficiente de sus empresas justifica el afán porobtener datos de los trabajadores cuanto más completos y precisos, mejor. Ahorabien, el interés del empresario no reside únicamente en planteamientos de



4 BOE de 2 de julio de 2001.5 BOE de 1 de septiembre de 2001.6 De 31 de mayo de 2002.7 BOE de 2 de abril de 2002.8 BOE de 10 de agosto de 2001.9 Suscrito el 16 de julio de 2002, por UNICE/UEAPME, CEEP y CES.10 Madrid, 30 de enero de 2003.

eficiencia y rentabilidad sino que el empresario tiene en cuenta otras considera-ciones como las exigencias de la legislación, ofrecer respaldo a la selección decandidatos, salvaguardar la seguridad personal y laboral, controlar la calidad dela prestación laboral y del servicio que se presta a la clientela y proporcionar pro-tección a los bienes de la empresa.

En este marco la utilización de técnicas informáticas de recuperación y tra-tamiento de datos han ampliado de manera importante las posibilidades empre-sariales de acceder a informaciones relativas a sus empleados.

La gestión informatizada del personal permite que todos los datos concer-nientes al contrato del trabajo, desde el momento de su constitución a su resci-sión, sean incluidos en los bancos de datos de la empresa. Con la informática semultiplica la capacidad de acumulación de información y se permite al empresa-rio reconstruir, a partir de datos aparentemente inocuos, el perfil del trabajador,perfil susceptible de ser utilizado con los fines más variados.

La protección que el ordenamiento español proporciona a esta faceta de la inti-midad se despliega en dos direcciones, en primer lugar, frente a las intromisionesindeseadas en la privacidad del individuo y, en segundo lugar, frente a su utilizaciónilegítima11. En esa línea se insertaba la protección que aportaba la ya derogadaLORTAD y se inserta, ahora, la Ley 15/1999, de Protección de Datos de CarácterPersonal. Dicha protección se construye alrededor del concepto de autodetermina-ción informativa o libertad informática, entendida como el derecho de control so-bre los datos personales (art. 6 Ley 15/1999) y que en el ámbito laboral se concre-taría en el concepto de intimidad informática, o en un sentido más ampliointimidad informativa, del trabajador y que sería aquélla que confiriese al trabaja-dor la facultad de conocer y controlar cuantas transacciones y operaciones se reali-zasen con sus datos, así como la facultad de decidir sobre dichas operaciones a tra-vés del otorgamiento informado de su consentimiento, poniendo en sus manoscuantos instrumentos de defensa prevea el ordenamiento, convirtiendo al propiotrabajador titular de los datos en el más eficaz garante de su intimidad.

Para el legislador español no todos los datos merecen igual consideración.En efecto, la Ley 15/1999 privilegia los que denomina datos sensibles y a losque hace dignos de una especial protección. Se trata de datos estrechamente vin-culados a la dignidad y personalidad humanas, que se encuentran ya garantiza-dos a través de otros derechos fundamentales, en especial, a través de los arts. 16y 18 de la Constitución Española.

En virtud de la Constitución existe una prohibición de indagar en tales as-pectos, prohibición que tiene prolongaciones en el ámbito laboral en cuanto a



11 Vid. in extenso Cardona Rubert, M.B., Informática y contrato de trabajo, Ed. Tirant lo Blanch,Valencia, 1999.

las posibles consecuencias discriminatorias que puedan derivarse del uso que detales informaciones haga el empresario. El art. 4.2.c) ET declara que en la rela-ción de trabajo los trabajadores tienen derecho a no ser discriminados, entreotras, por razones de sexo, raza, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a unsindicato, disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales y el art. 17.1 ET esta-blece la nulidad de todo pacto individual o decisión unilateral del empresarioque contenga discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como enmateria de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por las mis-mas circunstancias. Se trata de derechos constitucionales que gozan de eficaciadirecta e inmediata en el contrato de trabajo y que son esgrimibles frente alempresario.

La Ley 15 /1999 se ocupa de ellos en su art. 7, bajo el epígrafe «datos espe-cialmente protegidos». Son éstos, datos que en función de su propia naturalezacontienen información de cuyo uso incontrolado pueden derivarse consecuen-cias especialmente negativas para la persona a la que se refieren. Este perjuiciopara los derechos de las personas deriva no tanto del contenido de los datos en símismo considerado como del ámbito o contexto en el que se utilicen.

Gozan de esa especial protección las siguientes categorías de datos: 1) datossobre la ideología, religión o creencias; 2) datos relativos al origen racial, la saludy la vida sexual; y, por último, 3) datos personales referentes a infracciones pena-les o administrativas. Para todos ellos, datos de carácter personal, se establece laprohibición de crear ficheros con la única finalidad de almacenarlos.

En cuanto a la primera categoría de datos, datos sobre la ideología, religión ocreencias, es jurídicamente irrelevante la concepción ideológica del trabajador enorden a la constitución, desarrollo o extinción de una relación laboral, quedandoprohibida toda indagación del empresario sobre datos a ella relativos. La Ley15/1999 dota de especial protección a estos datos, exigiendo que su titular prestesu consentimiento de modo expreso, que no de lugar a interpretaciones ambiguasy por escrito. El sujeto deberá ser, además, advertido acerca de su derecho a noprestarlo, lo que trasladado al ámbito laboral significa que el trabajador, ante elrequerimiento del empresario para aportar datos de este tipo, podrá rehusar su-ministrar tal información sin que para él se deriven consecuencias negativas.

Este postulado quiebra, sin embargo, en las organizaciones «cuya finalidad esrealizar programas ideológicos o de creencia; las empresas con fines políticos, reli-giosos, sindicales o culturales o cuya actividad es indisoluble de un determinadopostulado ideológico; empresas o actividades que implican la defensa o, comomínimo, el acatamiento de unos determinados principios ideológicos12, es decir



12 Blat Gimeno, F.R., Relaciones laborales en empresas ideológicas, Ministerio de Trabajo y Seguri-dad Social, Madrid, 1986, pág. 66.

lo que se conoce como empresas ideológicas o de tendencia (Tendenzbetrieb). Eneste tipo de empresas no está prohibido al empresario indagar sobre dichos ex-tremos, siempre que se trate de datos que permitan calibrar la aptitud profesio-nal y capacidad del trabajador para desempeñar las actividades a las que sea des-tinado. En cualquier caso, esta licencia a favor del empresario no es, en modoalguno, absoluta sino que se encuentra limitada a aquellas prestaciones paracuya realización es necesaria una mayor conexión con el ideario de la empresa,es decir, aquéllas que se corresponden con las denominadas tareas de tendencia.

Por lo que respecta a las informaciones relativas al origen racial y nacionaldel trabajador. El conocimiento de las informaciones sobre la nacionalidad deltrabajador es necesario tanto para el empresario como para la Administración, aefectos de la concesión y renovación de los permisos de trabajo y residencia. Elproblema se plantea porque la nacionalidad de origen puede hacer aparecer in-directamente el origen racial, así como las convicciones religiosas de los interesa-dos, pudiendo originar actitudes racistas difícilmente verificables. En cualquiercaso, se trata de un dato que, por sus peculiares características, va a dificultar elcumplimiento de las garantías que la Ley establece para evitar un uso abusivodel mismo, puesto que en la mayoría de los casos resulta relevante para la consti-tución del vínculo contractual.

Con respecto a la vida sexual del trabajador le está absolutamente prohibido alempresario indagar, acceder o someter a tratamiento automatizado o no, informa-ciones relativas a los comportamientos sexuales de sus empleados. Con indepen-dencia del móvil del empresario, este tipo de prácticas son difícilmente encuadra-bles en el marco constitucional ya que, al contrario del caso anterior, no existe dudaalguna sobre su pertenencia a la esfera más íntima y reservada del ser humano.

Las informaciones relativas a la salud son informaciones especialmente sensi-bles a las que el legislador español ha proporcionado una especial protección13.En cuanto al ordenamiento laboral, se hace recaer sobre el empresario la obliga-ción de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todoslos aspectos relacionados con el trabajo, exigiendo de su actuación la inexistenciade consecuencias negativas para la persona del trabajador y constituyendo a aquélen garante último de su seguridad y salud, como correlato al derecho de los tra-bajadores de ser protegidos eficazmente durante la prestación de trabajo [arts.4.2.d) y 19.1 ET y el art. 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales].



13 Desde la Ley General de Sanidad (14/1986, de 25 de abril) que establece entre los derechos delos pacientes, el derecho al respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad y a que se manten-ga la confidencialidad de toda la información relacionada con su proceso y con su estancia en institucio-nes sanitarias (art. 10); a la Ley 15/1999, que establece la prohibición de recabar o tratar este tipo dedatos salvo que su titular otorgue su consentimiento o que por razones de interés general una ley así lodisponga; a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre) que en su art.22 establece los términos en los que dicha información debe de ser manejada.

