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Análisis legal 1

Análisis legal 189Junio de 2017

Reformas a la Ley APP pueden traer beneficios para el país

ANTECEDENTES1.

A lo largo de los últimos años, FUSADES ha dado seguimiento a los asocios público privados (APP), por considerarlo un tema fundamental para el desarrollo de la infraestructura y la prestación de servicios de calidad en el país. Lo anterior se suma a la frágil situación de las finanzas públicas y a la creciente necesidad de inversión en infraestructura social y productiva, que demanda un cambio en las tradicionales fuentes de financiamiento (impuestos y endeudamiento público), y una visión colaborativa entre el sector público y sector privado.

FUSADES participó en la discusión del anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados en el marco del Consejo Económico y Social, CES, en el cual, luego de meses de diálogos entre representantes del sector público y sector privado, se emitió un dictamen favorable de dicho anteproyecto1. En el dictamen se valoró positivamente el contenido del Anteproyecto de Ley de APP, ya que amplía las posibilidades de financiamiento para la inversión en infraestructura y la prestación de servicios públicos, posibilitando mejorar la calidad de los mismos, reducir costos y abrir posibilidades de cooperación entre el sector público y el sector privado que superen los esquemas privatizadores, lo cual responde a las necesidades de desarrollo del país.

En el ámbito mundial, una de las preguntas más frecuentes que se hacen los gobiernos es ¿qué hacer para mejorar el desarrollo de infraestructura en los países, ante los limitados recursos disponibles? Muchos países han logrado conciliar estas dos realidades haciendo uso de esquemas de APP.1 30 de agosto de 2011.

Departamento de Estudios Legales

Los APP son asociaciones entre los gobiernos y el sector privado para construir infraestructura pública como carreteras, hospitales o escuelas, o para prestar servicios a la ciudadanía. A diferencia de la licitación tradicional, el sector público integra todas las partes de un proyecto APP en un solo contrato. Es importante señalar que este tipo de modalidades de participación de la inversión privada, es regulado de acuerdo con el interés público, ya que el fin último de los APP es el interés general para el bienestar de la población a través de garantizar la mejor prestación de servicios públicos, obras públicas y actividades de interés general.

En El Salvador, en 2013, luego de dos años de discusión con distintos representantes del sector público, privado y la academia, entró en vigor en El Salvador la Ley Especial de Asocios Público Privados, Ley APP, con el objetivo de brindar un marco jurídico en el que la participación del sector privado en la provisión de infraestructura y servicios públicos permitiera elevar las tasas de inversión y, por lo tanto, la capacidad productiva del país, así como también facilitara al Estado enfocar sus recursos en el gasto y la inversión social primordialmente.

Algunos sectores manifestaron temor por ser un tema nuevo y poco conocido, por un lado, y por sensibilidades políticas, por otro lado; la discusión de la ley y su aprobación se dio en un contexto donde prevalecieron elementos que se escapaban a los meramente técnicos, y se terminó aprobando una ley que contenía debilidades importantes que no permitieron que fuera funcional, competitiva ni atractiva para promover inversiones en este tipo de proyectos.

2 Análisis legal

Dentro de las principales debilidades de la Ley APP aprobada se encontraban: i) carecía de una adecuada institucionalidad; ii) el proceso de aprobación de los proyectos APP era largo y engorroso en comparación con otros países; iii) no brindaba certeza jurídica a los inversionistas por las múltiples intervenciones legislativas; iv) tenía exclusiones injustificadas que limitaban las posibilidades de atender necesidades reales del país; v) poseía un límite fiscal que reducía la factibilidad de realizar más de dos proyectos APP en el mismo período; y vi) carecía de los niveles de transparencia y publicidad necesarios para este tipo de proyectos2.

