analisis sociojurco de la justicia col

ENTRE EL PROTAGONISMO Y LA RUTINA: ANLISISSOCIOJURDICO DE LA JUSTICIA EN COLOMBIA*

Rodrigo UPRIMNY**Csar RODRGUEZ***

Mauricio GARCA VILLEGAS****

SUMARIO: I. Introduccin: la paradoja colombiana. II. Sociedad,poltica y justicia en Colombia. III. Las caractersticas histricas dela justicia en Colombia. IV. Transformaciones recientes del sistemajudicial. V. El protagonismo de la justicia constitucional: controlconstitucional y garanta de los derechos . VI. La justicia invisible:los juzgados civiles y penales. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografa .

I. INTRODUCCIN: LA PARADOJA COLOMBIANA

En las ltimas dcadas la justicia colombiana no slo ha experimentadoprofundas transformaciones sino que ha entrado con mucha fuerza en ladinmica poltica. Varias reformas normativas e institucionales, algunas

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* El trabajo de investigacin en el que est basado este artculo fue realizadopor los autores dentro del contexto de un proyecto ms amplio sobre la justicia enColombia dirigido por Boaventura de Sousa Santos y Mauricio Garca Villegas. Losresultados de este proyecto general se encuentran en Santos y Garca Villegas (2001).Los artculos en que est basado el presente texto y que forman parte de dichoproyecto general son Uprimny (2001), Rodrguez (2001a), Santos (2001a), Santos yGarca Villegas (2001), Rubio (2001) y Garca Villegas y Rodrguez (2001). Elmarco terico y la metodologa de investigacin fueron fruto de un trabajo conjuntode cerca de cinco aos con Boaventura de Sousa Santos, cuya investigacin sobrela justicia en Portugal (Santos et al., 1996) e influencia como director del proyectocolombiano fueron decisivas para la orientacin y la realizacin de nuestra investi-gacin. Este trabajo no habra sido posible sin su apoyo personal y empeo generosodurante muchos aos en la tarea de construir una comunidad de socilogos delderecho en Colombia. ** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. *** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.**** Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia.

de ellas ligadas a la expedicin de un nueva Constitucin en 1991, mo-dificaron profundamente el sistema judicial en casi todos sus aspectos.Igualmente, el tema judicial ha adquirido un inusitado protagonismo, noslo porque el debate sobre la reforma al aparato judicial se ha conver-tido en uno de los puntos principales de la agenda poltica sino, adems,por cuanto la actividad de los jueces ha tenido, en muchos casos, unagran repercusin en la evolucin global del pas. Esto fue particularmen-te claro durante la crisis poltica colombiana desatada durante el anteriorgobierno de Ernesto Samper (1994-1998), la cual se caracteriz por unamuy alta judicializacin de los acontecimientos.1

Este protagonismo judicial es un fenmeno relativamente nuevo enColombia. En pocas anteriores los jueces no ocupaban el centro de losdebates polticos ni eran un tema de estudio particularmente atractivopara los acadmicos. La evolucin del aparato judicial era consideradauna variable dependiente de otros procesos sociales, como las dinmicasde acumulacin o los enfrentamientos entre las fuerzas polticas. Escierto que esta centralidad actual de la justicia no es exclusiva de Co-lombia pues, por muy diversos motivos, el protagonismo judicial se hageneralizado en casi todos los pases (Santos, 2001a, 2001b). Sin embar-go, en nuestro pas, el tema judicial ha adquirido una importancia acad-mica y poltica inusitada, como lo muestra no slo el hecho de que lajusticia ha sido uno de los ejes de todas las reformas polticas y consti-tucionales de los ltimos veinte aos, sino, adems, que las investigacio-nes en este campo han crecido en forma notable (Nemog, 1995).

Este importante crecimiento de los estudios sobre la administracinde justicia se debe tal vez a la intensidad de la violencia y de la corrup-cin, que en mltiples oportunidades han sido atribuidas a la ineficaciay debilidad del aparato judicial, las cuales seran el sntoma manifiestode un fenmeno ms global: la precariedad estructural del Estado co-lombiano segn algunos (Gonzlez et al., 1989; Pcaut, 1997), o el de-rrumbe de la institucionalidad colombiana, segn otros (Hoskin, 1988).

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1 El presidente Samper (1994-1998) enfrent un proceso judicial por ingreso dedinero del narcotrfico a la campaa poltica que dio lugar a su eleccin; este procesofue denominado por la prensa como proceso 8000. No slo hubo intensas investiga-ciones judiciales contra el presidente y sus colaboradores cercanos de la campaa, sinoque, adems, los funcionarios judiciales, con sus declaraciones y decisiones, ocuparonun lugar central en las distintas coyunturas polticas del gobierno. Al respecto vaseUprimny (1996).

Esto explicara, segn tales enfoques, la enorme impunidad frente a lacual tanto los sectores autoritarios como los movimientos democrticosreclaman una intervencin creciente de la administracin de justicia y,en especial, del derecho penal. Los unos, para restablecer el orden, pre-servar el rgimen poltico y redinamizar los procesos de acumulacin(Montenegro y Posada, 1994); los otros, reclamando castigo por los cr-menes de los poderosos y en general por las graves violaciones de losderechos humanos (Comisin Andina de Juristas, 1992).

En tales circunstancias, el debate colombiano sobre la transformacinde la justicia es importante no slo para los propios colombianos sinopara los estudios comparados, y no slo por la diversidad de enfoques einterpretaciones que ha habido en nuestro pas, sino tambin porque Co-lombia podra estar viviendo con mayor intensidad procesos que podrangeneralizarse en los prximos aos en otras naciones. En este orden deideas, en esta primera parte pretendemos dar una visin general de algu-nas de las transformaciones ms importantes del aparato judicial desdemediados de la dcada de los ochenta y de su impacto en el procesopoltico y en la democracia en Colombia. Preferimos hablar de trans-formaciones en vez de reformas, para mostrar que no siempre ha ha-bido coincidencia entre las intenciones de quienes propusieron ciertosdiseos institucionales y los resultados reales que stos han tenido. Unejemplo: en sus orgenes, la Fiscala General de la Nacin2 y la intro-duccin del mal llamado sistema acusatorio en Colombia fue una pro-puesta de sectores autoritarios que estaban interesados en aumentar lainjerencia del Ejecutivo en la investigacin penal. Sin embargo, comoexplicaremos luego, las modificaciones que introdujo la Asamblea Cons-tituyente llevaron a radicar la Fiscala en la rama judicial. Se cre as unhbrido, que tiene enormes riesgos pero tambin importantes virtudes,pues ese rgano ha asumido posiciones y llevado a cabo investigacionesque comprometen la responsabilidad gubernamental, y que no hubieransido posibles de haber triunfado la propuesta inicial segn las cual elfiscal general deba ser de libre nombramiento y remocin por parte delpresidente.

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2 La Fiscala General de la Nacin en Colombia es un ente similar en su estructuray funciones a lo que en los Estados Unidos se conoce como Attorney General. Sinembargo, como se mostrar ms adelante, existen importantes diferencias entre ambasinstituciones.

Para explicar esas transformaciones, este trabajo pone de presente uncontraste entre dos aspectos aparentemente paradjicos de la evolucinjudicial colombiana: su protagonismo y su enorme visibilidad poltica,por un lado, pero al mismo tiempo su rutinizacin y prdida de relevan-cia social, por el otro. Comenzaremos entonces por describir el contextoy la evolucin general de la justicia colombiana, para luego estudiar,con base en la investigacin bsica de la cual se desprende este artculo,la dinmica de la justicia visible y protagnica, esto es, de la justiciaconstitucional en lo relativo a la proteccin de derechos fundamentales;posteriormente contrastaremos esta justicia protagnica con una justiciacaracterizada por su relativa invisibilidad y funcionamiento rutinario, estoes, la justicia civil y la justicia penal ordinaria; finalmente, de ese con-traste extraeremos algunas conclusiones sobre la justicia colombiana.

II. SOCIEDAD, POLTICA Y JUSTICIA EN COLOMBIA

Una adecuada explicacin de la justicia en Colombia debe abordarante todo el estudio del contexto social y poltico en el cual opera. Co-menzaremos, pues, por presentar las tendencias de larga duracin de lasociedad colombiana para luego tratar el tema de la reciente coyunturade crisis y describir las transformaciones de la justicia.

1. Algunas tendencias estructurales de largaduracin de la sociedad colombiana

Colombia es un pas complejo y paradjico que durante mucho tiem-po escap a las generalizaciones tericas sobre el capitalismo perifricoy sobre Amrica Latina. As, desde el punto de vista poltico, mientrasque la intervencin militar es una constante de la historia latinoamerica-na, Colombia no slo ha experimentado muy pocos aos de dictaduramilitar en sus casi ciento ochenta aos de vida independiente, sino que,adems, segn el historiador ingls Malcom Deas, esta Repblica hasido escenario de ms elecciones, bajo ms sistemas que ninguno de lospases latinoamericanos o europeos que pretendiesen disputarle el ttu-lo (1973, 29). Igualmente, mientras que la inestabilidad institucional hasido un rasgo caracterstico de la historia latinoamericana, Colombia seha caracterizado por la sorprendente estabilidad de su sistema poltico.


Al decir de Alain Rouqui (1984), el sistema bipartidista colombianogoz a todo lo largo del siglo XX de una continuidad constitucionalpoco corriente en este continente.

Esta continuidad poltica estuvo acompaada tambin de una impor-tante estabilidad econmica, al menos segn los parmetros del capita-lismo latinoamericano. En Colombia, los ciclos econmicos son menosacentuados que en los otros pases de la regin, pues incluso en los mo-mentos de mayor expansin econmica, la tasa de crecimiento del PIBno ha sido excesivamente elevada, pero tampoco las recesiones han so-lido ser muy fuertes. Adems, en las ltimas dcadas, Colombia no haconocido tampoco los fenmenos hiperinflacionarios que afectaron a lamayora de los pases de la regin.

Sin embargo, la estabilidad poltica y econmica no se han traducidoen una mayor democratizacin de la sociedad colombiana, sino que, alcontrario, ha propiciado un desarrollo excluyente, en donde el dominiode la oligarqua se ha establecido ms slidamente que en otras partes(Touraine, 1976, 85). La estabilidad tampoco ha implicado una pacifica-cin de las relaciones sociales. Por el contrario, la violencia y los con-flictos armados han sido recurrentes. As, la actual tasa de homicidio co-lombiana por 100 mil habitantes ----ms de 80---- es mucho ms elevadaque la de pases considerados muy violentos, como Estados Unidos, M-xico, Brasil o Sri Lanka. Por ejemplo, es diez veces mayor que la deEstados Unidos, tres veces la de Brasil y cuatro veces la de Mxico(Montenegro y Posada, 1994; Uprimny, 1993).

