analisis sobre la necesidad de adoptar una regulacion especifica
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ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE ADOPTAR UNA REGULACION
ESPECIFICA PARA LA FRANQUICIA COMERCIAL EN COLOMBIA
RUTH GONZALEZ MULETT
DIRECTOR DE TESIS
DRA. ANA MARIA MOLINA GALVIS
UNIVERSIDAD PONTIFICIA JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICA
BOGOTA
2010
2
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos
emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará
por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral
católica y por que las tesis no contengan ataques personales
contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de
buscar la verdad y la justicia”.
3
4
INDICE
INTRODUCCION 5
1. LA FRANQUICIA COMERCIAL 9
1.1. ANTECEDENTES Y ORÍGENES DE LA FRANQUICIA EN LOS ESTADOS
UNIDOS 9
1.2. CASO PRONUPTIA-UNION EUROPEA 14
1.3. DEFINICIÓN 19
1.4 ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA. 26
2. TENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO 31
2.1 ESTADOS UNIDOS 31
2.2 MÉXICO 38
2.3 ESPAÑA 44
2.4 LEY MODELO UNIDROIT 48
3 REGULACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA 52
3.1COMPARACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS FIGURAS 52
3.1.1 Diferencias entre el contrato de franquicias y el contrato de distribución. 53
3.1.2 Diferencia entre el contrato de franquicia y de concesión comercial 54
3.1.3 Diferencia entre el contrato de franquicia y el de agencia comercial. 55
3.1.4 Diferencia entre el contrato de franquicia y el contrato de licencia de marca. 55
3.2 NORMAS APLICABLES 56
3.2.1 Marco constitucional 57
3.2.2 Legislación general en Colombia 58
3.2.2.1 Código de Comercio y Código Civil 59
3.2.3 Legislación especial 66
3.2.3.1 Decisión 486. Régimen Común de Propiedad Industrial. 66
3.2.3.2 Régimen de competencia desleal 67
3.2.3.3 Régimen de inversión extranjera 69
3.2.3.4 Registro Dirección General de Comercio Exterior 70
3.2.3.5 Régimen cambiario 71
3.2.3.6 Régimen tributario. 72
3.2.3.6.1 Retención del impuesto sobre las ventas. 72
3.2.3.6.2 Impuesto de renta y ganancia ocasional. 73
3.3 GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA 75
3.4 ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSFORMACION PRODUCTIVA 79
4. CONCLUSIONES FINALES 84
ANEXOS 90
BIBLIOGRAFIA 95
5
INTRODUCCION
La apertura económica que se evidenció a principios de los años noventa conllevó a la
eliminación de barreras cambiarias y arancelarias, creando así un ambiente propicio para el
ingreso formal de las primeras franquicias internacionales a Colombia, tales como Pizza
Hut, Dunkin Donuts, Domino´s Pizza, KFC, Subway, McDonals, Blockbuster, Serta, Heel
Quick, Futurkids, Postnet y Mail Boxes, entre otras. Paralelamente a este fenómeno los
empresarios Colombianos igualmente comenzaron a estructurarse como franquicias, siendo
pionera Kokorico, seguida por Sándwich Cubano, Presto y Frisby, todas en el sector de
comidas rápidas. En otros sectores del comercio surgieron franquicias como Totto y
Azúcar.
En 1996 surgió la primera asociación de franquicias en Colombia, Acolfran, fundada por un
grupo de franquiciados master y franquiciantes colombianos, esta asociación tenía como fin
primordial divulgar el concepto de la franquicia y promocionar el negocio. No obstante, el
desarrollo de esta figura en el territorio colombiano entró en un gran retardo por las
dificultades políticas y económicas que sufrió Colombia a finales de los años 90 y
principios del 2000, debido al clima incierto para la inversión.
La franquicia se ha posicionado a nivel internacional como un método viable y sólidos
para hacer negocios; en Europa hay mas de 5.000 marcas bajo este sistema, los países con
mayor tradición en Europa son: España, Francia, Gran Bretaña, Italia y Portugal. En
6
America por supuesto Estados Unidos, México, Brasil y Argentina. En Colombia en el
2005 el Banco Interamericano de Desarrollo financió el Proyecto de Franquicias
Colombianas, el cual fue ejecutado por la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia, junto con el apoyo de otras Cámara de Comercio del país. Este proyecto tuvo
como fin primordial fortalecer las PYMES1, al darles la franquicia como una herramienta
que le permitiera crecer con nuevos puntos de venta sin necesidad de contar con recursos
financieros propios, ampliando así sus redes de comercialización .
El Proyecto de Franquicias Colombianas culminó a finales de 2008 y durante esos tres años
se estructuraron 115 PYMES como empresas franquiciantes, las cuales actualmente se
encuentran en sus procesos de etapa de comercialización..
Actualmente, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo, desde la Dirección de Regulación, busca consolidar la figura de franquicia
dándole un marco de acción propicio en el cual existan líneas de crédito para los futuros
franquiciados y transparencia entre las partes, a través de la sistematización de la figura. La
referida Dirección de Regulación junto con el Instituto Colombiano de Normas Técnicas y
Certificación – ICONTEC - y la Federación Nacional de Comerciantes - FENALCO -
vienen adelantando el desarrollo de una norma de calidad en materia de franquicia con el
fin de darle unos cimientos fuertes y consolidados que permitan su desarrollo exitoso en
Colombia.
1 Pequeñas y medianas empresas
7
El contrato de franquicia en Colombia es un contrato atípico2 o innominado y por tal razón
se rige por los principios generales de los contratos, por el principio de la autonomía de la
voluntad privada y por la costumbre. Asimismo le son aplicable, tanto las normas generales
prevista en el ordenamiento como comunes para toda las obligaciones y contratos , como
las originadas en los usos y practicas sociales, sin embargo, nos preguntamos si son
suficientes estas herramientas jurídicas o si se requiere de una regulación específica para
que la franquicia se consolide como un método de comercialización de productos y
servicios en Colombia.
Con este trabajo se pretende presentar elementos de juicio para determinar si es necesaria
o no una regulación específica para el contrato de franquicia comercial en Colombia, como
una premisa necesaria para el desarrollo y posicionamiento de esta figura en el país. Con
este propósito se analizará si los principio generales y las normas existentes en Colombia
permiten jurídicamente ese desarrollo, para lo que se tendrá en cuenta el fenómeno de la
conciencia jurídica colombiana, descrita por el jurista Diego López como una conciencia
clásica de signo formalista3.
2 Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y subsecuentemente , no está especialmente
regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. ( CSJ Cas Civil Sent Oct. 22/2001 exp.5817 MP. Jorge
Antonio Castillo Rugeles). 3 El jurista Diego López describe la llamada conciencia jurídica clásica en Colombia, como una conciencia
de signo formalista positivo prekelsiano, en sus palabras la teoría mas común del derecho en nuestro medio,
caracterizada por el legocentrismo - la ley es la única fuente del derecho -, la omnicompresividad - no hay
vacíos o lagunas en el sistema jurídico -, la sistematicidad y coherencia - no hay antinomias en el sistema
jurídico. Esto en el sentido de compresión del derecho como un análisis de textos preexistentes para llegar a
decisiones correctas en un sistema jurídico en el que no hay vacíos, es decir, en un formalismo en que el
positivismo es solo una especie del genero. (Ensayo de Beatriz Espinosa, sobre el Libro del Jurista Diego
López Teoría impura del derecho. La Transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis -
Universidad de los Andes, Universidad Nacional. Bogota. 2004)
8
No obstante, esta conciencia clásica ha sido confrontada con reacciones antiformalistas y
transformaciones en derecho privado y público liderada en los últimos años por juristas
como César Rodríguez, Carlos Gaviria y Rodolfo Arango.
Este estudio está compuesto por 4 capítulos, en el primero se revisan los antecedentes,
definición y elementos de la franquicia. En el segundo, se analiza la regulación existente
sobre este contrato en Estados Unidos, México y España; en el tercero, se realiza un estudio
a cerca de las normas existentes en Colombia aplicables a la Franquicia; y por último,
presentaremos recomendaciones y conclusiones acerca de la manera en que podría
regularse la figura jurídica en nuestro país.
9
1. LA FRANQUICIA COMERCIAL
1.1. ANTECEDENTES Y ORIGINES DE LA FRANQUICIA
Los antecedentes de la franquicia se remontan a la edad media cuando existía en Europa
ciudades con carta franca4 a través de la cual un soberano concedía a sus súbditos
privilegios. Esas autorizaciones recibían el nombre de “Franc”, como las utilizadas en la
localidad francesa de Chambery en 1.2325.
El vocablo franquicia tiene su origen etimológico en la palabra francesa Francher que
significa “conceder”, mediante cartas de franquicia un privilegio, o renunciar a una
servidumbre.6 Es por eso que el término franquicia en nuestro medio lo definen más como
un privilegio administrativo que como un sistema de distribución comercial.
Según el profesor Oswaldo Marzorati la razón de esta aparente diferencia entre la
franquicia como privilegio administrativo y como sistema de distribución comercial, radica
en la traducción o adaptación de la voz anglosajona Franchise o franchising que caracteriza
4Estas cartas solían regular los tributos, el libre comercio y la propiedad privada, regulaban el derecho a elegir
a sus propios representantes y en este sentido constituyeron el primer paso en la autonomía municipal. Con el
tiempo la concesión de franquicia sólo tiene importancia en las franquicias aduaneras tales como las zonas
francas (Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Teóricos y Prácticos, Ed.
Pirámides, España 2005 Pág. 24) 5 Chervin de Katz Marta, ¿Qué es el franchising? Pág. 7 Ed. Astrea Argentina
6 Enrique Castro Diez y otros, El sistema de Franquicia, Fundamentos Teóricos y Prácticos, Ed. Pirámides,
España 2005, pag. 51
10
en ese medio el contrato de instrumento a un sistema de distribución comercial sumamente
exitoso.7
En los Estados Unidos el primer antecedente de franquicia fue el otorgamiento a
particulares de la explotación de servicios públicos tales como ferrocarriles y bancos. Es
claro que estos antecedentes se aproximan mas al concepto de las concesiones que el
estado muchas veces otorga a los particulares para que presten ciertos servicios de carácter
público como son el transporte público, la educación y otros.
En este orden de idea es necesario precisar que en los Estados Unidos no existe el concepto
de concesión como en nuestro medio, por lo tanto la concesión no se diferencia de la
franquicia, situación que da origen a la imprecisión conceptual de la franquicia, y es por
eso que a un concesionario de vehículos en los Estados Unidos se le denomina
concesionario autorizado de franquicias de vehículos, lo que para nosotros es un
concesionario autorizado para la venta de vehículos que conceptualmente es diferente a una
franquicia comercial de vehículos.
La franquicia Comercial como un sistema de distribución de bienes de servicios surgió en
los Estados Unidos antes de la Guerra Civil Americana, como una solución que muchos
empresarios adoptaron para posicionarse en todo el territorio de Americano, resolver
algunos problemas de capital y poder así maximizar sus utilidades.
7 Marzorati Oswaldo, franchising pag 2, ed. Astrea Argentina
11
Entre 1850 y 1860 la Singer Sewing Machine Company, con el fin de disminuir la carga
salarial, estableció un sistema mediante el cual otorgaba franquicias a comerciantes para
que éstos vendieran las maquinas de coser en un determinado territorio, lo que le permitió
tener presencia en el mercado norteamericano.
En 1898 la General Motors no contaba con el capital necesario para expandirse en el
mercado Estadounidense, por lo cual utilizó la franquicia como estrategia para solucionar
su problema de capital, y de este modo creó una red de distribuidores manteniendo la
independencia jurídica y financiera entre productores y distribuidores.8 Posteriormente, en
1899 Coca Cola que distribuía básicamente su producto a través de fuentes de soda, otorgó
la franquicia para el embotellamiento de sus productos y así surgieron las primeras
embotelladoras y contrato de franquicia para este fin.
A comienzos del siglo XX otros empresarios norteamericanos comenzaron a utilizar la
figura de la franquicia como un método de comercialización de productos y de servicios,
tales como en 1821 Herz Rent a Car (franquicia de servicios), Piggly Wiggly
(supermercado) y, A y W Root Beer (comidas rápidas).
En 1930 surgieron las franquicias en el mercado petrolero a través de las cuales las
compañías comenzaron a otorgar las primeras franquicias mediante la entrega de puestos de
8 Fue una reacción frente a las leyes antitrust , tendiente a evitar la integración vertical de los distribuidores y
productores.
12
gasolina a terceros para su explotación; lo mismo hicieron los empresarios hoteleros y
restaurantes como Howard Jhonson.
Después de la segunda Guerra Mundial las franquicias se convirtieron en la solución que
tenía el gobierno para ubicar a un grupo de personas (soldados)9 que no tenían experiencia
en el direccionamiento de empresa pero si con la necesidad y el entusiasmo de establecer
sus propios negocios y es así como esta figura se consolida en la economía norteamericana,
al permitir que personas sin conocimiento pudieran adquirir un negocio y recibir la
asistencia técnico-comercial, necesariamente para el éxito de éste. En este periodo
surgieron las más importantes franquicias, las cuales no solo se expandieron en
Norteamérica, sino también en el resto del mundo tales como Dairy Queen, Baskin
Robbins, Holiday, Avis y McDonald’s, que es la franquicia por antonomasia.
McDonald’s surgió en 1955, su éxito consistió en darle un nuevo concepto al negocio de la
hamburguesería teniendo como pilar la calidad, el servicio, la limpieza y el valor. El primer
local de hamburguesería de McDonald’s surgió en San Bernardino California en 1948,
ofrecían comidas preparadas y servidas a alta velocidad, con un menú limitado y utilizaban
servilletas y bolsa de papel. Debido a la gran demanda de la máquina multi-mixer para
hacer malteada el Sr. Roy Kroc, vendedor de estas máquinas, se interesó mucho en el
negocio y les propuso a los hermanos McDonald’s formalizar el negocio y franquiciarlo.
9 El Gobierno Federal a través del Small Business Administration, financiaba la implementación de
pequeños negocios, que se asimilan a nuestras PYMES.
