anexo

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Sala Especializada en Defensa de la Competencia

RESOLUCIN 0168-2013/SDC-INDECOPI

EXPEDIENTE 171-2011/CCD EXPEDIENTE 187-2011/CCD (Acumulados)

M-SDC-13/1A

VERSIN PBLICA

PROCEDENCIA : COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL

DENUNCIANTE : PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO DENUNCIADA : TEVA PER S.A. MATERIA : PUBLICIDAD COMERCIAL PRINCIPIO DE LEGALIDAD GRADUACIN DE LA SANCIN ACTIVIDAD : FABRICACIN DE PRODUCTOS FARMACUTICOS SUMILLA: se CONFIRMA la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que declar fundada la imputacin de oficio contra Teva Per S.A. por infraccin al principio de legalidad, segn lo previsto en el artculo 17 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal. Ello, toda vez que infringi lo establecido por el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley 29459 Ley de los productos farmacuticos, dispositivos mdicos y productos sanitarios, que regula la publicidad de productos autorizados para venta sin receta mdica, en tanto: (i) difundi un anuncio televisivo en el cual no se consignaron las

principales advertencias y precauciones del producto Nastiflu Tabletas; y,

(ii) difundi otro anuncio televisivo en el cual no se mostraron de manera clara y suficientemente perceptible para los consumidores, las principales precauciones y advertencias del producto.

Finalmente, se CONFIRMA la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en el extremo que sancion a Teva Per S.A. con una multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias. SANCIN: 10 (DIEZ) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS Lima, 28 de enero de 2013 I. ANTECEDENTES 1. Mediante Resolucin s/n del 29 de setiembre de 2011, la Secretara

Tcnica de la Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en





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adelante, la Comisin) imput a Teva Per S.A. (en lo sucesivo, Teva)1, en el marco del Expediente 171-2011/CCD, la presunta comisin de actos de competencia desleal por infraccin al principio de legalidad, supuesto de infraccin previsto en el artculo 17 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal (en adelante, Ley de Represin de la Competencia Desleal), al contravenir lo sealado en el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley 29459 - Ley de los Productos Farmacuticos, Dispositivos Mdicos y Productos Sanitarios (en lo sucesivo, Ley de los Productos Farmacuticos)2.

2. Sobre el particular, el rgano instructor sostuvo lo siguiente:

(i) por Oficio 4336-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 15 de julio de 2011, la Direccin General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud (en adelante, Digemid) inform que el da 26 de junio de 2011, durante la transmisin del partido de ftbol entre Universitario de Deportes y Boca Juniors en la seal de Cable Mgico Deportes, se difundi publicidad del producto Nastiflu Tabletas;

(ii) el anuncio materia de imputacin se present en la parte inferior de

la pantalla mediante un banner compuesto de dos franjas (blanca y amarilla), sobre el cual aparecen las siguientes frases: Gripe? Congestin? Estornudos? junto a un empaque del producto Nastiflu Tabletas. Finalmente, sobre el banner se muestra la frase NASTIFLU El antigripal del Per, sin consignar las principales advertencias ni precauciones;

(iii) la publicidad de Nastiflu Tabletas, al ser un producto autorizado

para su venta sin receta mdica, debe consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para

1 Si bien la denuncia fue formulada contra Corporacin Infarmasa S.A., dicha sociedad junto con European

Chemicals S.A.C. fueron absorbidas por Corporacin Medco S.A.C., siendo que posteriormente se procedi a efectuar un cambio de denominacin social se la sociedad absorbente, la cual pas a denominarse Teva Per S.A.C. Como resultado de la fusin esta asumi todos los pasivos, cargos y procedimientos que existan sobre las sociedades absorbidas. (Vase Testimonio de Escritura Pblica del 24 de octubre de 2011). A su vez, mediante escritura pblica del 29 de noviembre de 2011, Teva Per S.A.C. cambio de forma societaria a Teva Per S.A.

2 LEY 29459 - LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACUTICOS, DISPOSITIVOS MDICOS Y PRODUCTOS

SANITARIOS, Artculo 41.- De la informacin contenida en la promocin y publicidad. () La publicidad de productos autorizados para venta sin receta mdica, que aluda a las indicaciones teraputicas

o accin farmacolgica del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.





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el uso del producto, en la medida que se anuncian tambin sus indicaciones teraputicas o accin farmacolgica; y,

(iv) en el anuncio imputado no se consignaran las siguientes

advertencias y precauciones: Si ocurre somnolencia no maneje automvil, maquinarias peligrosas ni tome bebidas alcohlicas y, Debe usarse con cautela en pacientes de hipertensin, diabetes, trastornos de la tiroides, enfermedades del corazn (isquemia del miocardio, arritmia cardaca), glaucoma o retencin urinaria debido al crecimiento de la prstata.

3. Mediante Resolucin s/n del 30 de setiembre de 2011, la Secretara

Tcnica de la Comisin imput a Teva, en el marco del Expediente 187-2011/CCD, la presunta comisin de actos de competencia desleal por infraccin al principio de legalidad, supuesto de infraccin previsto en el artculo 17 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, al contravenir el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley de los Productos Farmacuticos; en tanto: (i) mediante Oficio 5179-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA del 18

de agosto de 2011, la Digemid seal que en el anuncio televisivo del 19 de julio de 2011 en el canal 2 Frecuencia Latina, se difundiran las precauciones y advertencias del producto Nastiflu Tabletas de manera ilegible e imperceptible, lo que impedira que el televidente las pudiera leer e informarse de manera integral;

(ii) el anuncio se inicia con la imagen de una caja del producto Nastiflu Tabletas acompaada de la frase El antigripal del Per dicha por un locutor en off. En la siguiente escena aparecen tres bailarinas de Charleston que repiten al unsono Nastifluuu, seguida por la imagen de un hombre con un turbante que apoya la cabeza en el suelo y saca dos empaques del referido producto, mientras dice la siguiente frase promocional de sus efectos teraputicos: Y el malestar de acab;

(iii) al final del anuncio se presenta un texto con la informacin:

PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS. Si ocurre somnolencia, no maneje automvil, ni beba alcohol. Si aparecen estos sntomas, consulte a su mdico. No usar en caso de hipersensibilidad, embarazo o lactancia. Dosis excesiva ir al mdico inmediatamente. Paracetamol: En adultos no exceder dosis de 4 gr. por da, por fiebre no usar ms de 3 das, sin consultar al mdico. No usar por ms de 7 das. Lactantes y nios menores de dos aos, no usar productos que contengan ms de un principio activo, por tos o





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resfro tratarlos con paracetamol o ibuprofeno para disminuir fiebre. Nios entre 2 y 6 aos de edad, no superar dosis diaria mximo. No tomar otras medicinas para tos o resfro. En caso de duda, preguntar a un farmacutico.; y,

(iv) debido a la velocidad con la que es presentada la informacin, no

hara posible que el consumidor realice una lectura ininterrumpida y conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones que all se consignan.