Colombia tambin ha conocido numerosos enfrentamientos armadosinternos, no slo en el siglo XIX sino tambin en el XX. En particular,en los aos cincuenta, Colombia vivi el periodo conocido como La vio-lencia, que enfrent a grupos armados de los partidos liberal y conser-vador, y afect profundamente a toda la sociedad, en especial en el cam-po. As, durante los aos ms crticos de ese periodo ----entre 1948 y1950---- fueron asesinadas unas 110 mil personas, ms del 1% de la po-blacin (Oquist, 1978, 321). Igualmente, en el curso de las ltimas tresdcadas, en el pas se desarroll una lucha guerrillera que ha tendido aganar cada vez mayor intensidad.

Esto no significa, sin embargo, que la violencia y el conflicto armadosean una constante de la historia colombiana. Ha habido periodos de re-lativa paz, por ejemplo entre 1910 y 1945. Sera mejor decir que han


existido verdaderos ciclos de violencia. A fines de los aos cincuenta latasa de homicidio en Colombia fue muy alta: de 45 por cada 100 milhabitantes. Durante los aos siguientes, descendi en forma bastante r-pida: a mediados de los sesenta fue de solamente 25; luego sigui de-clinando pero en forma ms lenta, para situarse en su nivel ms bajo amediados de los aos setenta. A partir de ese periodo comienza a crecernuevamente, al principio en forma lenta, para luego hacerlo de maneramucho ms rpida, sobre todo en la segunda mitad de los aos ochenta,de suerte que en 1990 la tasa de homicidio fue bastante ms elevada quea finales de los aos cincuenta.

Esta combinacin de ausencia de militarismo, estabilidad poltica yeconmica, con la persistencia de desigualdad, pobreza, conflictos arma-dos y violencia, no deja de ser sorprendente. Estos rasgos paradjicos searticulan adems con la existencia de un Estado precario y de perfilbajo, lo cual tambin es singular. En efecto, en muchos pases del tercermundo ha tendido a existir lo que algunos autores han llamado un so-bredesarrollo de las estructuras estatales (Evers, 1977). En cambio, enColombia, la intervencin estatal sobre la sociedad ha sido poco impor-tante. As, debido a una ausencia de modernizacin poltica y a una in-completa construccin de la identidad nacional, el Estado colombianono ha logrado diferenciarse de los intereses privados inmediatos de lossectores dominantes, con lo cual el rgimen poltico ha tenido muchasdificultades para mediar e institucionalizar los conflictos sociales, puesno ha logrado aparecer como el representante de intereses generales detodos los grupos sociales. Como dice Fernn Gonzlez, el Estado ter-min por coincidir con la hegemona de uno de los dos partidos, o conla cohabitacin de ambos en el poder, lo que impidi la creacin de unaburocracia de tipo moderno (1989, 9). Adems, la generalizacin deprcticas de clientela, que privatizaron el manejo de los recursos pbli-cos, ha roto la diferenciacin entre lo pblico y lo privado, que se ex-presa en una marcada privatizacin y fragmentacin del poder (ibidem,12). Por ello, segn Touraine, la debilidad estatal en Colombia es extre-ma, al punto que la idea misma de Estado parece ausente pues, debido ala larga hegemona oligrquica, el Estado no aparece diferenciado delas fuerzas sociales y polticas (1988, 445). Esta precariedad polticadel Estado colombiano se acompaa igualmente de un perfil bajo de suintervencin econmica, al menos hasta los aos noventa, incluso en


relacin a los otros pases latinoamericanos (Kalmanovitz, 1988, 357,400).3

Finalmente, y ligado a todo lo anterior, en Colombia los movimientospopulares han presentado una gran debilidad; en ello han incidido algu-nas evoluciones muy particulares. As, algunos historiadores insisten enel parroquialismo de la poltica colombiana: la ausencia de una fuerteinmigracin europea en la poca republicana, a diferencia de pasescomo Venezuela, Chile o Argentina, evit que Colombia asimilara elpensamiento socialista y revolucionario. Otros estudios han enfatizado lacapacidad del bipartidismo para cooptar los movimientos populares y deoposicin y las particularidades de la economa del caf que han gene-rado una debilidad histrica estructural del movimiento obrero y campe-sino colombiano (Berquist, 1988).

Ahora bien, es posible establecer algunas articulaciones entre los an-teriores rasgos, con el fin de intentar explicar la lgica de la paradojacolombiana. As, la precariedad de la constitucin de una forma mo-derna de Estado burgus no implic inestabilidad. Ello se debe a queexistan mecanismos descentralizados de dominacin muy eficaces, fun-dados en el control clientelista y patrimonial de la poblacin. El papeldel bipartidismo en ese encuadramiento de las clases subalternas fuecentral, a pesar de que impidi la formacin de un Estado moderno ca-paz de mediar los conflictos sociales.

Esta estabilidad institucional estuvo tambin fundada en la existenciade entendimientos fluidos entre los agentes dominantes. En Colombia noexistieron los conflictos agudos entre los sectores agro-exportadores eindustriales que conocieron pases como Argentina, debido a las peculia-ridades de la economa cafetera que permitieron una gran fluidez en losacuerdos entre industriales, banqueros, exportadores y latifundistas. Estose debe a que en las regiones de Antioquia y Caldas el monopolio co-mercial de los exportadores de caf se fundaba en una gran medida enel control de una labor industrial, a saber, las actividades de trilla (Aran-go, 1981, 214), lo cual provoc una gran homogeneidad de intereses en-tre la burguesa comercial agro-exportadora y los industriales antioque-


3 Los gastos corrientes del gobierno central eran del 7.8% del PIB en 1960; de10.6% en 1970; de 11% en 1975; mientras que, para esos mismos aos, en Brasil erande 18.6%, 24.3% y 23.0% y en Chile de 18.6%, 24.3% y 23.0%. Para el conjunto deAmrica Latina, las cifras eran de 15.1% en 1960 y 18.4% en 1970 (Wright, 1981, 43).Vase tambin Kalmanovitz (1988) y Gonzlez (1987).

os, puesto que muchas veces se trataba de las mismas familias (Kalma-novitz, 1988, 240).

A su vez, esa burguesa tiene la peculiaridad de que ----a diferencia deotras clases dominantes en Amrica Latina---- no pareci necesitar delEstado para organizarse, y trat entonces de sustraer la defensa de susintereses de los sectarios conflictos partidistas. Esto significa que la pol-tica partidista no fue el mecanismo a travs del cual las clases dominan-tes expresaron e hicieron valer sus intereses; en su lugar, dichas clasesrecurrieron, en especial despus del fracaso de la modernizacin preten-dida por la llamada Revolucin en marcha en los aos treinta, a orga-nizaciones semiprivadas: los gremios.

Tres elementos confluyen entonces para explicar simultneamente laestabilidad institucional colombiana y la precaria constitucin de un Es-tado nacional: de un lado, efectivos, aunque descentralizados, mecanis-mos de control de la poblacin, representados de manera paradigmticaen la institucionalizacin del bipartidismo entre finales de los aos cin-cuenta y principios de los aos setenta bajo el llamado Frente Nacional;de otro lado, una gran homogeneidad social de las clases dominantes, apesar de su divisin partidista; finalmente, unos mecanismos de entendi-miento entre los agentes dominantes, en los cuales el Estado ----comopoder independiente y autnomo---- juega un rol mnimo. Esto permiteque la existencia de un Estado precario ----en cuanto directamente influi-do y controlado por los intereses privados de los agentes dominantes----no se acompae de una inestabilidad poltica grande, siempre y cuandose mantengan los marcos de entendimiento entre los sectores dominan-tes y la lealtad de las clases subalternas. Adems, esto explicara la au-sencia de virajes polticos sbitos en la sociedad colombiana, puesto quelos conflictos sociales no se expresan directamente en la poltica y en lalucha partidista. Pero el gran costo de todo ello es la intensa separacinde lo poltico y lo social: la poltica no aparece como un mbito de me-diacin de los conflictos sociales, que quedan entonces abandonados asu suerte.

2. La coyuntura reciente: la crisis de gobernabilidad

Desde finales de los aos setenta, esta compleja y paradjica estabili-dad colombiana se ha visto afectada por mltiples factores. De un lado,el debilitamiento del poder ideolgico de la Iglesia catlica y de la leal-


tad poltica de la poblacin a los partidos tradicionales, as como la ur-banizacin y el incremento de la escolarizacin, tendieron a minar laeficacia de los mecanismos tradicionales de dominacin al erosionar elcontexto ideolgico que sustentaba la legitimidad de la divisin partidis-ta que confera una apariencia natural a las desigualdades sociales. Deotro lado, en los aos setenta, los militares adquirieron una mayor auto-noma en el manejo del orden pblico, con lo cual aument considera-blemente su peso en los aparatos de Estado y se acentu la fragmenta-cin del rgimen poltico. En efecto, segn algunos analistas, una de lasrazones de la estabilidad poltica colombiana, en especial durante el lla-mado periodo del Frente Nacional que se inici en 1958, fue la repar-ticin del Estado entre agentes dominantes (Galln, 1989), la cual bus-caba evitar conflictos dentro de los sectores en el poder, asegurando alos ms poderosos contendores sociales el control de una determinadaparcela estatal: la administracin pblica a los partidos liberal y conser-vador, la economa a los gremios empresariales en forma diferenciadasegn su peso, y el orden pblico a los militares. Sin embargo, ese re-parto se tradujo en un fraccionamiento institucional cada vez mayor dela gestin estatal.

En tercer trmino, los movimientos guerrilleros, que a comienzos delos aos setenta haban conocido un reflujo, incrementaron considera-blemente su presencia blica y territorial en los aos ochenta y noventa.Esto se acompa, a su vez, del desarrollo de la guerra sucia debidoal surgimiento de grupos paramilitares que, con la complicidad de sec-tores del ejrcito y con importante participacin de terratenientes y nar-cotraficantes, surgieron en amplias porciones del territorio colombiano.Estos grupos han buscado combatir a la guerrilla, pero en realidad suaccin ha afectado a grupos sociales amplios, pues los paramilitares bus-can ante todo eliminar los apoyos sociales de la insurgencia, todo locual tiene muy graves efectos para el goce de los derechos humanos. Entales circunstancias, el Estado colombiano, que nunca haba logradocontrolar plenamente el territorio ni monopolizar efectivamente el ejer-cicio de la coaccin, se ve enfrentado a poderosos actores armados, conlos cuales entreteje relaciones muy complejas de enfrentamiento, dilo-go e incluso cooperacin. Por su parte, la poblacin se encuentra, cadavez ms, bajo el fuego cruzado de diversos actores armados en conflic-to: fuerzas armadas institucionales, grupos paramilitares, narcotrfico,


fuerzas guerrilleras insurgentes y otras formas privadas de violencia. Encuarto trmino, todas estas transformaciones se presentaron en momen-tos en los cuales el narcotrfico ocasion profundas mutaciones en la so-ciedad colombiana, pues los dineros de la droga provocaron fuertes re-composiciones econmicas, sociales y polticas, al mismo tiempo quealimentaron con recursos tanto a la guerrilla como a los grupos parami-litares, con lo cual el conflicto agrario se militariz y los enfrentamien-tos armados ganaron en intensidad.