13
El crecimiento de McDonald´s a nivel mundial ha sido impresionante, para el año 2010
inicia una enérgica expansión en Corea del Sur y China. La cadena opera 8.482 locales en
la región de Asia. Este año la compañía planea agregar 175 en China, 100 en Japón, 65 en
Medio Oriente, 40 en Australia, 17 en Malasia, 14 en Corea y en el resto de India y África.
14
1.2. CASO PRONUPTIA. - UNION EUROPEA
En la Unión Europea, el concepto y los elementos de la franquicia se establecieron en
profundidad gracias al caso PRONUPTIA, el cual se convirtió en la base del Reglamento
4087/88 (hoy ya derogado), que ha sido el único reglamento expresamente dedicado a la
franquicia en la Unión Europea y su contenido ha sido incorporado en toda las
legislaciones nacionales de los países que hacen parte de la Unión, a continuación
analizaremos éste caso :
La firma Pronuptia París S.A. dedicada a fabricar vestidos de novia y a ofertar franquicias,
en 1980 celebró tres contratos de franquicia con la señora Shillgalis mediante los cuales le
concedía la exclusividad territorial de Hamburgo, Odenburgo y Hannover; para que en
éstas ciudades montara locales comerciales y distribuyera vestidos de novia fabricados por
Pronuptia, con el know how y la asistencia técnica de Pronuptia Paris S.A.
La franquiciada, la señora Shillgalis, incumplió con el pago de las regalías contempladas
en este contrato a favor de Pronuptia París S.A., razón por la cual esta última la demandó
con éxito.
La Sra. Shillgalis apeló dicha sentencia ante el Tribunal Superior alegando que el contrato
de franquicia atentaba contra la libre competencia y el Tribunal Superior revocó la
15
sentencia, y dictaminó que los contratos de franquicia contenían cláusulas que vulneraban
la libre competencia.
Ante esta situación Pronuptia recurrió ante el Tribunal Supremo Alemán quien teniendo
en cuenta las particularidades de la figura jurídica de la franquicia y la falta de antecedentes
sobre la materia, solicitó al Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (hoy Unión
Europea) se pronunciara sobre el particular.
En sentencia del 28 de enero de 1986, en virtud de una cuestión prejudicial, el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas hizo una serie de consideraciones de gran
importancia y significado para clarificar la figura de la franquicia..
Entre las consideraciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en relación
con la franquicia, se encuentran las siguientes:
1. El Tribunal aprovechó la oportunidad y definió a la franquicia en los siguientes
términos: “más que un módulo de distribución es una manera de explotar
financieramente a un conjunto de conocimientos sin comprometer capitales
propios”10
; así mismo sostuvo que los contratos de franquicia se diferencian de los
de concesión o de los que vinculan a los distribuidores autorizados en un sistema de
distribución selectiva, en que éstos no conllevan la utilización de un mismo
10
Sentencia TJCE del 28 de Enero de 1986- Caso Pronuptia
16
distintivo, ni la aplicación de métodos comerciales uniformes, ni el pago de un
canon o contrapartida por ello.
El Tribunal consideró que la aplicación de estos métodos comerciales conlleva la
cesión de una “fórmula” con la que el empresario ofrece a otra persona la
posibilidad de convertirse a su vez en empresario con notables posibilidades de
éxito.
Con este pronunciamiento lo que hizo el Tribunal fue individualizar la naturaleza
jurídica de la franquicia y diferenciarla de la concesión.11
2. La franquicia no atenta contra la libre competencia. El Tribunal fundamenta esta
premisa en que las presuntas restricciones no lo son, dado que son indispensables
para el propio funcionamiento del tal sistema de comercialización. Esta
consideración contraría lo que tradicionalmente los órganos comunitarios habían
sostenido respecto a las limitaciones presentes en los contratos de distribución en
relación con la libertad de actuación de los empresarios.
Para que la franquicia pueda dar resultado, es preciso que el franquiciante pueda
comunicar al franquiciado las técnicas comerciales y prestarle la asistencia necesaria
para su puesta en práctica, evitando que los mismos beneficios sean conocidos por
11
La doctrina francesa considera la franquicia como una modalidad de la concesión (Guyenot, Franchising et
concessions comerciales, París 1973, Pág. 38)
17
sus competidores. Además, el franquiciante faculta al franquiciado a utilizar signos
distintivos y, debe por lo tanto velar por el mantenimiento de la reputación y
prestigio que van asociados a los mismos, ya que el consumidor constata en el
establecimiento del franquiciante dotado de tales signos distintivos las calidades de
los bienes y servicios que los mismos ha dado prestigio al franquiciante.
En consecuencia, debe existir una serie de estipulaciones contractuales
indispensables para evitar el aprovechamiento por los competidores de los
conocimientos aportados por el franquiciante al franquiciado. Las cláusulas de
control en la franquicia, por medio de las cuales se impone al franquiciado, la
restricción de no competir durante la vigencia del contrato o después de su
terminación “durante un tiempo razonable” con un negocio cuyo objeto es idéntico
o similar al del franquiciante, resultan imprescindibles para proteger el prestigio y la
identidad de la red comercial representada por los signos distintivos del
franquiciante y por lo tanto éstas no están tipificadas como una restricción de la
competencia según el artículo 85, del Tratado de Roma.12
12
Art.85. 1 Serán incompatible, con el mercado común y quedará prohibidos todos los acuerdos entre las
empresas, las decisiones de asociaciones de empresa y la práctica concertadas que puedan afectar al comercio
entre los estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear, el juego de la
competencia dentro del mercado común y en particular los que consistan en: a) Fijar directa o indirectamente
los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción. b) Limitar o controlar la producción en
el mercado, el desarrollo técnico de las inversiones . c) Repartirse los mercados o centros de abastecimientos.
d) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a
éstos desventajas competitivas. e) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros
contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden
relación alguna con el objeto de dichos contratos. ( Tratado de Roma)
18
3. El franquiciante puede utilizar cláusulas de control que permitan garantizar la
reputación e identidad de la red comercial conformada por todos los franquiciados e
identificar con signos distintivos comunes. En desarrollo de este considerando el
franquiciado está obligado a aplicar los métodos comerciales desarrollados por el
franquiciante, tales como13
:
a. Utilizar el know how transmitido.
b. El Franquiciado está obligado a vender exclusivamente los productos
contemplados en el contrato.
c. El franquiciado está obligado a utilizar únicamente la publicidad autorizada
por el franquiciante.
En virtud de los anterior, el franquiciante puede escoger a los franquiciados cuya
calificación permita preservar la reputación de la red14
, este considerando
fundamente la cláusula de la prohibición de que el franquiciado pueda ceder los
derechos u obligaciones a un tercero por cuanto la franquicia es un contrato intuitu
personae15
.
13
Considerando 18 y19 de TJCE caso pronuptia. 14
Considerando 20 del TJCE. Caso Pronuptia 15
La gran parte de la doctrina considera que el contrato de franquicia es intuitu personae, es decir, que se
celebra en virtud de las cualidades y características del franquiciado. Algunos doctrinantes dicen que el
contrato más que intuitu personae es un contrato “selectivo”, es decir que se celebra no en virtud de la
confianza sino al cumplimiento de unas condiciones objetivas.
19
4. Está prohibido en la franquicia imponer cláusulas que restrinjan las competencias
del precio entre los franquiciados y den lugar a una división o reparto del mercado,
sin embargo el Tribunal aclaró que no violan este precepto aquellas cláusulas que
estipulen precios indicativos.
Respecto a este considerando es válido tener en cuenta que la estipulación de
precios indicativos y el otorgamiento de una zona de actuación en forma exclusiva
favorecen al franquiciado debido a que lo protege de la competencia del mismo
franquiciante y de otros franquiciados.
En conclusión con el caso Pronuptia, la franquicia fue acogida en el viejo continente y
comenzaron a entender la utilidad de está figura como una herramienta de distribución que
tipifica conductas de competencia desleal, al tener que pronunciarse el Tribunal de Justicia
sobre uno de los tema estrella del derecho comunitario: la libre competencia.
1.3. Definición
Sobre la franquicia comercial hay diversas definiciones, daremos aquellas que nos ayuden a
descubrir y determinar los elementos característicos de esta figura:
20
Para Juan Farina16
“ La franquicia es una suerte de simbiosis: una parte, que es conocida
como franquiciante, otorga licencia a un comerciante independiente, llamado el
franquiciado, para que venda productos o servicios de su titularidad: El franquiciado
generalmente paga un canon por este privilegio, mas unas regalía sobre grandes ventas. El
término franquicia puede significar dos cosas: a) el derecho del franquiciado a vender
ciertos productos o servicios, y b) el lugar de negocios donde el franquiciado ejerce el
derecho ” .
Los Mexicanos Juan Manuel Gallastegui y Ferenz Feher17
la definen en los siguientes
términos: “la franquicia es ante todo un formato de negocio dirigido a la comercialización
de bienes y servicios, lo que distingue a este formato de otro es que en él una persona física
o moral (el franquiciante) concede a otro (el franquiciado) el derecho a usar por un tiempo
determinado nombre o una marca comercial y se obliga por una parte a transmitirle tanto lo
conocimientos técnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios que él ofrece
como los métodos comerciales para su buen funcionamiento y por la otra a verificar que los
métodos administrativos sean los empleados por la franquicia”.
16
Farina, Juan Maria. Contrato Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Argentina ,Pág. 65,67 y 68. 17
Ferenz Feher Tocatli y Juan Manuel Gallastegui, Las franquicias, un efecto de la globalización .100
preguntas 100 respuestas Pág. 3 Mc Graw Hill. México.
21
Para el colombiano Arrubla Paucar18
“La franquicia se define como la concesión de una
marca de productos o servicios a la cual se agrega la concesión de un conjunto de métodos
y medios de venta”.
Para el profesor Osvaldo Marzorati19
“la franquicia comercial es aquel contrato celebrado
por escrito en el cual el otorgante, por lo general denominado franquiciante, ofrece
individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de una
producción para vender o distribuir bienes o prestar servicios de manera exclusiva, un
sistema para desarrollar un negocio, con lo cual crean una relación de asistencia del
otorgante al franquiciado con carácter permanente, al amparo de una marca, nombre
comercial o enseña bajo el control del franquiciante y de conformidad con un método,
sistema o plan preestablecido por éste, contra el pago de un canon y otras prestaciones
adicionales.”
La franquicia comercial ha sido reglamentada en algunas regulaciones de carácter
voluntario, pertenecientes a asociaciones o federaciones, tales como:
El Código Deontológico Europeo adoptado por la Federación Europea de Franquicias20
define la franquicia como “un sistema de comercialización de productos y/o servicios y/o
18
Arrubla Paucar, J. Alberto. Contratos Mercantiles, Tomo II, Biblioteca Jurídica Dike. Pág. 325.Bogotá Pág.
325. 19
Franchising, Oswaldo Marzorati, Ed. Astrea, Argentina, 2001 Pag.5 20
Son miembros de la Federación Europea de Franquicia, países tales como: Bélgica, Austria, Dinamarca,
Francia y Alemania entre otros.
22
tecnologías basadas en una continuidad estrecha y continua entre empresas jurídicas y
financieramente independientes, el franquiciante y sus franquiciados individuales, por el
cual el franquiciante concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la
obligación de explotar una empresa de conformidad con el concepto del franquiciante”.
La Asociación Internacional de Franquicias - IFA21
señala que “una operación de
franquicias es una relación contractual entre el franquiciante y el franquiciado, en la cual el
primero ofrece o se obliga a mantener un interés continuo en el negocio del franquiciado en
áreas tales como conocimiento y experiencia sobre el producto, es decir know how y
formación personal del franquiciado, va a operar bajo un nombre comercial, y con un
formato y un sistema operativo que pertenecen o son controlados por el franquiciante y
además llevará a cabo una inversión de capital propio en su negocio.”
La Asociación Británica de Franquicias22
más que una definición, lo que tiene es una
descripción que individualiza cada uno de los elementos de la franquicia y deja claro que
no hay vinculo entre el franquiciante y el franquiciado, “es una licencia o contrato cedido
de una persona (el franquiciante) a otra ( el franquiciado) en el cual:
a) Permite o acuerda que el franquiciado dirija durante el tiempo que dura la
franquicia un negocio particular, utilizando un nombre específico que
pertenece al franquiciado.
21
IFA es la asociación gremial de los franquiciantes americanos. Es la asociación mas afiliados en el mundo. 22
British Franchise Association, BFA
23
b) Da derecho al franquiciante a ejercer control durante el tiempo que demore
el negocio, sobre la manera como el franquiciado dirige la franquicia.
c) Obliga al franquiciante a prestar asistencia al franquiciado en todo lo relativo
al manejo del negocio (….)
d) Exige del franquiciado que, periódicamente, le abone al franquiciante las
cantidades convenidas, por concepto de cuota, artículos aprovisionados o
servicios.
e) No se trata de una transacción entre una empresas y sus filiales o sucursales
En Colombia existe actualmente una Guía de Buenas Practicas en Franquicia del
ICONTEC23
en la que se define a la franquicia “como el acuerdo por medio del cual
una de las partes, franquiciante, concede a otra franquiciado el derecho de explotar
un sistema de negocio probado que involucra la licencia de signo distintivo, derecho
de autor y en algunos casos patentes en un territorio y periodo determinado contra
pagos directos o indirectos (cualquiera que sea su denominación), proporcionando
la asistencia que facilita su explotación”
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT - en
su Ley Modelo Sobre la Franquicia define a la franquicia como “Los derechos
concedidos por una persona (el franquiciante) autorizando y exigiendo a otra (el
23
La GTC 126 del ICONTEC, guía surgió como resultado de primer intento que hizo el Ministerio de
Comercio, industria y Turismo de sistematizar la franquicia, teniendo como fin último la expedición de una
norma de carácter legal.