4. Por Resolucin s/n del 30 de setiembre de 2011, la Secretara Tcnica de

la Comisin acumul los expedientes 171-2011/CCD y 187-2011/CCD, al existir identidad en las imputaciones formuladas, pues se refieren a anuncios publicitarios del mismo producto que infringiran lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley de los Productos Farmacuticos y, por tanto, el principio de legalidad establecido en el artculo 17 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal.

5. Por escrito del 1 de diciembre del 2011, Teva present sus descargos

respecto al anuncio presentado en el partido Universitario de Deportes Boca Juniors (Expediente 171-2011/CCD), sealando lo siguiente:

(i) en el anuncio se describen los beneficios y caractersticas del

producto, que se encuentran comprobados y acreditados por la autoridad de salud, por lo que la publicidad no induce a error ni a prcticas o hbitos nocivos que impliquen un riesgo para la salud fsico o mental de los consumidores;

(ii) las contraindicaciones y precauciones que deben observarse para

el uso de Nastiflu Tabletas, estn indicadas en el empaque del producto, por lo que el consumidor se encuentra debidamente informado;

(iii) la venta del producto Nastiflu Tabletas puede realizarse sin receta

mdica, por lo que no genera graves riesgos para el consumidor. De este modo, la finalidad punitiva para castigar una conducta antijurdica pierde justificacin cuando no se busca engaar ni ocultar informacin relevante que pudiera ocasionar un dao al consumidor; y,

(iv) al momento de resolver se debe tener en cuenta que la eventual

infraccin es leve y no ha generado perjuicio real a los consumidores.





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6. Mediante escrito del 21 de diciembre del 2011, Teva present sus descargos respecto a la imputacin formulada en el marco del Expediente 187-2011/CCD, reiterando lo sealado en el considerando anterior y aadiendo lo siguiente:

(i) las principales advertencias y precauciones son presentadas en el

comercial televisivo, tal como lo seala el artculo 41 de la Ley de Productos Farmacuticos;

(ii) las advertencias y precauciones se presentaron durante 3 segundos de un total de 10 es decir un 30% del total del anuncio controvertido. Ello evidencia que es falso que las indicaciones fueron difundidas muy poco tiempo, que no sean legibles, que se haya omitido alguna importante contraindicacin, y que se haya infringido norma alguna; y,

(iii) no existe un criterio uniforme acerca de cmo deben presentarse

las advertencias y precauciones de un medicamento de venta sin receta mdica, por lo que la apreciacin que sobre el tema tenga la autoridad de competencia, ser de carcter subjetivo. La legislacin nicamente seala que la referida informacin debe ser accesible al consumidor y ello se cumple en la publicidad cuestionada.

7. Mediante Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, la

Comisin:

(i) declar fundadas las imputaciones contra Teva por infraccin al principio de legalidad. En consecuencia, la sancion con 10 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT); y,

(ii) orden, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e

inmediato de la difusin de los anuncios infractores y de cualquier otro similar, en tanto no cumpla con consignar de manera clara, efectiva y compresible, las principales advertencias y precauciones que deben observar los consumidores para el uso del producto Nastiflu Tabletas.

8. La primera instancia sustent su decisin en los siguientes argumentos:

(i) la informacin omitida en los anuncios es relevante para que los

consumidores se encuentren advertidos previamente a la adquisicin del producto farmacutico sobre los riesgos que genera el uso del producto Nastiflu Tabletas, por lo que corresponda a la





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imputada elegir los medios para que las referidas advertencias principales fueran indicadas en la publicidad materia de anlisis;

(ii) con relacin al expediente 187-2011/CCD, no resulta admisible que el anunciante pretenda justificar cualquier omisin en la naturaleza del medio de comunicacin, as como en el tiempo que es expuesto un anuncio, por cuanto ambos factores dependen del anunciante. Es decir, el propio anunciante escoge en qu medio anunciar y el tiempo que cada anuncio debe ser expuesto al consumidor;

(iii) son los anunciantes quienes deben, al momento de disear su

publicidad, buscar los medios que les permitan cumplir con las disposiciones legales pertinentes, sin que para ello las entidades administrativas estn obligadas a crear lineamientos que den pautas a los administrados de la forma en que sus anuncios deban estar estructurados, pues ello significara violentar la libertad con la que cuentan; y,

(iv) el anuncio imputado en el Expediente 187-2011/CCD, presenta las

principales advertencias y precauciones con un pantallazo cuya duracin no permite la lectura ininterrumpida de la referida informacin, lo que no hace posible que el consumidor conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones de dicho producto. Ello, equivale a omitirlas, ya que exponer al consumidor a informacin por un tiempo tal que no sea posible su lectura, genera que no se logre una comunicacin efectiva de la informacin que el anunciante debe transmitir.