En cumplimiento de ese deber genérico la Ley de Prevención de Riesgos La-borales (LPRL), prevé, en su art. 22, medidas de vigilancia y la realización decontroles periódicos sobre el estado de salud del trabajador, fijando los términosen los que deben realizarse dichas medidas. La información que sobre la saluddel trabajador se obtiene a través de la realización de controles pertenece a su es-fera privada y el uso que de la misma se haga puede tener repercusiones para susituación personal y profesional.

Al empresario le está permitida una intromisión dirigida a ese aspecto de laesfera privada del individuo. Lógicamente, esta autorización no puede entender-se como absoluta sino que estará estrictamente limitada a las informaciones queencuentren razonable justificación en el cumplimiento de los deberes contrac-tuales y en la garantía a la salud de los trabajadores. Al empresario se le facilitaráel conocimiento de las conclusiones, únicamente, en cuanto se refieran a la apti-tud del trabajador para el desempeño del puesto de trabajo, a la necesidad demejorar o introducir las medidas de protección y al desarrollo correcto de lasfunciones en materia de prevención.

Estos mismos criterios tienen que ser utilizados a la hora de determinar lalegitimidad del sometimiento obligatorio del trabajador a la realización de testsde detección del AIDS, de consumo de drogas o alcohol o a los tests genéticos.Todos ellos con capacidad de proporcionar datos sobre el trabajador cuyas reper-cusiones en las decisiones empresariales son difícilmente verificables.

El Tribunal Constitucional, en STC 202/1999, de 8 de noviembre, tieneocasión de pronunciarse sobre un supuesto de creación de un registro de bajasmédicas en la empresa, que tenía por finalidad controlar el absentismo laboral.La empresa, sin el consentimiento de los trabajadores, había creado una basede datos en la que almacenaba los diagnósticos médicos de las bajas por inca-pacidad temporal de los trabajadores extendidas por facultativos de la Seguri-dad Social. El TC entiende que los datos relativos a la salud son datos sensi-bles y, por lo tanto, especialmente protegidos, por lo que sólo cabe recogerlosexpresamente cuando así lo disponga una ley o el afectado consienta de mane-ra expresa. A pesar de las obligaciones empresariales establecidas en los arts. 22y 23 LPRL, de realizar la vigilancia periódica de la salud de sus empleados yde elaboración y conservación de la documentación relativa a los controles sa-nitarios realizados a los trabajadores y de una relación de accidentes de trabajoy enfermedades profesionales, con incapacidades superiores a un día de traba-jo, se concluye que no concurre el interés general que justificaría la autoriza-ción por ley, en la medida en que la finalidad de la base de datos no era pre-servar la salud de los trabajadores sino controlar el absentismo laboral. Había,en definitiva, que entender que el almacenamiento de datos médicos habíasido una medida inadecuada y desproporcionada, lesiva del derecho a la inti-midad y la libertad informática.



La última categoría de datos sensibles a los que la Ley 15/1999 dota de es-pecial protección es la referida a las infracciones penales y administrativas. Noson éstos, datos inocuos sino que pueden jugar un papel determinante en el áni-mo del empresario, sobre todo, en el momento de la contratación del candidatoal empleo, generando actitudes discriminatorias.

La Ley 15/1999 es tajante al excluir la posibilidad de que dichos datos esténincluidos en ficheros privados, como los ficheros empresariales y, por tanto, dedetectar su presencia en ellos estaríamos ante una incuestionable contravencióndel tenor de la ley. Por otra parte, aunque la ley no hace referencia a las infrac-ciones estrictamente laborales del trabajador, sancionadas en base al poder disci-plinario del empresario, a falta de mención expresa pude entenderse permitidosu tratamiento informático14.

4. La utilización de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) en las relaciones laborales

La proyección de las nuevas tecnologías sobre las relaciones laborales indivi-duales, con independencia de la concreta manifestación de la que se trate (co-rreo electrónico, navegación en Internet) plantean un mismo orden de cuestio-nes, que pueden sintetizarse en dos:

—Límites del uso extralaboral de los medios informáticos por los trabajadores;—Facultad de vigilancia y control empresarial de dicho uso.

En realidad, la difusión masiva de las tecnologías de la información no ha in-troducido conflictos distintos a los que ya se planteaban en cuanto a la utilizaciónde medios de la empresa para fines privados y el derecho del empresario de contro-lar tal utilización, pero ciertamente la utilización de las tecnologías de la informa-ción y la comunicación (TIC) multiplica las facultades de control empresarial y,por lo tanto, su capacidad para fiscalizar la ejecución de la prestación laboral.

No se trata, únicamente, de un incremento cuantitativo sino fundamen-talmente cualitativo. La posibilidad de monitorizar los ordenadores, los contro-les sobre la navegación en internet y el correo electrónico permiten realizar con-troles más incisivos, con menor esfuerzo por parte del empresario. Dichoscontroles, aún siendo realizados dentro del más riguroso respeto al Derecho,pueden llegar a poner en riesgo el secreto a las comunicaciones y el derecho a laintimidad de los trabajadores.



14 En igual sentido, Del Rey Guanter, S., Tratamiento automatizado de datos de carácter personal ycontrato de trabajo: una aproximación a la «intimidad del trabajador», en Relaciones Laborales, n.º 15,1993, pág. 24.

4.1. El uso del correo electrónico

Una de las manifestaciones de la implantación generalizada de las tecnologíasde la información en la empresa es la utilización masiva del correo electrónicocomo medio de comunicación en la empresa y, por lo tanto, como instrumentode trabajo por los trabajadores. La cuestión es que según manifiestan los estu-dios especializados, la utilización que de este instrumento de trabajo se realiza enla relación laboral es cada vez más privada o, dicho de otra manera, se incremen-ta la utilización del mismo con fines ajenos a los propios del contrato de trabajo.Se calcula que alrededor de un 42% de los empleados usa el ordenador desde laoficina para temas personales15.

Se trata de un novedoso medio de comunicación, que ha sido adoptadoprácticamente en todas las empresas, pero cuya introducción plantea algunasincertidumbres.

El debate en España sobre los límites de la utilización legítima del correoelectrónico en el puesto de trabajo se introduce por el despido de un empleadopor la Deustche Bank, que dio origen a la STSJ de Cataluña de 14 de noviem-bre de 200016. La conducta del trabajador despedido consistió en la utilizacióndel correo electrónico que la empresa pone a disposición de sus empleados, to-talmente desvinculada de los objetivos profesionales para los que se habilita suuso. En concreto, el trabajador había procedido al envío de 140 mensajes, enhorario laboral, con el correo electrónico facilitado por la empresa, a otros em-pleados y a su propia dirección personal de correo (a un total de 298 destinata-rios), con contenidos claramente personales (humorísticos, sexistas…).

La utilización abusiva de un instrumento de trabajo para fines propios plan-tea, desde la perspectiva empresarial, numerosos inconvenientes o perjuicios. Enprimer lugar, se señala el daño económico, que no obstante ser inapreciable encuanto al coste de la llamada, no lo es en cuanto al lucrum cesans, es decir, eltiempo que el trabajador no dedica a la prestación efectiva del trabajo sino a me-nesteres diversos que no sólo redundan en la disminución de su rendimiento,sino también en el de los otros compañeros a los que envía los mensajes.

Por otra parte, ese uso desviado puede comprometer la capacidad del siste-ma informático para transmitir información, la seguridad, imagen o competiti-vidad de la empresa, mediante la transmisión de informaciones confidenciales,relativas a empleados, clientes o proveedores, a terceros ajenos a la empresa; rea-lización de prácticas de acoso sexual a otros compañeros de trabajo, utilizandoeste nuevo medio de comunicación, etc.



15 Fuente Optenet. www.optenet.com.16 Sentencia que resolvía el recurso de suplicación interpuesto por Deustche Bank, frente a la Sen-

tencia del Juzgado de lo Social de Barcelona, de 21 de marzo de 2000.

Lo que parece claro es que, con independencia de cuál sea el daño concretoque se valore, el interés del empresario puede verse comprometido por el usoirregular y abusivo del correo electrónico y en sí misma dicha conducta consti-tuir una transgresión de la buena fe contractual17 y un abuso de la confianza de-positada en el trabajador, frente al cual se le reconoce al empresario capacidad dereacción, con medidas disciplinarias al uso (art. 54 ET) pero también la facultadde prevenir dichas conductas, mediante el ejercicio del poder de control de laactividad productiva.

La cuestión es que el legítimo interés del empresario de controlar la ejecuciónde la prestación de trabajo por parte de sus empleados y el uso que de los instru-mentos de trabajo realizan, cuando el mismo no sea proporcional, justificado ycon la adopción de las cautelas suficientes, puede conllevar lesiones a los derechosfundamentales previstos en el art. 18 CE, a la intimidad y al secreto de las comu-nicaciones del trabajador, cuya declaración solemne en sede laboral se encuentraen el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) que establece elderecho al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, in-cluida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual.