24
franquiciado) a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, para
dedicarse en su propio nombre y en negocio de ventas de bienes o de prestación de
servicio, de acuerdo con un sistema indicado por franquiciadores que comprende
know how y asistencia que prescribe de un modo significativo la manera en que el
negocio del franquiciado debe ser operado e incluye un control importante y
continuo del franquiciante, quien esta especialmente vinculado con una marca
comercial de servicio, nombre comercial o logotipo diseñado por el franquiciante”.
Algunas definiciones de la franquicia consagradas en la ley, son las siguientes:
La Ley de Fomento a la Propiedad Industrial de México consagra: “ART. 142.-
Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmita
conocimiento técnico o se proporcione asistencia técnica para que la persona a
quien se le conceda pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera
uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca tendiente a mantener la calidad, prestigio e imagen de los
productos o servicios a lo que esta distingue… “.
La Ley 7 de 1996 de España, Ley de Ordenación del Comercio Minorista, en su art.
62 regula el régimen de la franquicia y lo define así:
25
“La actividad comercial en el régimen de la franquicia es la que se lleva efectos en
virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa denominada franquiciadora
cede a otra denominada franquiciada el derecho de la explotación de un sistema
propio de comercialización de productos o servicios”
El Departamento de Comercio de los Estados Unidos define la franquicia comercial
como una forma de licencia por la cual el propietario titular “franquiciante” de un
producto, servicio o método lleve a cabo su distribución por intermedio de
revendedores afiliados “franquiciados”.
A modo de síntesis y con una perspectiva de índole pragmática, en nuestro criterio,
la franquicia es un sistema que permite duplicar un negocio exitoso, en un territorio
determinado, para lo cual se requiere que el franquiciante otorgue la licencia de
uso de un signo distintivo, transmita un know how y preste una asistencia técnico-
comercial al franquiciado a cambio de que este último le dé una contraprestación
dineraria en forma directa e indirecta.
26
1.4. ELEMENTOS DE LA FRANQUICIA
Desde el punto de vista jurídico la franquicia es un contrato de colaboración, atípico,
principal, consensual, bilateral, oneroso y de ejecución sucesiva. Aunque este contrato no
reviste ninguna formalidad, la mayoría de los autores sostienen que deben expresarse por
escrito debido a las cláusulas de control que deberían incluir tales contratos como es el
aprovisionamiento, la cláusula de no competencia, la confidencialidad y publicidad, entre
otras.
Si revisamos detalladamente las definiciones anteriormente transcritas, nos damos cuenta
que la doctrina ha definido la franquicia teniendo en cuenta su función económica y de esta
forma podemos descubrir los elementos que permiten determinar cuándo un acuerdo deriva
en una franquicia comercial y no en cualquier otro contrato o tipo de acuerdo.
Para que pueda celebrarse un contrato de franquicia se requiere que tenga los siguientes
elementos o características:
1. El uso de una denominación o de un rótulo común. El franquiciante debe ser el
propietario legal de la marca o signo distintivo y debe conceder el uso de ésta al
franquiciado, mediante un contrato de licencia.
27
Este uso de la marca, del nombre o de enseña comercial debe estar regulado en
su integridad en el contrato.
2. La transferencia o comunicación de know how es el elemento clave de la
franquicia debido a que es el conjunto de conocimientos que posee el
franquiciante y que se derivan o son obtenidos a través de la experiencia al
frente de un negocio, este know how es el que debe transmitir el franquiciante al
franquiciado.24
El Código Deontológico define el know how “como un conjunto de
conocimientos prácticos no patentados derivados de la experiencia del
franquiciador y probado por él siendo secreto sustancial e identificado.”
El know how o saboir faire (saber hacer) es la transferencia de experiencia
técnico comercial; muchos asesores han sostenido que la falta de este elemento
es causa de inexistencia de contrato de franquicia, por cuanto es un elemento
ontológicamente imprescindible a la misma.
Finalmente, el know how es un conjunto de conocimientos prácticos
transmisibles y debe estar estandarizado y probado, este know how se encuentra
contenido en los manuales operativos en el cual se encuentra consignado todo lo
relacionado con la apertura y operación de la franquicia.
24
Pérez ,M Devenir franchise, Paris CECOD Pág. 27 1988
28
3. La prestación por parte del franquiciante al franquiciado de una asistencia
técnica comercial. Este soporte consiste inicialmente en el entrenamiento que
recibe el franquiciado para desarrollar el negocio de igual forma como lo hace el
franquiciante, es decir, son las instrucciones que permiten uniformidad en la
decoración del local, en la prestación de los servicios y/o comercialización de
los productos, en el perfil de los empleados, entre otros aspectos.
En conclusión esta asistencia es lo que permite que el franquiciado desarrolle el
Know How trasmitido en el contrato.
4. Exclusividad (Territorio): Sobre este elemento existen opiniones encontradas
sobre si es esencial, o no, es decir, si se requiere para que un convenio derive en
franquicia o en otro contrato. Para poder determinar esto, Gallego Sánchez25
distingue entre la exclusividad en el territorio y la exclusividad en el
aprovisionamiento, esta última hace relación a la obligación que, en ciertos
contratos de franquicias, tiene el franquiciado de distribuir o comercializar
únicamente los productos del franquiciante. Esto es lo que garantiza la unidad
en el sistema de franquicia y la calidad de los bienes que se distribuyen a través
de dicho sistema.
25
Gallego Sanchez Esperanza, La franquicia, Madrid ,1991
29
Conforme lo anterior podemos concluir que la franquicia puede existir sin
exclusividad en el aprovisionamiento y mas bien el franquiciado a través de
otros elementos puede mantener la calidad y la uniformidad en el sistema. Algo
muy distinto sucede con la exclusividad de territorio, debido a que este tipo de
exclusividad más que un elemento esencial es algo mas intimo del contrato de
franquicia, sobre este punto en la sentencia del 4 de agosto de 1976 el Tribunal
Frances consideró que la exclusividad no tenia necesidad de ser estipulada en el
contrato porque resulta automáticamente y por consiguiente, en ausencia de este
elemento se estaría descalificando el convenio.
En la práctica este elemento tiene su asidero en que ningún franquiciado tomará
el riesgo de invertir capital en una red de franquicias si no tiene cierta seguridad
en el desarrollo de su operación, lo cual de alguna forma le permite protegerse
de la competencia en su zona de actuación.
Otros elementos de la franquicia son: la publicidad, la cláusula de control, la
confidencialidad y las regalías. En el contrato de franquicia se pueden establecer varios
pagos, entre, los cuales se encuentran: a) Las regalías, entendidas como el canon periódico
que se deriva de los resultados de la franquicia, b) El canon de entrada, es decir, el valor
que paga el franquiciado por obtener una licencia y un entrenamiento para iniciar la
operación de la franquicia. El fundamento de estos pagos radica especialmente en los
30
servicios que el franquiciante presta al franquiciado tales como publicidad, formación
continua, asistencia y ayuda en la gestión del negocio.
La franquicia comercial como acuerdo entre empresarios y como un contrato de
colaboración conlleva ganancia para las dos partes, en este convenio el pago no solo puede
materializarse como una regalía o canon de entrada sino también como un mayor valor por
la distribución de productos, situación que se presenta en la franquicia de distribución de
producto; la regalía va más ligada a la franquicia de formatos26
.
En conclusión, para que un convenio se derive en una franquicia comercial debe tener los
siguientes elementos: licencia de marca, transmisión de know how, una asistencia técnica
comercial y un territorio asignado (exclusividad), de otra forma podrá derivarse en otro
contrato llámese distribución, agencia comercial o en un contrato de concesión como
nuestra doctrina lo tiene definido.
26
A nuestro modo de ver, las franquicias deben dividirse en propias e impropias: la franquicia en sentido
propio es la franquicia de empresa o formato, el business format franchising, que son las que constituyen la
duplicación y desarrollo del negocio. Las franquicias impropias son las de productos o de distribución, que se
asimilan a formas de distribución comercial en sentido propio o como concesión comercial (Oswaldo
Marzorati, Franchising, Pág. 40, Ed. Astrea, 2001)
31
2. TENDENCIA DEL DERECHO COMPARADO
2.1. ESTADOS UNIDOS
Como hemos visto, la franquicia hace parte de la cultura económica de este país, y un
tercio de la facturación del comercio minorista proviene de ella27
. Entre 2002 y 2007 se
crearon 15% de nuevas redes de franquicia en los Estados Unidos, de estas nueva redes el
90% se encuentran actualmente en actividad, lo cual demuestra la estabilidad y la
credibilidad en la figura.
Los Estados Unidos reguló la relación entre el franquiciante y franquiciado desde 1979,
a través de la Full Disclosure Rule28
, norma de la Comisión Federal de Comercio (FTC).
La FTC impuso al franquiciante la obligación de divulgar la información precontractual.
Está es la primera norma que regula la franquicia en el mundo y a servido de modelo para
el resto de las legislaciones.
Esta Regulación define los elementos esenciales en la franquicia y determina qué negocios
son franquicias y cuáles no, con el fin de establecer a qué negocios y a quiénes se le aplica
esta norma. Asimismo regula el contenido de la información y como debe presentarse. El
franquiciante tiene la obligación de entregar la información al franquiciado diez días
27
Michel Kahn , Franchising y partenariado, Ed. Astrea, pag.182, Argentina 28
Su nombre completo es “Disclosure requirement and prohibitions concerning franchising and business
opportunities venture”
32
hábiles anteriores a la celebración del contrato de franquicia o de cualquier otro que tenga
relación con éste o de cualquier pago relacionado con la franquicia, este tiempo es el que la
Ley llama “oportunidad para hacer declaraciones”
La FTC estableció en la Full Disclosure Rule, los requerimientos mínimos que deben
cumplir los franquiciantes para divulgar la información concerniente acerca de ellos como
comerciantes, del negocio y las condiciones del contrato de franquicia, sin perjuicio de las
disposiciones existentes a nivel estatal que regulen en forma adicional la divulgación de
dicha información. En Estados Unidos más de 25 estados, poseen sus propias normas y
tomaron como base la expedida por la FTC, tales como California29
, Minnessota30
y New
York 31
, entre otros. Estos estados tienen su propia normativa y exigen el cumplimiento
de una Circular de Oferta Uniforme de Franquicia (UFOC) como una forma de cumplir con
la obligación de entrega de la información. La UFOC es mas exhaustiva que la FTC,
aunque ambos exigen la divulgación de la información, lo que varía es la amplitud de la
información solicitada.
29
El Estado de California definió la franquicia como el contrato o acuerdo expreso o implícito en forma oral o
escrita entre dos o mas personas por la cual al franquiciado le es concedido el derecho de ingresar en el
negocio de ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo el plan de mercado o sistema prescripto o
sugerido en parte sustancial por el franquiciante (…) 30
El Estado de Minnessota definió la franquicia como el acuerdo o acuerdos por el cual a) Una persona
llamada franquiciado vende u ofrece mercancía de un tercero llamado franquiciante b)El franquiciante tiene
control sobre el método de operación del franquiciado (…) 31
El Estado de New York definió la franquicia como aquel “contrato en forma oral o escrita entre dos o más
personas por el cual al franquiciado se le concede el derecho de ingresar a un negocio, de ofrecer, vender o
distribuir bienes o servicios, de acuerdo al plan de negocio del Franquciante y de la marca de este último.
33
Así mismo, debido a la importancia que tiene la franquicia, algunos sectores la regulan en
forma específica como la Ley del Petróleo “Petroleum Marketing Act”. En este caso en
particular se regula la terminación del contrato con el fin de evitar la finalización arbitraria
del contrato de franquicia, en aras de la protección de los franquiciados y el equilibrio de la
relación de poder entre las partes.
En Conclusión, en Estados Unidos existen dos tipos de leyes a nivel federal, la sectorial
“Petroleum Marketing Act” y la general ,” Full Disclosure Rule”.
Las normas contenidas en estas regulaciones van encaminadas a proteger la transparencia
de los negocios que se desarrollan bajo el sistema de la franquicia y por eso regulan
detalladamente la entrega de la información del sistema de franquicia que se oferta y la
gestión que debe hacer el franquiciado para la administración de su nuevo negocio. En
relación con lo primero, el franquiciante está obligado antes de la celebración del contrato o
de recibir cualquier pago, a entregar por escrito la siguiente información:
“Todo franquiciante debe proporcionar al eventual franquiciado un documento (Basic
Disclosure Document) que contenga la siguiente información32
:
1. Identificación del franquiciante.
2. Experiencia en los negocios de los ejecutivos directivos del franquiciante.
32
Marzorati Oswaldo, Franchising pag 140-141 ed Astreas; Argentina
34
3. Experiencia del franquiciante.
4. Litigios anteriores del franquiciante con franquiciados.
5. Concursos y quiebras del franquiciante.
6. Descripción de la franquicia.
7. Pago inicial requerido al franquiciado.
8. Personas asociadas al franquiciante.
9. Obligaciones de compra y alquiler que deberá asumir el franquiciado.
10. Ingresos que recibirá el franquiciante con relación a las compras que efectúe el
franquiciado.
11. Acuerdos financieros.
12. Restricciones relativas a la conducta del franquiciado en sus negocios.
13. Participación personal requerida al franquiciado.
14. Terminación, cancelación y renovación de la franquicia.
15. Información, estadísticas sobre el número de franquicia y el promedio de su
terminación.
16. Elección de área territorial.
17. Programa de entrenamiento.
18. Información financiera referida al franquiciante, en la mayoría de los casos
auditada.”
Asimismo el franquiciante debe indicar con respecto al contrato de franquicia o de
cualquier otro relacionado con éste, lo siguiente:
35
Vigencia del contrato
Condiciones para la renovación del contrato
Condiciones para la terminación del contrato.
Obligaciones pre y post contractuales del franquiciado.
Condiciones de Cesión del contrato de franquicia.
Condiciones de modificación del contrato de franquicia
La provisiones de todo acuerdo de no competencia.
Algunos Estados incluyen la obligación de registrar el contrato. En relación con la
información y proyecciones económica el negocio, el franquiciante entrega ésta
información bajo la advertencia que es estimativa y existe el riesgo que no se logre esas
ganancias. Al final del documento formato de la FTC, el franquiciante hace la siguiente
declaración:
“Información para eventuales franquiciados requeridos por la Comisión Federal de
Comercio:
Para protegerlo a usted; hemos requerido a su franquiciante que le dé esta
información: No hemos controlado, y no sabemos si es correcta. Lo ayudará a decidir.