Finalmente, el contexto internacional vari y tendi a modificar la in-sercin de Colombia en la dinmica mundial. De un lado, los procesosde reestructuracin y globalizacin capitalista se tradujeron internamenteen una modificacin del modelo colombiano de desarrollo, en favor deuna mayor apertura al mercado mundial, por medio de polticas de corteneoliberal. Estos cambios empezaron a tomar forma durante el gobiernoBarco (1986-1990) y se consolidan durante la administracin Gaviria(1990-1994). De otro lado, la presin de los Estados Unidos sobre Co-lombia aument en numerosos campos, pues desde las administracionesReagan y Bush, la guerra contra las drogas adquiri cada vez mayor im-portancia internacional. Adems, con el fin de la guerra fra, el narcotr-fico y la criminalidad organizada entraron a jugar funcionalmente, enmuchos aspectos, el papel desempeado antes por la amenaza comunis-ta. Esto llev adems a los Estados Unidos a repensar su papel en lapoltica mundial y a reevaluar sus lazos con sus aliados tradicionales,entre ellos Colombia.

El efecto combinado de estos factores ha provocado una crecienteinestabilidad institucional, e incluso econmica, en Colombia, de suerteque el pas conoce, desde los aos ochenta, una profunda crisis de go-bernabilidad y ha entrado en una fase de turbulencia e incertidumbre.Diversas estrategias se han desarrollado para responder a estos desafos.En ciertos momentos se han privilegiado las polticas de control autori-tario del orden pblico por medio de amplias concesiones de facultadesa los militares y fuertes restricciones a los derechos constitucionales.Por el contrario, en otras ocasiones se han intentado procesos de apertu-ra poltica y de negociacin con los grupos insurgentes. Dentro de talcontexto, particular importancia tuvo la eleccin, en 1990, de una asam-blea con el fin de que redactara una nueva Constitucin que reconstitu-yera y legitimara el orden poltico en Colombia. La Asamblea Constitu-


yente, de composicin bastante pluralista, pues en ella participaron noslo miembros de los partidos tradicionales sino tambin guerrillerosdesmovilizados y representantes de grupos sociales y religiosos tradicio-nalmente excluidos de la poltica colombiana, como indgenas y mino-ras religiosas, estableci importantes innovaciones polticas e institucio-nales.

Sin embargo, la guerra continu debido a que slo unos pocos gruposguerrilleros entregaron las armas y se incorporaron a la vida civil. Laviolencia tambin persisti. Finalmente, durante la administracin Sam-per (1994-1998), Colombia enfrent una grave crisis poltica, la cual fuedesencadenada por las acusaciones sobre financiamiento por parte delllamado Cartel de Cali a la campaa del presidente y de otros polticos(Leal, 1996). Los efectos de la violencia endmica y de la fragmenta-cin institucional se han acentuado durante la actual administracin deAndrs Pastrana (1998-2002), debido al desencadenamiento de una pro-funda recesin econmica y a la continuacin de la guerra civil, no obs-tante los esfuerzos gubernamentales por promover un proceso de pazcon los grupos guerrilleros. Es, pues, dentro de ese complejo panoramasocial y poltico que se insertan las recientes transformaciones del apa-rato judicial colombiano.

III. LAS CARACTERSTICAS HISTRICASDE LA JUSTICIA EN COLOMBIA

A mediados de los aos setenta comienzan los intentos por reformarla justicia colombiana, pero esas propuestas no tuvieron xito, por locual los procesos de transformacin slo se empezaron a materializar enla segunda parte de los aos ochenta, durante el gobierno Barco (1986-1990), y se concretaron, en general, durante la administracin Gaviria(1990-1994), no slo gracias a la expedicin de la Constitucin de 1991sino tambin debido a numerosas innovaciones procesales introducidaspor medio de decretos originados en el Poder Ejecutivo y fundados enla declaratoria de estados de excepcin constitucional (Garca Villegas,1993). Las transformaciones de la justicia colombiana se aceleraron des-de mediados de los aos ochenta, por lo cual conviene resumir breve-mente cul era la situacin de la rama judicial en ese momento con elfin de comprender mejor el sentido de esos cambios.


1. Autonoma orgnica y dependencia administrativa

La crisis de la administracin de justicia durante la dcada de losochenta era evidente y reconocida por todos los sectores; sus manifesta-ciones ms claras, pero no las nicas, eran la congestin, la morosidady la situacin generalizada de impunidad, tal y como lo mostramos conmayor detalle posteriormente al analizar la justicia civil y la justicia pe-nal ordinaria. Esa ineficacia del aparato judicial, y en especial del siste-ma penal, se haca ms patente cuando la justicia tena que enfrentarproblemas complejos, como la criminalidad organizada, las violacionesde derechos humanos, los delitos de cuello blanco o la corrupcin pol-tica. A esta crisis contribua el hecho de que el aparato judicial tuviera,en esa poca, una situacin bastante paradjica, pues combinaba una au-tonoma e independencia orgnicas absolutas con una dependencia casitotal del Ejecutivo a nivel administrativo y financiero. As, el Poder Ju-dicial era orgnicamente independiente, pues desde el plebiscito de 1957los miembros de las altas corporaciones eran elegidos por la misma en-tidad (cooptacin).4 A su vez, los magistrados del Consejo de Estado yde la Corte Suprema designaban a los magistrados de los tribunales y s-tos a los jueces. No haba pues ninguna influencia directa de los rganospolticos en la conformacin del Poder Judicial, un caso de autonomajudicial casi nico en el mundo, y que, para bien o para mal, distancibastante a los jueces de la llamada clase poltica.

Conviene destacar que esa autonoma orgnica no fue una conquistadel activismo poltico de los funcionarios judiciales ni un triunfo de mo-vimientos ciudadanos en defensa del Estado de derecho, ni siquiera unproyecto particular de algn sector de los partidos polticos. Por esas pa-radojas de la historia colombiana, la independencia de la rama judicialfue obra de la Junta Militar de 1957. En efecto, antes del plebiscito quedara origen al Frente Nacional, los magistrados de la Corte Suprema ydel Consejo de Estado5 eran elegidos por cinco y cuatro aos respectiva-mente, por las cmaras, de ternas presentadas por el presidente. La Cor-te elega a los magistrados de los tribunales de cada distrito judicial,quienes a su vez nombraban a los jueces. Haba entonces una considera-


4 Vase el artculo 12 del Plebiscito de 1957 y los artculos 156-158 de la Cons-titucin derogada.

5 Este es el ms alto tribunal de justicia en materias relativas al derecho adminis-trativo.

ble influencia de los rganos polticos en la conformacin de los tribu-nales. Los acuerdos entre los partidos para la consulta plebiscitaria noprevieron nada en relacin con el Poder Judicial, pero la Junta Militarpropuso que se aadiera al texto un artculo que consagraba que los ma-gistrados de la Corte Suprema eran vitalicios y de nombramiento por lamisma entidad (cooptacin). Segn los militares, esa modificacin eranecesaria para que la Corte fuera independiente de los poderes Ejecutivoy Legislativo y, en particular, de una clase poltica que por intereses departido haba conducido al pas a una violencia de barbarie (CharriaAngulo, 1988, 40).

Segn algunos, de esa manera los jefes de la Junta queran tambinevitar que una vez reinstaurado el gobierno civil, una Corte Suprema,influida por los partidos, ya que era nombrada por el Congreso, pudierallevarlos a juicio por su anterior apoyo a la dictadura de Rojas. En efec-to, segn la Constitucin que sera refrendada por el plebiscito, corres-ponda a la Corte juzgar a los comandantes generales (artculo 151, or-dinal 2). El mecanismo de la cooptacin disminuira considerablementetales riesgos, pues los primeros magistrados seran nombrados por lapropia Junta. As, por esa va, los militares consagraron una total auto-noma del Poder Judicial que ni los jueces ni ninguna fuerza poltica ha-ban buscado, y cuya importancia al principio pas relativamente desa-percibida.

No es, pues, extrao, que esa rama judicial orgnicamente indepen-diente estuviese subordinada presupuestal y administrativamente al Fon-do Rotatorio de Justicia adscrito al Poder Ejecutivo, pues la indepen-dencia judicial fue en gran medida producto de una fortuita conjuncinde factores histricos. En la prctica, el manejo cotidiano y los niveles deremuneracin estaban fuertemente condicionados por las decisiones gu-bernamentales, y hasta la administracin Gaviria no se dot presupues-talmente en buena forma al aparato judicial.6 Adems, conviene recordarque la absoluta independencia orgnica de la rama judicial no slo im-plica elementos positivos; puede tambin tener efectos perjudiciales en


6 As, en esos aos, el presupuesto para la justicia fue en general de aproximada-mente 2% a 3% del presupuesto nacional, mientras que el presupuesto militar era del15% al 18%, y el servicio de la deuda pblica externa del gobierno central representabaaproximadamente el 20% del gasto. As, segn cifras de la Contralora, en 1987 la justiciaparticip con 1.9% del presupuesto nacional, los gastos de defensa fueron del 18.3%,y el servicio de la deuda externa del 17.6%.

una sociedad democrtica. El mecanismo de la cooptacin y la autointe-gracin del aparato judicial, vigentes desde el plebiscito de 1957 hastala Constitucin de 1991, pueden haber generado la formacin de unaelite judicial con visos aristocrticos, ya que es independiente del proce-so poltico democrtico y controla el nombramiento de todos los juecesdel pas. De esa manera, si bien la rama judicial colombiana no estabainfluida en su conformacin directamente por los poderes polticos, locual es importante para preservar su independencia y le permiti escaparal clientelismo poltico, lo cierto es que, segn sus ms fuertes crticos,el sistema de cooptacin gener un perjudicial clientelismo al interior dela propia rama judicial. Los magistrados de las altas corporaciones con-trolaban el nombramiento de los miembros de los tribunales, y estos l-timos decidan sobre los jueces. Con ello se congel la renovacin de lainterpretacin judicial, pues el mecanismo de nombramientos impedala llegada a la rama judicial de aquellos que se distanciaban crticamentede las posturas de las altas cortes.