El art. 20.3 ET reconoce y delimita las facultades de control y vigilanciadel empleador, cuando establece que éste podrá adoptar las medidas que estimemás oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el tra-bajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción yaplicación la consideración debida a su dignidad humana. También en losartículos 18 y 20.4 ET, en los que el legislador ha regulado los derechos empre-sariales de registro sobre la persona y bienes del trabajador y de comprobaciónde su situación patológica, aparece aquélla como único límite a las facultadespotestativas del empresario.

La ratio de todos estos artículos no es la de impedir el control empresarial,sino la de defender la privacidad del trabajador de aquellos ataques intrusivos ydesproporcionados en su esfera privada. En concreto, el artículo 20.3 ET delimitalas facultades del empresario y lo hace sometiéndolo a dos límites insoslayables.

El primero de ellos se encuentra en la misma finalidad del control ya queéste no puede sino tender a la estricta verificación del cumplimiento por el tra-bajador de sus obligaciones y deberes laborales. La facultad de control no es ili-mitada sino que está condicionada por los propios límites del contrato de tra-bajo, de manera que no puede alcanzar más que a los extremos que guardendirecta relación con aquél.



17 Sobre los criterios de la doctrina judicial para la apreciación de estas conductas como transgresorasde la buena fe contractual, vid. la clasificación realizada por Sempere Navarro, A.V., San Martín Mazzuc-coni, C., Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales. Aranzadi, Cizur Menor, 2002, págs. 75-77.

El segundo de los límites es la dignidad del trabajador, puesto que la digni-dad de la persona, consagrada constitucionalmente en el art. 10.1, se halla pre-sente en todos los derechos fundamentales y, por supuesto, en el derecho a la in-timidad (arts. 18 de la Constitución y 4.2 ET).

Por otra parte, desde la perspectiva del trabajador, no cabe invocar el dere-cho de la persona a la conservación incondicional de la intimidad. Las especialescaracterísticas del contrato de trabajo convierten en ilegítima una cierta reduc-ción de la zona protegida por la norma puesto que la misma idea del ingreso enla organización empresarial comporta una cierta compresión de los derechos delos que el individuo es titular18, sin que ello pueda justificar medidas incompati-bles con la dignidad de la persona del trabajador. La norma impide todo controlo fiscalización de la vida privada del trabajador desvinculada de los aspectos téc-nico-organizativos del trabajo, y toda vigilancia que elimine el espacio de liber-tad de la persona que está en la propia esencia del derecho a la intimidad19.

Como siempre que se plantea un conflicto o tensión en sede laboral, se tratade procurar alcanzar el difícil equilibrio entre los intereses empresariales y los de-rechos del trabajador. Con la introducción de las nuevas tecnologías resulta inevi-table una cierta apertura de la intimidad del trabajador en la empresa; el trabaja-dor debe necesariamente perder un poco de su intimidad laboral20, siempre quela facultad de control del empresario sea ejercida de modo racional y objetivo.

En el legítimo ejercicio de las potestades de vigilancia y control del empresa-rio, es necesaria la utilización de técnicas que tengan en cuenta tanto las exigen-cias del empresario como las de los trabajadores. Alcanzar una solución que con-temple los intereses en conflicto no es tarea fácil. Aun siendo necesarios losesfuerzos por hallar tal equilibrio, no existe, sin embargo, sistema alguno capazde preservar la intimidad del trabajador de modo absoluto, sin que ello signifi-que que no se le haya de dotar de las máximas garantías posibles.

El problema que se plantea con el control empresarial del uso del correoelectrónico es que para realizarlo el empresario acudirá, en primer término, alsistema de control que permite de manera más eficaz conocer cuál ha sido el usoque el empleado ha realizado del correo: la monitorización del correo electróni-co, que comporta, ineludiblemente, la intromisión del empresario en el conteni-do de los mensajes o, como mínimo, la identificación del emisor del mensaje ydel destinatario lo que supondría ya de por sí, como ha señalado el TC en



18 Fernández López, M.F., Libertad ideológica y prestación de servicios, en Relaciones Laborales, n.º 7,1985, pág. 65.

19 Goñi Sein, J.L., El respeto a la esfera privada del trabajador. Ed. Civitas, Madrid, 1988, págs.116 y 117.

20 Zanelli, P., Nuove tecnologie, Legge e contrattazione collettiva. Giuffrè. Milán, 1993, págs. 116y 117.

sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, una violación del secreto de las comu-nicaciones, que cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también, laidentidad subjetiva de los interlocutores. El TC, en las sentencias 70/2002, de 3de abril y 123/2002, de 20 de mayo, en la misma línea de la sentencia de 1984,realiza una interpretación tecnológicamente actualizada del derecho al secreto delas comunicaciones, entendiendo que el mismo ofrece tutela frente a las interfe-rencias en todo tipo de comunicación, independientemente de la técnica detransmisión utilizada y con independencia del contenido del mensaje (conversa-ciones, imágenes, informaciones, datos, votos, etc.)

Por todo ello, parece imprescindible, partiendo de la tolerancia sobre uncierto uso extralaboral del correo electrónico, como ocurre con el teléfono, siem-pre que no se convierta en abusivo, reconocer la facultad del empresario de con-trolar el uso del correo electrónico pero exigiendo que en su ejercicio utilice mé-todos de control respetuosos con los derechos fundamentales como: la medicióndel volumen del tráfico, generado en relación a la tarea desarrollada; la utiliza-ción de sistemas de detección de determinadas palabras de diversa índole; la ad-judicación de una doble cuenta de correo, una a uso estrictamente profesional,otra a uso personal. En definitiva, realizar un esfuerzo imaginativo que permitaconciliar los intereses de ambas partes.

4.2. La navegación en Internet

El uso privado de Internet en la empresa reproduce las cuestiones que seplantean con el correo electrónico, es decir, la legitimidad de un uso no estricta-mente laboral por parte del trabajador y la facultad del empresario de controlardicha utilización, de manera respetuosa con la privacidad del trabajador.

Los perjuicios que para la actividad de la empresa se desprenden de una na-vegación por Internet abusiva son indudables. A parte de los costes directos quesupone para la empresa la menor productividad del empleado, el uso privado deInternet también redunda en la congestión de la red de la empresa, pues los em-pleados no suelen limitarse, únicamente, a visitar páginas web de diverso tipo(sitos pornográficos, del corazón), según sus propios intereses, sino que resultacomún que aprovechen la mejor infraestructura informática de la empresa paraefectuar la descarga de archivos MP3 o de vídeo, con potencialidad suficientepara colapsar el tráfico informático, reducir la velocidad de transmisión de in-formación y obligar de esa manera a la empresa a ampliar la capacidad de Inter-net, incrementando las inversiones económicas destinadas a tal fin.

Lógicamente ante comportamientos de este tipo, se reconoce al empresariola facultad de controlar el uso que el trabajador realice de Internet, con el fin dedefender su interés de empresa y descubrir las utilizaciones de Internet alejadasde los fines propios del contrato, para pasar a ser consideradas abusivas. La cues-



tión es en qué términos debe plantearse esa capacidad de control, para que suejercicio no ponga en peligro la intimidad del trabajador, sobre el que se preten-de realizar un seguimiento, para verificar si realizó o no un uso desviado de esteinstrumento de trabajo, alejado de lo que podría considerarse una utilización ra-zonable y, por tanto, contrario a la buena fe contractual.

El usuario de Internet, más allá de los datos personales que pueda ceder vo-luntariamente ante requerimientos de los sitos a los que pretenda acceder, revelade manera inconsciente hábitos, gustos, preferencias, ideología política, religio-sa, opciones sexuales, etc. Datos cuyo procesamiento permite reconstruir fielesperfiles de los usuarios.

Cada máquina de la red tiene asignada una dirección IP (Internet Protocol)que permite al responsable de la red y al proveedor de acceso relacionar al usuariocon dicha dirección, así como con todas las informaciones relativas al tipo de co-municación: la hora y fecha de conexión, informaciones técnicas que caracterizanel tipo de uso (acceso a páginas web, mensajería, etc.), los intentos de conexión asitos, conseguidos o no. Todos estos datos son recolectados automáticamente porlos proveedores de acceso y consignados en un archivo llamado «archivo log» quepermite conocer las costumbres, gustos y centros de interés del internauta.

El empleo conjunto de los «archivos log» junto a otros tratamientos invisibles dela información, como los «cookie»21, técnicas utilizadas en Internet para establecer lacomunicación entre ordenares distantes, permite hacer acopio de información degran calidad relativa al internauta. De manera que una monitorización del uso que elempleado ha realizado de Internet, permite al empresario conocer con exactitud cuáles el perfil del trabajador, a través del rastro que ha dejado en la navegación.