Estúdiela cuidadosamente, aunque incluye alguna información sobre su contrato, no
confié sólo en ella, para interpretarlo. Léalo cuidadosamente. Adquirir una franquicia
es una inversión complicada. Tómese su tiempo para decidir: Si es posible, muestre su
contrato y esta información a un asesor, como un abogado o un contador. Si encuentra
36
algo que cree que está mal, o algo importante que ha sido omitido, háganos saber.
Puede ser contra la Ley.
Puede ser que existan leyes sobre la franquicia en su Estado. Asesórese al respecto en
las agencias locales.”
La utilidad de esta información en el evento de una controversia judicial es determinar si el
franquiciante actuó de buena fe, es decir, si realmente reveló su condición de franquiciante
y del esquema de franquicia bajo el cual opera ( conocido como “ sistema de franquicia”).
Estados Unidos cuenta con el mayor desarrollo jurisprudencial de la figura a nivel mundial
y muchos de estos fallos hacen referencia a la validez de los acuerdos y si violan normas
antitrust. Lo anterior por cuanto la franquicia esta muy relacionada con el tema de la
competencia, debido a las cláusulas predispuestas contenidas en estos contratos,
relacionadas con las restricciones o exclusividad territorial, políticas de precios y fuentes de
aprovisionamiento.
En conclusión, en los Estados Unidos se regula la oferta de la franquicia, desde dos
puntos de vista:
1. La divulgación de la información del Franquiciante y del concepto de negocio que
se franquicia ( antecedente personales y comerciales del franquiciante, know how y
asistencia técnica del negocio)
37
2. La divulgación del contenido del contrato (obligaciones de las partes, renovación
y terminación del contrato, cláusula de control, cláusula de no competencia,
cesión del contrato entre otras).
La regulación en Estados Unidos se enfoca entones en la fase precontractual, con el objeto
de proteger al franquiciado y evitar sorpresas en la negociación y desarrollo del contrato y
violación a la libre competencia.
Con la anterior información se da un entorno jurídico seguro a la franquicia y así se evita
que se den prácticas fraudulentas y desleales frente a la asunción de los riesgos
significativos de carácter personal y financiero que toma el franquiciado al adquirir una
franquicia.
38
2. 2. MEXICO
En Latinoamérica, México es el segundo país con más franquicias y como consecuencia del
auge de la figura se comenzó a construir un marco jurídico. Es así como la Ley de
Propiedad Industrial en 1991 definió en su articulo 142 la franquicia, lo que no quiere
decir que las franquicias no hubiesen estado reguladas antes de la reforma, pues en aquel
entonces era un contrato atípico y consensual.
“Art. 142: Existirá franquicia cuando con la licencia de uso de marca se trasmita
conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a
quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera
uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos
por el titular de la marca tendientes a mantener la calidad, prestigio o imagen de los
productos o servicios o lo que ésta distingue.
Quien concede una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretende conceder
previamente a la celebración del convenio respectivo la información relativa sobre el estado
que guarda su empresa en los términos que establezca el reglamento de esta Ley. Para la
inscripción de la franquicia será aplicable las disposiciones de este capítulo.”
39
A partir de la inclusión de este artículo en la Ley de Propiedad Industrial, la franquicia en
México comenzó a tener una regulación propia. En consecuencia en México para ofrecer
una franquicia se requiere:
1- La existencia de una marca, que permita su licenciamiento a un tercero, es decir
se requiere la propiedad legal de marca por parte del franquiciante.
2. El franquiciante deberá proporcionar al futuro o potencial franquiciado por lo
menos con 30 días de antelación a la celebración del contrato de franquicia el
documento informativo denominado COF, Circular Uniforme de Franquicias.
El contenido de este documento está regulado en el artículo 65 de la reglamentación de la
ley industrial que dispone lo siguiente:
i.Balance y antecedentes del franquiciante.
ii.Número de franquiciados que opera.
iii.Proyecto del contrato.
iv.Términos económicos del negocio propuesto.
v.Publicación de registro de la tecnología objeto del contrato ante las autoridades
competentes mexicanas.
40
3. El contrato debe constar por escrito; la firma del contrato es el
consentimiento y debe ser registrado ante el Instituto Mexicano de la Propiedad
Industrial como condición de validez del contrato frente a terceros33
.
En el 2006 entró en vigor una reforma de la Ley de Propiedad industrial, la cual introdujo
las siguientes características esenciales del contrato de Franquicia:
Zona geográfica en la que el franquiciado ejercerá las actividades objeto del
contrato;
La ubicación, dimensión mínima y características de las inversiones en la
infraestructura, respecto del establecimiento en el cual el franquiciado ejercerá las
actividades derivadas de la materia del contrato;
Las políticas de inventarios, mercadotecnia y publicidad, así como las disposiciones
relativas al suministro de mercancía y contratación con proveedores, en el caso de
que sean aplicables;
Las políticas , procedimientos y plazos relativos a los reembolsos, financiamientos y
demás contraprestaciones a cargo de las partes en los términos convenidos en el
contrato;
Los criterios y métodos aplicables a la determinación de los márgenes de utilidad
y/o comisiones de los franquiciados
33
(…) Aunque algunas disposiciones permiten eliminar del registro información sobre el monto de la regalía
o anexos sobre la información técnica o confidencial. El especialista González Calvillo ha manifestado que la
razón para “tachar” esa información relevante obedece a evitar que la competencia conozca exactamente las
condiciones del negocio (Marzorati Oswaldo, franchising ed. Astrea Pág. 164)
41
Las características de la capacitación técnica y operativa del personal del
franquiciado, así como el método o la forma en que el franquiciante otorgará
asistencia técnica;
Los criterios, métodos y procedimientos de supervisión , información, evaluación y
calificación del desempeño, así como la calidad de los servicios cargo del
franquiciante y del franquiciado;
Establecer los términos y condiciones para subfranquiciar, en caso de que las partes
así lo convenga
Las causales para la terminación del contrato de franquicia
Los supuestos bajo los cuales podrá revisarse y , en su caso, modificarse de común
acuerdo los términos o condiciones relativos al contrato de franquicia
No existirá obligación del franquiciado de enajenar sus activos al franquiciante o
quien éste designe al termino del contrato, salvo pacto en contrario, y
No existirá obligación del franquiciado de enajenar o transmitir al franquiciante en
ningún momento, acciones de su sociedad o hacerlo socio de la misma, salvo pacto
en contrario.
La reforma del 2006 reguló también lo relacionado con la falta de veracidad de la
información entregada en la COF imponiendo como consecuencia la nulidad del contrato y
adicionalmente que el franquiciado podrá demandar por los daños y perjuicios por el
incumplimiento del franquiciante.
42
El artículo 142 bis 2 crea la obligación legal del franquiciado de guardar confidencialidad
sobre la información que tenga dicho carácter, que sea de propiedad del franquiciante y que
haya conocido en virtud del contrato o las operaciones realizadas en desarrollo de éste.
El legislador, pretendiendo la unidad en el sistema de franquicia, estableció que el
franquiciante podrá tener injerencia en la organización y funcionamiento del
franquiciado, es decir, el legislador facultó al franquiciante a intervenir en una empresa
diferente de la propia , siempre y cuando la finalidad sea asegurar el cumplimiento de los
estándares de administración e imagen, conforme a lo acordado en el contrato.
Por ultimo esta reforma incluyó una excepción al régimen contractual en México, debido a
que reglamentó que los contratos de franquicia no pueden terminar unilateralmente antes
del plazo convenido salvo que exista justa causa.
Una particularidad de la legislación Mexicana es que la regulación de la franquicia se hizo
a través de una norma de propiedad Industrial y no a través de una norma que regule una
actividad comercial propiamente dicha, como ha sucedido en la mayoría de los países.
43
En conclusión en México la Ley Propiedad Industrial, regula la divulgación de la
información del franquiciante a través de la COF, el contenido del contrato, el registro y
terminación del contrato.
El legislador en México inicialmente reguló la oferta de la franquicia siguiendo los
lineamientos de la legislaciones en el mundo, haciendo énfasis en la protección de la
propiedad intelectual, pero con reforma del 2006 fue más allá y reglamentó el contenido
del contrato, las relaciones entre el franquiciante y franquiciado a tal punto , que permite
que el franquiciante con el fin de proteger su esquema de franquicia pueda intervenir en la
sociedad del franquiciado, y la terminación del contrato.
Por las razones expuestas en México a diferencia del resto de Latinoamérica, la franquicia
es un contrato es típico, nominado y formal, al que también le son aplicables la
Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos, Código Civil Federal y Local, Ley
General de Sociedades Mercantiles, Ley Federal del Trabajo, Ley de Competencia
Económicas y leyes Especiales. También se diferencia del régimen de Estados Unidos que
protege al franquiciado, mientras que México vela por la propiedad intelectual y el buen
nombre del franquiciante, al punto de permitirle intervenir al franquiciado, si el sistema se
ve afectado por actuaciones de éste último.
44
2.3. ESPAÑA
España es el quinto país en el mundo en el desarrollo de la franquicia y en estos 10 últimos
años se ha preocupado no solo por tener un gran número de franquicias sino también en
aumentar el nivel de facturación por esta clase de negocio.
En España la actividad comercial de la franquicia se reglamentó mediante la Ley 7 de
1996, Ley de Ordenación de Comercio Minorista., se creó así el registro de franquiciantes
el cual tiene fines de publicidad y todas las personas jurídicas o físicas que desarrollen la
actividad de franquiciantes en España deben inscribirse en él.
El apartado 3 del artículo 62 de la Ley 7 de 1996, regula la oferta de la franquicia y por
consiguiente los franquiciantes tienen la obligación de revelar su información con una
antelación mínima de 20 días ante de la firma de cualquier contrato o precontrato de
franquicia. Finalmente en el apartado 3 también se faculta para que se reglamente dicha
ley y se establezcan las demás condiciones que regulen la franquicia.
En 1998 se reglamentó la Ley 7 de 1996, en lo relacionado a la cesión de la franquicia, se
establecieron los elementos que debía involucrar una actividad comercial para ser
considerada como franquicia tales como la marca o signo distintivo, el know how y la
45
asistencia comercial permanente. Igualmente, se determinó qué contratos no son franquicia,
tales como la concesión mercantil, la distribución comercial, los contratos de licencia de
marca y el contrato de transferencia de tecnología.
Posteriormente en el 2006 se modificó el anterior Reglamento mediante el Decreto 419
del 7 de abril de dicho año y se determinó que la información que sobre la franquicia
debe entregar el franquiciante es la siguiente:
a. Nombre.
b. Domicilio.
c. Datos de inscripción y de registro.
d. Estados financieros.
e. Acreditación de propiedad de la marca.
f. Descripción del objeto del negocio de la franquicia.
g. Experiencia del franquiciante.
h. Contenido y características de la franquicia.
i. Estructura y extensión de la red en España.
j. Elementos esenciales del acuerdo de Franquicia.
La información anteriormente señalada es obligatoria, no obstante los franquiciantes
pueden a motu propio entregar la siguiente información:
1. Certificado de Calidad.
46
2. Firma de códigos deontológicos.
3. Adhesión al sistema arbitral para resolución extrajudicial de conflicto.
Con el fin de unificar el registro de franquiciantes central del Ministerio de Industria,
Comercio y Turismo con el de las comunidades autónomas se expidió un nuevo Decreto
el 201 de 2010 que regula la franquicia en España desde el 26 de febrero de 2010 y deroga
todo los reglamentos anteriores, la actividad comercial en régimen en franquicia y la
comunicación de los datos del franquiciante.
Este nuevo Decreto recoge las regulaciones anteriores, las fusiona y adicionalmente
reglamenta algunos plazos y sanciones para los que no cumplan con el registro así:
1. Los franquiciante que deseen ofrecer su franquicia en España deberán
comunicar sus datos dentro de los tres meses siguientes al inicio de su
actividad comercial. La falta de comunicación de los datos conllevará
sanción.
2. En el evento que no se actualicen los datos dentro del término de ley, se le
dará de baja a la información contenida en el registro y no podrá seguir
ofreciendo su franquicia.
47
3. Las comunidades autónomas que reciban la comunicación de datos deberán
informar los datos al registro que lleva el Ministerio de Industria, Turismo
y Comercio y lo mismo debe hacer éste último con la información de datos
que reciba, la debe poner a disposición de las comunidades autónomas.
4. El registro debe estar a disposición del público y del registro de la
comunidades autónomas entre si
España ha regulado la información de la oferta de la franquicia, teniendo en cuenta su
conformación política en unidades autónomas. Como país que hace parte de la Unión
Europea, los tribunales españoles se inspiran en la directivas de la comunidad. La Unión
reguló la franquicia mediante la Regulación 4078 de 1988, en la cual definió la
franquicia y reglamentó la aplicación del artículo 85 (3) del Tratado de Roma a esta clase
de negocios.
En síntesis de lo expuesto en España la regulación se ha enfocado en proteger al
franquiciado, mediante la circulación y publicación de la información, por cuento entiende
a la franquicia como un mecanismo de desarrollo y expansión del comercio minorista.
48
2.4 UNIDROIT: LEY MODELO SOBRE LA DIVULGACIÓN DE LA
INFORMACIÓN EN MATERIA DE FRANQUICIA
En 1985, los miembros canadienses del Consejo de Gobierno de UNIDROIT, propusieron
que se adelantara una Convención Internacional sobre la franquicia, así como lo había
hecho para contratos como leasing y el factoring, por cuanto en Canadá se habían
producido varios casos de competencia desleal relacionada con la franquicia.
En consecuencia se inició el estudio del tema y la UNIDROIT decidió que debido al
carácter imperativo de las normas de un convenio y de su naturaleza vinculante, podría
reducir la flexibilidad y por eso se prefirió por una Ley Modelo, que constituye un
marco de referencia en lugar de una obligación.