9. El 6 de agosto de 2011, Teva interpuso recurso de apelacin contra la

Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI en los extremos que la hall responsable y le impuso una multa de 10 UIT, sealando que la resolucin deber ser declarada nula por motivacin insuficiente. La referida empresa sustent su posicin en lo siguiente:

(i) la Comisin no ha desestimado con contundencia el argumento de

duracin del spot publicitario. Ms aun, considerando que al momento de la imputacin no exista lineamiento alguno sobre la duracin en que debe darse la exposicin del texto de precauciones y advertencias en la publicidad;

(ii) la poca duracin de las indicaciones no es equivalente a su omisin,

argumentacin que trasgrede lo sealado en el artculo 6 de la Ley 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, lo que genera una motivacin indebida;





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(iii) de los artculos 52 y 53 de la Ley de Represin de la Competencia

Desleal no se desprende la operacin aritmtica utilizada por la Comisin al momento de imponer la sancin, por lo que la multa no respeta los principios de legalidad y razonabilidad conforme lo seala el artculo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

(iv) la sancin es desproporcional y sin sustento tcnico legal alguno,

pues se cuestiona que una probabilidad de deteccin alta represente un 75%.

II CUESTIONES EN DISCUSIN 10. Determinar lo siguiente:

(i) si la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI incurri en algn vicio que acarree su nulidad;

(ii) en caso la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI no adolezca de un

vicio de nulidad, si la empresa imputada infringi el principio de legalidad publicitario; y,

(iii) graduar la sancin, de ser el caso.

III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN III.1 Sobre el pedido de nulidad de la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI 11. El artculo 10.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General

contempla entre los vicios que causan la nulidad del acto administrativo, la contravencin a la Constitucin, a las leyes y normas reglamentarias3. Adems, el mencionado artculo en su numeral 2, contempla como causales de nulidad del acto administrativo, el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez4. Uno de estos requisitos es que el acto administrativo sea debidamente motivado5.

3 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de nulidad.

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: 1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias. ()

4 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 10.- Causales de nulidad.- Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

() 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el Artculo 14. ()





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12. De acuerdo con lo alegado por la recurrente, la Resolucin 112-

2012/CCD-INDECOPI incurrira en un vicio de nulidad por motivacin insuficiente, al no haber desvirtuado los argumentos respecto a que la apelante no omiti las principales advertencias y precauciones del producto Nastiflu Tabletas.

13. En relacin a la alegacin de Teva, la Comisin en la Resolucin 112-

2012/CCD-INDECOPI seal que ()la informacin referida a las principales advertencias y precauciones del producto NASTIFLU Tabletas es puesto (SIC) a disposicin de los consumidores a manera de un pantallazo cuya duracin no permite la lectura ininterrumpida de la referida informacin, lo que no hace posible que el consumidor conozca de manera clara, efectiva y comprensible las principales advertencias y precauciones del mencionado producto, lo cual equivale a omitirlas (). (Subrayado agregado).

14. De lo antes citado, se evidencia que la Comisin consider que la forma

cmo fue presentado el mensaje controvertido en el Expediente 187-2011/CCD, se equipara en la prctica a una omisin de la difusin de las precauciones y advertencias que Teva se encontraba obligada a difundir respecto del producto Nastiflu Tabletas, dada la imposibilidad que tiene el consumidor para captar la informacin. En consecuencia, atendiendo a que solo cabra declarar la nulidad ante ausencia de motivacin o motivacin aparente67, la alegacin de la apelante no tiene asidero, pues

5 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.-

Son requisitos de validez de los actos administrativos: () 4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme

al ordenamiento jurdico. 6 Segn lo sealado por el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el Expediente 00728-2008-HC el 13

de octubre de 2008 (demanda de Hbeas Corpus interpuesta por la seorita Giuliana Flor de Mara Llamoja Hilares contra los vocales integrantes de la Tercera Sala Penal con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima), la motivacin aparente o inexistente involucra la violacin ms flagrante del deber de motivacin:

Est fuera de toda duda que se viola el derecho a una decisin debidamente motivada cuando la motivacin es inexistente o cuando la misma es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mnimas que sustentan la decisin o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso. (subrayado agregado)

7 Ciertamente, cabe precisar que el artculo 14 de la Ley 27444, si bien contempla a la motivacin parcial,

incongruente o insuficiente como supuestos en los cuales cabe la conservacin del acto, no incluye en esta consideracin a la motivacin inexistente o aparente, que es el nico supuesto de error en la motivacin en el que cabe la nulidad de forma insubsanable.

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 14.- Conservacin del acto

14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservacin del acto, procedindose a su enmienda por la propia autoridad emisora.





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de la resolucin impugnada se evidencian los argumentos por los cuales la primera instancia desvirtu las alegaciones de la recurrente.

III.2 Sobre el principio de legalidad publicitario

15. Los artculos 17.1 y 17.2 de la Ley de Represin de la Competencia

Desleal8 establecen que los anunciantes deben respetar las normas imperativas del ordenamiento jurdico y, en consecuencia, el incumplimiento de cualquier disposicin sectorial que regule la realizacin de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusin y alcance constituye una infraccin al principio de legalidad en publicidad.

16. De esta manera, en los casos en que exista alguna normativa especial que establezca una obligacin de consignar determinada informacin mnima en cada uno de los anuncios publicitarios, su inobservancia constituir una infraccin.

17. En particular, el artculo 41 de la Ley de Productos Farmacuticos9

establece que la publicidad de productos autorizados para venta sin receta mdica que aluda a las indicaciones teraputicas o accin farmacolgica

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin. 14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.

14.2.3 El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

14.2.5 Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial 14.3 No obstante la conservacin del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecucin.

8 DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 17.-

Actos contra el principio de legalidad.- 17.1. Consisten en la difusin de publicidad que no respete las normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria. 17.2. Constituye una inobservancia de este principio el incumplimiento de cualquier disposicin sectorial que regule la realizacin de la actividad publicitaria respecto de su contenido, difusin o alcance.