Dichas informaciones, relativas al tráfico informático, pertenecen a la esferade la intimidad del trabajador y como tales deben de ser protegidos frente a laintercepción que de ellas pretenda hacer el empresario, mediante la aplicaciónde los criterios legales generales (art. 20.3 ET), es decir, mediante la utilizaciónpor parte del empresario de técnicas respetuosas con la privacidad de los trabaja-dores. Por ello, se impone en principio, salvo casos excepcionales, la evitación dela monitorización del uso realizado por el trabajador, para acudir a mecanismosalternativos, en concreto, a la utilización de los llamados «Universal ResourceLocator Filtering» o sistemas de filtrado del acceso a Internet. Filtros que pue-den ser anteriores al uso o posteriores.



21 La «cookie» es un pequeño archivo emitido por un servidor consultado por un usuario, grabadoen su disco duro y, posteriormente, susceptible de ser identificado por la máquina que la generó. Seconserva durante un tiempo y puede contener la información que la Web visitada quiera incluir en él.Para una descripción minuciosa de los «tratamientos invisibles» y de los riesgos para los derechos funda-mentales, vid. Marínez Martínez, R., La protección constitucional de los derechos fundamentales frentea los usos de las nuevas tecnologías. El caso de Internet. Valencia, 2003, inédito.

Los filtros iniciales pueden actuar de manera absoluta, filtrando todo y sólopermitiendo el acceso a dominios previamente determinados por el empresarioo, preferiblemente, por el empresario y los representantes de los trabajadores, obien, filtros que impiden el acceso, únicamente, a determinados dominiosprohibidos. Mientras que los filtros posteriores, actúan a posteriori, a partir delestudio estadístico de las conexiones, cuando se supere un determinado porcen-taje del tráfico normal, porcentaje fijado de común acuerdo por empresario y re-presentantes de los trabajadores.

Los tribunales, por su parte, han tenido ya ocasión de pronunciarse sobre lalegitimidad de los controles empresariales sobre el uso de Internet de los trabaja-dores, aplicando la doctrina del TC del criterio de proporcionalidad y exigien-do, por tanto, la superación del triple juicio de idoneidad, necesidad y de pro-porcionalidad en sentido estricto. Es el caso de la STSJ de Madrid, de 4 dediciembre de 2001 que considera que el control por el empresario de los accesosa Internet por un trabajador, aún considerándose medida idónea para conseguirel objetivo perseguido (verificar la naturaleza laboral o extralaboral del uso), nose reputa necesario «al existir aplicaciones informáticas útiles al fin propuestoque no requieren la entrada en el ordenador personal», por lo que no supera eltriple juicio de proporcionalidad.

En resumen, controles empresariales del uso de Internet sí pero no cualquie-ra, sino sólo aquellos que sean respetuosos con la esfera de los derechos funda-mentales de los trabajadores.

5. Las nuevas tecnologías y el empleo

El escenario laboral actual aparece, sin duda, marcado por la introducción ydesarrollo de las tecnologías de la información y de la comunicación. En el casoespañol y en comparación con otros Estados comunitarios, se observa un incipien-te y sostenido desarrollo que no es exclusivo del mundo laboral sino que afecta a lasociedad española en su conjunto. Así lo ponen de relieve algunos datos: en el año2000, los gastos en TIC per cápita crecieron en España a una tasa interanual del18%, cinco puntos porcentuales por encima de la media europea22; en el 2001, elporcentaje de hogares españoles que disponen de un PC es del 29%, lo que supo-ne un crecimiento anual del 7.4%23; otro dato que viene a confirmar la tendenciaapuntada es que el 90.2 % de los centros de enseñanza primaria y secundaria, se-gún datos del curso 2000/2001, tienen conexión a Internet.



22 Fuente: MYCT, European Information Technology Observatory (EITO) 2002.23 Fuente: MYCT, Asociación Española de Empresas de Tecnologías de la Información (Sedisi)

2000, 2001.

En el ámbito de la sociedad de la información, se incrementa la demanda detrabajadores cualificados y se crean nuevos empleos relacionados directamente conlas TIC. Al tiempo que esta nueva tendencia no se queda en los sectores estricta-mente tecnológicos sino que de la misma se contagian todos los sectores producti-vos, de manera que se convierte en una exigencia universal, casi para todo tipo depuesto de trabajo, como mínimo, la familiarización en el manejo de las TIC.

Se abren así nuevas posibilidades de empleo en la sociedad basada en el conoci-miento y la tecnología y no de cualquier empleo sino de empleo de alta calidad24.Todo ello dentro de estrategias globales de los Estados Miembros de la UE que apartir, sobre todo, del Consejo Europeo de Lisboa, de 23 y 24 de marzo de 2000,aúnan esfuerzos en la consecución de un nuevo objetivo estratégico común para laUE: convertirse en la economía basada en el conocimiento más competitiva y diná-mica del mundo, capaz de crecer económicamente de manera sostenible, con más ymejores empleos y con mayor cohesión social. Para tan ambicioso objetivo, en Lis-boa, se hace hincapié en la necesidad de comenzar por adaptar los sistemas educati-vos y de formación europeos a las demandas de la sociedad del conocimiento, paralo cual los Estados Miembros deben redoblar sus esfuerzos a favor del uso de la tec-nología de la información y la comunicación para el aprendizaje.

Este proceso de apertura a las TIC, potenciado desde instancias comunitariaspuede comportar, sin embargo, nuevas formas de exclusión social. Se comienza aanalizar la relación entre la pobreza y el riesgo de división tecnológica, como losgrupos de ingresos más bajos tienen menos acceso a la tecnología y, por lo tanto,presentan un mayor riesgo de quedar excluidos del mercado de trabajo y del de-sarrollo general social y cultural25. Es lo que se conoce como «infomarginalidad»y que azota particularmente a aquellos colectivos que ya reúnen en sí notas quelos hacen merecedores de la calificación de colectivos en riesgo de exclusión social(inmigrantes, personas mayores, habitantes de zonas rurales o discapacitados).

En el caso del Estado Español y siguiendo las directrices comunitarias, en losdiversos planes anuales de acción para el empleo se convierte en una constante delas actuaciones previstas, la referencia a la potenciación de la utilización de lasTIC, fundamentalmente a través de la formación, como mecanismo idóneo paramejorar la empleabilidad de los diversos colectivos26. Estas actuaciones se articu-lan en diversos programas y proyectos, que no pierden de vista el nuevo riesgo deexclusión sociolaboral (la infomarginalidad), por lo que en los mismos son fre-



24 Decisión CE de 18 de Febrero de 2002, relativa a las directrices para las políticas de empleo delos Estados Miembros para el 2002 (Pilar II).

25 Libro Blanco de la Comisión Europea «Un nuevo impulso para la juventud europea».21/11/2001, COM (2001) 681 final.

26 Plan Nacional de Acción para el Empleo del Reino de España del 2002. También en el PNAEdel 2003 aparece la referencia a las nuevas tecnologías, mediante el fomento de la creación de empleo enel sector servicios y desarrollo de la sociedad de la información.

cuentes, de manera exclusiva o no, las referencias a colectivos con mayores difi-cultades de acceso a las TIC. Entre otros:

— El Programa: «Internet para todos», dirigido a todos los ciudadanos, peroque presta especial atención a los colectivos con mayor riesgo de «info-marginalidad».

— El Programa de alfabetización digital, dirigido a asociaciones representa-tivas de colectivos de ciudadanos con mayores dificultades para acceder ala Sociedad de la Información.

— La iniciativa INFO XXI.— El impulso de programas de nuevas tecnologías en zonas rurales, a través

de proyectos como FORINTEL PYMES XXI, cuyo objetivo es la forma-ción en TIC de 4.000 trabajadores de PYMES ubicados en pueblos deentre 2.000 y 50.000.




UNIDAD III: EL USO INTENSIVO DE LA TECNOLOGÍA Y SU IMPACTO EN EL NUEVO PROCESO LABORAL

2) GONZÁLEZ VILLANUEVA, F. Javier, Nuevas tecnologías y medios de prueba En el proceso laboral, Trabajo presentado en el Curso denominado: El Derecho del Trabajo ante las nuevas tecnologías, dirigido e impartido por el Dr. don Abdón PEDRAJAS MORENO (catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UBU), dentro del Programa de Doctorado: Sociedad plural y nuevos retos del Derecho.


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NUEVAS TECNOLOGÍAS Y MEDIOS DE PRUEBAEN EL PROCESO LABORAL

F. Javier GONZÁLEZ VILLANUEVA

Abogado laboralistaProfesor de Derecho del Trabajo

y de la Seguridad SocialUniversidad de Burgos

SUMARIO (*)

1. INTRODUCCIÓN: UN ACERCAMIENTO A LA NOCIÓN DE NUEVASTECNOLOGÍAS.

2. MEDIOS TECNOLÓGICOS Y PRINCIPIOS INFORMADORES DELPROCESO LABORAL.

3. MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO LABORAL Y LA UTILIZA-CIÓN DE LOS NUEVOS MEDIOS TECNOLÓGICOS.

3.1. Medios de prueba de que pueden valerse las partes en el juicio labo-ral.

3.2. Obtención de estos medios de prueba sin violar derechos fundamen-tales y libertades públicas.

3.3. Reglas de valoración de los medios de prueba tecnológicos.

4. CONSIDERACIONES FINALES.5. BIBLIOGRAFÍA.

(*) Este trabajo ha sido presentado en el Curso denominado: El Derecho del Trabajo antelas nuevas tecnologías, dirigido e impartido por el Dr. don Abdón PEDRAJAS MORENO(catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UBU), dentro del Programade Doctorado: Sociedad plural y nuevos retos del Derecho.