La UNIDROIT adoptó una ley modelo sobre la divulgación de información en materia de
franquicia, porque consideraron que es un instrumento que permite crear un entorno
jurídico seguro entre las partes sin que estas pierdan su autonomía. Los legisladores
nacionales deben considerar qué información solicitan para divulgar y que no entorpezca
el desarrollo de la franquicia a nivel nacional.
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado ( UNIDROIT) 34
produjo un documento sobre la divulgación de la información en materia de franquicia,
34
UNIDROIT. Fue fundado originariamente en 1926 con el auspicio de la Liga de Naciones. Es una
organización intergubernamental, formada por cincuenta y ocho estados cuya finalidad según estatuto, “es
estudiar formas para armonizar y coordinar el derecho privados de Estados y grupos de estados y prepararse
49
que tiene la categoría de “ Ley Modelo” y el objetivo principal de ésta, es proporcionar a
los legisladores de cada país que ha decidido introducir en su derecho una legislación
especifica sobre la franquicia, un instrumento para consultar y utilizar como modelo para
desarrollar una propia.
En cuanto al contenido de la Ley Modelo, el grupo se percató que una figura como la
franquicia afectaba a un gran número de ramas de derecho, las cuales ya habían sido objeto
de regulación en cada país y teniendo en cuenta que debía expedir un instrumento que
fomentará el desarrollo de la franquicia de manera efectiva, decidieron enfocarse en la
divulgación de la información, aspecto que había dado resultado positivo en los países que
tenían este tipo de norma.
La Ley Modelo incluye tópicos que son similares para todo los tipos de franquicia
respecto a las relaciones entre las partes. La información de divulgar es del franquiciante,
debido que éste es la parte fuerte en relación y su experiencia y respaldo financiero le
permiten contratar asesores, por lo tanto la parte que se protege y se convierte en el receptor
de la información es el franquiciado.
La ley en su artículo 6 relaciona en forma detallada la información que debe ser divulgada
por el franquiciante:
1. La identificación y domicilio del franquiciante.
paulatinamente para la adopción por parte de varios estados de normas uniformes de derechos privado” (
Marzorati Osvaldo, Frachising, ed, astrea, argentina, pag 178)
50
2. La marca o relación de las marcas que hacen parte del sistema de franquicia.
Registro de marca.
3. Descripción del concepto de negocio.
4. Descripción detallada de la experiencia del franquiciante y de sus afiliados o
asociados si los hay.
5. Relación de las personas que tienen cargo directivos en la franquicia.
6. Relación de procesos penales o civiles, en los cuales hayan condenado al
franquiciante y/o afiliados.
7. Información sobre proceso de insolvencia o quiebra que haya afectado al
franquiciante o a sus afiliados.
8 Relación de franquiciados y datos de estos.
9. Información de la categoría de bienes y /o servicios que deben comprarse o
arrendarse para el montaje del negocio.
10. Viabilidad financiero del negocio, Inversión inicial, Capital de Trabajo, estados
financieros del franquiciante.
11. Estudio del mercadeo.
12. Duración y condiciones de renovación del contrato.
13. Descripción del entrenamiento. Inicial y continuado.
14. Causales de terminación del contrato y los efectos de éste.
15. Cláusulas de control, limitación de territorio.
16. Cláusulas de Prohibición de la competencia.
17. Pagos en la franquicia.
51
18. Condiciones de cesión o transferencia de la franquicia.
19. Ley aplicable y procedimiento de resolución de conflictos seleccionado.
La información debe entregarse con una antelación de 14 días a la firma del contrato o de
cualquier otro acuerdo que tenga relación con éste, o de cualquier pago por parte del
potencial franquiciado relacionado con la compra de la franquicia. La información debe
presentarse por escrito, y el franquiciado, a solicitud del franquiciante, debe reconocer por
escrito la recepción del documento de información.
En conclusión la Ley Modelo optó por establecer unas directrices en lugar de establecer
un esquema rígido mediante un tratado, y considera que cada estado ya regulaba el tema
mediante normas nacionales de competencia, o propiedad intelectual o de pequeñas y
medias empresas, se enfocó en la etapa precontractual, con el fin de promover una mayor
transparencia en el procesos de negociación.
Al tratarse entonces de un marco general de referencia cada país podrá utilizarlo como
punto de partida y profundizar , con las legislación nacional, en los puntos que considere
convenientes.
52
3. REGULACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA
3.1 COMPARACIÓN DEL CONTRATO DE FRANQUICIA CON OTRAS
FIGURAS JURIDICAS
De acuerdo con lo expresado hasta aquí, se entiende que la franquicia comercial es un
contrato de colaboración, que contiene una serie de elementos que pueden hacer que se
confunda con otros tipos de contratos, especialmente en aquellos países que no existe una
legislación específica para esta figura jurídica.
Con el fin de delimitar el contrato de la franquicia lo compararemos con otros contratos
comerciales que cumplen una función económica similar, como es la de servir de canal de
distribución de bienes y servicios. Estos contratos son, entre otros, el contrato de
distribución, el contrato de concesión comercial, el contrato de agencia comercial y el de
licencia de marca.
Antes de exponer las diferencias sustanciales de cada uno de estos contratos frente a la
franquicia es importante aclarar lo siguiente:
El término distribución suele utilizarse en dos sentidos; desde el punto vista genérico,
define a todos aquellos contratos en los cuales se encuentra involucrada la
53
comercialización de bienes por parte de terceros; y desde el punto de vista estricto, es el
relación particular entre el productor y la persona que coloca el bien en el mercado.
Para evitar confusiones, es mejor emplear la expresión “canales de comercialización por
terceros” para referirse a todos aquellos contratos que involucren la comercialización por
terceros de bienes y servicios35
. Es así como aparecen un grupo de contratos mercantiles
cuya función económica es la distribución de bienes y/o servicios.
Estos contratos de distribución tienen las siguientes particularidades36
:
“ a) Existencia de dos empresas u organización independientes;
b) Relación contractual bilateral;
c) Posibilidad de que la empresa de la empresa productora celebre múltiples
contratos de esta naturaleza;
d) Vinculo de colaboración;
e) Permanencia;
f) Finalidad, colocación de los bienes y servicios que produce otra empresa.”
3.1.1. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de distribución:
Entendida la distribución en su sentido estricto, como la vinculación entre la empresa
productora y el sujeto que coloca los productos en el mercado, podemos determinar que la
35
Juan Farina, Contratos Comerciales Modernos, Pag 379 36
Etcheverry Rául , Derechos Comercial y Económico. Contratos, Parte especial, Tomo 1 Pag 204
54
nota más distintiva entre estos dos contratos es que el distribuidor realiza su actividad por
cuenta y riesgo propio y utiliza su propio nombre comercial y/o marca, mientras que el
franquiciado usa la marca del franquiciante.
La franquicia puede involucrar la distribución37
de productos, pero en todo caso conlleva
siempre la transmisión de un know how y una asistencia técnica, que es lo que permite que
el franquiciado pueda desarrollar un negocio exitoso igual que el franquiciante.
Adicionalmente, la franquicia, involucra como contraprestación una regalía en relación con
las utilidades que recibe el franquiciado por la explotación del negocio. El origen de este
pago se debe a la asistencia técnica y comercial permanente que debe hacer el franquiciante
al franquiciado. Lo anterior no se da en la distribución.
3.1.2. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de concesión comercial:
Para explicar adecuadamente estos dos contratos hay que dejar de lado la disfunción del
vocablo franquicia frente al concepto de concesión, producto de la adaptación o de la
traducción de la voz anglosajona franchising. La concesión comercial se define como la
“convención por la cual un comerciante denominado concesionario, pone su empresa de
distribución al servicio de un comerciante o industrial denominado concedente, para
37
Franquicia de distribución: permite la venta de un bien o de un conjunto de bienes a través de la cadena de
franquiciados. En cuanto al franquiciante, éste puede cumplir dos funciones: a) la de distribuidor
frecuentemente central de compras o de referenciamiento para sus franquiciados (p. ej. Supermercados en
franquicia); b) La de productor, quien a tráves de sus franquiciados, tratará de vender su producción (pret a
proter, cosmemética) Michel Kahn. Franchising y Paternariado.pag. 8
55
asegurar exclusivamente sobre el territorio determinado por un tiempo limitado y bajo la
vigilancia del concedente, la distribución de productos de los que se ha concedido el
monopolio de reventa”38
. La franquicia va mucho más allá, involucra la transferencia de
un know how, el licenciamiento de una marca y el pago periódico de una regalía; en la
concesión, el concedente da simples pautas comerciales39
.
3.1.3. Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de agencia comercial:
En la agencia comercial el agente actúa por su cuenta en forma independiente, pero a
nombre del empresario con el fin de promover o explotar los negocios de éste; mientras que
en la franquicia, el franquiciado promueve su propio negocio, bajo su propio riesgo pero
con la asistencia técnico comercial del franquiciante.
3.1.4 .Diferencias entre el contrato de franquicia y el contrato de licenciamiento de marca:
El contrato de licencia es el acuerdo mediante el cual el titular de una marca, patente o
cualquier otro signo distintivo, transfiere el derecho de uso y/o explotación a un tercero
llamado licenciatario. Este contrato debe registrarse ante la Superintendencia de Industria y
Comercio.
El contrato de franquicia no solo involucra licencia de signos distintivos, sino también la
transferencia de un concepto de negocio que incluye el know how, la asistencia técnica
permanente, entre otros.
38
Champaud, La Concession Commerciales, Revista Trimestral de Derecho Comercial ,XV 1963-470 39
Marzorati, Osvaldo, .Franchising, Ed. Astrea, Argentina. Pág. 31
56
La licencia se otorga generalmente a empresarios consolidados que conocen el mercado y
la franquicia es una forma de iniciarse en los negocios.
En conclusión, el contrato de franquicia comercial es un contrato cuya existencia, efectos y
formas no están contenidos en la ley como una figura independiente, sin embargo su
desarrollo a nivel doctrinal ha permitido identificar plenamente sus elementos y
diferenciarla como figura jurídica de otros contratos que cumplen su misma función
económica.
3. 2. NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE FRANQUICIA
Como se ha expuesto anteriormente la franquicia comercial es un contrato atípico en
Colombia; la doctrina y la jurisprudencia de nuestro país, en reiteradas ocasiones han
sostenido que a los contratos atípicos de carácter comercial le son aplicables las normas
generales de carácter imperativo contenidas en el Código Civil, Código de Comercio y los
usos y costumbres comerciales, si son contratos con tipicidad social40
. Es así como
debemos tener en cuenta que a la franquicia comercial en Colombia se le aplican los
40
Un contrato goza de “tipicidad social”, en el tanto se trata de contratos desarrollados al
amparo de la autonomía de la libertad contractual de los sujetos de derecho privado. Por
ende, se trata de figuras contractuales sustantivas, esto es, con naturaleza jurídica propia,
que responde a un determinado equilibrio de intereses que combina elementos de figuras
contractuales típicas de un modo particular, o bien, crea nuevas relaciones, casi siempre
ensayadas al amparo de la libertad contractual privada.
57
principios generales de los contratos, el principio de la autonomía de la voluntad, el
principio de la buena fe y los principios de orden público, los cuales analizaremos a
continuación:
3.2.1. Marco Constitucional del Contrato de Franquicia:
A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991 se dispuso de manera expresa
en el artículo 333 que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de
los límites del bien común. De esta forma quedó consagrada a nivel constitucional la
autonomía privada para promover negocios, la cual fundamenta la libertad que tienen los
particulares de estipular sus relaciones contractuales, siempre y cuando no contravenga el
orden público y las buenas costumbres. Los contratos atípicos como la franquicia tienen su
principal sustento jurídico, para su desarrollo en este postulado.
Asimismo, en la constitución Política de Colombia se encuentran otros artículos que están
íntimamente ligados con el derecho que tienen los particulares para proteger su propiedad
en forma general y especifica como la intelectual y, por consiguiente, son aplicables a la
franquicia. Entre ellos destacamos:
El Artículo 58.- consagra la garantía a la propiedad privada y demás derechos adquiridos
por los ciudadanos con arreglo a la ley. De este artículo se desprende el derecho que tienen
los particulares de disponer de sus bienes y de poder desarrollar negocios e incentivar el
comercio entorno a éstos.
58
El Artículo 61 establece que el Estado protegerá la propiedad intelectual; adicionalmente,
el articulo 65 contempla que el Estado se compromete a promover la investigación
científica y la transferencia de tecnología a fin de aumentar la productividad; como la
franquicia involucra el uso de signos distintivos, la transmisión de secretos empresariales,
la cesión de derechos de autor y patentes, estos artículos le son aplicables. En definitiva la
propiedad intelectual que se encuentra presente en la franquicia tiene protección por vía
constitucional.
En conclusión, la consagración de la autonomía privada y la protección de la propiedad
intelectual a nivel constitucional sirven de base para el desarrollo legal de la franquicia.
3.2.2 Legislación general en Colombia:
A continuación detallaremos aquellas normas que regulan a la Franquicia Comercial en
Colombia, no obstante ser un contrato atípico, es decir que no se encuentra descrito en un
tipo legal.
La franquicia es un contrato mercantil por lo tanto la primera fuente de norma aplicable es
el Código de Comercio y luego por remisión el Código Civil. Igualmente, se revisarán
algunas normas especiales relacionadas con la Franquicia tales como propiedad intelectual,
el derecho a la competencia, inversión extranjera, entre otras.
59
3.2.2 1 Código de Comercio y Código Civil.
En virtud del principio de la autonomía de la voluntad privada, los particulares pueden
celebrar acuerdos que no pertenezcan a un tipo legal descrito en la ley, siempre y cuando
vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela por el ordenamiento jurídico.
El Código de Comercio se limitó a hacer una alusión a la libertad que tienen los
comerciantes para expresar su voluntad cuando la norma no exija una determinada
solemnidad.41
El art. 822 del Código de Comercio determina que los principios que gobiernan la
formación de los contratos civiles, sus efectos, su interpretación, su modo de extinguirse,
anularse o rescindirse, son los mismos que se aplicarán a los contratos mercantiles a menos
que la ley diga otra cosa. En consecuencia y por remisión de este artículo 822 del Código
de Comercio la franquicia se le aplica el principio de la autonomía de la voluntad
consagrado en el art. 1602 del Código Civil:
“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o causas legales”.