Contar con una ley inadecuada dejaba a El Salvador fuera de la posibilidad de competir e incursionarse en este nuevo esquema de inversión, ya que para que en un país los APP tengan éxito, deben contar con ciertos elementos claves: i) un marco legal moderno; ii) institucionalidad fuerte; iii) cuadros técnicos capacitados; iv) una política nacional de desarrollo de infraestructura a largo plazo; y v) un clima de negocios favorable. Por ello, hasta el momento, no se ha podido concretar ningún proyecto de APP en El Salvador.

En este sentido, representantes de la academia, centros de pensamiento y funcionarios del Órgano Ejecutivo, promovieron una reforma a los pocos meses de haber sido aprobada la ley, a fin de contar con un marco legal que fuera viable3. Dichas reformas fueron presentadas a la Asamblea Legislativa por el Órgano Ejecutivo. En la discusión legislativa no hubo consenso para aprobar todas las reformas, y solo se logró modificar el tema de la institucionalidad, del techo fiscal y los mecanismos de transparencia, quedando pendientes de reformarse dos temas medulares:

a. Modificar las múltiples aprobaciones en la Asamblea Legislativa, que van más allá de lo que establece la Constitución en su Art. 120, llegando al grado que la Asamblea Legislativa debe facultar al Órgano Ejecutivo para poder iniciar la licitación de los proyectos de APP que impliquen compromisos firmes y contingentes futuros.

b. Incluir en el ámbito de aplicación de la ley, aquellos sectores que quedaron excluidos y en los cuales, por las restricciones fiscales que tiene el país, es difícil que el Estado realice proyecto alguno, tales como el manejo de aguas residuales tanto en las zonas urbanas como en las rurales.

El presente documento tiene como objetivo hacer un análisis de las reformas a la Ley APP presentadas recientemente a la Asamblea Legislativa, enfocándose en las modificaciones de índole institucional, procedimental y en el ámbito de 2 FUSADES. (Enero de 2014). Reformas necesarias para una óptima Ley de Asocios Público Privados. El Salvador.3 Ibídem.

aplicación de la ley. No obstante, antes se presenta una breve reseña del entorno para el desarrollo de los APP en los países de América Latina y el Caribe, de acuerdo con el Informe Infrascopio que hace esta valoración cada dos años. Adicionalmente se hará un breve análisis sobre las brechas de inversión en infraestructura y cómo los APP constituyen una oportunidad para el país.

INFRASCOPIO: UNA MEDICIÓN DEL ENTORNO PARA 2. LOS APP EN AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

El Informe de Infrascopio, estudio que evalúa la capacidad de los países de América Latina y el Caribe para movilizar la inversión privada en infraestructura a través de los Asocios Público Privados, desarrollado por The Economist Intelligence Unit y financiado por el Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), utiliza indicadores para captar los últimos desarrollos de la industria para los APP de infraestructura en los distintos países4.

De acuerdo con el Informe Infrascopio 2014, el cual salió publicado recién aprobada la Ley APP, se destaca que la Ley APP si bien había creado un entorno propicio para los APP, no resolvía la incertidumbre por parte del sector privado acerca de cuánto tiempo duraría el apoyo político para los APP. Asimismo, señala dicho estudio que el requerimiento para obtener la aprobación de la Asamblea Legislativa antes de proceder a una licitación y la falta de límites de tiempo para la aprobación legislativa, podría constituirse en un escollo para los potenciales inversores. Finaliza señalando dicho informe que en términos generales, el ambiente para las APP en El Salvador es dificultoso. El estudio reflejó muy bien los retos que habían quedado plasmados en la ley, al no contemplar los incentivos para aprovechar al máximo este nuevo esquema de inversión.