1. INTRODUCCIÓN: UN ACERCAMIENTO A LA NOCIÓNDE NUEVAS TECNOLOGÍAS

No cabe duda que estamos viviendo una época de cambios, y los mismosson motivados en gran parte, por la aparición, utilización y desarrollo de unconjunto de instrumentos o medios que podemos englobarlos en el concepto de«nuevas tecnologías».

Efectivamente, siguiendo al profesor Josep VALOR SABATIER uno delos motores más fundamentales de estos cambios es el avance aparentementeincesante de las tecnologías de la información y de la comunicación (1).

Además, nos sigue diciendo este autor (2), los descubrimientos y las nuevasaplicaciones de la tecnología no sólo se suceden a una rapidez inusitada, sinoque además nunca una tecnología había sido adoptada por la sociedad y laempresa tan rápidamente (3).

Sin embargo, no es ajeno a nadie, que lo que hoy denominamos comonuevas tecnologías, en poco tiempo dejará de serlo, pues la rapidez con quesurgen todos estos medios técnicos deja en pocos años desfasados y obsoletos alos que creíamos como más novedosos.

Pero en cualquier caso, al margen de esa nota de temporalidad, seríaconveniente aproximarnos a la noción de nuevas tecnologías en el mundoactual.

En tal sentido, como indica el profesor Ramón MONTANER es inapropia-do el uso del concepto de nuevas tecnologías puesto que su novedad no semantiene con el tiempo.

También nos dice, que se puede considerar desafortunado que se centredemasiado en el vídeo y la informática, ya que si bien es cierto que en su

(1) VALOR SABATIER, Josep: «Prólogo» de la obra de STEIN, Guido: Éxito y fracaso enla nueva economía, Ediciones Gestión 2000, SA, Barcelona, 2001, pp. 9 y 10.

(2) Ídem, op. cit., pp. 9 y 10.

(3) Por ejemplo, la radio, que revolucionó la manera de comunicarnos a principios delsiglo pasado, tardó de 1922 a 1960 en llegar a los 50 millones de oyentes; la web ha tardado tansólo un año.

F. Javier González Villanueva220

momento fueron nuevas tecnologías, en la actualidad, son tecnologías tradicio-nales y usuales en nuestro contexto actual (4).

Entonces, dejando de lado aquéllas, según este autor, las que verdadera-mente serían hoy nuevas tecnologías, son las siguientes: multimedias, televi-sión por cable y satélite, CD-ROM e hipertextos (5).

Debido a esta referencia temporal del concepto nuevas tecnologías y antela rapidez con que se presentan los avances e inventos técnicos, es por lo quemuchos autores defienden que sería más apropiado hablar de medios tecnoló-gicos.

Así tenemos que el profesor Antonio GARCÍA VELASCO afirma que espreferible la denominación de medios tecnológicos, expresión que se convierteen TIC (tecnologías de la información y la comunicación) junto con el usogeneralizado de internet y las telecomunicaciones (6).

Para este autor, aquéllos no significan exclusivamente ordenador, pero sinembargo en todos ellos, intervienen de alguna manera los microprocesadores,que constituyen los fundamentos de la informática.

Por consiguiente, podríamos afirmar que van a ser medios tecnológicosactuales: ordenadores, vídeos interactivos, telecomunicaciones, medios ópticos(videodiscos y cd-rom y sus correspondientes instrumentos manipulativos),multimedias e internet.

Todos estos avances, tienen unas características comunes, tal como señalaRamón MONTANER en su libro Dirigir con las nuevas tecnologías y quepodemos resumir en las siguientes:

a) La incorporeidad, ya que se crean mensajes sin la necesidad de queexista un referente externo; la información es su materia prima y seconstruyen los mensajes sin influencia externa (7).

(4) MONTANER ANFRUNS, Ramón: Dirigir con las nuevas tecnologías, Ediciones Ges-tión 2000, SA, Barcelona, 2001, p. 11.

(5) Cfr. MONTANER ANFRUNS, Ramón: op. cit., p. 14, cuando utiliza la expresión«tecnologías avanzadas».

(6) GARCÍA VELASCO, Antonio: Nuevas tecnologías aplicadas a las didácticas especia-les, Ediciones Pirámide (Grupo Anaya, SA), Madrid, 2000, cap. 1, pp. 17 a 19.

(7) Sobre este particular, explica MONTANER (Dirigir con las nuevas tecnologías, Edi-ciones Gestión 2000, SA, Barcelona, 2001, pp. 15 y 16) en lo referente a la característica de laincorporeidad, que la ventaja de este sistema es que se puede trabajar sin riesgo de ningún tipo,observar una actividad, proceso o fenómeno o descomponer un producto en sus partes o en elproceso seguido para su elaboración.

Nuevas tecnologías y medios de prueba en el proceso laboral 221

b) También es característica la interactividad, que acrecienta los territo-rios en donde moverse, ya que existe una relación que se acomoda alperfil psicológico del usuario (8).

c) Además las nuevas tecnologías están asociadas a la idea de innovación,ya que tiene como objetivo la mejora, el cambio y la superación cualita-tiva y cuantitativa de su predecesor y por ende las funciones que ésterealiza.

d) Por último, la diversidad, no sólo por el abanico de posibilidades decomunicar, sino por la diversidad de las funciones que puede desempe-ñar, desde la función de información exclusivamente (videodiscos) has-ta la que permite interacción entre usuarios (videoconferencias).

Todo ello va a influir en aspectos cotidianos de nuestra vida, en la formade comunicarnos, en la manera de trabajar, en los métodos de enseñanza, en elsistema de recibir órdenes o instrucciones, etcétera y por tanto todos estosavances podrán ser utilizados para probar y acreditar hechos, situaciones ycircunstancias.

Respecto a esta última situación, es decir cómo los nuevos medios tecnoló-gicos, se pueden utilizar como medios de prueba y más concretamente, en unespecífico proceso jurídico, como es el procedimiento laboral, es el objeto deeste trabajo de investigación, lo cual va a suponer analizar aspectos referidos asu utilización por las partes litigantes, validez y eficacia de los mismos, crite-rios para su valoración y todo ello realizado en el contexto en que se desen-vuelve la práctica del procedimiento laboral, en donde rigen unos principiosinformadores, como veremos en el apartado siguiente.

2. MEDIOS TECNOLÓGICOS Y PRINCIPIOS INFORMADORESDEL PROCESO LABORAL

Como hemos señalado anteriormente, los nuevos medios tecnológicos vana influir y mediatizar en gran medida la actuación social, en general y de cadaindividuo, en particular.

Ahora bien, desde el punto de vista del quehacer jurídico, y más concreta-mente en una área determinada del mismo, como es el orden jurisdiccionalsocial, cabe preguntarnos cómo pueden encajar y utilizarse esos avances técni-cos; dicho de otra manera, cómo pueden ejercitarse en un procedimiento labo-ral, cuál va a ser su valoración y cuándo son eficaces.

(8) En lo referente a la interactividad, en la misma obra supra not, comenta que los me-dios de comunicación hasta hoy otorgaban un papel pasivo al usuario, pero esto no es en el casode las nuevas tecnologías, ya que estas permiten que el usuario pueda elaborar mensajes,decidir la secuencia de la información que se desea y elegir el tipo de código con el que sequiere entablar relaciones con la información.


Pero antes de abordar estas cuestiones, sería conveniente, en primer térmi-no conceptuar, ¿cuáles son los principios que informan el proceso laboral?

En este sentido, se dice en la vigente Ley de Procedimiento Laboral (9) que«los Jueces y Tribunales del orden social interpretarán y aplicarán las normasreguladoras del proceso laboral según los principios de inmediación, oralidad,concentración y celeridad» (10).

Estos principios, verdaderos pilares del proceso laboral (como señalaMONTERO AROCA) están enlazados entre sí, pues no se concibe la inmedia-ción sin la oralidad y la concentración y, como consecuencia de esto, no sepuede romper la unidad del acto del juicio oral sin que se resientan los princi-pios inspiradores del proceso (11).

A este respecto, siguiendo al profesor Faustino CAVAS MARTÍNEZ, elprincipio de inmediación, garantiza que los actos procesales del juicio oral sevan a realizar en presencia del Juez o Magistrado; con el principio de oralidad,se pretende simplificar el proceso, imprimir una mayor rapidez a las actuacio-nes y propiciar el tempestivo conocimiento por el Juzgador de las alegacionesy pruebas así como el establecimiento de una relación más directa y personalentre el tribunal y las partes intervinientes en el litigio.