La autonomía de la voluntad es el principio, que permite que los particulares puedan
contratar y crear los efectos que les parezcan con plena libertad, teniendo como límite el
orden público y las buenas costumbres. La franquicia comercial involucra la celebración de
41
Código de Comercio artículo 824
60
un contrato, que se convierte en una actividad creadora de efectos jurídicos entre las partes
con fuerza de ley, siempre y cuando no se violen normas de orden público ni las buenas
costumbres.
En sentencia de Octubre 10 de 1978, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia dispuso:
“Cuando en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones
a las pautas legales, o sea, en su declaración de la voluntad no comprometen al
conjunto de normas que atañen el orden público y las buenas costumbres, el derecho
civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal
manera que no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de los
contratantes o por causas legales”.
En conclusión, la autonomía de la voluntad permite que los particulares intervengan en la
actividad normativa en aquellos espacios que la ordenación estatal lo permita, como sucede
en los llamados contratos atípicos.
El artículo 4 del Código de Comercio refrenda lo anterior, en los siguientes términos:
“Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados se referirán a las
normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.
61
Por lo anterior, el acuerdo o contrato celebrado entre el franquiciado y el franquiciante será
ley entre las partes, teniendo únicamente como límites las leyes de orden público42
y las
buenas costumbres43
. El Código Civil en su art. 1603 expresa:
“Los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo
que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de las obligaciones y que por la ley pertenece a ella”.
El Código de Comercio replicó el postulado de la buena fe pero amplió el ámbito de su
aplicación a la celebración del contrato. El articulo 871 del Código de Comercio dispone:
“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y en consecuencia
obligará no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino todo lo que corresponde a
la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural.”
Adicionalmente y teniendo en cuenta que el Código de Comercio reguló la actividad
precontractual en forma detallada, el artículo 863 extiende el postulado de la buena fe a los
actos preliminares del contrato y dispone lo siguiente:
42
Leyes de orden público: Son aquellas que tienden a proteger el interés de terceros.
43
Buenas Costumbres: Hacen relación a la moral social o general que se debe tener al realizar un negocio.
62
“Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo
precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.
El principio de la buena fe exige un comportamiento ético de las partes, en el no querer
lesionar un derecho de terceros, es decir, es mas bien una conducta en el obrar, un proceder
con rectitud sin tratar de engañar o perjudicar a alguien44
.
El postulado de la buena fe impera en el contrato desde la etapa preliminar, luego en la
celebración de éste y finalmente en su ejecución; en ese orden de ideas, podemos
determinar que aunque en Colombia no existen normas específicas que regulen la
revelación de información de la franquicia durante su oferta, es claro que teniendo en
cuenta la obligación de actuar de buena fe durante los actos preliminares del contrato, el
franquiciante esta obligado, en esta etapa, a actuar con claridad y transparencia.
Lo anterior, conlleva a que el franquiciante debe dar a conocer, durante la etapa preliminar
de la contratación, los antecedentes del negocio y debe entregar toda aquella información
que pueda interesar a la otra parte; si oculta información que pueda influir en la decisión del
potencial franquiciado, es una reticencia que atenta contra el deber de la buena fe en esta
etapa.
44
Fonnegra, Edgar A, Principales Efectos de la Contratación Civil . Ed. Palma,Buenos Aires, 1978 Pág. 184
63
En conclusión, el franquiciante en virtud del postulado de la buena fe precontratual, debe
entregar toda aquella información que sea necesaria para la decisión del potencial
franquiciado, a pesar de no existir norma expresa y especifica que lo obligue a revelación
de información de su negocio, en la etapa preliminar,
En el evento que el franquiciante falte a este deber y sea reticente en la información que
entrega puede dar lugar a una indemnización de perjuicios, para cuya obtención el
franquiciado está obligado a probar la mala fe del franquiciante.
El deber de información, que conlleva a la buena fe precontractual, nos obliga a reflexionar
sobre cuál puede ser el contenido de ésta.
Algunos autores responden a la anterior pregunta teniendo en cuenta la clase de negocios
que se van a convenir, debido que si es un contrato de contraprestación o de colaboración,
la información es diferente para cada uno, porque el grado de relación entre las partes es
diferente en cada caso.
La franquicia es un negocio de colaboración en el cual el franquiciante es la persona que
ofrece su negocio y conoce su actividad a cabalidad, por lo tanto es deber del franquiciante
dar toda información de su negocio en forma veraz, porque la decisión de contratar por
parte del franquiciado depende de esta información; en consecuencia, el franquiciado debe
conocer todas las circunstancias que de alguna forma influyen en la celebración del
64
negocio. En este orden de ideas el deber de informar en la etapa preliminar es más estricto
en un acuerdo de colaboración, como es la franquicia, que en uno de contraprestación.
Igualmente, el franquiciado está obligado a actuar de buena fe y, en consecuencia, debe
pedir y utilizar la información en aras de tomar una decisión para concluir la negociación;
esto no quiere decir que si desiste de la negociación actúo de mala fe. En este caso la mala
fe se puede endilgar cuando nunca estuvo dispuesto a contratar y lo único que quería era
tener una información por parte del franquiciante para su propio y exclusivo beneficio.
El franquiciante se protege de estas conductas de mala fe por parte del franquiciado
mediante la celebración de contratos de confidencialidad, en el momento de la entrega de la
información, igualmente existen normas de competencia sobre la violación de secretos, que
más adelante trataremos.
Durante la ejecución del contrato, el actuar de buena fe entre las partes, obliga a cada una a
empeñarse en cumplir las expectativas de la otra en la relación contractual y satisfacer el
interés de las partes acreedoras de la prestación.
Por otra parte, es importante precisar que el contrato de franquicia es un contrato de
adhesión, cuyo éxito radica en la formación de redes de franquiciados para obtener
beneficios tales como economía de escala y posicionamiento de la marca. Se usa un
65
contrato tipo que contiene cláusulas predispuestas, las cuales el franquiciado no puede
negociar, sino lo que se hacer es acordar adaptaciones al contrato.
Sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de octubre 27/93, Magistrado
Ponente Dr. Rafael Romero Sierra, sostuvo:
“(…) en definitiva el contratante débil resulta vinculado solo por la aceptación que
otorga, pudiéndolo también rechazar, es decir, “… en los contratos de adhesión si
tienen real y efectivamente el carácter de verdaderos contratos. Contratos
especiales quizá y por ese concepto merecen una interpretación particular, pero
contrato al fin. “porque el individuo conserva la voluntad de no contratar; si
contrata es porque quiere. El individuo es libre para no comprometerse pero una vez
comprometido, está obligado a respetar su decisión: es el efecto del contrato”
(Marzo Derecho Civil Pág. 401, parte 1 y 404 parte 2) (Sala de Casación Civil 8 de
Mayo de 1974). Y sobre dicha base han estimado los doctrinantes perteneciente a
este segundo grupo que los contratos de adhesión constituyen un campo
excepcionalmente propicio para la aplicación extensiva de algunos principios
clásicos en la interpretación de los contratos jurídicos entre ellos consignados en el
art. 1618 Código Civil (…)”
Podemos concluir que en Colombia, no obstante que la franquicia es un contrato atípico, su
etapa preliminar, su celebración y su ejecución están regulados por principios como el de la
66
buena fe y el de la autonomía de la voluntad, que permiten que los contratantes puedan
hacer valer sus derechos y acordar reglas que se vuelvan ley para las partes.
3.2.3 Legislación especial:
En este acápite revisaremos todas aquellas normas que están íntimamente ligadas con las
obligaciones resultantes de la relación contractual entre franquiciante y franquiciado.
3.2.3.1 Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. Régimen Común sobre la
Propiedad Industrial:
En Colombia todos los asuntos relacionados con la Propiedad Industrial están regulados por
las normas que hacen parte de un régimen común expedido por la Comunidad Andina de
Naciones. La Decisión 486 regula todo lo relacionado con la solicitud, registro y
procedimiento de marca, patentes, diseños industriales, entre otros, en general, regula todo
lo relacionado con propiedad industrial.
Uno de los convenios que hacen parte de la franquicia, como se ha reiterado en varias
oportunidades en este trabajo, es el contrato de licencia de marca y de otros signos
distintivos.
El art. 154 de la Decisión 486, expresa que el derecho del uso exclusivo de una marca se
adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina. En este orden de ideas, para
que una persona natural o jurídica tenga el derecho exclusivo de usar una marca, establece
67
que debe estar registrada, por consiguiente, el registro es constitutivo del derecho y antes de
hacerlo la persona no es propietaria de la marca por mas que la haya usado.
Así mismo, el registro es el que le confiere a su titular el derecho a impedir que terceros
usen la marca sin su consentimiento.
A los Franquiciados en virtud de la franquicia se les transfiere el derecho de usar una marca
y otros signos distintivos, lo cual se debe hacer mediante un contrato de licencia que
celebra el franquiciante y/o titular de la marca con el franquiciado con el propósito de que
este último la pueda usar para distinguir su negocio, y se obligue a establecer el negocio en
forma idéntica lo del franquiciante .
En Colombia este acuerdo debe constar por escrito y debe registrarse ante la
Superintendencia de Industria y Comercio. La falta de registro ocasionará que la
transferencia no surta efectos frente a terceros.
3.2.3.2. Régimen de Competencia Desleal:
La Ley 256 de 1996 regula aquellos comportamientos que configuren actos de competencia
desleal siempre y cuando se realicen en el mercado y con fines concurrenciales,
entendiendo que el acto tiene finalidad concurrencial cuando éste resulta idóneo para
mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.
68
En la ley en comento se consideran como conductas de competencia desleal:
1. La divulgación o explotación sin autorización de su titular de secretos
industriales o de cualquier otra clase de secretos empresariales a los que haya
tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva (transferencia de know
how).
2. Pactos de exclusividad en contratos de suministro cuando vayan en detrimento
de la competencia libre de los mercados (acuerdo de exclusividad territorial que
afecte al mercado).
En nuestra legislación existen otras normas que están íntimamente ligadas a la competencia
desleal tales como:
Normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la
competencia contenida en la ley 155/59 y 2153 /93.
El Estatuto de Protección al Consumidor Decreto 3466/82
Competencia desleal vinculada a la propiedad industrial Art. 258 y 269
Decisión 486 de la Comunidad de la CAN.
69
En la franquicia comercial se involucran cláusulas predispuestas que hacen relación al
control y a la protección de la información que el franquiciante transfiere al franquiciado
(Know How).
De otra parte se pactan ciertas limitaciones de mercado y precio, las cuales aunque a
primera vista parecieran restringir la competencia, en realidad tienen como objetivo
proteger al mismo franquiciado en relación a la inversión que este realiza en el montaje de
su negocio.
En conclusión las normas de competencia tienen como finalidad garantizar y defender a la
competencia de las diversas prácticas restrictivas y de los abusos derivados de la posición
dominante. No obstante lo anterior, la experiencia ha demostrado que determinado
acuerdos concertados entre agentes económicos, aún conteniendo cláusulas restrictivas de
la competencia, contribuyen al desarrollo de la economía, mejorando la producción y
distribución de bienes y servicios. Esto ha determinado que algunos ordenamientos
admitan la validez de ciertas categorías de practicas restrictiva en algunos contratos, como
es el caso de la franquicia, en virtud a su contribución a la eficiencia de la economía .
3.2.3.3 Régimen de inversión extranjera :
La ley 9 de 1991 facultó al Gobierno para fijar el régimen general de la inversión de capital
del exterior en el país y de las inversiones colombianas en el exterior.
70
La ley Marco, anteriormente mencionada, estableció que la inversión extranjera en
Colombia será tratada de igual forma que la inversión de los nacionales.
De acuerdo con la normatividad vigente cuando una Franquicia del exterior quiere
establecerse en Colombia con capital extranjero, debe registrarse la inversión ante el Banco
de la República. Lo anterior le da el derecho al inversionista de remitir al exterior las
utilidades netas que generen periódicamente sus inversiones con base en los balances de fin
de ejercicio, o bien pueden estas utilidades capitalizarse en la sociedad.
Cuando no hay un establecimiento en Colombia, se puede tomar como una inversión
indirecta el pago de las regalías que se calculan sobre las ventas netas o brutas de la
empresa. En los contratos de franquicia en que los pagos o regalías no se hagan con
relación a las utilidades no habría inversión extranjera.
3.2.3.4 Registro ante la Dirección General de Comercio Exterior:
El Decreto 259 de 1992 dispone que los contratos de importación relativos a la licencia de
tecnología, asistencia técnica, servicios técnicos, ingeniería básica, marcas y patentes y
demás contratos de tecnología deben ser registrados ante la Dirección General de
Comercio Exterior.45
45
Antes INCOMEX
71
El registro de estos contratos es automático, previo el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
a. Identificación de las partes
b. Identificación de las modalidades que reviste la transferencia de
tecnología.
c. Valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la
transferencia de tecnología.
d. Determinación del plazo de vigencia.
La Dirección General de Comercio Exterior se puede abstener de registrar aquellos
contratos que conlleven cláusulas que involucren práctica restrictiva de la competencia,
tales como fijación de precio.
Como el contrato de Franquicia es un contrato que involucra transferencia de signos
distintivos y tecnología, éste debe ser registrado ante Dirección General de Comercio
Exterior.
Para el pago de las regalías el registro tendrá plenos efectos desde la fecha de éste. De
todas formas este pago debe hacerse cumpliendo las normas cambiarias vigentes.
3.2.3.5. Régimen Cambiario:
72
Las operaciones de cambio se clasifican en operaciones de mercado libre y operaciones de
mercado cambiario las operaciones de mercado cambiario están expresamente consagradas
en la ley.