Recientemente, se publicó el Informe Infrascopio 20175, el cual fue presentado en la conferencia PPPAméricas6, señalando que el entorno para los asocios público privados en el sector de infraestructura de América Latina

4 The Economist Intelligence Unit. (2015). Infrascopio 2014: Evaluando el entorno para asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe. Comisionado por el FOMIN del BID. Disponible en: http://www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2015-04-14/informe-infrascopio-2014-clima-para-app-ha-mejorado,11132.html. 5 The Economist Intelligence Unit. (2017). Infrascopio 2017: Evaluación del entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe. Comisionado por el FOMIN del BID. Disponible en: http://www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2017-05-09/fomin-lanza-infrascopio-2017,11800.html. 6 BID. (2017). Chile y Colombia tienen el entorno más favorable para alianzas público-privadas en América Latina y el Caribe. Recuperado de: http://www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2017-05-09/fomin-lanza-infrascopio-2017,11800.html?WT.mc_id=NewsEmail_Short_11800&wtSrc=Email&wtType=Short&wtArticleID=11800

Análisis legal 3

y el Caribe está mejorando a medida que los países se esfuerzan por cerrar la brecha de inversión en proyectos clave de transporte, agua y energía. No obstante, se señala que en la región persiste el reto de una mayor transparencia en los procesos de APP, una mejor integración de los aspectos sociales en las APP y la ampliación de las fuentes de financiamiento para dichos proyectos.

En el ranking global, El Salvador se ubica en la posición número 8 de los 19 países evaluados (1). En las primeras posiciones se encuentran Chile y Colombia, en el primero y en el segundo lugar respectivamente. Ambos países cuentan con larga trayectoria y experiencia en APP. Chile tiene 25 años de experiencia en la participación del sector privado en proyectos de infraestructura. El país posee una institución reguladora sólida encargada de los proyectos de APP, y esto se ve reforzado por un buen clima de inversión y, a su vez, ha desarrollado instrumentos de financiación compatibles con la nueva política de APP. En los últimos cinco años han llevado a cabo más de 77 proyectos de APP.

Por su parte, Colombia cuenta con un marco regulatorio fuerte, el cual fue reforzado en 2012 con una nueva Ley de APP. Adicionalmente, dispone de una institucionalidad sólida, con experiencia en desarrollar y mantener los contratos de APP. Esta es una fortaleza importante que les permite atraer la participación del sector privado en proyectos de infraestructura. En los pasados cinco años, Colombia ha llevado a cabo 37 proyectos de APP.

Marco legal2.1.

En los últimos cinco años, algunos países de América Latina y el Caribe (ALC) han aprobado legislación específica sobre APP, incluyendo El Salvador (2014), Paraguay (2013) y más recientemente Nicaragua (2016), Costa Rica (2016) y Argentina (2016-2017). El estudio señala que si bien estos países ya cuentan con un marco legal, necesitarán más tiempo para poner en práctica sus nuevas políticas de APP. El reto de estos países es probar sus legislaciones definiendo una cartera sólida de proyectos7.

En el caso particular de El Salvador, se indica como algo positivo que el país cuenta con un marco jurídico que contempla disposiciones específicas que permiten y promueven la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructura y en la prestación de servicios por parte del Estado. El Salvador se ubica en la posición número 3 en el ranking de marco legal, siendo superado solo por Chile y Colombia (tabla 2).

La Ley de APP, cuya modificación más reciente fue en 2014, contiene un conjunto de normas que describen en detalle los aspectos técnicos, sociales, medioambientales, fiscales, económicos, jurídicos y reglamentarios de los proyectos APP. No obstante lo anterior, el informe señala que el país enfrenta retos importantes, tales como la violencia de las pandillas, la alta exposición a los desastres naturales y los riesgos climáticos, lo que puede limitar su atractivo como inversión destino8, ya que pueden dañar la infraestructura y, por ende, constituyen riesgos que deben abordarse específicamente cuando se administran proyectos APP, ya que pueden afectar los costos generales de cobertura de riesgos.