El principio de concentración significa que el proceso laboral se constru-ye a partir de una secuencia de actos sin solución de continuidad y sin pla-zos ni términos que los separen. De este modo el juicio oral aglutina o con-centra en un único y complejo acto las fases de alegaciones, pruebas y conclu-siones (12).

Por último, íntimamente unido con los anteriores, el de celeridad, quetiene su fundamento en la exigencia de un proceso sin dilaciones, ya que elproceso de trabajo ha de ser ágil, rápido y formalista en lo imprescindible (13).

Además, hay otros principios que inspiran el proceso laboral, tal como noscomenta el profesor CAVAS MARTÍNEZ, aunque no estén mencionados deforma expresa en artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral, pero que sin

(9) El vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL) seaprueba por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril (BOE de 11 de abril).

(10) Según lo regulado en el párrafo 1 del artículo 74 de la LPL.

(11) STS de 24 de abril de 1995 (RJ 1995, 3266).

(12) CAVAS MARTÍNEZ, Faustino: «De los principios del proceso y de los deberes proce-sales», en la obra de AA.VV.: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, EditorialAranzadi, SA, Navarra, 2000, pp. 241 a 246.

(13) Ver Exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989, de12 de abril.


embargo actúan también como pautas o guías en la aplicación e interpretacióndel proceso de trabajo (14).

Todos estos principios informadores se deberán tener en cuenta para apli-car y valorar los medios tecnológicos, suscitando una serie de cuestiones yproblemas, que analizaremos a continuación.

3. MEDIOS DE PRUEBA EN EL PROCESO LABORALY LA UTILIZACIÓN DE LOS NUEVOS MEDIOSTECNOLÓGICOS

3.1. MEDIOS DE PRUEBA DE QUE PUEDEN VALERSELAS PARTES EN EL JUICIO LABORAL

Como norma general, a tenor de lo regulado en la Ley de ProcedimientoLaboral, «las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentrenregulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de repro-ducción de la palabra, de la imagen y del sonido» (15).

Es decir, que la propia norma procesal, hace en primer lugar una referenciagenérica, para después referirse de forma expresa a los medios mecánicos, yareproduzcan la palabra, la imagen o el sonido.

Con respecto a los medios de prueba que se encuentran regulados en laLPL, podemos entender que los mismos son: la confesión judicial, testifical,pericial, documental y las diligencias para mejor proveer (16).

Ahora bien, el término «cuantos medios de prueba se encuentren reguladosen la Ley «no puede entenderse solamente a los establecidos en la citada leyprocesal, sino que también habrá que tener en cuenta los que establezcan otrasleyes.

Efectivamente, se podría afirmar, que se refiere a cuantos medios de prue-ba permite el ordenamiento jurídico.

(14) Siguiendo al profesor Faustino CAVAS MARTÍNEZ, al comentar el artículo 74 de laLPL en la obra colectiva, Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, editorial Aranzadi,SA, Navarra, 2000, en las pp. 243 a 246, nos habla que también informan el proceso laboral elprincipio de publicidad, gratuidad, oficialidad, igualdad, garantía de derecho a la defensa,elusión de formalismos innecesarios y el de buena fe.

(15) Según establece el artículo 90.1 de la LPL.

(16) Se contienen regulados en la Ley de Procedimiento Laboral, en los artículos 91 ysiguientes.


En consecuencia, es preciso remitirnos también a la vigente Ley de Enjui-ciamiento Civil (17), la cual establece claramente en su artículo 4 el caráctersupletorio de sus preceptos en defecto de disposiciones reguladas, entre otros,en los procesos laborales (18).

En este sentido, la citada LEC, señala que los medios de prueba que sepodrán hacer uso en juicio son: interrogatorio de las partes, documentos públi-cos, documentos privados, dictamen de peritos, reconocimiento judicial, inte-rrogatorio de testigos (19).

También, nos sigue diciendo que se admitirán los medios de reproducciónde la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitanarchivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáti-cas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para elproceso (20).

Por otra parte, permite y deja abierto, la posibilidad de otro medio que nohaya sido enunciado anteriormente, pero del pueda obtenerse certeza sobre loshechos relevantes del procedimiento (21).

Del análisis de estos preceptos legales, podemos llegar a las siguientesconclusiones:

— En la propia LEC, se recoge de una forma explícita la posibilidad deaportar como prueba instrumentos y resultados cuyo soporte sea la in-formática, abriendo incluso la posibilidad a medios más avanzados ynovedosos.

— Además, a partir de la entrada de la referida Ley procesal se deja elcampo abierto, siempre respetando unos límites y garantías (como severá más adelante), para que las partes hagan uso en el procedimientolaboral de los nuevos medios tecnológicos.

Ahora bien, si ya podemos afirmar que las partes pueden valerse en elprocediento laboral como medios de prueba de los nuevos avances técnicos, elproblema a dilucidar a partir de ahora, es establecer los términos para que suutilización sea válida y eficaz.

(17) La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), es la Ley 1/2000, de 7 deenero (BOE del 8).

(18) Este carácter de supletoriedad de la LEC con respecto a la LPL también es recogidapor esta última en su disposición adicional primera.

(19) Artículo 299.1 de la LEC.




3.2. OBTENCIÓN DE ESTOS MEDIOS DE PRUEBA SIN VIOLARDERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

La propia Ley de Procedimiento Laboral, advierte en referencia a losmedios mecánicos de reproducción de la palabra, la imagen y el sonido, que losmismos se admitirán como medios de prueba «salvo que se hubieran obtenidodirecta o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación dederechos fundamentales y libertades públicas» (22).

Cabría preguntarse si esa salvedad también está referida a otros mediostecnológicos más avanzados que los citados en la rituaria ley procesal.

La respuesta tiene que tener sentido afirmativo, puesto que con más razóny necesidad, se precisa proteger los derechos fundamentales y libertades públi-cas, ante los medios y procesos de la innovación tecnológica.

Pero de inmediato, surge una nueva cuestión, referida a cuáles son losderechos fundamentales y libertades públicas que pueden ser objeto de vio-lación.

Por la literalidad del término «derechos fundamentales y libertades públi-cas», entendemos que los mismos se refieren a los derechos y libertades con-templados en la sección 1.ª del capítulo II, título I de nuestra ConstituciónEspañola (23).

Entre los contemplados, nos interesa detenernos en primer lugar en elregulado en el artículo 18 y concretamente lo referido al aspecto de la intimi-dad personal y familiar así como el secreto de las comunicaciones (24).

Y ello es así, porque en el ámbito laboral surge el conflicto entre lafacultad que tiene el empresario de adoptar las medidas que estime más oportu-nas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador desus obligaciones y deberes y cómo ello debe realizarse con la consideracióndebida a su dignidad humana (25), en la cual tiene cabida, entre otros, el derechoa su intimidad personal y el secreto de sus comunicaciones.

Estas medidas de control, se pueden llevar a cabo a través de diferentesmedios, ya sean más tradicionales o más novedosos, y por tanto, vamos a

(22) Así se expresa el artículo 90.1 de la LPL.

(23) Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (BOE de 29 de diciembre).

(24) El artículo 18.1 de la Constitución Española de 1978, «garantiza el derecho al honor.a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen»; el artículo 18.3 del mismo textoconstitucional, «garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postalestelegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial».

(25) Así viene establecido en el artículo 20.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 demarzo (BOE del 28 de marzo), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatutode los Trabajadores (en adelante TRET).


distinguir la valoración y eficacia de los medios de prueba en el procedimientolaboral, diferenciando dos situaciones: una primera, en que intervienen unosmedios de prueba más tradicionales, como son las cintas magnetofónicas y elvídeo y otra, en que se utiliza otro tecnológicamente más avanzado, cual es elcorreo electrónico.

Con respecto a los primeros, hay que tener en cuenta que por parte de ladoctrina unánimemente se vincula su aplicación a la actividad propiamente deltrabajador, o dicho de otra manera, a los ámbitos de actividad laboral profesio-nal (26) excluyendo los controles de la vida privada del empleado, circunstan-cias personales del mismo, e incluso estando vedado su uso en descansos,vestuarios, servicios, taquillas, armarios, salas de ocio, etcétera (27).

El segundo aspecto a mencionar, es saber cuál es el límite en su utilizaciónsin poner en grave peligro de vulneración el derecho a la intimidad del trabaja-dor y el secreto de sus comunicaciones.

En este sentido, se han pronunciado en varias ocasiones nuestros Tribuna-les del orden social, considerando que no producen infracción procesal estasgrabaciones como medios de prueba (28), advirtiendo además que si una partepropone tales pruebas, la negativa a su admisión y práctica puede dar lugar aindefensión, cuando después se tienen por no acreditados hechos cuya pruebase intenta mediante tales instrumentos (29).