2. La persistencia del estado de excepciny su impacto en la justicia

En tercer lugar, la recurrencia permanente al estado de sitio o de ex-cepcin constitucional y la creciente injerencia del Ejecutivo en la le-gislacin sometieron al aparato judicial a continuos cambios de norma-tividad, con base en los volubles criterios de poltica criminal de losdistintos gobiernos. En general, stos dieron importancia creciente aluso de instrumentos de excepcin, sobre todo en materia penal. Desdelos aos sesenta, y mientras la casi totalidad de los pases latinoamerica-nos estaban bajo dictaduras militares, Colombia mantena un Estado dederecho; se trataba empero de un rgimen constitucional sui generis, yaque el recurso permanente al estado de sitio haca que en la prctica norigiesen muchos de los principios incorporados en la Constitucin, sinouna legalidad de excepcin que restringa las libertades pblicas. As,desde 1949 ----a partir de la poca de La Violencia---- hasta 1991 ----ex-pedicin de la nueva Constitucin---- Colombia vivi casi permanente-mente bajo estado de sitio: de esos 42 aos, ms de 32 transcurrieronbajo legalidad marcial. Si bien jurdicamente era un rgimen de excep-cin y de duracin transitoria, en la prctica lleg a convertirse en un


elemento normal y cotidiano de ejercicio del poder poltico (Garca Vi-llegas, 2001).

El estado de sitio permiti la creacin de delitos para controlar el or-den pblico, el establecimiento de medidas restrictivas de la libertad dereunin, de circulacin, de expresin, la limitacin de las libertades sin-dicales y, sobre todo, la detencin y juicio, mediante tribunales militaresde dudosa imparcialidad, de los opositores polticos, de los lderes sindi-cales y de quienes encabezaran diversas formas de protesta social. Esterecurso a la justicia militar se mantuvo durante ms de 20 aos, desdemayo de 1965, cuando se restableci esa costumbre, hasta marzo de1987, cuando la Corte Suprema de Justicia la declar inconstitucional.Los delitos que se pusieron en conocimiento de los militares fueron di-smiles, de suerte que los consejos de guerra conocieron de un gran n-mero de conductas. Para finales de los aos setenta, cerca del 30% delos tipos del Cdigo Penal eran de competencia de los jueces militares(Galln, 1979).

El recurso permanente a la justicia y a la legislacin de excepcintuvo graves efectos por la permanente restriccin de las garantas cons-titucionales y por la inseguridad jurdica que implicaba el constantecambio de normatividad. Produjo tambin una mayor ineficacia delaparato judicial. La huida hacia lo punitivo tendi a desvalorizar otrasopciones ms consensuales y negociadas para resolver los conflictossociales, lo cual explica la tendencia a criminalizar mltiples formas deprotesta social con criterios punitivos excesivos. Por ejemplo, se aplicel estatuto antiterrorista ----presentado como un instrumento diseadopara enfrentar la criminalidad organizada---- a huelgas o pedreas estu-diantiles. Adems, al fortalecer la justicia blica, el Estado desestimla justicia ordinaria, la cual perdi cada vez ms su capacidad para resol-ver adecuadamente los conflictos cotidianos y tendi a banalizarse, comolo veremos posteriormente. La permanente utilizacin de la justicia concriterios excepcionales, en el empeo por combatir en forma blicagrandes desafos, impidi que ella cumpliera su propio papel reguladorde la convivencia ordinaria, acentuando de esta manera las causas de laguerra y la violencia entre los colombianos. De otro lado, la naturalezacoyuntural de las respuestas estatales dificult considerablemente la po-sible formulacin de una poltica criminal consistente y de largo plazo


que fuera fruto de un debate democrtico amplio y contara con unaaprobacin ciudadana mayoritaria.

El permanente recurso a los estados de excepcin, as como la pre-sencia de distintos grupos armados en diferentes porciones del territoriocolombiano, han provocado un pluralismo jurdico bastante particularen Colombia. Desde el punto de vista estatal, ha operado una especie deparalelismo jurdico: un derecho ordinario, sometido a las garantas cons-titucionales, busca regular las contradicciones sociales que no ponen encuestin el statu quo, mientras que para coartar la accin reivindicativade los sectores populares y opositores polticos se ha recurrido a una le-galidad marcial que sustituye las normas ordinarias, desplaza los juecesciviles por estamentos castrenses o por jurisdicciones especiales, agravalas sanciones penales y desconoce los derechos polticos y sindicales.Entre tanto, en muchas zonas rurales opera un control directo por losdistintos grupos armados, que tienden a desarrollar estructuras informa-les de justicia privada y que mantienen relaciones muy complejas conlas instancias oficiales. As, en muchas ocasiones los grupos paramilita-res rurales han actuado en connivencia con sectores de la fuerza pblica.Ms sorprendente an, en muchas ocasiones la justicia guerrillera y lajusticia oficial del Estado han desarrollado, en ciertas zonas rurales, for-mas complejas de interaccin, e incluso de cooperacin informal.7


7 Estas relaciones de cooperacin son muy dismiles. Un juez que trabaja en unazona de importante presencia de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia----FARC---- relat los siguientes dos episodios, que son bastante ilustrativos. En unaocasin, cuando trabajaba en un municipio rural bastante apartado, unos guerrilleros letrajeron a una persona amarrada y le dijeron: Este seor cometi un homicidio. Aquse lo traemos, seor juez, para que ustedes lo condenen, porque nosotros no podemosguardarlo y no merece ser fusilado. El cuerpo del muerto est en tal sitio y los testigosque pueden confirmar el asesinato son tales personas. Segn el juez, con base en esaspruebas, el homicida fue condenado y se encuentra en la crcel. En este caso la justiciaoficial se aprovecha de la labor investigativa de la guerrilla para sancionar un delito. Peroen otros eventos es al revs: es la guerrilla la que administra justicia con base en laspruebas recolectadas por las autoridades oficiales. As, ese mismo juez narr que en otraocasin tuvo que investigar disciplinariamente a un abogado que haba robado unos dinerosa una viuda, en asocio con un funcionario judicial corrupto. La investigacin culmincon la sancin del abogado y del funcionario corrupto, pero el juez explic a la viudaque l, como investigador disciplinario, no poda hacer nada para recuperar los dineros.Entonces la seora le dijo que eso no importaba; que ella simplemente necesitaba copiade la investigacin para arreglar el problema. Poco despus el juez supo que con esascopias, la seora fue donde el comandante guerrillero de la zona, quien oblig al abogadono slo a devolver el dinero a la seora sino tambin a indemnizarla adecuadamente.

3. Algunas particularidades de la justicia en Colombia

Finalmente, para comprender las transformaciones recientes de la jus-ticia en Colombia ----tema que explicaremos en la seccin siguiente deeste trabajo---- es importante tener en cuenta dos particularidades relati-vas a la situacin de la justicia durante los primeros aos de la dcadade los ochenta.

En primer lugar, desde mediados de los setenta se produjeron algu-nas manifestaciones de una cierta independencia poltica de la judicatu-ra, la cual pareca ser un efecto tanto de la propia autonoma orgnicade la rama judicial, como de una creciente conciencia reivindicativa delos funcionarios judiciales frente al Ejecutivo. As, de un lado, un sectorde los jueces y de funcionarios judiciales se agruparon en Asonal Judi-cial, una organizacin gremial independiente de los partidos tradiciona-les. De otro lado, algunas decisiones de las altas corporaciones mostraronuna creciente autonoma poltica de estos tribunales. En particular, laCorte Suprema comenz a ejercer un control constitucional ms riguroso,pues hasta esa poca la jurisprudencia constitucional haba sido excesiva-mente complaciente con los poderes presidenciales y haba permitido lavigencia indefinida del estado de sitio. Pero a fines de los setenta y du-rante los aos ochenta, ese tribunal tom decisiones que tuvieron un im-pacto considerable sobre la dinmica del pas y fueron objeto de fuertescrticas por la elite poltica, pues anul dos proyectos de reforma cons-titucional y recort los poderes de excepcin del presidente, en especialal declarar la inconstitucionalidad de la aplicacin de la justicia militara los civiles.

En segundo lugar, la judicatura empez a ser sometida a una violenciaintensa. As, entre 1979 y 1991 cerca de 290 funcionarios judiciales fue-ron asesinados. Esta agresin fsica contra los funcionarios judiciales des-plegada por narcotraficantes y paramilitares y, en menor medida pero demanera creciente, por las guerrillas, afect, sin lugar a dudas, el funcio-namiento del aparato judicial y su capacidad para llevar a buen trminociertas investigaciones importantes (Comisin Andina de Juristas, 1992).Esto, sumado al efecto corruptor de los enormes capitales movilizadospor el trfico de drogas, desestabiliz an ms al Poder Judicial.


IV. TRANSFORMACIONES RECIENTES DEL SISTEMA JUDICIAL

En poco ms de cinco aos, entre 1987 y 1992, el aparato judicial fueobjeto de reformas que afectaron desde el sistema penal (introduccin dela Fiscala, de los jueces annimos o sin rostro y de los mecanismosde negociacin de penas) hasta las estructuras administrativas (Conse-jo de la Judicatura,8 flexibilizacin territorial y considerable aumento delgasto judicial), pasando por la creacin de mecanismos alternativos deresolucin de conflictos (conciliacin y desjudicializacin), la transfor-macin de los sistemas de control (Corte Constitucional) y la creacinde acciones para la proteccin de los derechos constitucionales (tutela,9

acciones populares, de clase y de cumplimiento).10 Todo ello dentro deun amplio proceso de reforma constitucional que debi haber potenciadoel poder simblico y la legitimidad de todos esos cambios. Veamos,pues, de manera esquemtica esas profundas transformaciones.

La reforma al sistema penal

Las modificaciones y los debates ms importantes han estado relacio-nados con el sistema penal, pues la violencia, las violaciones de dere-chos humanos y la actividad delincuencial estaban en el centro de losdebates polticos. En este campo, el proceso ms significativo ha sido laintroduccin de la Fiscala General de la Nacin, pues ella ha implicadono slo un cambio esencial en la estructura de la investigacin criminalsino tambin una mutacin de las relaciones entre el derecho penal y elproceso poltico en el pas.

A. La introduccin de la Fiscala y del malllamado sistema acusatorio

En principio, como ya lo habamos sealado, la Fiscala fue concebi-da esencialmente como un instrumento para reforzar la eficacia de la in-vestigacin penal y el control del Ejecutivo sobre la misma, pues ante-riormente corresponda a los jueces de instruccin, pertenecientes a la


8 Institucin judicial encargada de la administracin autnoma de la justicia.9 Vase una explicacin detallada de esta accin judicial infra.