9 LEY 29459, LEY DE LOS PRODUCTOS FARMACUTICOS, DISPOSITIVOS MDICOS Y PRODUCTOS SANITARIOS, Artculo 41.- De la informacin contenida en la promocin y publicidad. La informacin difundida con fines de promocin y publicidad de productos farmacuticos, dispositivos mdicos y productos sanitarios debe ser concordante con lo autorizado en el registro sanitario y sujetarse a los criterios ticos para la promocin de medicamentos establecidos por la Autoridad Nacional de Salud (ANS). La publicidad de productos autorizados para venta sin receta mdica, que aluda a las indicaciones teraputicas o accin farmacolgica del producto debe necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso. Los anuncios publicitarios no deben contener exageraciones u otras imprecisiones sobre sus propiedades, que puedan inducir a error al consumidor ni estimular la automedicacin y uso irresponsable. La publicidad engaosa de productos farmacuticos, dispositivos mdicos y productos sanitarios debe ser rectificada por los mismos medios y modalidades utilizadas en su difusin previa. En todos los aspectos referidos a publicidad con implicancia sanitaria sobre productos farmacuticos, el Reglamento establece los mecanismos de coordinacin entre la Autoridad Nacional de Productos Farmacuticos, Dispositivos Mdicos y Productos Sanitarios (ANM) y el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi). (Subrayado agregado)





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del producto, deber necesariamente cumplir con una obligacin de informacin mnima, que consiste en consignar o referirse a las principales advertencias y precauciones que deben observarse para su uso.

18. La mencionada exigencia busca evitar, en lo posible, los efectos dainos

que podra originar la automedicacin por parte de los consumidores. Ello implica que aun cuando la venta del medicamento o producto farmacutico no requiera de prescripcin mdica, para evitar posibles perjuicios contra su salud se deben consignar necesariamente las advertencias y precauciones a tener en cuenta por los destinatarios de la publicidad.

19. En ese sentido, se configurar una infraccin al principio de legalidad

cuando el anunciante promocione la adquisicin de un producto farmacutico que no requiere de receta mdica, sin consignar las principales advertencias y precauciones a tener en cuenta para su consumo, o cuando habindolas consignado, estas no sean susceptibles de ser claramente percibidas por los consumidores. Ello, considerando que una indicacin inadecuada equivale, en la prctica, a su no colocacin, en la medida que los consumidores se encuentran en la misma situacin de incapacidad de leer su contenido.

20. El anuncio televisivo materia de imputacin en el marco del Expediente

171-2011/CCD se presenta como un banner durante la transmisin del partido Universitario de Deportes Boca Juniors por la Copa Libertadores Sub 20, en el que se presenta la siguiente informacin: Gripe? Malestar? Congestin? Estornudos? junto a un empaque de Nastiflu Tabletas. Acto seguido, se presenta la siguiente frase NASTIFLU El antigripal del Per.

21. La Comisin declar fundada la imputacin en tanto se omiti consignar

las siguientes advertencias: Puede causar somnolencia, no debe manejarse maquinarias peligrosas ni automviles, no debe consumirse con bebidas alcohlicas. Para la primera instancia, la informacin omitida es relevante para que los consumidores se encuentren advertidos, previamente a la adquisicin del producto farmacutico, sobre los riesgos que genera el uso del producto Nastiflu Tabletas.

22. En el anuncio controvertido, no se present ningn tipo de precaucin o

advertencia del producto, contraviniendo expresamente lo sealado por el artculo 41 de la Ley de Productos Farmacuticos, al ser el producto Nastiflu Tabletas uno de venta sin receta mdica, de acuerdo con la informacin proporcionada por Digemid mediante Oficio 4336-2011-DIGEMID-DCVS-ECPUB/MINSA.





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23. Si bien en primera instancia Teva refiri que estas advertencias estaran contenidas en otros soportes complementarios, ello no enerva la obligacin de los anunciantes de cumplir con consignar en cada anuncio publicitario la informacin exigida por un mandato legal especfico como es el caso del artculo 41 de la Ley de Productos Farmacuticos. La obligacin de legalidad implica consignar en cada anuncio difundido las principales advertencias y precauciones de los productos farmacuticos anunciados, con independencia de si existen canales informativos adicionales o si el anuncio forma parte de una campaa publicitaria.

24. Adems, teniendo en consideracin el objetivo de la Ley de Productos

Farmacuticos consistente en transmitir va la mayor cantidad de medios la informacin vinculada a evitar posibles riesgos a la salud, la cual el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala considera que al no consignar las principales advertencias y precauciones en el anuncio materia imputacin se ha vulnerado el principio de legalidad en publicidad.

25. En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada en el

extremo que hall responsable a Teva por infringir el principio de legalidad por el anuncio controvertido en el Expediente 171-2011/CCD.

26. Respecto a la publicidad cuestionada en el Expediente 187-2011/CCD, del anuncio materia de imputacin se observa lo siguiente: el empaque de Nastiflu Tabletas en una presentacin de dos pldoras y al mismo tiempo una voz en off femenina que dice Nastiflu y, acto seguido, una voz en off masculina que indica El antigripal del Per. Luego, aparecen tres bailarinas de Charleston que cantan Nastifluuu y, por ltimo, aparece un seor con un turbante en la cabeza que seala Y el malestar se acab junto con dos empaques del producto.

27. Posteriormente, se presenta a modo de pantallazo las precauciones y

advertencias del producto Nastiflu Tabletas, entre las que se encuentra:

PRECAUCIONES Y ADVERTENCIAS. Si ocurre somnolencia, no maneje automvil, ni beba alcohol. Si aparecen otros sntomas, consulte a su mdico. No usar en caso de hipersensibilidad, embarazo o lactancia. Dosis excesiva ir al mdico inmediatamente. Paracetamol: En adultos no exceder dosis de 4 gr. por da, por fiebre no usar ms de 3 das, sin consultar al mdico. No usar por ms de 7 das. Lactantes y nios menores de dos aos, no usar productos que contengan ms de un principio activo, por tos o resfro tratarlos con paracetamol o ibuprofeno para disminuir fiebre. Nios entre 2 y 6 aos de edad, no superar dosis diaria mximo. No tomar otras medicinas para tos o resfro. En caso de duda, preguntar a un farmacutico.





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28. En su apelacin, Teva manifest que no exista al momento de la difusin

de la publicidad controvertida en el marco del Expediente 187-2011/CCD, lineamiento alguno sobre el tiempo de exposicin del texto de precauciones y advertencias en la publicidad, por lo que la duracin de tres (3) segundos de la publicidad de precauciones y advertencias que se dio en el presente caso, no puede equipararse a su omisin.