7 Ibídem. 8 Ibídem.

Tabla 1 Puntaje global de Infrascopio 2017

PuntuaciónRanking /100

= 1 Chile 74= 1 Colombia 74

3 Brasil 724 Jamaica 715 Perú 696 México 687 Honduras 65

= 8 El Salvador 64= 8 Nicaragua 64= 8 Uruguay 64

= 11 Costa Rica 62= 11 Guatemala 62

13 Paraguay 5814 Trinidad y Tobago 5615 Panamá 5116 República Dominicana 4917 Argentina 4818 Ecuador 4419 Venezuela 8

59

El puntaje es de 0 a 100, donde 100 es la mayorpuntuaciónFuente: Infrascopio 2017.

Promedio

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Tabla 2 Ranking de marcos legales

Institucionalidad2.2.

En cuanto a la institucionalidad para el manejo de las APP, el informe señala que varios gobiernos también han tratado de mejorar sus marcos de APP estableciendo unidades específicas de APP, lo que hace que el proceso de implementación sea más eficiente. Por ejemplo, en Brasil se creó la nueva Secretaría de APP en mayo de 2016, y se le dio el mandato de coordinar la política de asocios y proporcionar apoyo técnico y supervisión a este tipo de proyectos9.

En el caso particular de El Salvador, cabe destacar que se encuentra en la posición número 1, seguido de Brasil y Guatemala en el segundo y tercer lugar respectivamente (tabla 3). Se destaca que se han creado en El Salvador 9 Ibídem.

Tabla 3 Ranking institucional

dos actores claves para el desarrollo de los APP: i) un órgano técnico de supervisión de los proyectos de APP denominado Organismo de Fiscalización de Sociedades Públicas Privadas (OFAPP); y ii) el Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA), institución gubernamental que si bien ya existía, se le nombró vía ley como el ente especializado en APP, por medio de su Dirección de Asocios Público Privados. La conformación de la junta directiva de PROESA es favorable a este nuevo esquema de inversión, ya que está integrada por ministerios clave para la ejecución de proyectos, así como representantes del sector privado.



3 El Salvador 904 México 85

= 5 Guatemala 80= 5 Jamaica 80

7 Nicaragua 788 Honduras 769 Brasil 73

= 10 Paraguay 71= 10 Perú 71= 12 Republica Dominicana 68= 12 Ecuadro 68= 14 Uruguay 61

15 Argentina 6016 Costa Rica 5317 Trinidad y Tobago 4918 Panamá 4719 Venezuela 13

69

Maduro (80-100)Desarrollado (60-79)


Promedio


1 El Salvador 912 Brasil 883 Guatemala 80

= 4 Colombia 75= 4 Jamaica 75

6 Chile 68= 7 Nicaragua 66= 7 Perú 66= 9 Honduras 63= 9 Uruguay 6311 México 6112 Paraguay 6013 Trinidad y Tobago 4814 Argentina 4215 Costa Rica 4016 Ecuador 3117 República Dominicana 1618 Panamá 1119 Venezuela 0

55

Maduro (80-100)Desarrollado (60-79)Emergente (30-59)Naciente (0-29)


Promedio

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Transparencia2.3.

Otro punto fundamental en el estudio, es el tema de la transparencia y rendición de cuentas. Se señala que, a pesar de la mejora de los entornos regulatorios e institucionales, la transparencia y la rendición de cuentas en el desarrollo de las APP tiene espacio para mejorar. Hay pocos países en América Latina y el Caribe que revelan completamente la información cuando se está llevando a cabo un proyecto de asocio público privado. No obstante, hay otros que sí lo hacen, y estos deberían servir de modelo y proporcionar lecciones para los países que no lo hacen. Es importante la transparencia en las diferentes etapas del desarrollo de los APP, por una parte, para garantizar su legitimidad y, por otra parte, para mejorar la eficiencia general del proceso.

En el caso de la legislación de El Salvador, es positivo que contempla disposiciones relativas a un registro público de proyectos APP, en el cual se registran las bases de licitación, los estudios de prefactibilidad, estudios de factibilidad, análisis de costo beneficio, las resoluciones de adjudicación, los contratos y sus modificaciones, las prendas especiales establecidas conforme con esta ley, los proyectos rechazados, los proyectos aprobados, los proyectos ejecutados, los ofertantes precalificados para cada licitación y aquellos precalificados para consultorías y asesorías (peritos, árbitros y proveedores). Este es un registro con un carácter público y PROESA es la encargada de garantizar acceso expedito y permanente a la información en él registrada.