10 Esta es una accin judicial a travs de la cual una persona afectada puede conseguirque una determinada instancia administrativa cumpla con sus deberes legales.

rama judicial, adelantar los distintos procesos. Segn los crticos, el sis-tema anterior tena varios problemas: de un lado, haba provocado unadispersin y falta de especializacin investigativa, pues los jueces ins-tructores enfrentaban de manera aislada los ms dismiles delitos. As,un mismo juez poda instruir sumarios por accidentes de trnsito, peque-os hurtos, homicidios y delitos financieros, lo cual se traduca en unaineficacia creciente para que la justicia penal respondiera adecuadamen-te a los delitos ms complejos, en general asociados a las formas de cri-minalidad organizada.

De otro lado, se consideraba que esos jueces instructores aislados notenan la capacidad de resistir las presiones y amenazas de los actorescolectivos que incurran en conductas delictivas, como las guerrillas, losparamilitares o los empresarios de la droga.

En tercer lugar, las relaciones entre estos jueces y los cuerpos de po-lica judicial eran en muchas ocasiones problemticas, pues actuabancon lgicas diversas: los primeros, radicados en la rama judicial, se in-teresaban en respetar los procedimientos jurdicos, pero tenan enormesdificultades para tener xitos investigativos, pues no contaban con unaformacin criminalstica adecuada ni con recursos tcnicos propios.Adems sus peticiones para que la polica judicial realizara determina-das diligencias tenan escasa receptividad, pues esos cuerpos policiales,radicados en el Ejecutivo, preferan obedecer de manera preferente lasinstrucciones gubernamentales y de los altos mandos policiales y milita-res, y no las rdenes judiciales de un solitario juez, al cual vean enmuchas ocasiones como alguien que entorpeca, con formalismos jurdi-cos, los xitos investigativos. De esa manera, adems, se separaba total-mente, segn los crticos, el manejo del orden pblico, responsabilidaddel presidente, y la investigacin judicial, adelantada por los jueces ins-tructores, lo cual obligaba al gobierno a recurrir a la justicia penal mili-tar para enfrentar los grandes desafos: protesta popular, guerrilla, narco-trfico.

Finalmente, se consideraba que no exista ningn funcionario que seresponsabilizara globalmente de los problemas de la impunidad en elpas. As, el gobierno poda atribuir la situacin a la deficiencia de losjueces instructores, pues a ellos corresponda la direccin jurdica delos procesos. Por su parte, los jueces respondan que ellos no slo care-can de recursos y colaboracin de los otros poderes, sino que su res-


ponsabilidad se limitaba a adelantar, lo mejor posible, los sumarios desu juzgado respectivo.

Por todo ello, la propuesta consista en establecer un gran jefe ----elfiscal general---- que, como en el modelo federal estadounidense, fueradependiente del gobierno y centralizara la actividad investigativa, con locual se pensaban superar las anteriores deficiencias, pues ya no habrajueces instructores aislados sino investigadores que dependan jerrqui-camente del fiscal general. De esa manera no slo habra un responsablepoltico de la eficacia investigativa, sino que se podran especializar losfuncionarios y coordinar las distintas investigaciones, con lo cual se ob-tendran mejores resultados en la lucha contra la impunidad. Adems, laimportancia jerrquica del fiscal general y su comunidad de interesescon el Ejecutivo permitira una mejor colaboracin entre la polica judi-cial y los funcionarios investigadores, y una mayor articulacin entre elmanejo del orden pblico y la investigacin judicial.

Eso explica el sentido de ciertas propuestas que se debatieron en laConstituyente de 1991, como la del presidente Gaviria, que planteabaque el fiscal deba ser de libre nombramiento y remocin por parte delgobierno, pero deba carecer de poderes judiciales, por ser un aparatoinvestigador del Ejecutivo. Frente a esa propuesta, los sectores democr-ticos defendieron la radicacin de la Fiscala en la rama judicial, con locual se quera dotar de autonoma a ese rgano para que no dependierade las instrucciones gubernamentales, pues exista el razonable temor deque, en un pas caracterizado por una larga tradicin de autoritarismopresidencial e inmunidad frente a los delitos cometidos por los podero-sos, la justicia fuese utilizada como un mecanismo de persecucin de laoposicin. Esta segunda propuesta triunf, pero con unas variacionessustantivas, pues se consider que si la Fiscala perteneca a la rama ju-dicial, se la deba dotar de facultades judiciales, con lo cual se estable-ci en Colombia un sistema sui generis, bastante distanciado de los sis-temas acusatorios ortodoxos (Uprimny, 1995).

En los pases con un sistema acusatorio clsico, como Italia o los Es-tados Unidos, el fiscal carece en general de la facultad de detener a laspersonas o interceptar las comunicaciones, pues, salvo casos de urgen-cia, debe solicitar una autorizacin a un juez, que tiene precisamente asu cargo el control de la legalidad de la actividad investigativa. Esa se-paracin de funciones no es caprichosa, sino que busca que la limitacin


de los derechos no quede atribuida a la misma persona o institucin quetiene a su cargo la funcin de investigar y acusar penalmente a los ciu-dadanos. La razn es tan elemental como profunda: es necesario separaral funcionario que ejerce el poder punitivo del Estado (el fiscal) del fun-cionario que debe garantizar los derechos de la persona frente a ese po-der (el juez) a fin de establecer controles externos a la propia Fiscalaque eviten arbitrariedades, pues no slo los fiscales podran verse tenta-dos de utilizar sus facultades judiciales para presionar a los inculpados yobtener sus confesiones, sino que, en este mundo demasiado humano, esmuy difcil que una misma persona pueda ser al mismo tiempo buen in-vestigador y buen juez. El buen investigador necesita construir hiptesisde culpabilidad para orientar su actividad, mientras que el buen juezdebe ser imparcial, por lo cual resulta poco creble que un funcionario oentidad sea capaz de considerar a alguien como eventual responsable deun delito y lo llame a indagatoria, para luego, pocos das despus, esemismo funcionario o entidad determine imparcialmente si el investi-gado debe ser detenido o puesto en libertad.

La Fiscala tiene entonces grandes riesgos de autoritarismo, pues con-centra un enorme poder por la confusin de funciones judiciales e inves-tigativas, ya que los fiscales colombianos pueden autnomamente librarrdenes de captura, interceptar comunicaciones, detener personas, alla-nar domicilios, etctera. Sin embargo, la autonoma judicial relativa dela Fiscala evita pensar que su diseo responde a los derechos penalesde enemigo, propio de las dictaduras, en donde la poltica criminal esbsicamente un instrumento de persecucin poltica en manos del go-bierno. La Fiscala no es una simple reproduccin de la justicia penal mi-litar o de las justicias polticas de otros pases, pues los fiscales no estnobligados a responder a las instrucciones del Ejecutivo. Esto no quieredecir que en determinados momentos no pueda existir una importanteinfluencia del gobierno sobre el rgano investigador, pues el presidentetiene una gran injerencia en la seleccin del fiscal general, quien es ele-gido por la Corte Suprema de una terna presidencial. Sin embargo, unavez elegido, el fiscal es autnomo por un periodo de cuatro aos, puesno puede ser removido por el gobierno. Esto tiene notables consecuen-cias no slo sobre la investigacin criminal en sentido estricto sino so-bre el proceso poltico en su conjunto, ya que la Fiscala puede priorizar


sus investigaciones y disear entonces su propia agenda de poltica cri-minal, la cual puede ser muy distinta de la del gobierno.

La Fiscala colombiana escapa a las clasificaciones usuales de dere-cho comparado, y es al mismo tiempo una entidad peligrosa y promete-dora, pues los investigadores tienen, durante la instruccin, tambin fun-ciones judiciales, lo cual es riesgoso para las garantas procesales. Peroes un ente autnomo del Ejecutivo, lo cual tiene potencialidades no des-preciables para la construccin del Estado de derecho en Colombia.

B. La justicia sin rostro, la poltica de sometimientoy la normalizacin de lo excepcional

Un segundo eje importante de modificacin del sistema penal fue lanormalizacin de la llamada jurisdiccin de orden pblico, la cual co-menz a desarrollarse a partir de la declaratoria de inconstitucionalidadpor la Corte Suprema, en 1987, de la aplicacin de la justicia penal mi-litar a los civiles. Inicialmente se busc, por medio de decretos de es-tado de sitio, simplemente llenar el vaco creado por la sentencia deinexequibilidad, y por ello a esta jurisdiccin se le atribuye progresiva-mente el conocimiento de los delitos polticos, el terrorismo y el narco-trfico, que eran considerados por el gobierno los principales desafos aser enfrentados. Adems, los procesos adelantados ante esta jurisdiccinse caracterizaban por una fuerte restriccin de las garantas procesales,similar a la de la justicia castrense. Por ejemplo, las personas podan es-tar detenidas de manera indefinida, pues las dos nicas causales de ex-carcelacin eran el cumplimiento de la pena o ser mayor de 70 aos.

Sin embargo, esta justicia fue adquiriendo rasgos distintivos propios,por lo cual no puede ser considerada un simple equivalente funcional dela aplicacin de la justicia penal militar a los civiles en los aos prece-dentes. De un lado, esta jurisdiccin estaba radicada en la rama judicial,por lo cual no era un instrumento dcil del Ejecutivo o de los mandoscastrenses. Es ms, en ocasiones fueron los jueces de orden pblicoquienes primero denunciaron la complicidad de algunas autoridades mili-tares con la expansin de los grupos paramilitares. Esta situacin explicaque antes de la Constituyente el gobierno hubiese dictado numerosas me-didas de estado de sitio destinadas a controlar administrativamente estajurisdiccin, como la creacin de una direccin de orden pblico, radi-


cada en el Ejecutivo, y a quien corresponda el manejo cotidiano de losjueces de orden pblico y la distribucin de los asuntos entre los mis-mos. De otro lado, esta justicia posee innovaciones procesales de amplioalcance pues, por medio de decretos de estado de sitio, el gobierno au-toriza la creacin de los llamados jueces y testigos secretos o de identi-dad reservada, a fin de protegerlos de amenazas y atentados. Ligado a loanterior, esta legislacin suprime el jurado en los procesos penales engeneral y, en particular, en la jurisdiccin de orden pblico se eliminaincluso la audiencia pblica.