29. Al respecto, debido a la velocidad con la que discurren las frases difundidas al final del anuncio (en un lapso de 3 segundos), al poco contraste y al pequeo tamao de las letras, no es posible realizar la lectura ininterrumpida de la informacin all consignada. Incluso, la Comisin solo logr determinar el contenido de las precauciones y advertencias luego de utilizar un sistema de video a efectos de colocar pausa en los segundos pertinentes.

30. En esa lnea, a partir de una interpretacin integral y superficial del

anuncio, la Sala considera que un consumidor razonable no podra conocer efectivamente las principales advertencias y precauciones de Nastiflu Tabletas, pues la exposicin fugaz e ininteligible de cada una de ellas, en el contexto antes referido, impide que se advierta esta informacin, lo cual tiene el mismo efecto que su omisin10.

31. Cabe sealar que la regulacin que obliga a consignar en cada uno de los

anuncios que promocionen la venta de productos farmacuticos sin receta mdica las principales precauciones y advertencias, no impone a los anunciantes patrones especficos respecto a la duracin o espacio que deben ocupar estas indicaciones dentro del marco de sus anuncios publicitarios. As, no ser necesario que las indicaciones sobre dichas advertencias y precauciones ocupen el mismo espacio y tengan caracteres idnticos al mensaje central de un anuncio o que algn organismo establezca una duracin mnima a travs de un lineamiento. Sin embargo, los anunciantes, en el marco de su libertad y creatividad, deben consignar dicha informacin de manera suficiente, de modo tal que sea perceptible por los consumidores, lo cual no se produce en el anuncio materia de anlisis.

32. La Sala considera que si bien la informacin relevante omitida en la

publicidad poda encontrarse consignada en el rotulado del envase o en el inserto del medicamento, lo antes sealado no libera al anunciante de la

10 Respecto a este criterio adoptado por la Sala en otros pronunciamientos, ver Resolucin 0889-2011/SC1-

INDECOPI del 19 de abril de 2011, Resolucin 2142-2010/SC1-INDECOPI del 20 de julio de 2010 y Resolucin 0697-2012/SC1-INDECOPI del 6 de marzo de 2012.





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obligacin de que esta tambin est consignada en el anuncio. Ello, en tanto la norma, como ya se explic, en el caso de la publicidad de productos farmacuticos para venta sin receta mdica prev la obligatoriedad de consignar las principales advertencias y precauciones de los medicamentos con la finalidad de reducir al mnimo los posibles riesgos que podra enfrentar un consumidor frente a la omisin de dicha informacin.

33. Si bien es cierto que existen fuentes complementarias para proporcionar la

referida informacin como el inserto y el rotulado de producto, o la informacin en el punto de venta que pueden advertir al consumidor de las precauciones que debe tomar en cuenta, el artculo 41 de la Ley de Productos Farmacuticos tiene por razn de ser constituir a la publicidad en una fuente informativa obligatoria que proporcione ineludiblemente las principales advertencias y precauciones para el uso de este tipo de productos.

34. En este orden de ideas, asumir como lcita la omisin de las principales

precauciones y advertencias en el material publicitario dada la existencia de otras fuentes complementarias, o interpretar el mandato legal de manera que se considere vlida la simple referencia a la existencia de advertencias y precauciones, implicara restar la eficacia de dicha norma y, asimismo, obviar el sentido imperativo de toda disposicin que se integra a la regulacin publicitaria por el principio de legalidad.

35. Teniendo en consideracin la finalidad de la Ley de Productos

Farmacuticos consistente en transmitir informacin mnima que el legislador ha considerado esencial en este tipo de anuncios publicitarios, la Sala es de la opinin que se vulnera el principio de legalidad, puesto que las principales advertencias y precauciones no pueden ser aprehendidas clara y comprensiblemente por los consumidores.

36. Por tanto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo que

hall responsable a Teva por infringir el principio de legalidad.

III.3 Sobre la graduacin de la sancin (i) Cuestin previa

37. Teva en su recurso de apelacin seal que la primera instancia en la

Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI utiliz frmulas aritmticas sin sustento para sancionarla. Ello, de acuerdo con la recurrente, no solo significara un supuesto de motivacin aparente, sino tambin una contravencin al principio de legalidad consagrado en el Ley 27444.





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38. En relacin al uso de frmulas aritmticas por parte de la Comisin al

momento de determinar la sancin a imponer a Teva, corresponde sealar que es prctica habitual, tanto de la primera instancia como de la Sala, interpretar los artculos 52 y 53 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal11 mediante una frmula aritmtica que involucre los factores de beneficio ilcito y probabilidad de deteccin, por ser este un mecanismo menos discrecional a partir del cual los administrados conocen el sustento de la sancin a imponerse. En efecto, esta prctica habitual se condice con el principio de predictibilidad consagrado en la Ley 2744412; y, no

11 DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 52.-

Parmetros de la sancin.- 52.1.- La realizacin de actos de competencia desleal constituye una infraccin a las disposiciones de la presente Ley y ser sancionada por la Comisin bajo los siguientes parmetros: a) Si la infraccin fuera calificada como leve y no hubiera producido una afectacin real en el mercado, con una amonestacin;

b) Si la infraccin fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; c) Si la infraccin fuera calificada como grave, una multa de hasta doscientas cincuenta (250) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin; y, d) Si la infraccin fuera calificada como muy grave, una multa de hasta setecientas (700) UIT y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la Comisin. 52.2.- Los porcentajes sobre los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la resolucin de la Comisin indicados en el numeral precedente no sern considerados como parmetro para determinar el nivel de multa correspondiente en los casos en que el infractor: i) no haya acreditado el monto de ingresos brutos percibidos relativos a todas sus actividades econmicas, correspondientes a dicho ejercicio; o, ii) se encuentre en situacin de reincidencia. 52.3.- La reincidencia se considerar circunstancia agravante, por lo que la sancin aplicable no deber ser menor que la sancin precedente. 52.4.- Para calcularse el monto de las multas a aplicarse de acuerdo a la presente Ley, se utilizar la UIT vigente a la fecha de pago efectivo. 52.5.- La multa aplicable ser rebajada en un veinticinco por ciento (25%) cuando el infractor cancele el monto de la misma con anterioridad a la culminacin del trmino para impugnar la resolucin de la Comisin que puso fin a la instancia y en tanto no interponga recurso impugnativo alguno contra dicha resolucin

Artculo 53.- Criterios para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.- La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas correspondientes, entre otros, los siguientes criterios: a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin; b) La probabilidad de deteccin de la infraccin; c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal; d) La dimensin del mercado afectado; e) La cuota de mercado del infractor; f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios; g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y, h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal.