La diferencia del mercado libre y el mercado cambiario radica en que las operaciones
pertenecientes al mercado libre no necesitan hacer ningún registro especial ni declaraciones
de divisas, mientras que las del mercado cambiario si están sujetas a registro y
declaraciones de cambio. En principio, las operaciones cambiarias realizadas en virtud de
un contrato de franquicia se encuentran en el mercado libre debido a que son operaciones
no consagradas en la ley, pero si las operaciones resultantes de la franquicia se realizan a
través de un intermediario del mercado cambiario entonces la operación se vuelve del
mercado cambiario y en consecuencia, se debe cumplir con las obligaciones de realizar el
registro y la declaración de cambio.
3.2.3.6 Régimen Tributario.
3.2.3.6.1. Retención del impuesto sobre las ventas:
Cuando en virtud de un contrato de franquicia, intervenga como franquiciado cualquiera de
los agentes de retención en la fuente del impuesto sobre las ventas previsto en el art. 437-2
del Estatuto Tributario el cual efectúe pagos o abonos en cuenta a título de regalía por la
prestación de servicios grabados a favor de un franquiciante sociedad nacional o sociedad
extranjera con domicilio en el país, deberá retener en la fuente el 50% del valor del
73
impuesto sobre la renta causado por la operación y deberá ser declarado y consignado
conjuntamente con las demás retenciones en la fuente a título de los impuestos sobre la
renta y timbre se hayan causado y participado en el respectivo pago mensual.
Esta retención no se aplica cuando el franquiciante beneficiario del pago de la regalía es una
sociedad nacional o una sociedad extranjera con domicilio en el país responsable del
impuesto calificado como gran contribuyente, o responsable del régimen común autorizado
como retenedor del impuesto por la DIAN. 46
El franquiciado nacional de una sociedad extranjera sin domicilio en el país deberá retener
el 100% del valor del impuesto sobre las ventas causado por dicha operación de acuerdo
con el art. 437-1 del estatuto tributario.
3.2.2.6.2 Impuesto sobre la renta y ganancias ocasionales.
El concepto 037529/02 de la DIAN señaló que las sociedades extranjeras sin domicilio en
el país y que se dedicaran a la explotación de propiedad intelectual (know how y licencia de
marca) son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente
sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, salvo lo estipulado en pactos
internacionales.
46
Artículo 437 del Estatuto Tributario.
74
Son ingresos de fuente nacional los siguientes de conformidad con el art. 24 del estatuto
tributario:
“… los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación
de toda especie de propiedad industrial o de know how o de la prestación de
servicios de asistencia técnica, sea que se suministre desde el exterior o en el país”
Respecto a la tarifa para la renta de capital el art. 408 del estatuto tributario dispone:
“Tarifa para Renta de Capital y de Trabajo: En los casos de pago o abonos para
conflictos de interés, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos,
compensaciones por servicios personales o explotación de toda especie de
propiedad industrial o de Know How prestación de servicios técnicos, de asistencia
técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y
científica, la tarifa de retención será del 33% del valor nominal del pago o abono”.
En virtud de lo expuesto la empresa Colombiana que realiza el pago de la regalía a la
empresa extranjera es el agente retenedor del impuesto, eso no quiere decir que ésta
sociedad deba asumir el impuesto a nombre propio pues se trata de contribuyentes
independientes, pero la empresa colombiana no se puede abstener de retener el impuesto
pues los acuerdos entre particulares no le son oponibles al fisco.
75
Para evitar lo anteriormente expuesto es costumbre que en los contratos internacionales de
franquicia se pacten cláusulas “gross up clause” cuya finalidad es que la sociedad
extranjera reciba efectivamente la suma neta acordada después de la deducción de los
impuestos pagados en el país originario de la transferencia.
3.3. GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA
En octubre de 2006, el ICONTEC en colaboración con un grupo de empresarios y
consultores, redactaron la Guía de Buenas Practicas de Franquicia, con el fin de establecer
una serie de directrices, que debe tener en cuenta el potencial franquiciado para la
celebración de un contrato de franquicia.
El objeto de la Guía es la de precaver actos de competencia desleal y brindar un marco de
transparencia y confianza al negocio de la franquicia en Colombia manteniendo la
flexibilidad y competitividad de la figura. La Guía es una norma de buenas prácticas de
calidad, que no tiene fuerza de Ley. Se trata de un documento de carácter voluntario, es
decir que las empresas que ofrecen franquicia pueden o no acogerse a la guía, por lo que
tienen la potestad de entregar o no la información mínima que recomienda la guía, al
potencial franquiciado.
Esta norma de calidad, se concentra en aspectos sobre la divulgación de la información
de la franquicia. En su elaboración los redactores de la norma se inspiraron en la Ley
76
Modelo de Unidroit sobre el tema y por consiguiente siguieron los mismos lineamientos.
El contenido del documento informativo establecido en la Guia es el siguiente:
“ El documento informativo es indicativo para el potencial franquiciado, aunque
el Contrato puede diferir, en cuanto a la extensión de derechos y obligaciones de
las partes, con este documento informativo. Debería contener por lo menos la
siguiente información, según sea aplicable:
- Identificación del franquiciante (por ejemplo razón social, domicilio y
dirección)
- Experiencia del franquiciante en la operación y en el otorgamiento de la
franquicia. Información de las franquicias que esta operando y que ha operado
(franquicias cerradas o terminadas).
- Antecedentes del franquiciante, o del franquiciado master, si es el caso, o de su
personal directivo en relación con trámites concordatarios, ley de reestructuración
o concurso de acreedores ó cualquier proceso similar.
-Historia de litigios o procesos judiciales del franquiciante, en relación con el
negocio objeto de la franquicia.
- Descripción de la franquicia:
Tipo de negocio
77
Actividad específica
Productos y servicios
Otros
- Naturaleza y alcance de los derechos y restricciones referidos al territorio y a la
clientela.
- Término de vigencia del contrato de franquicia, prórrogas, transferencias y
condiciones de la terminación del contrato.
- Obligaciones de no competencia durante o después del plazo del contrato.
- Dineros que debe pagar el franquiciado al franquiciante y/o a terceros para
obtener y/o comenzar a operar la Franquicia y/o cualquier otro pago directo o
indirecto relacionado con ésta durante su operación.
- Propiedad intelectual e industrial involucradas en la franquicia, tales como:
marcas, patentes, signos distintivos, derechos de autor, software y condiciones en
que se otorga la licencia de éstos.
- Restricciones y/o condiciones a las que debe someterse el franquiciado en
relación con los bienes y servicios que son objeto de la franquicia, tales como:
obligaciones de aprovisionamiento y proveeduría de materias primas, productos ó
servicios, entre otros compromisos contractuales.
78
- Descripción general de las principales obligaciones del franquiciante, tales
como: el entrenamiento y asistencia que el franquiciante le suministrará al
franquiciado, publicidad, sistemas de control ó información y manuales, entre
otros.
- Información financiera del franquiciante: estados financieros certificados.
- Descripción general de las principales obligaciones del franquiciado, tales como:
operación, entrenamiento, publicidad, sistemas de control ó información y
manuales.
- Estimación financiera de un establecimiento promedio del sistema (que incluya
inversión inicial, ventas probables, costos mínimos de operación, entre otros)”
En consecuencia, en Colombia actualmente existe una norma calidad de carácter
voluntario, que brinda las directrices que debe seguir un potencial franquiciado, para
adquirir una franquicia seria y confiable, en cuanto a su formación y antecedentes.
A pesar de la divulgación que ha tenido este documento entre los empresarios-
franquiciantes, ellos no se han acogido formalmente a la Guía, no obstante que muchos
cumplen con los requerimiento mínimos y ofrecen la información que recomienda la guía
entregar.
79
Actualmente, el ICONTEC y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo quieren
convertir la Guía de Buenas Prácticas de Franquicia en norma técnica del ICONTEC, la
finalidad de esta transformación después de 4 años, es la de buscar un mayor rango de la
norma de calidad, para ver si los empresarios se interesan en certificarse como franquiciante
y comienzan a aplicar la norma de calidad.
En conclusión la Guía de Buenas Practicas en Franquicia, aunque es un buen comienzo
para una regulación específica sobre la franquicia, pues su contenido le otorga flexibilidad a
la figura preservando de toda formas la transparencia en beneficio del franquiciado, no ha
tenido la acogida esperada debido a nuestra tradición formalista, por la cual solo seguimos
normas imperativas con fuerza de Ley.
3.4 ANTEPROYECTO DE LEY DE TRANSFORMACIÓN PRODUCTIVA
El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a finales de 2008 elaboró un ante-proyecto
de ley de transformación productiva, con el fin de promocionar el desarrollo de la micro,
pequeña y mediana empresa ( mipymes).
El objetivo principal de este anteproyecto consiste en estimular y apoyar a las mipymes a
través de la generación de esquemas de colaboración que les permita ingresar a nuevos
mercados y a posicionarse en éstos; y para lograrlo se presentó a la franquicia como la
mejor herramienta.
80
Es así como se materializa el primer intento de reglamentar la franquicia Colombia, en una
norma que va dirigida al fortalecimiento de un grupo de empresarios, tal y como sucedió en
España, donde la reglamentación de la franquicia también se originó en una ley de comercio
minorista.
El artículo 23 del Capitulo III del ante-proyecto define a la franquicia como:
“Se considerará franquicia, la actividad comercial que en virtud de cualquier tipo de
acuerdo o contrato, una empresa, denominada franquiciante, cede a otra empresa
independiente, denominada franquiciada, a cambio de una contraprestación
financiera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para la
comercialización de productos o servicios que comprenda, entre otros, el uso de
denominaciones, marcas, rótulos o restantes elementos de propiedad intelectual del
franquiciador, la comunicación de un método operativo o conjunto de
conocimientos técnicos o comerciales, diseñados o pertenecientes al franquiciador,
susceptibles de ofrecer ventajas competitivas (y la prestación de una asistencia
técnica o comercial) durante la vigencia del contrato.”
Es una definición descriptiva de la franquicia e involucra cada uno de los elementos que la
caracterizan y a la vez la diferencian de otros contratos mercantiles, que cumplen la misma
función de ser un canal de distribución de bienes y servicios. Igualmente en dicha
81
definición toma relevancia el tema de propiedad industrial que se transfiere en virtud del
contrato de franquicia, como es la transferencia de un método operativo (Know How) y la
transferencia de marca y/o otros signos distintivos. Para estos aspectos se inspiraron en la
definición que desarrolló México en su reglamentación sobre franquicia.
El parágrafo primero del artículo 23, establece el contenido de la información que debe
divulgar el franquiciante al ofrecer la franquicia, como sucede en la reglamentación de los
Estados Unidos :
1. Identidad y solvencia del franquiciante.
2. Experiencia del franquiciante.
3. Características del negocio.
4. Relación de la propiedad intelectual que se transfiere en virtud de la franquicia.
5. Monto de la inversión inicia
6. Vigencia del contrato.
7. Condiciones de terminación y renovación del contrato.
De otra parte, el parágrafo segundo, dispone la creación de un registro que debe ser
llevado por la Cámara de Comercio de la ciudad donde se encuentre domiciliado el
franquiciante, y en el caso que sea una franquicia extranjera sin domicilio en Colombia, se
deberá registrar en la ciudad donde se otorgue la primera franquicia. Lo fines del registro
son meramente publicitarios e informativos.
82
En conclusión, para este primer intento de desarrollo normativo sobre la franquicia en
Colombia, sirvieron de inspiración las legislaciones de España, México y la de los Estados
Unidos, dado que el fin último es promocionar el desarrollo de las PYMES como sucedió
en España; las normas protegen los bienes intangibles o propiedad intelectual cuyo titular y
dueño es el franquiciante como lo hace la Ley Mexicana y por último da los parámetros que
debe seguir el franquiciante para ofertar su franquicia teniendo como fundamento las
normas de divulgación de información, cuyo origen se encuentra en los Estados Unidos. 47
No obstante lo anterior, no comparto que la regulación sobre franquicia esté contenida en
una ley que tiene como fin primordial promocionar el desarrollo de las mipymes, debido
que esto probablemente refuerce la falta de interés de las grandes empresas en recurrir a la
franquicia como una estrategia de expansión y posicionamiento. Adicionalmente, las
exigencias contenidas en el proyecto, respecto al contrato de franquicia, pueden generar
como efecto adverso una menor libertad contractual y la uniformidad de los contratos, con
lo cual pierde flexibilidad la figura de la franquicia .
La franquicia requiere de mucha flexibilidad que le permita adaptarse al entorno
económico y jurídico imperante, con el fin de convertirse en un medio de desarrollo y
diversificación de grupos de empresas. La franquicia es una herramienta que merece no
sólo estar relacionada con las MIPYMES sino con toda la clase empresarial Colombiana,
47
Supra página 29 y siguientes.
83
debido que la franquicia requiere de empresas sólidas que tengan trayectoria y experiencia
suficiente para tener un know how probado y en desarrollo constante que origine el interés
y la confianza de los futuros franquiciados a tal punto que se decidan adquirir la franquicia
y de esta forma convertir la franquicia en una estrategia exitosa de expansión empresarial.
La confianza en la figura se logra mediante la promoción u oferta de franquicias serias y
formales, en el sentido que cumplan con todos los elementos48
que la doctrina relaciona
como necesarios para su existencia, y esto se puede alcanzar con una norma de divulgación
de información sobre la franquicia, en la cual se le exija al franquiciante que informe sobre
su experiencia en el negocio, know how, asistencia técnica, signos distintivos, exclusividad
y todo aquello relacionado con la franquicia y que sea relevante para la compra de ésta por
el futuro franquiciado. Asimismo, se requiere la tranquilidad del franquiciante, que su
negocio que ha desarrollado después de tantos años no será desprestigiado, ni explotado de
forma irregular por un tercero, esto se puede arreglar con las normas de protección de la
propiedad intelectual e industrial, secreto empresarial, competencia desleal, las cuales ya
existen en Colombia.
En síntesis, considero que lo que se requiere es que cada una de las partes involucradas en
la franquicia se sienta segura dentro de un marco de transparencia que proscriba actos de
competencia desleal y no una norma que limite el campo de aplicación de la franquicia.
48
Supra página 24 y siguientes.