Sin embargo, hay una mayor cautela a la hora de admitir los controlesauditivos, ya que se considera que con los mismos hay una lesividad mayor delderecho a la intimidad, que por ejemplo con la vigilancia a través de la imagen(recordar en este sentido lo razonado en las SSTSJ de Cataluña de 25 de abrilde 1994 y 28 de junio de 1994, AS 1478 y 2605 respectivamente).

En definitiva, a resultas de la interpretación que realizan nuestros Tribuna-les Sociales, podemos concluir:

(26) Vid. en este sentido la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 25de enero de 1996, la cual al referirse a los ámbitos de actividad laboral profesional nos dice quees «... la que está subordinada a la organización y dirección de la empresa como contenidodefinitorio del contrato de trabajo y sobre los cuales tiene derecho a ejercer la necesariavigilancia, de tal modo que el centro de trabajo no constituye por definición un espacio en elque se ejerza el referido derecho a la intimidad por parte de los trabajadores...».

(27) Vid. el análisis que realiza GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, Ignacio, en la obra, Laprueba en el proceso laboral. Estudios de Derecho Laboral, Editorial Civitas, SA, Madrid,1994, 1.ª edición, pp. 124-140.

(28) Vid. en este sentido las Sentencias de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sedeSevilla), de fecha 14 de julio de 1994 y la de la Sala del mismo Tribunal Superior (sedeMálaga), de fecha 10 de octubre de 1995.

(29) Así razonó la Sentencia del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) de 10 de octubre de 1996,declarando nulidad de actuaciones.


a) Las grabaciones, ya sean de palabra, imagen o sonido, pueden ser utili-zadas como medios de prueba procesales a tenor del artículo 90 de laLPL, pero conmayores cautelas y garantías si se trata de controles audi-tivos.

b) La instalación y uso de estos aparatos de grabación e imagen siempreque se realice en los locales y lugares donde se lleve a cabo la prestaciónlaboral es derecho que tiene la empresa otorgado por el artículo 20 delEstatuto de los Trabajadores.

c) El ejercicio de tal derecho no entra en colisión con el derecho a la inti-midad regulado en el artículo 18.1 de la Constitución Española, salvoque se utilicen esos medios en ámbitos extralaborales o no se tenga laconsideración debida a la dignidad humana.

d) La inadmisión de estos medios de prueba en el proceso puede causarindefensión a quien pretende su práctica y ello trae en consecuencia lanulidad de actuaciones.

Ahora bien, esta situación que parece más o menos clara para la doctrina yjurisprudencia, con respecto a los instrumentos de reproducción de la palabra yla imagen (30), sin embargo resulta más arriesgada con los medios tecnológicosmás novedosos.

Así tenemos, que resulta conveniente señalar la reciente Sentencia delTribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 14 de noviembre de 2000,en la cual se plantea el despido de un trabajador por la utilización totalmenteprohibida por parte de la empresa del correo electrónico con fines persona-les, considerando la empleadora que este medio es una herramienta de traba-jo instalada exclusivamente para facilitar y agilizar, las comunicaciones y eltrabajo.

En tal sentido, por parte de la empresa, se considera que como el trabaja-dor ha utilizado el correo electrónico para enviar mensajes humorísticos, sexis-tas e incluso obscenos a compañeros de trabajo y algunas amistades, tal con-ducta supone un incumplimiento grave y culpable y merecedor de la sanción dedespido.

Pero en cualquier caso, no tratamos de analizar la calificación del despido,sino si el Tribunal considera lícito haber intervenido el correo electrónicodonde operaba el trabajador.

A este respecto, el referido fallo judicial, en su fundamento de derechotercero, viene a considerar correcta la actuación empresarial cuando manifiestaque «al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta laempresa»; incluso remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

(30) Ver en este sentido también las Sentencias del TSJ de Cantabria de 4 de junio de 1998(AS 1998, 2270) y la Sentencia del TSJ de Murcia, de fecha 2 de febrero de 1999.


de Murcia de 15 de junio de 1999, recoge la idea que «... por razones de ordenlógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a laempresa en un ordenador de la misma sin expresa autorización de ésta, puestodos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio...».

Aunque no entra a razonar detalladamente, si con la actuación empresarialse está violando el derecho a la intimidad y el secreto de las comunicacionesdel trabajador, sí parece que hay una situación que hace legítimo el procederempresarial y es que los medios (ya sea correo electrónico, ordenador, fax,etcétera) son propiedad de la empresa y está prohibido su uso para lo que nosea una actividad laboral.

Sin embargo, la situación sería más compleja si el medio tecnológico fuesepropiedad del trabajador y no de la empresa.

En este sentido, supongamos que el correo electrónico es del propio em-pleado, aunque lo tenga en el centro de trabajo, cabría entonces plantearse dospreguntas: primera, ¿podría ser intervenido por la empresa y su contenido uti-lizarse como medio de prueba? y segunda, ¿es lícita la prueba así obtenida?

En este caso, opinamos que estaríamos ante una violación flagrante delsecreto de las comunicaciones del operario y por tanto la prueba así obtenidasería nula e ilícita (31).

Pero incluso, también en el supuesto enjuiciado por la Sentencia de fecha14 de noviembre de 2000 del TSJ de Cataluña, me arriesgo a considerar, que laprueba obtenida también es nula e ilícita, porque no podemos entender que laviolación del secreto de las comunicaciones depende de quién sea el propieta-rio del medio a través del cual se lleva a cabo la comunicación.

Efectivamente, como magistralmente expuso el Letrado Javier MARI-JUÁN HERRERO (en su ponencia La incidencia de las nuevas tecnologías enla intimidad y libertad de los trabajadores, dentro del III Congreso Nacionalde Abogados Laboralistas y Graduados Sociales, celebrado en Madrid los días9 y 10 de febrero de 2001), «las comunicaciones son igualmente secretasindependientemente de la titularidad del medio a través del cual tiene lugar ypor tanto el mensaje estará protegido al margen que los ordenadores sean unaherramienta más de la empresa y que el correo le haya llegado al trabajador através de un proveedor independiente o de la cuenta de correo personal que lehaya suministrado la empresa».

Además por la propia expectativa de secreto que genera el correo electró-nico, hace defendible la postura contraria a la prerrogativa empresarial deacceder a ellos.

(31) Es muy conveniente ver en este sentido PEDRAJAS MORENO, Abdón: Despido yderechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Editorial Trotta, SA,Madrid, 1992, pp. 358, 359 y 360, en donde aclara conceptos y situaciones sobre legalidad,licitud, ilicitud y falsedad de la prueba.


También podríamos analizar otra situación, consistente en el hecho, porejemplo, que la sección sindical de una empresa o el Comité de Empresa, tieneun correo electrónico a su nombre y recibe por él o emite desde éste informa-ción sindical.

En este caso, se puede de nuevo cuestionar si la empleadora cuenta conlegitimación para intervenir, vigilar o controlar esta información llevada a caboen su centro de trabajo.

A mi juicio, en este caso, la solución es evidente y no ofrece dudas: talactuación, no sólo constituye una violación del secreto de las comunicacionessino también una vulneración manifiesta del artículo 28.1 de la ConstituciónEspañola referido a la libertad sindical (32).

Por último, dentro de este apartado, quiero hacer referencia a la problemá-tica que supone, cuando el trabajo se efectúa «mediante prestación de serviciospor cuenta ajena, fuera del centro de trabajo, fundamentalmente en el domiciliodel propio trabajador, y cuya realización se lleva a cabo mediante conexióntelefónica e informática» (33), es decir, cuando estamos ante la actividad laboraldenominada teletrabajo.

Aquí surge un nuevo marco de relaciones, de principios, de procedimien-tos y de derechos y obligaciones para las partes (teleempleadora y teletrabaja-dor) donde la utilización de los nuevos medios tecnológicos es el cauce y laexpresión habitual y en donde habrá que saber articular la facultad del controlempresarial con la intimidad y dignidad del trabajador (34).

En cualquier caso, siempre va ser determinante la valoración que haga elJuzgador de lo Social de estos instrumentos, para lo cual se deberán tener encuenta una serie de criterios, principios y reglas que pasamos a comentar.

3.3. REGLAS DE VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBATECNOLÓGICOS

Con carácter previo, es necesario determinar dentro de qué categoría demedio de prueba incluimos a estos nuevos avances.

(32) El derecho fundamental a la libertad sindical fue desarrollado por la Ley Orgánica11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (BOE de 8 de agosto), la cual establece en suartículo 2.1.d) que la misma comprende el derecho a la actividad sindical.

(33) Definición dada por MARTÍN FLÓREZ, L.: «Outsourcing y teletrabajo: consideracio-nes jurídico--laborales sobre nuevos sistemas de organización del trabajo», REDT, núm. 71,1995, p. 413.

(34) Es recomendable en este sentido la obra de THIBAUT ARANDA, J.: El teletrabajo.Análisis jurídico laboral, Editorial CES, colección estudios, Madrid, 2000.