Esta jurisdiccin especial se desarrolla en consonancia con la llamadapoltica de sometimiento a la justicia desarrollada por el presidenteGaviria, quien, a inicios de su gobierno, ofreci a los narcotraficantesque se entregaran al Estado la reduccin de penas por los delitos confe-sados y la garanta de no extradicin, la cual fue finalmente incorporadaa la nueva Constitucin. Se introdujo as, en la justicia colombiana, elmecanismo de la negociacin de penas, que no formaba parte de lasorientaciones tradicionales de nuestro sistema jurdico.

Todos estas reformas son producto de decretos de estado de sitio, loscuales fueron convertidos en legislacin permanente gracias a las facul-tades transitorias derivadas de la Constituyente. A su vez, en diversassentencias, la Corte Constitucional declar ajustados a la carta la mayorparte de estos mecanismos, aun cuando introdujo algunas limitacionesde importancia.11


11 Vanse, entre otras, las sentencias C-053/1993, C-093/93 y C-150/93. En parti-cular, la Corte seal que los periodos de detencin no podan ser indefinidos, pues seviolaba la garanta a un juicio sin dilaciones indebidas, y agreg que los jueces y testigossecretos eran constitucionales, en la medida en que la regulacin especfica de estasfiguras permitiera un efectivo derecho de defensa. Por ello, la Corte consider que,conforme a tal criterio, era inconstitucional condenar a alguien nicamente con base entestigos secretos, pues ello vulnera los principios de la seguridad jurdica y publicidadde la sentencia, las garantas mnimas del procesado y el derecho al debido proceso(sentencia C-275/93). En ese mismo orden de ideas, la sentencia C-394/94 considerque la extensin de la reserva a aquellos apartes de la declaracin que permitieran laidentificacin del testigo era inconstitucional pues violaba el derecho de defensa, ya queno permita al procesado controvertir el testimonio.

C. Las modificaciones de la punibilidad: tendenciasestructurales y cambios coyunturales

Las anteriores transformaciones son sobre todo de naturaleza proce-sal, pero ellas no son las nicas, pues el sistema penal tambin ha expe-rimentado importantes modificaciones en el campo sustantivo. De unlado, en los ltimos aos ha habido una tendencia claramente crimina-lizante, la cual se manifiesta en el considerable incremento de la puni-bilidad de determinadas conductas. Por ejemplo, la Ley 40 de 1993 es-tablece sanciones hasta de 60 aos de prisin para el secuestro y elhomicidio agravados, mientras que en Colombia la pena mxima habasido tradicionalmente de 30 aos, incluso para quien hubiera cometidonumerosos delitos atroces. De otro lado, y casi de manera simultnea,tambin se dio un proceso de descriminalizacin importante, pues se re-bajaron las penas de ciertos delitos y se despenalizaron mltiples con-ductas, las cuales se convirtieron, sobre todo a travs de la Ley 23 de1991, en contravenciones que pueden ser conciliadas ante autoridadesadministrativas. Finalmente, y como ya se seal, se reconocieron ml-tiples formas de negociacin de penas, en general para los delitos msgraves, aun cuando este modelo de justicia parcialmente negociable seampli a todo el sistema penal con la reforma procesal de la Ley 81 de1993.

Cmo explicar este proceso complejo y contradictorio de tendenciascriminalizantes, descriminalizantes y de justicia negociable? Una posibleinterpretacin es la siguiente: este triple movimiento expresa la confor-macin de una poltica criminal diferenciada: se construye un ncleoduro de penas para poder enfrentar a los diversos actores organizadosque el Estado define como sus enemigos prioritarios. Sin embargo, lapropia debilidad de la justicia frente a esos actores obliga a incorporarmecanismos de negociacin, que permitan no slo la utilizacin de losarrepentidos para desarticular las organizaciones criminales, sinotambin una cierta flexibilidad en la ejecucin de la propia poltica cri-minal, a fin de que sta se pueda adaptar a distintas coyunturas polti-cas. Es, pues, un ncleo duro pero negociable, el cual se acompaa deuna periferia informalizada en la cual los propios ciudadanos resuelven,de manera conciliada, los problemas que el Estado considera conflictosmenores, para de esa forma no slo descargar al aparato judicial penal


de casos rutinarios que aumentan la congestin sino, adems, legitimarsocialmente a la justicia y generalizar mecanismos informales de controlsocial. El endurecimiento punitivo y la poltica de negociacin no sonentonces obligatoriamente contradictorios con los procesos de informali-zacin (Santos, 1991, 123). La justicia protagnica y visible se articulapues a las formas rutinarias de justicia.

Al lado de esas tendencias estructurales se desarrollaron tambin cam-bios coyunturales, que respondieron a la tendencia recurrente de enfren-tar los problemas sociales por medio de una criminalizacin penal, com-binada con la falta de previsin y evaluacin de los eventuales efectosde tales medidas, debido al carcter muchas veces reactivo de esas modi-ficaciones de la punibilidad. As, en agosto de 1995, el gobierno Samperdeclar el estado de excepcin, argumentando que era necesario enfrentarel incremento de la delincuencia comn, por lo cual se aumentaron laspenas para los delitos callejeros y se estableci un procedimiento suma-rio para sancionar esos hechos punibles. Como la Corte Constitucionaldeclar la inconstitucionalidad de la conmocin interior, el gobiernohizo que el Congreso adoptara esas medidas sin mucho debate. Comoresultado de estas normas de conmocin y de la ley que las convirti endisposiciones permanentes, el nmero de presos aument considerable-mente (cerca del 30%), con lo cual se agrav la congestin carcelaria.Resultado: poco despus, las protestas y los motines en las prisiones au-mentaron considerablemente, lo cual llev a plantear la necesidad de de-cretar la conmocin o de tramitar rpidamente una ley de emergenciacarcelaria a fin de permitir la salida anticipada de muchos presos, pormedio de la aplicacin de subrogados penales.

D. Un significativo silencio en materia penal: el fuero militar

Tan importantes como los anteriores cambios han sido lo que podra-mos denominar los silencios en la reforma penal, es decir, aquellas ins-tituciones ligadas a la justicia criminal que han permanecido inalteradas,pues no han experimentado ningn cambio sustantivo. Y sin lugar a du-das uno de los silencios ms evidentes y ruidosos tienen que ver con lapreservacin intacta del fuero militar, pues la discusin en derechos hu-manos en los ltimos aos se haba centrado en la impunidad provocadapor la justicia castrense, a la cual se censuraba por no sancionar a miem-bros de la fuerza pblica que aparecan vinculados a graves crmenes.


Sin embargo, la Asamblea Constituyente no slo mantuvo el fuero mili-tar sino que lo ampli, pues lo extendi a la polica.

Esto indica que existe un acuerdo tcito entre los miembros de la eli-te colombiana, incluso de aquellos representados en la Asamblea Cons-tituyente, de respetar el fuero militar, como si ste fuera un elementocentral del actual rgimen poltico. Este consenso tcito se hizo eviden-te, algunos aos despus, a raz de una polmica sentencia de la CorteConstitucional que seal que los militares en servicio activo no podanformar parte de los tribunales castrenses, puesto que, al estar estos mili-tares sometidos a la jerarqua inherente a los ejrcitos, carecan de la im-parcialidad propia de los jueces.12 Esa sentencia produjo una profundareestructuracin de la justicia militar, pues hasta ese momento los juecesde primera instancia haban sido siempre los comandantes de los distintoscuerpos armados. Sin embargo, el Congreso y el Ejecutivo decidieron ce-rrar filas en torno a las fuerzas armadas, y en pocos meses se tramit unade las reformas constitucionales ms rpidas de la historia colombiana,la cual seal expresamente que los tribunales castrenses estaran forma-dos por miembros de la fuerza pblica, ya sea en servicio activo, ya searetirados, con lo cual se desaprovech la oportunidad democrtica abier-ta por la decisin del tribunal constitucional.

Es cierto que a partir de 1997 se han presentado algunos cambios im-portantes como la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional,que determin que las violaciones ms graves a los derechos humanos----como los asesinatos, las torturas o las desapariciones---- deban sercompetencia de la justicia ordinaria y no de la jurisdiccin militar, porcuanto la gravedad del delito rompa toda relacin con el acto de servi-cio. Ahora bien, el Congreso no intent modificar esta decisin por me-dio de una nueva reforma constitucional, a pesar de que la sentencia dela Corte restringe considerablemente el fuero militar, por lo cual la Fis-cala ha podido entrar a investigar a varios militares por violaciones alos derechos humanos. El consenso de la elite colombiana en favor delfuero militar podra entonces estarse debilitando, no slo por las recu-rrente crticas de ciertos sectores de la opinin nacional a los atropellosdel estamento castrense, sino tambin debido a la creciente presin in-


12 Vase la sentencia C-141 de 1995.

ternacional por las graves violaciones de derechos humanos atribuibles ala fuerza pblica.13

E. Proceso poltico, justicia y lucha contra la corrupcin

Otras reformas se relacionan con la imposicin de sanciones judicia-les a quienes ejerzan la actividad poltica de manera irregular. En efecto,a causa del espritu anticlientelista de la Asamblea Constituyente de1991, debido a su composicin pluralista, sta pretendi introducir re-formas sustanciales sobre la manera de hacer poltica en el pas. Ahorabien, en general los constituyentes tuvieron una visin eminentementejudicial de la correccin de los vicios polticos, esto es, consideraronque la superacin de los mismos no se haca por un perfeccionamientodel sistema de representacin poltica (reforma a los partidos y al siste-ma electoral), sino por medio de la consagracin de un rgimen draco-niano contra los polticos corruptos. Correspondera al sistema judicialaplicar tal rgimen, para lo cual se dot a los jueces de poderes en esteaspecto. As, de un lado, se elimin la figura de la inmunidad parlamen-taria, la cual fue sustituida por un simple fuero, de suerte que la CorteSuprema pueda investigar y juzgar a los congresistas en todo momento.De otro lado, se consagr la prdida de investidura contra aquelloscongresistas que cometan faltas, como trfico de influencias, violacindel rgimen de incompatibilidades o incluso inasistencia a ms de seisplenarias en que se voten proyectos de ley. Esta sancin judicial debeser decretada por el Consejo de Estado e implica que la persona no pue-da volver a ser congresista.


13 Esta presin internacional ha asumido varias formas. En primer lugar, desde me-diados de los aos ochenta numerosos informes de prestigiosas organizaciones no gu-bernamentales, como Amnista Internacional y Americas Watch, han denunciado gravesviolaciones a los derechos humanos atribuibles al Estado colombiano. Ligado a lo an-terior, desde finales de los ochenta y durante toda la dcada del noventa, la ComisinInteramericana ha expedido una veintena de resoluciones condenatorias en contra delEstado colombiano por desapariciones, masacres y asesinatos. Igualmente, en la sentenciade diciembre de 1995, en el caso Caballero Delgado y Santana, la Corte Interamericanaconden a Colombia por la desaparicin de dos educadores. Por su parte, las NacionesUnidas establecieron una oficina permanente del Alto Comisionado de Derechos Huma-nos, y la Comisin de Derechos Humanos ha manifestado en varias oportunidades supreocupacin por la crisis humanitaria colombiana. Igualmente importante: los informesdel Departamento de Estado de los Estados Unidos sobre la situacin de los derechoshumanos en Colombia han sido cada vez ms severos contra el gobierno colombiano.