12 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo IV.- Principios del

procedimiento administrativo 1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: () 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio, el





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genera una vulneracin al artculo 230 de la referida norma13 ni constituye un supuesto de motivacin aparente, pues el sustento de este clculo se apoya en la teora econmica de la sancin y su funcin como eficiente mecanismo de desincentivos de comportamiento14.

39. Sin perjuicio de ello, corresponde manifestar que la Resolucin 112-

2012/CCD-INDECOPI adolece de un supuesto de motivacin insuficiente al momento de graduar la sancin, aunque por una causa distinta a la invocada por Teva.

40. En efecto, la Comisin no consider que al encontrarnos ante anuncios

distintos difundidos en distintas circunstancias y oportunidades, se debi realizar un anlisis respecto a cada uno, calculando el beneficio ilcito de la conducta infractora as como su probabilidad de deteccin de manera diferenciada e independiente, atendiendo a sus particularidades.

41. En consecuencia, la Sala evidencia que nos encontramos ante una

motivacin insuficiente en la medida que no se realiz esta evaluacin

administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se obtendr

13 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad. () 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin: a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido; b) EI perjuicio econmico causado; c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin; d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

14 Becker explica que los agentes econmicos, cuando evalan cometer una infraccin, comparan esencialmente

el beneficio privado que derivar de la misma, con el costo de la multa que tendrn que pagar multiplicado por la probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrir en una infraccin solo si la magnitud de la sancin esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto, ver: BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: The Journal of Political Economy, Vol. 76, N 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf (pgina web visitada el 7 de febrero de 2012)

En la misma lnea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teora econmica de la sancin, precisa el efecto

desincentivador que tienen estas sobre los infractores: () la persona que infringe un determinado deber jurdico debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilcito en cuestin (o toma precauciones para que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnizacin o de multa). COLOMA, Germn. Anlisis Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.





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pormenorizada, la cual constituye un vicio no trascendente que da lugar a la conservacin del acto administrativo, conforme a lo sealado en el artculo 14.2.2 de la Ley 2744415.

42. Teniendo en consideracin lo antes expuesto, corresponde manifestar que

en el presente caso, al involucrar cada uno de los anuncios a ser sancionados individualmente una infraccin a la Ley de Represin de la Competencia Desleal por infraccin al principio de legalidad, nos encontramos ante el supuesto -denominado en la doctrina penal- de concurso real de infracciones, es decir, una pluralidad de acciones que presupone, a su vez, una pluralidad de infracciones a la ley16.

43. El procedimiento administrativo sancionador es una manifestacin de la

potestad punitiva estatal, por lo que los principios y reglas del ordenamiento penal resultan tambin aplicables al mbito del derecho administrativo sancionador. En ese sentido, cuando la autoridad de competencia verifique un concurso real de infracciones, como en el presente caso, la fijacin de la sancin aplicable se determinar fijando una multa de manera independiente para cada infraccin, y sumando cada una de las penas impuestas hasta un mximo del doble de la multa de la infraccin ms grave, de manera similar a lo previsto por el artculo 50 del Cdigo Penal17, norma aplicable supletoriamente al no estar regulado este supuesto en las leyes especiales18.

44. Ello quiere decir que, para establecer cul es la sancin aplicable a Teva,

es preciso que la Sala evale, en primer lugar, cul es la sancin que por separado corresponde a cada uno de los anuncios controvertidos y, luego

15 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 14.- Conservacin del acto 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

() 14.2.2 El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial. ()

16 Como seala Enrique Bacigalupo, La existencia de un concurso real presupone, en primer trmino, la

existencia de una pluralidad de acciones. () En segundo lugar se requiere una pluralidad de lesiones de la ley penal, lo que como en el concurso ideal presupone que los delitos realizados son tambin independientes. BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima: Ara Editores, 2004. p. 557.

17 DECRETO LEGISLATIVO 635, CDIGO PENAL, Artculo 50.- Concurso real de delitos.-

Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarn las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un mximo del doble de la pena del delito ms grave, no pudiendo exceder de 35 aos. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicar nicamente sta.

18 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo VIII.- Deficiencia de fuentes Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad. ()





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de ello, que sume cada una de las multas, teniendo como lmite legal el doble de la sancin ms grave, correspondiendo establecer previamente un marco terico de anlisis.

(ii) Marco Terico 45. A efectos de determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin a

imponerse a Teva, la autoridad administrativa deber aplicar las disposiciones previstas en la Ley de Represin de la Competencia Desleal, norma especial que reprime los actos o conductas que constituyen supuestos de competencia desleal. As, el artculo 53 de dicho cuerpo normativo19 establece diversos criterios a seguirse en dicha labor, dependiendo la adopcin de uno u otro de la conducta infractora cometida y de las particularidades y caractersticas de cada caso en concreto.

46. Del mismo modo, adems de los criterios antes indicados, debe tenerse

presente el principio de razonabilidad recogido en el artculo 230.3 de la Ley 27444, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora20. Dicho principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administracin de imponer sanciones proporcionales a la infraccin cometida, siempre salvaguardando que la comisin de las conductas sancionables no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin a imponerse en un eventual procedimiento.

47. En virtud a lo anterior, la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 53 de la

Ley de Represin de la Competencia Desleal permitir a la autoridad administrativa actuar bajo parmetros de objetividad en la imposicin de las sanciones, evitando cualquier tipo de arbitrariedad a fin de evitar que se vulneren los derechos de los administrados.

48. Conforme anota la doctrina, la autoridad debe asegurar que la magnitud de

las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisin de las infracciones, pues de lo contrario se estara incentivando la realizacin de conductas antijurdicas dada la rentabilidad de su ejecucin.

19 Ver nota al pie 11. 20 LEY 27444, LEY DEL PROCEDIIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la

potestad sancionadora administrativa.- La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.