En este sentido, hay que mencionar que en la doctrina hay dos posturas (35):

— La denominada estructural, postura defendida por MONTERO ARO-CA (36), en la cual se distingue entre medios y fuentes de prueba, consi-derando que los medios de reproducción de la imagen, sonido o pala-bra, son fuente de prueba y en cuanto a su forma de incorporación alproceso laboral habrá de ser a través del reconocimiento judicial, reser-vando la prueba documental únicamente a los escritos en sentido pro-pio.

— Y la funcional, en la cual siguiendo a DEL REY GUANTER (37) estosnuevos medios técnicos tendrían la condición de documentos, ya quecomo él defiende, el documento es un objeto puramente representativocuya última finalidad es dar a conocer el dato que en él se contiene, yasea la forma de un signo, figura, sonido o imagen.

Parece ser que por parte de nuestros Tribunales del orden social, la cues-tión no es pacífica, pero lo que sí es evidente, que la postura que se adopte tieneunas consecuencias procesales innegables.

Efectivamente, si se trata de un reconocimiento judicial, ello estará impo-sibilitando que tales medios se tengan en cuenta en el recurso de suplicaciónconforme al artículo 191.b) de la LPL, pero sin embargo, si se considera que esun documento, cabría revisar en base al mismo, los hechos declarados proba-dos, en el recurso de suplicación y servir de motivo de fundamento en elrecurso de casación (según el artículo 205 de la LPL).

En cualquier caso, a mi modo de entender, con la nueva redacción que seda a la LEC, considero que el legislador está optando por un concepto ampliode documento en el cual van a tener cabida todos estos nuevos avances técni-cos, desde el mismo momento, que tal como establece el propio artículo 147 dela LEC las «actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán ensoporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen» yademás «las partes podrán pedir copia de las grabaciones originales», con locual se está considerando como soporte normal y habitual un medio mecánicode reproducción del sonido y de la imagen.

O cuando, referido a los actos de comunicación por medios electrónicos,informáticos o similares, establece el artículo 162 del mismo cuerpo legal, que

(35) Como sabiamente señala BURGOS HERRERA, Elena, en su artículo «La utilizacióndel vídeo como sistema de control y medio de prueba», AS, núm. 11, 1998, p. 35.

(36) Vid. MONTERO AROCA, J., en Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral,Editorial Civitas, SA, Madrid, 1993, pp. 624-626.

(37) Vid. DEL REY GUANTER, S. en «Nuevas técnicas probatorias, obtención ilícita de laprueba y derechos fundamentales en el proceso laboral», RDET, núm. 37, 1989.


«los juzgados y tribunales y las partes o los destinatarios de los actos decomunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomu-nicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción deescritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de ladocumentación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisióny recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunica-ción podrán efectuarse por aquellos medios, con el acuse de recibo que pro-ceda».

Por último, la propia LEC, cuando se refiere a la prueba de reproducciónde la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archi-var y conocer datos relevantes del proceso, nos dice que «el material quecontenga la palabra, la imagen o el sonido, habrá de conservarse para que nosufra alteraciones» (38), indicando además con respecto a los instrumentos quepermiten archivar, conocer o reproducir datos relevantes para el proceso, quese «adoptarán también las medidas de custodia que resulten necesarias» (39).

Con lo cual, en definitiva, se está tratando a estos medios como si fuesendocumentos.

La segunda cuestión que se plantea, es cómo valorar en sentido propio,estos nuevos avances, que van a ser propuestos y practicados en el procesolaboral.

En este sentido, lo primero que hay que tener en cuenta es que para evaluarestos medios, debe haber un exquisito cuidado por parte de los órganos judicia-les, ya que los mismos podrían ser alterados (40).

Esta situación debe contemplarse, no sólo con los medios de reproducciónde la palabra, el sonido o la imagen, sino de otros mucho más sofisticados yavanzados.

A este respecto, tenemos por ejemplo que la Sentencia del TSJ de Galicia,de fecha 11 de julio de 1996, en la cual se enjuicia un supuesto de aplicación delas pruebas obtenidas mediante videocámaras, anulando el juicio, ya que dichoinstrumento se había limitado a la reproducción de la imagen con omisión delsonido (41).

(38) Vid. el artículo 383.2 de la LEC.

(39) Vid. el artículo 384.2 de la LEC.

(40) En este sentido ya advirtió de esta cuestión el Tribunal Constitucional en su Senten-cia de 16 de noviembre de 1992, donde habla de una suma cautela para la valoración dela convicción a deducir de estas pruebas (vid. en este sentido, el comentario de MARÍNCORREA, José María: «Grabaciones audiovisuales: efectos probatorios», AL, núm. 32, 1999,p. 3032.

(41) Ídem, op. cit., p. 3032.


Incluso, como nos dice el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 defebrero de 1991, puede hacerse necesario que determinadas pruebas de graba-ciones visuales, se complementen con otra prueba pericial que explique elcontenido o conducta reproducida mediante la grabación (42).

Una vez considerado esta posibilidad de alteraciones de los instrumentosprobatorios, queda por saber, cuáles son los criterios de valoración de estosmedios.

Realmente, la LPL casi nada establece al respecto, y la LEC como normasupletoria, tampoco nos da muchas pautas.

Se puede entender al respecto, que el Juzgador de lo social, según la LPL,apreciará estos medios probatorios, al igual que otros elementos, con libertadde convicción (43).

Ahora bien, la LEC es un poco más explícita, y nos indica que estosinstrumentos y reproducciones las valorará el tribunal conforme a la reglas dela sana crítica aplicable a ellos según su naturaleza (44).

Ello va a suponer que el juzgador tiene que realizar un esfuerzo en ponerseal día en estos avances, conocer sus consecuencias, sus procedimientos, susposibilidades, etcétera para así poder aplicar sus criterios en función de lanaturaleza de los mismos.

Sin embargo, habrá que esperar un tiempo, para que conozcamos cómo seva unificando la sana crítica, pues en un primer momento, habrá una granvariedad de criterios e interpretaciones al respecto, que incluso, hasta es posi-ble que varíen con el devenir de los años.

4. CONSIDERACIONES FINALES

El uso de las nuevas tecnologías constituye en la actualidad para los opera-dores jurídicos laborales, un reto, que tiene por finalidad la búsqueda de solu-ciones a todas las cuestiones que su práctica conlleva, y un medio, pues suutilización tiene un gran abanico de posibilidades, que incluso ahora no llega-mos a abarcar.

Sin embargo, esta utilización no puede suponer un retroceso para losderechos y garantías de los sujetos que intervienen en el proceso laboral ytampoco debe ser motivo de desequilibrio de la igualdad procesal.

(42) Ídem, op. cit., pp. 3032 y 3033.

(43) Según el artículo 97.2 de la LPL.

(44) Así se recoge en el apartado tercero de los artículos 382 y 384 de la vigente LEC.


Efectivamente, el Juzgador de lo Social, debe ser muy cuidadoso y cauto ala hora de admitir estos medios de prueba en función de las circunstancias quehan originado su obtención, ya sea directa o indirectamente (45).

Es decir, considero que debe ser conocedor de la Jurisprudencia Constitu-cional al respecto, la cual en lo referente a las implantaciones de los sistemasde control y vigilancia de la actividad de los trabajadores, ya sea por controlesauditivos, de imagen o incluso de otros más avanzados, tiene que tener muy encuenta que dichas medidas para que no colisionen con el derecho a la intimi-dad deben estar justificadas por la noción de imprescindibilidad y proporciona-lidad (46).

Dicho de otra manera, el Juez o Magistrado de lo Social, debe ser claro encuanto a la medida tomada por la empresa, y si considera que no hay unajustificación para considerar que la misma es imprescindible o proporcionada,debe considerar esta prueba como nula e ilícita, siempre que se violen derechosfundamentales.

Por otra parte, el juzgador también debe cuidar, que en el acto del juiciooral, no se cause indefensión a ninguna de las partes, ya que la práctica deestos medios tecnológicos tan avanzados, podrían acarrear dificultades de valo-ración e incluso de contradicción, rompiendo el principio de igualdad procesalo equilibrio procesal (47).

Todas estas cuestiones y muchas más, tendremos que ver cómo se resuel-ven por nuestros Tribunales Sociales y en donde la colaboración de todos losprofesionales del derecho laboral será necesaria, buscando un consenso entreaplicación de lo que permite el progreso (nuevas tecnologías) y las garantíasque debe ofrecerse a los individuos (derechos fundamentales).

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(45) Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón: Despido y derechos fundamentales. Estudioespecial de la presunción de inocencia, Editorial Trotta, SA, Madrid, 1992, pp. 359 y 360.

(46) Vid. SSTC 66/1995, 55/1996, 207/1996, 37/1998, 90/1999 y 98/2000.

(47) Vid. GARCÍA PERROTE ESCARTÍN, Ignacio: La prueba en el proceso de trabajo,Estudios de derecho laboral, Editorial Civitas, SA, Madrid, 1994, 1.ª edición, p. 111.


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