84
CONCLUSIONES
El vocablo “franquicia” tiene sus orígenes más remotos en Europa, pero es en Estados
Unidos donde tuvo su origen como método para comercializar bienes y servicios. Después
de la segunda guerra mundial en Estados Unidos reinó un gran optimismo y el deseo de
dejar atrás los tiempos difíciles, los cuales sumados a los estímulos financieros y fiscales
otorgados por el gobierno, dieron como resultado un clima propicio para los negocios y por
ende, para el fortalecimiento de la franquicia.
La franquicia es un método de colaboración continua entre empresas independientes que
buscan eficiencia económica, mediante la creación de un sistema de comercialización de
bienes y servicios que involucra una licencia de marca o nombre comercial, un método
operativo o know how, una asistencia técnica permanente y una exclusividad territorial a
cambio de una contraprestación llamada regalías.
En el mercado mundial la franquicia además, de servir como un canal de distribución de
bienes y servicios, puede resolver problemas de falta de capital, de controles
administrativos y de calidad. Una de la ventajas más importantes de esta figura contractual
en su potencialidad para favorecer el desarrollo económico, lo que se traduce en estímulos
para la inversión del franquiciante y del franquiciado, y en beneficio de los consumidores
de los bienes y servicios ofrecidos.
85
La franquicia facilita la expansión geográfica del franquiciante y el posicionamiento de su
marca sin tener que hacer nuevas inversiones y el franquiciado se beneficia de la
experiencia y del prestigio de la marca del franquiciante.
La franquicia comercial ha sido definida de múltiples formas pero la doctrina siempre
coincide en sus elementos esenciales, lo cual permite diferenciarla de otros contratos
mercantiles con los cuales presenta rasgos similares y por ende, confundirse. Asimismo,
debe tenerse en cuenta que la franquicia involucra algunos contratos autónomos que
debido a lo complejo de la figura quedan subsumidos en aquella, tales como el contrato de
licencia de marca, suministro, transferencia de tecnología, entre otros.
El contrato de franquicia es un contrato atípico, bilateral, de tracto sucesivo y de adhesión.
Este contrato comercial contiene algunas cláusulas restrictivas de la competencia, razón que
conllevó a un desarrollo jurisprudencial de la figura en Estados Unidos y en Europa para
llegar a la conclusión de que es necesario estudiar cada caso en concreto, a efectos de
determinar la legitimidad e ilegitimidad de la conducta frente a la norma de la defensa de la
libre competencia.
El fortalecimiento de la franquicia a nivel mundial ha permitido que ciertas legislaciones
intenten suplir sus vacíos legales en relación con la figura. La reglamentación no ha sido
fácil de concebir debido a que regular integralmente la franquicia requiere que a su vez se
86
reglamenten múltiples materias que ya se encuentran reguladas en la ley y en los códigos.
En consecuencia, los legisladores se han debatido entre sí regulan aspectos específicos del
contrato de franquicia, es decir, expedir una normativa contractual o si se limitan a
reglamentar solamente la información que el franquiciante debe proporcionar al
franquiciado, es decir, una normativa de divulgación.
La gran mayoría de los países, debido a la dificultad que conlleva una normatividad
contractual de la franquicia y para evitar una duplicidad normativa con materias ya
reguladas, han preferido una norma que regule la divulgación de la información por cuanto
ésta le brinda flexibilidad contractual a la figura y le permite adaptarse al entorno
económico y jurídico.
Estados Unidos fue uno de los pioneros en expedir una normatividad de revelación y
divulgación de información de la franquicia, en donde el bien protegido es la libre
competencia, evitando que ocurran actos restrictivos de comercio.
En Latinoamérica, México adoptó la normatividad de divulgación pero a diferencia de
Estados Unidos, el bien protegido son los intangibles que transfiere el franquiciante al
franquiciado en virtud del contrato de franquicia.
España escogió como tipo de norma la normatividad de divulgación pero con el fin de
promover y proteger el fortalecimiento de la pequeña y mediana empresa.
87
El UNIDROIT después de examinar sobre el tipo de norma que debía regular la figura
contractual de la franquicia, se inclinó por expedir una norma de divulgación debido a la
dificultad de concebir normas comunes sobre las relaciones entre las partes dada la gran
variedad de las relaciones que surgen dentro del contexto de la franquicia.
En Colombia la franquicia es un contrato atípico no legislado en nuestros códigos o leyes y
la voluntad de las partes es la que rige como norma la relación entre ellas, el vació
normativo se suple con la aplicación de los principios generales y comunes para todas las
obligaciones y contratos, principios que se encuentran contenidos en nuestro Código Civil y
Código de Comercio. Asimismo, existen normas especiales que regulan ciertos temas que
se encuentran involucrados en la franquicia como la propiedad intelectual, la inversión
extranjera y el derecho tributario.
En relación con la divulgación de la información sobre la franquicia, en Colombia esta
información se puede entregar acorde a la Guía de Buenas Practicas de la Franquicia, la
cual no es norma legal de obligatorio cumplimiento, sino que se trata de una norma técnica
de carácter voluntario.
El contenido de esta norma técnica voluntaria sigue los parámetros internacionales de las
normas de divulgación de información, por lo tanto prevee actos de competencia desleal y
88
brinda un marco legal de transparencia y confianza en el negocio de la franquicia, lo que
haría pensar que Colombia no necesita una norma especifica sobre franquicia.
Sin embargo, nos encontramos frente a dos fenómenos: una guía de buenas practicas sobre
franquicia, que por ser de carácter voluntario, no se cumple por no ser una ley y por otro
lado, un anteproyecto de ley que al tener como fin primordial la promoción de la pequeña y
mediana empresa y al regular muy estrictamente a la franquicia, conllevaría a que
probablemente las grandes empresas no se incentiven a usar la franquicia como estrategia
de expansión y que la franquicia pierda la flexibilidad que requiere para su posicionamiento
En su lugar, tendiendo en cuenta la conciencia jurídica clásica en Colombia, la cual acepta
la ley, como única fuente de derecho, es recomendable que esta Guía Técnica de Buenas
Practicas en Franquicia sea elevada a norma con fuerza de ley y de esta forma se regule de
manera obligatoria la divulgación de la información sobre la franquicia en Colombia,
ofreciendo así la confiabilidad que requiere el franquiciado para obtener una franquicia
seria y exitosa. Asimismo se deben mantener las normas que protegen la propiedad
intelectual (signos distintivos, know how y secretos empresariales) del franquiciante, que
permitan defender su empresa del desprestigio, en caso de algún incumplimiento del
franquiciado.
Lo anterior unido con la autonomía de las partes involucradas en la franquicia, para
desarrollar un acuerdo que no viole normas de orden público, es lo que nos va a permitir el
89
desarrollo y posicionamiento de la franquicia como herramienta de expansión empresarial
exitosa
De está forma sustento la razón de adoptar una norma de divulgación de información sobre
la franquicia que brinde la flexibilidad contractual, dentro de un marco de transparencia y
confianza, que en este momento necesita la franquicia en Colombia, y así lograr el
fortalecimiento de las 150 franquicias estructuradas en el programa del Banco
Interamericano de Desarrollo y todas aquellas que ya existían antes de este proyecto, como
ha sucedido en países como Estados Unidos, España, y México.
90
ANEXO
GUIA DE BUENAS PRACTICAS DE FRANQUICIA DE ICONTEC
1. Objeto
Esta guía tiene como objetivo precaver actos de competencia desleal y brindar un
marco de transparencia y confianza en el desarrollo de negocios de franquicia. La
presente guía establece la información mínima que el potencial franquiciante
debería suministrar al potencial franquiciado en Colombia, en la etapa
precontractual.
NOTA: Se entiende por “competencia desleal” lo contemplado en el artículo 7º de
la Ley 256 del 15 de enero de 1996, que establece: “ En concordancia con lo
establecido por el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado
mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando
resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de buena fé
comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando
este encaminado a afectar, o afecte la libertad de decisión del comprador o
consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.”
2. Alcance
Esta guía es de carácter voluntario y establece directrices de buenas prácticas en la
etapa precontractual en la negociación de las franquicias. Esta dirigida a los
potenciales franquiciantes y franquiciados. No es aplicable al licenciamiento de
marca, concesiones, distribuciones y suministros.
3. Definiciones
Para efectos de la interpretación y aplicación de la siguiente guía se deben tener
en cuenta las siguientes definiciones:
3.1 Franquicia: Acuerdo por medio del cual una de las partes –
franquiciante- concede a otra –franquiciado- el derecho de explotar
un sistema de negocio probado que involucra la licencia de signos
91
distintivos, derechos de autor y en algunos casos patentes, en un
territorio y período determinados, contra pagos directos o
indirectos (cualquiera que sea su denominación), proporcionando
la asistencia que facilita su explotación.
3.2 Franquicia Master (maestra): es la franquicia que se otorga o
se concede para determinado país o países, con la facultad de que
el franquiciado master pueda otorgar o no subfranquicias.
3.3 Sistema de Negocio: conjunto de métodos, procesos,
procedimientos, fórmulas, recursos, información entre otros, que
comprenden la forma de realizar o llevar a cabo un negocio.
3.4 Franquiciante o Franquiciador: persona natural o jurídica
titular de un sistema de negocio probado y de los signos distintivos,
derechos de autor o patentes, que otorga el derecho de explotación
de estos a otra persona llamada franquiciado o franquiciatario.
3.5 Franquiciado o Franquiciatario: persona natural o jurídica
que adquiere el derecho de explotar un sistema de negocio de
propiedad del franquiciante con la asistencia de éste, a cambio de
unos pagos directos o indirectos.
3.6 Signos Distintivos: marcas, nombres y lemas comerciales que
se utilizan para distinguir los productos o servicios de una persona
natural o jurídica en el mercado, según los términos de la decisión
486 de 2000 de la Comunidad Andina ó las normas que la
sustituyan.
3.7 Licencia de Uso de Marca: acuerdo de voluntades mediante el
cual el titular de un signo distintivo (marca, nombre comercial,
etcétera) se obliga a permitir el uso del signo por parte de otra
persona, a cambio ó no de una contraprestación.
3.8 Pagos: Cualquier tipo de erogación directa o indirecta,
efectuada por el franquiciado en virtud del contrato de franquicia.
A continuación se citan algunos ejemplos:
- Derecho de entrada o pagos por la adquisición de la Franquicia.
- Regalías periódicas.
- Precio de bienes o servicios que provea el franquiciante y
92
personas relacionadas con éste.
- Aportes a fondos de publicidad u otros.
- Asistencia técnica o tecnológica.
4. Documento Informativo
El potencial franquiciante debería suministrar al potencial franquiciado, en la
etapa precontractual un documento informativo, escrito, con mínimo quince días
(15d) calendario de antelación a la fecha de firma del contrato de franquicia, a la
realización de cualquier pago relacionado con la adquisición de la franquicia,
excepto las garantías o los depósitos que entregue el franquiciado al franquiciante
en virtud de acuerdos de confidencialidad y de intención.
NOTA: Típicamente este documento informativo se entrega posteriormente a la
firma de un acuerdo de intención y confidencialidad entre las partes.
Contenido del documento informativo:
El documento informativo es indicativo para el potencial franquiciado, aunque el
Contrato puede diferir, en cuanto a la extensión de derechos y obligaciones de las
partes, con este documento informativo. Debería contener por lo menos la
siguiente información, según sea aplicable:
- Identificación del franquiciante (por ejemplo razón social, domicilio y dirección)
- Experiencia del franquiciante en la operación y en el otorgamiento de la
franquicia. Información de las franquicias que esta operando y que ha operado
(franquicias cerradas o terminadas)
- Antecedentes del franquiciante, o del franquiciado master, si es el caso, o de su
personal directivo en relación con trámites concordatarios, ley de reestructuración
o concurso de acreedores ó cualquier proceso similar.
- Historia de litigios o procesos judiciales del franquiciante, en relación con el
negocio objeto de la franquicia.
- Descripción de la franquicia:
Tipo de negocio
Actividad específica
Productos y servicios
93
Otros
- Naturaleza y alcance de los derechos y restricciones referidos al territorio y a la
clientela.
- Término de vigencia del contrato de franquicia, prórrogas, transferencias y
condiciones de la terminación del contrato.
- Obligaciones de no competencia durante o después del plazo del contrato.
- Dineros que debe pagar el franquiciado al franquiciante y/o a terceros para
obtener y/o comenzar a operar la Franquicia y/o cualquier otro pago directo o
indirecto relacionado con ésta durante su operación.
- Propiedad intelectual e industrial involucradas en la franquicia, tales como:
marcas, patentes, signos distintivos, derechos de autor, software y condiciones en
que se otorga la licencia de éstos.
- Restricciones y/o condiciones a las que debe someterse el franquiciado en
relación con los bienes y servicios que son objeto de la franquicia, tales como:
obligaciones de aprovisionamiento y proveeduría de materias primas, productos ó
servicios, entre otros compromisos contractuales.
- Descripción general de las principales obligaciones del franquiciante, tales
como: el entrenamiento y asistencia que el franquiciante le suministrará al
franquiciado, publicidad, sistemas de control ó información y manuales, entre
otros.
- Información financiera del franquiciante: estados financieros certificados.
- Descripción general de las principales obligaciones del franquiciado, tales como:
operación, entrenamiento, publicidad, sistemas de control ó información y
manuales.
- Estimación financiera de un establecimiento promedio del sistema (que incluya
inversión inicial, ventas probables, costos mínimos de operación, entre otros).
*NOTA 1: En el evento que se trate de una franquicia master, la
información anteriormente mencionada será entregada por el
franquiciado master.
*NOTA 2: El lapso que comprende la información a suministrar
precedentemente será de los últimos tres períodos fiscales, si los
94
hubiere, a menos que de otra forma se indique en el respectivo
numeral.
- Especificación del perfil del franquiciado (por ejemplo: económico, experiencia,
involucramiento en la operación del negocio, entre otros.
- En caso de franquicia master, el franquiciado master además de suministrar la
información sobre si mismo, debería transmitir la información relativa al
franquiciante, recibida de éste, según sea aplicable.
95
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