Esto muestra que las recientes transformaciones del poder sanciona-dor de la rama judicial, y en especial aquellos ligados a la AsambleaConstituyente, no pretendieron aumentar nicamente la eficacia del apa-rato penal, en un clsico eficientismo de control social, pues tambinhubo reformas destinadas a potenciar la capacidad de la justicia colom-biana para combatir las tradicionales inmunidades de los sectores de po-der, con lo cual se pretendi garantizar el propio respeto de las reglasconstitucionales. En relacin con este punto, el papel de la nueva justi-cia constitucional ha sido esencial, como veremos ms adelante (vaseinfra).

F. La informalizacin de la justicia

La Constitucin de 1991 prev espacios informales para la resolucinde conflictos como, por ejemplo, la posibilidad de que los particularesacten como conciliadores o como rbitros habilitados por las partespara fallar en derecho o en equidad; la atribucin de funciones jurisdic-cionales, en determinadas circunstancias, a autoridades administrativasy, finalmente, los jueces de paz y el ejercicio de funciones jurisdiccio-nales por las autoridades de los pueblos indgenas. Todos estos meca-nismos ----a pesar de sus diferencias---- comparten un propsito y undiagnstico. Todos parten de una cierta desconfianza frente a la justiciaformal del Estado, puesto que no la consideran un instrumento eficaz,transparente y adecuado para zanjar las controversias cotidianas entrelos colombianos. Y todos ellos buscan convertirse en alternativas msprximas a la comunidad y al ciudadano ordinario para que ste puedaresolver de manera ms rpida y consensual sus conflictos.

Algunas de estas figuras han tenido un importante desarrollo legal einstitucional. As, se ampliaron considerablemente las materias sobre lascuales puede recaer la conciliacin, como en los conflictos de familia.Igualmente se estableci que en ciertos casos de demandas contra elEstado tambin podra operar la conciliacin. Tambin se establecieroninnovaciones procesales para descongestionar los juzgados, pues se dis-puso que en los procesos en que no se hubiera proferido sentencia de pri-mera o nica instancia y que versaran sobre materias susceptibles detransaccin, no laborales, penales o contencioso-administrativas, las par-tes, de comn acuerdo, pueden pedir al juez que se someta el asunto aconciliacin y, en caso de que sta fracase, a arbitramento.


De otro lado, y con el fin de dinamizar las anteriores reformas, seautoriz la creacin de centros de conciliacin y arbitramento en entida-des no estatales, como los colegios de abogados, las cmaras de comer-cio, los consultorios jurdicos y otras entidades similares. Tambin seautoriz la creacin de conciliadores en equidad ante los cuales se pue-den tramitar todas las materias que sean susceptibles de transaccin. Yse aprob la figura de los jueces de paz, de eleccin popular, que entra-rn a funcionar prximamente.

Finalmente, al lado de lo anterior, se han diseado en algunas ciuda-des programas de casas de justicia (Pearson, 1997), que equivalen a losjuzgados multipuertas de otros pases, y que pretenden que las perso-nas de barrios pobres puedan encontrar, cerca de su residencia, no slojueces y fiscales ante quien tramitar sus demandas, sino tambin un aba-nico de mecanismos extrajudiciales de resolucin de los litigios, comola conciliacin y la mediacin. Estas casas de justicia buscan no slodescentralizar la oferta judicial, a fin de hacerla ms accesible a los sec-tores populares, sino tambin articular elementos de justicia formalcon el desarrollo de mecanismos alternativos de resolucin de conflictosy prcticas de justicia comunitaria.

Estas reformas no slo han dado algunos resultados positivos sinoque tienen potencialidades democrticas, puesto que en parte restituyena la comunidad y a los ciudadanos la capacidad para arreglar de maneravoluntaria sus propios litigios, con lo cual a su vez se descarga al apa-rato judicial. Pero tienen riesgos antidemocrticos, pues en ocasiones elcriterio central ha sido simplemente descongestionar los tribunales, porsu incapacidad para procesar todos los casos que deban conocer. Es,pues, una estrategia que funciona ms en beneficio de los operadores dela justicia que en el de sus usuarios, ya que en lugar de fortalecer elsistema judicial para que tramite adecuadamente los conflictos entre losciudadanos, todos los ciudadanos, la estrategia pareciera ser la de ex-cluir los conflictos de los pobres del acceso a los jueces. Se crea enton-ces una justicia administrativizada de segunda para los pobres, mien-tras se reserva la justicia judicial a los estratos medios y altos de lapoblacin, con lo cual se viola el principio constitucional de acceso ala justicia, que es uno de los elementos medulares del Estado social dederecho. Los procesos de informalizacin no deben hacerse entoncescomo un simple mecanismo para descargar al Poder Judicial de sus obli-


gaciones constitucionales, sino que deben estar acompaados del princi-pio del acceso a la justicia.

G. Cambios administrativos en el sistema judicial

La rama judicial ha conocido tambin muy importantes transforma-ciones administrativas y burocrticas, las cuales se han centrado en cua-tro aspectos. En primer lugar, ha habido un notable incremento de lasasignaciones pblicas en seguridad y justicia. Entre 1990 y 1993, porejemplo, los recursos pblicos asignados al sector de la justicia hansido incrementados en un 105 por ciento en trminos reales, mientrasque los del sector defensa han crecido en un 60 por ciento (Presidenciade la Repblica, 1993, 23). As, si en 1990 los gastos conjuntos en se-guridad y justicia equivalan al 2.4 del PIB, en 1993 haban subido al3.5 (El Tiempo, 30 de julio de 1993, 2B). Especficamente en relacincon la justicia, en 1991 el gasto en este sector fue de 0.6% del PIB,mientras que en 1992 represent el 1.1% y posteriormente alcanz el1.2% del PIB: un notable incremento del 100%, en trminos reales, enpocos aos (El Tiempo, 21 de octubre de 1996, 5). De esa manera, lasasignaciones pblicas para este sector en el presupuesto nacional pasa-ron del 2.9% en 1990 al 5.4% en 1995. De esos gastos, casi la mitadcorrespondieron a la Fiscala General, que pas de tener 10,000 funcio-narios en 1992 a 20,000 en 1996 (Comisin de Racionalizacin del Gas-to y las Finanzas Pblicas, 1996, 19).

En segundo lugar, la administracin del sector justicia se ha radicadoen lo esencial en la propia rama, por medio de la creacin del ConsejoSuperior de la Judicatura, a quien compete, por medio de su sala admi-nistrativa, la orientacin global y la gestin cotidiana de los asuntos dela rama. De esa manera se ha pretendido no slo que la justicia seaorgnicamente independiente sino que tambin goce de autonoma fun-cional.

En tercer lugar, la Constitucin flexibiliz algunos procedimientos degestin territorial y personal de los recursos humanos y administrativosde la rama judicial. As, en el rgimen anterior, el reparto espacial delos juzgados y tribunales deba corresponder a la divisin general del te-rritorio, lo cual generaba muchas dificultades prcticas en ciertos casos.Igualmente, la creacin y supresin de despachos judiciales era muy r-gida pues corresponda a la ley, por lo cual era difcil racionalizar el re-


parto de trabajo entre las distintas instancias judiciales. En cambio, lanueva Constitucin autoriza al Consejo Superior de la Judicatura no sloa establecer una divisin especfica del territorio para efectos judicialessino que, adems, esta institucin puede ubicar espacialmente los distin-tos despachos judiciales y al mismo tiempo crear, suprimir y fusionarcargos judiciales.

Finalmente, el sistema de seleccin de los funcionarios judiciales havariado parcialmente. As, si bien la autonoma orgnica de la rama si-gue siendo muy grande, en la prctica se ha dado una mayor interferen-cia en trminos de nombramientos entre la rama judicial y los sectorespolticos. Por ejemplo, las altas cortes deben participar en nombramien-tos de otros funcionarios pues, por ejemplo, el Consejo de Estado elige,de ternas presentadas por los partidos, a los miembros del Consejo Na-cional Electoral. A su vez, los aparatos polticos adquieren una ciertainjerencia en el nombramiento de ciertos jueces. As, los magistrados dela Corte Constitucional y de la Sala Disciplinaria del Consejo de la Ju-dicatura son elegidos por las cmaras.

Al lado de esa incipiente politizacin de la rama judicial, tambin seha intentado fortalecer su autonoma y profesionalismo gracias a la im-plantacin de la carrera judicial. As, la mayora de los nuevos funciona-rios judiciales ha sido elegida por medio de concursos de mritos, que sibien han presentado problemas en su desarrollo, tienden a garantizar unamayor imparcialidad en la seleccin que el del sistema precedente, quese fundaba en la simple discrecionalidad del nominador.

En sntesis, la justicia en Colombia ha emprendido cambios profun-dos durante las ltimas dos dcadas, los cuales han creado nuevas opor-tunidades y nuevos riesgos en relacin con la realizacin progresiva delos principios y derechos consagrados en la Constitucin de 1991. Estoscambios han sido introducidos en un contexto social marcado por la vio-lencia y la polarizacin de fuerzas en conflicto, de tal manera que elfuncionamiento de la justicia en Colombia no puede ser cabalmente en-tendido por fuera del anlisis de dicho contexto. Ms an, esta relacinentre instituciones judiciales y contexto social explica el contraste cen-tral que, en nuestra opinin, caracteriza el funcionamiento de la justiciaen Colombia. Esto es el contraste entre el protagonismo y la visibilidadde algunos jueces y la rutinizacin y ocultamiento de otros. Apoyadosen nuestra propia investigacin emprica, en las dos secciones siguientes


explicaremos los elementos esenciales de este contraste entre jueces pro-tagnicos ----como por ejemplo la Corte Constitucional---- y jueces ruti-narios, como por ejemplo los jueces civiles y penales ordinarios.

V. EL PROTAGONISMO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: CONTROLCONSTITUCIONAL Y GARANTA DE LOS DERECHOS

1. El papel de la justicia constitucional en Colombia

Dentro de las transformaciones recientes de la justicia colombianaque tienen una relacin ms estrecha con la funcin garantista del dere-cho se destacan la creacin de la Corte Constitucional y la introduccinde la tutela14 y de otros mecanismos judiciales de proteccin de los de-rechos constitucionales. De hecho, la justicia constitucional ha pasado aser la instancia ms visible de la justicia para el ciudadano corriente y,a travs de fallos activistas tanto en control de constitucionalidad comoen acciones de proteccin de derechos, ha pasado a ser un actor prota-gnico en la vida institucional del pas.