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49. En otras palabras, para desincentivar una conducta ilegal, la sancin

esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilcito que el infractor espera obtener (siendo este ltimo la ganancia esperada derivada de la infraccin y que, de actuar lcitamente, no se obtendra).

50. As, la sancin esperada depende principalmente de dos factores. El

primero es el monto de la multa, y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

51. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondr una multa

equivalente al beneficio ilcito obtenido y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendr seguir cometiendo la infraccin. El motivo es que la multa que se le impondr la vez que se le sancione ser compensada con el beneficio ilcito obtenido las otras nueve veces que no sea sancionada. As, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilcito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendr un beneficio de 100x10=1000 y sufrir un costo de 100 la vez que lo multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infraccin porque su beneficio esperado neto de cometer la infraccin cada diez veces ser de 1000-100=900.

52. Por ello, para desincentivar una infraccin que no siempre ser detectada,

es necesario imponer una multa superior al beneficio ilcito obtenido, con la finalidad de que compense la dificultad de deteccin. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilcito obtenido multiplicado por diez. As de cada diez veces que cometa la infraccin el beneficio ilcito ser igual a su costo y el agente no tendr incentivos para infringir la ley.

53. Formalizando esta lgica, el clculo de la multa ptima en funcin del

beneficio ilcito y la probabilidad de deteccin, se realizar aplicando esta frmula:

54. Este criterio econmico de graduacin ha sido recogido en el artculo 53

de la Ley de Represin de la Competencia Desleal, que reconoce como

Multa = _____Beneficio ilcito____ Probabilidad de deteccin





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los primeros criterios de graduacin de la sancin el beneficio ilcito resultante de la infraccin y la probabilidad de deteccin21.

55. La ley contempla, a su vez, otros factores que, por su naturaleza, influyen

en el beneficio ilcito obtenido y/o en la probabilidad de deteccin, y que pueden ser tomados en cuenta para estimar estas dos variables. Estos criterios son: la modalidad y el alcance del acto de competencia desleal, la dimensin del mercado afectado, la duracin en el tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, y la reincidencia o reiteracin en la comisin del acto.

56. As, por ejemplo, ante una estrategia publicitaria amplia que recurre al uso

de diversos medios de comunicacin, es razonable suponer que se alcanza a un mayor nmero de consumidores y, por consiguiente, el efecto persuasivo de la publicidad infractora es ms intenso, incrementndose el margen del beneficio esperado. De la misma manera, ante una extensa duracin de la conducta ilcita, la influencia sobre el comportamiento de los consumidores puede resultar ms decisivo y perdurable, siendo el beneficio ilcito de mayor magnitud, pero tambin por el grado de exposicin las posibilidades que se detecte la existencia de una infraccin se incrementan.

57. Asimismo, el propio artculo 53 de la Ley de Represin de la Competencia

Desleal establece que un criterio de graduacin adicional que puede estimarse al margen del beneficio ilcito y la probabilidad de deteccin, es la existencia de perjuicios sobre otros agentes y consumidores. De tal manera, y por mandato de la Ley, al clculo de la multa ptima sobre la base del beneficio ilcito y la probabilidad de deteccin, es posible agregarle como factor agravante o atenuante el mayor o menor dao que se constate sobre el mercado.

(iii) Aplicacin al caso concreto 58. Mediante escrito del 1 de diciembre de 2011, en el marco del Expediente

171-2011/CCD, Teva present sus ingresos brutos desde marzo de 2011 hasta noviembre de 2011. La referida informacin difiere de la presentada el 21 de diciembre de 2011 en el marco del Expediente 187-2011/CCD, en tanto, los ingresos presentados en el mes de noviembre en cada uno de dichos escritos es distinto. Por tanto, a efectos de analizar el beneficio ilcito derivado de la infraccin la Sala considerar los ingresos presentados en el escrito del 21 de noviembre de 2011, al ser la que corresponde a la ltima versin de la propia Teva.

21 Ver la nota a pie 11.





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59. En ese sentido, los ingresos obtenidos por Teva por la venta de Nastifl

desde marzo de 2011 a noviembre de 2011, constituyen [CONFIDENCIAL].

60. Ahora bien, para determinar si todo o parte de estos ingresos brutos responden a la difusin de la publicidad materia de anlisis, se debe tomar en cuenta la variable referida a lo sustancial de la informacin cuestionada. Es decir, en el presente caso, se debe determinar qu tan sustancial fue la informacin infractora como para influir en las decisiones de los consumidores en adquirir el producto publicitado.

Sobre la difusin del anuncio en el Expediente 171-2011/CCD 61. A efectos de establecer la sustancialidad de esta informacin, resulta

determinante identificar qu parte de los ingresos percibidos por Teva por la venta de Nastifl responde a la infraccin, lo cual implica situarse en el perodo de difusin de la publicidad imputada.

62. De la informacin proporcionada por la recurrente, se evidencia que el anuncio fue difundido en el Torneo Copa Libertadores Sub-20, los das jueves 23 y domingo 26 de junio de 2011, fechas en las que se emiti la semifinal del torneo y el partido por el tercer puesto y la final. En dicha oportunidad, el anuncio fue repetido tanto en la antesala como durante el partido mismo22.

63. En ese sentido, solo los consumidores que vieron los partidos antes

sealados, se vieron expuestos a la publicidad infractora. Asimismo, se debe considerar que es probable que no todos los consumidores visualizaran los partidos de principio a fin, por lo que a pesar de haber sintonizado el partido en determinados momentos o en su mayora, no se vieron expuestos al anuncio infractor.

64. As, considerando que las ventas se explican por otros anuncios u otros

mecanismos de mercadotecnia, la Sala estima que el 5% de los ingresos obtenidos durante el perodo, constituyen el beneficio ilcito obtenido por Teva derivado del anuncio.