Ámbito de aplicación2.4.

El Infrascopio 2017 señala que el marco de los APP de Paraguay, promulgado en 2013 y enmendado en 2016, no excluye ningún sector para el establecimiento de asocios público privados, ya que el gobierno tiene una larga lista de sectores de infraestructura que requieren mejoras, como carreteras, ferrocarriles, puertos, aeropuertos, agua y alcantarillado, instalaciones educativas y penitenciarias, entre otras. En Nicaragua, el Gobierno aprobó un nuevo marco legal de APP en 2016 y ha identificado varios proyectos que se llevarán a cabo bajo ese esquema, centrado en gran parte en infraestructuras de transporte y energía, dependiendo de su capacidad para asegurar financiamiento.

En la Ley APP de El Salvador se excluyen del ámbito de aplicación de la ley los proyectos en los sectores de salud, seguridad social, seguridad pública, justicia en lo referente a custodia, rehabilitación y trabajo penitenciario de internos, agua y educación, dejando fuera la posibilidad de hacer proyectos de APP en sectores que requieren de un esfuerzo público privado, tal como el tratamiento de aguas negras en la zona costero marina.

Finalmente, el Informe Infrascopio 2017 señala que si bien el clima de la región para la inversión privada en infraestructura se ha fortalecido con el tiempo, existen retos grandes aún, como el de contar con facilidades financieras en apoyo a este tipo de proyecto, ya que en este tema sigue habiendo un rezago importante. Los países con mercados de capitales débiles que dependen de instituciones internacionales para financiar los proyectos de APP, requerirán una estrategia que les permita expandir otros mecanismos alternos de financiamiento, por ejemplo, podrían ser bonos para mantener su acceso al capital, o inclusive, bonos de impacto para el desarrollo10.

El estudio señala que hay una brecha importante entre la legislación (lo que está en los libros) y la madurez del sector en términos de proyectos APP implementados (lo que ocurre en la práctica). Los países pueden tener un alto puntaje en “Regulaciones” e “Instituciones”, pero todavía están rezagados detrás de “madurez”. El Salvador, Nicaragua, Guatemala y Argentina han modificado recientemente su legislación y sus instituciones de APP, pero les falta poner en práctica lo que han instituido; por lo que un gran desafío en los próximos años será probar el entorno regulador e institucional de las APP, construyendo una sólida cartera de proyectos y garantizar su cierre financiero.

En el caso de El Salvador, si bien tiene una buena ley y una buena institucionalidad, en el indicador de madurez en el desarrollo e implementación de APP, se ubica en la posición número 15, casi al final de la lista (tabla 4). Esto implica que el mayor reto está en probar su ley, su institucionalidad y sobre todo la política nacional de APP como eje transversal en la Administración Pública. Es decir, falta comprobar que existe una visión compartida entre las instituciones de gobierno, así como con los representantes del sector privado.

10 The Economist Intelligence Unit. (2017). Infrascopio 2017: Evaluación del entorno para las asociaciones público-privadas en América Latina y el Caribe. Comisionado por el FOMIN del BID. Disponible en: http://www.iadb.org/es/noticias/comunicados-de-prensa/2017-05-09/fomin-lanza-infrascopio-2017,11800.html

6 Análisis legal

importancia económica y social; iii) aumentar certeza jurídica al aclarar aspectos de importancia; y iv) otorgar facultades necesarias al ente especializado (PROESA) en la materia12. Dichas reformas serán analizadas a continuación.

Reformas en el ámbito de aplicación3.1.