La creacin de la Corte Constitucional en Colombia fue objeto de in-tensos debates. Algunos crticos sostuvieron que la Corte ----cuyos 9 ma-gistrados son elegidos por el Senado para un periodo de 8 aos a partirde listas presentadas por el presidente de la Repblica, la Corte Supremay el Consejo de Estado---- poda erosionar la independencia judicial, yaque anteriormente el control constitucional era ejercido por una CorteSuprema orgnicamente independiente de las fuerzas polticas. Esta po-litizacin, sin embargo, fue expresamente defendida por varios constitu-yentes que consideraban que de esa manera se evitaba que el controlfuera ejercido por un cuerpo elitista desconectado de la realidad social ypoltica del pas.

Hubo tambin otros elementos que obraron en favor de la creacin deun control constitucional ms vigoroso. De un lado, el propio texto de lanueva Constitucin favorece una funcin de control ms estricta, ya que


14 La tutela es una accin judicial por medio de la cual las personas pueden solicitara todos los jueces del pas la proteccin de sus derechos constitucionales fundamentales,siempre y cuando dichos derechos hayan sido violados o estn gravemente amenazados,y siempre y cuando no exista otro mecanismo judicial efectivo para su proteccin. Estaaccin ha tenido una enorme importancia durante la ltima dcada, como mostraremosen esta seccin.

no slo recoge los clsicos derechos civiles y polticos, sino que confie-re gran fuerza normativa a los derechos sociales y a los llamados dere-chos colectivos o de tercera generacin,15 mientras que la Constitucinderogada contena un listado bastante pobre de derechos constituciona-les. Adems, la fuerza jurdica de esos derechos constitucionales en elordenamiento anterior era muy precaria, pues en la prctica ampliossectores de la doctrina y la rama judicial no consideraban que la Cons-titucin fuera una norma jurdica directamente aplicable en los casosconcretos, sino un simple sistema de fuentes, esto es, un conjunto deprocedimientos sobre cules eran los rganos competentes para producirlas que eran consideradas las verdaderas normas jurdicas que debanaplicar los jueces, esto es, las leyes. En cambio, la Constitucin de 1991atribuye una particular fuerza jurdica a los derechos humanos. Todoesto significa que la Carta de 1991 tiene, como seala el magistrado dela Corte Constitucional Carlos Gaviria (1996), una caracterstica que ladistingue profundamente del texto derogado, y es su vocacin de aplica-cin judicial.

Ahora bien, aunque su labor ha sido muy polmica y a veces contra-dictoria, en trminos generales la Corte Constitucional ha mostrado unanotable independencia y un deseo por interpretar y aplicar la Constitu-cin de manera progresista. Por ejemplo, ha habido decisiones muy po-lmicas en favor de los derechos individuales, como la despenalizacindel consumo de drogas (sentencia C-221 de 1994) y de la eutanasia(sentencia C-239 de 1997). Igualmente ha protegido a minoras tradicio-nalmente discriminadas, como los enfermos de SIDA o los homosexua-les. Ha tendido tambin a promover el pluralismo, por lo cual ha favo-recido no slo la igualdad entre las religiones, mediante la anulacin delconcordato y de los privilegios de la religin catlica, sino que tambinha reconocido mbitos muy amplios al ejercicio de la administracin dejusticia por las autoridades indgenas. Igualmente, aunque con criterioscambiantes, la Corte ha protegido una cierta eficacia jurdica a los dere-chos sociales. Finalmente, pero no por ello menos importante, este tribu-nal ha tratado de limitar el uso de los estados de excepcin por parte delEjecutivo, pues en varias oportunidades ha invalidado las declaratorias


15 El nmero de artculos dedicados a reconocer derechos es un dato significativo.Mientras que la carta de 1886 contena 36 artculos sobre derechos y garantas sociales(del 16 al 51), la Constitucin de 1991 trae ms de 100 (del 11 al 112).

de conmocin interior o de estado de emergencia por el presidente (sen-tencias C-300/94 y C-466/95).

La nueva Constitucin estableci mecanismos judiciales destinados aconferir una eficacia especfica a los derechos constitucionales en la vidacotidiana de los colombianos. Entre ellos se destaca la accin de tutela.Esta accin ha trado como consecuencia no slo una transformacinsustancial de la actividad judicial sino que ha acercado la Constitucinal comn de las personas al dotarlas de un instrumento gil para la pro-teccin de sus derechos reconocidos en el nuevo texto. No extraa, pues,que en los primeros diez aos de vigencia de la nueva carta se hayaninterpuesto en el pas ms de 200 mil tutelas en los ms distintos cam-pos de las relaciones humanas. De esa manera, la tutela ha servido paramodificar las relaciones entre la administracin pblica y sus usuarios,pues ha agilizado los pagos de pensiones y prestaciones sociales, haobligado a las entidades a responder de fondo las peticiones de los usua-rios, ha permitido controlar algunos trmites violatorios del debido pro-ceso, ha modificado los criterios de aplicacin del derecho por los jue-ces, etctera.

Igualmente la tutela ha proyectado la fuerza jurdica de los derechosconstitucionales en las relaciones entre los particulares. As, los niosvctimas del maltrato, del abandono o del dogmatismo religioso de supadres han sido amparados en sus derechos fundamentales (sentenciasT-128/94 y T-205/94). Tambin ha operado ampliamente en las institu-ciones educativas para proteger los derechos de los estudiantes (senten-cias T-420/92, T-114/95 y T-015/94). La Corte tambin ha protegido, enel mbito de las relaciones privadas, a otras poblaciones particularmentedbiles y discriminadas, como los ancianos (T-036 de 1995), los indge-nas o los enfermos de SIDA (ST-082/94). Del mismo modo, una comu-nidad indgena fue amparada en sus derechos fundamentales ante la ac-cin deforestadora de los particulares que atentaba contra la vida y suintegridad cultural, social y econmica (ST-380/93). En otras ocasionesla tutela ha regulado de manera significativa las relaciones entre veci-nos. As, los derechos a la intimidad y a la tranquilidad domstica hansido tutelados frente al ejercicio irrazonable del derecho a la libertad deculto por ciertas comunidades religiosas que utilizan instrumentos de am-plificacin del sonido en altas horas de la noche o en zonas residenciales(ST-210/94, ST-465/94, ST-003/95, ST 454/95). Tambin, gracias a la


tutela, los derechos fundamentales han penetrado con fuerza en las rela-ciones capital-trabajo. Por ejemplo, su presencia limita el ejercicio delius variandi del empleador, esto es, la facultad que tiene el patrono dealterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad otiempo del mismo. As, la Corte ha sostenido que el traslado de un tra-bajador, sin tener en cuenta que su delicado estado de salud exige aten-cin mdica permanente y especializada, desconoce su derecho al tra-bajo (ST-483/93). Adicionalmente, en sucesivas sentencias la Corte haamparado los derechos al trabajo, a la igualdad y a la asociacin sindi-cal, vulnerados por el trato discriminatorio ejercido por los patronoscontra los trabajadores sindicalizados, bien mediante el aumento de sa-lario exclusivamente a los trabajadores no sindicalizados o mediante laexclusin de la programacin de horas extras para los trabajadores sin-dicalizados (ST-230/94, ST-079/95, ST-143/95, ST-326/94, SU 342/95,SU-510/95).

Todo esto demuestra el impacto sustantivo de este instrumento en ladinmica del aparato judicial, que ha permitido una constitucionaliza-cin del derecho ordinario y de aspectos importantes de la vida de loscolombianos. La fuerza de la tutela no ha sido nicamente la de solucio-nar casos especficos sino que, para bien o para mal, encarna gran partede la fuerza simblica del nuevo orden constitucional, lo cual explicaque la percepcin general sobre la tutela es globalmente muy positiva.

2. Una breve mirada al funcionamientode la accin de tutela

Con el fin de ilustrar brevemente el funcionamiento de la justiciaconstitucional en lo relativo a la proteccin de derechos, en esta seccinharemos un breve anlisis cuantitativo de la tutela con base en unamuestra representativa de casos extrada de la informacin que reposaen la Corte Constitucional sobre todos los proceso de tutela juzgados enel pas desde el inicio de la Corte. La investigacin bsica en esta mate-ria (Garca Villegas y Rodrguez, 2001) fue hecha a partir de una mues-tra de 631 casos escogidos mediante un mtodo estadstico que garantizauna confiabilidad del 95%. Con base en la informacin contenida en di-


cha investigacin16 analizaremos los siguientes aspectos: (A) los conflic-tos que dan lugar a la tutela (hechos, demandantes y demandados) y (D)la respuesta que los jueces han dado a tales conflictos (tutelas denegadasy concedidas, funcionarios que deciden los procesos de tutela). El perio-do estudiado va de enero de 1991 a diciembre de 1996.

Antes de comenzar con los datos es importante sealar las caracters-ticas fundamentales de la accin de tutela. Esta accin es de la mismaestirpe que el amparo, recurso contemplado en muchas Constitucioneslatinoamericanas y europeas. La tutela tiene las siguientes caractersticas:a) puede ser utilizada por cualquier persona sin necesidad de abogado nide documentacin escrita; b) en principio, slo protege los derechos fun-damentales, no lo derechos sociales. Sin embargo, la jurisprudencia haestablecido que cuando uno de estos derechos se encuentre en conexindirecta con un derecho fundamental puede emplearse la accin; con ello,todos los derechos son, en potencia, objeto de tutela; c) todos los juecesde la Repblica conocen de acciones de tutela. Todas las decisiones ju-diciales de tutela llegan a la Corte Constitucional y sta revisa las queconsidera ms importantes (aproximadamente el 1%); d) su procedi-miento es sencillo y rpido: el juez debe decidir a ms tardar en diezdas y tomar las medidas eventuales para proteger el derecho fundamen-tal; e) se puede interponer contra autoridades pblicas o privadas; f) es-tos parmetros normativos determinan un marco amplio de interpreta-cin y aplicacin judicial de los textos constitucionales en donde lomoral, lo poltico y lo jurdico mantienen fronteras difusas.

A. Hechos y derechos que dan lugara las acciones de tutela

Ms del 21% de los hechos que dan lugar a la accin de tutela tienenorigen en la falta de respuesta a peticiones formuladas por los ciudada-nos a entidades pblicas, particularmente a

analisis sociojurco de la justicia col

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