65. Ahora bien, respecto a la probabilidad de deteccin, se deber tener en

cuenta que el partido fue transmitido por un canal de cable. Es decir, su alcance es limitado frente a la seal abierta. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a informacin de Ipsos Apoyo al ao 2012, la tenencia de

22 Ver a foja 42 del Expediente 171-2011/CCD y Expediente 187-2011/CCD (Acumulados)





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televisin por cable o satelital en el hogar se ha incrementado23. Si bien, dicha informacin no recoge la sintona del Canal Cable Mgico Deportes durante el periodo de difusin de la publicidad, sirve como parmetro a efectos de determinar la probabilidad de deteccin del anuncio infractor.

66. Asimismo, se deber evaluar que el anuncio fue difundido en el marco de

un torneo internacional, en la final y en la semifinal, donde participaron los clubes de ftbol ms representativos del pas, esto es, Universitario de Deportes y Alianza Lima24.

67. Adems, corresponde tener presente que la Secretara Tcnica de la

Comisin inici de oficio el presente procedimiento como consecuencia de una denuncia informativa por parte de Digemid, rgano sectorial que permanentemente fiscaliza el accionar de las empresas que se encuentran sometidas a su control. Por tanto, teniendo en consideracin lo antes expuesto, esta Sala considera que la probabilidad de deteccin equivale al 70%.

68. Aplicando la frmula establecida en el considerando 53 de la presente

resolucin se obtiene el siguiente resultado:

69. En virtud a lo expuesto, este colegiado considera que la sancin a

imponerse por la difusin del anuncio asciende a [CONFIDENCIAL] equivalente a [CONFIDENCIAL] UIT.

Sobre la difusin del anuncio en el Expediente 187-2011/CCD

70. En el presente caso, se debe tener en consideracin que la publicidad cuestionada se difundi durante los meses de julio y agosto de 2011. Asimismo, se deber tener en consideracin que fue repetida en 293 oportunidades25 y que Digemid tom conocimiento de la publicidad en el canal 2, Frecuencia Latina.

71. Adems, en un caso similar a la publicidad controvertida, donde debido a la

23 http://www.ipsos-apoyo.com.pe/sites/default/files/marketing_data/MKT_Data_RADIO_Y_TV_2012_final.pdf

Visitada el 17 de enero de 2013. 24 Final y semifinal, respectivamente. 25 Ver a foja 77 del Expediente 171-2011/CCD y Expediente 187-2011/CCD (Acumulados).

S/. [CONFIDENCIAL] = S/. [CONFIDENCIAL] (5%) ([CONFIDENCIAL] UIT) 70%





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rapidez y a la poca claridad de las advertencias y precauciones presentadas se consider que las mismas haban sido omitidas, la Sala tom el 40% del total de los ingresos de la empresa infractora, a efectos de determinar el beneficio ilcito26.

72. Teniendo en consideracin los argumentos expuestos, la Sala considera

que el 40% de los ingresos obtenidos por la apelante, debern ser considerados como beneficio ilcito.

73. Respecto a la probabilidad de deteccin, de acuerdo a informacin de la

Compaa Peruana de Estudios de Mercado y de Opinin Pblica S.A.C. (CPI) durante los meses de mayo y junio de 2011, canal 2 cont con un porcentaje de cobertura de 87,9% a nivel nacional27.

74. Asimismo, tal como ha sido sealado con anterioridad, INDECOPI conoci

de la infraccin por una denuncia informativa por parte de Digemid. Por lo que, la Sala estima que la probabilidad de deteccin es alta, es decir, un 90%.

75. Aplicando la frmula establecida en el considerando 53 de la presente

resolucin se obtiene el siguiente resultado:

76. En virtud a lo expuesto, este colegiado considera que la sancin a imponer

por la difusin del anuncio asciende a S/. [CONFIDENCIAL] equivalente a [CONFIDENCIAL] Unidades Impositivas Tributarias.

77. Ahora bien, como se ha explicado en los considerandos 42, 43 y 44 de la presente resolucin, el clculo de la sancin global en un caso de concurso real de infracciones se obtiene de una sumatoria de cada una de las penas hasta un mximo del doble de la sancin ms grave.

78. La sumatoria de las multas impuestas al Instituto asciende a

[CONFIDENCIAL] UIT, que no supera el doble de la multa ms grave impuesta.

79. As, atendiendo al beneficio ilcito obtenido, y el importante alcance de los 26 Al respecto ver Resolucin 0697-2012/SC1-INDECOPI del 6 de marzo de 2012, en el marco del Expediente

048-2011/CCD, en el procedimiento iniciado de oficio contra Procter & Gamble del Per S.R.L. 27 http://www.cpi.com.pe/boletin/impreso/archivos/MR003-2011.pdf Visitada el 17 de enero de 2013.

S/. [CONFIDENCIAL] = S/. [CONFIDENCIAL] (40%) ([CONFIDENCIAL] UIT) 90%





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anuncios infractores, la infraccin cometida por Teva debera ser considerada como muy grave, por lo que a criterio de la Sala correspondera imponer una sancin mayor a diez (10) UIT. Sin embargo, atendiendo al principio de non reformatio in peius (prohibicin de la reforma en peor) que rige la potestad sancionadora de la Administracin, el cual se encuentra regulado en el artculo 49 de la Ley de Represin de la Competencia Desleal28, en concordancia con el artculo 237.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General29, la Sala no podra empeorar la situacin de la apelante imponindole una sancin ms gravosa30.

80. En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada en todos sus extremos, e imponer a Teva una multa de 10 (diez) UIT.

IV RESUELVE Confirmar la Resolucin 112-2012/CCD-INDECOPI del 18 de julio de 2012, en todos los extremos apelados. Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, Jos Luis Bonifaz Fernndez, Sergio Alejandro Len Martnez y Julio Carlos Lozano Hernndez.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ Presidente

28 DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL. Artculo 49.-

Resolucin del Tribunal.- La resolucin del Tribunal no podr suponer la imposicin de sanciones ms graves para el infractor sancionado, cuando ste recurra o impugne la resolucin de la Comisin.

29 LEY 27444. LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL. Artculo 237.- Resolucin.-

() 237.3.- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

30 El Tribunal Constitucional, a propsito del principio de prohibicin de la reforma en peor, ha sealado en la

Sentencia recada en el Expediente 0553-2005-HC/TC que (...) la interdiccin de la reformatio in peius () es una garanta del debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la resolucin emitida en primera instancia.

anexo

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