En la legislación actual, tal y como se mencionó anteriormente, se excluyen del ámbito de aplicación de la ley los proyectos en los sectores de salud, seguridad social, seguridad pública, justicia en lo referente a custodia, rehabilitación y trabajo penitenciario de internos, agua, y educación. En este sentido, en el proyecto de reforma se propone incluir dentro del ámbito de aplicación de la ley, la prestación de servicios de salud pública, prestación de servicios de seguridad pública, suministro de agua potable, y servicios de educación de instituciones públicas.

La propuesta de reforma plantea que se pueda: i) financiar, diseñar, construir y mantener hospitales públicos, dejando la operación en manos del Estado y asegurando que los médicos y las enfermeras sean del sector público; ii) financiar, diseñar, construir y mantener recintos penitenciarios, y se aclara que la represión, custodia, investigación, prevención y rehabilitación siempre quedarían a cargo del Estado; iii) financiar, diseñar, construir, operar y mantener plantas de tratamiento, desalinización, reservorios, sistemas de irrigación, manteniendo siempre la entrega del agua potable al usuario final a cargo de ANDA; y iv) se propone que se puedan financiar, diseñar, construir y mantener escuelas públicas, dejando a cargo del Estado la operación y garantizando que los maestros y auxiliares sean del Estado.

Es importante destacar que dicha reforma respeta los principios fundamentales que deben estar presentes en todo APP: principios de rectoría del Estado, de dominio estatal y el de fiscalización.

Esta propuesta de reforma es positiva, ya que una de las deficiencias que se señalaron desde que se aprobó la ley en 2013, fue el hecho que en el país urgía invertir en el manejo de aguas residuales en las zonas urbanas y rurales de la zona costero marina que se esperaba potenciar con Fomilenio II. Se señala que solo en la franja costero marina se necesitan cerca de US$185 millones para el manejo de las aguas residuales, lo cual se agrava cuando el país enfrenta una situación fiscal complicada, con bajo crecimiento de la economía y poca inversión en el país13.

Al tener estos sectores excluidos, se cierra una ventana de oportunidad para potenciales proyectos en beneficio de la población, limitando otras alternativas de inversión ante 12 Presentación PROESA en Asamblea Legislativa, Subcomisión de Hacienda "Propuesta de reformas Ley Especial de Asocios Público Privados", abril 2017.13 FUSADES. (Mayo de 2015). Reformas incompletas a la Ley de Asocios Público Privados. El Salvador.

REFORMAS A LA LEY APP Y SUS IMPLICACIONES 3.

El Salvador cuenta con una ley que contiene graves deficiencias que a la fecha han impedido que se concrete el primer APP en el país; en este sentido, el pasado 27 de febrero del corriente año, PROESA, Fomilenio II y el Ministerio de Economía, presentaron ante la Asamblea Legislativa un Proyecto de Decreto con reformas a la Ley Especial de Asocios Público Privados, Ley APP, con el fin de eficientizar la infraestructura y la provisión de servicios públicos y elevar así la calidad de vida de la población11.

Las reformas presentadas buscan cuatro objetivos: i) agilizar el procedimiento para el desarrollo de los proyectos APP; ii) permitir al Estado utilizar la herramienta en sectores de 11 Decreto de reforma. Nota/DAJ/238/2017. www.obervatoriolegislativo.org.sv

Tabla 4 Ranking de madurez



3 Jamaica 894 México 85

= 5 Costa Rica 83= 5 Perú 83

7 Nicaragua 81= 8 Honduras 78= 8 Trinidad y Tobago 7810 Panamá 7611 Brasil 7512 Uruguay 7213 Paraguay 6914 Guatemala 65

= 15 República Dominicana 64= 15 El Salvador 64

17 Argentina 3918 Ecuador 2219 Venezuela 11

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Maduro (80-100)Desarrollado (60-79)Emergente (30-59)Naciente (0-29)


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la delicada situación fiscal del país y los escasos recursos del Gobierno.

En cuanto a la ejecución de la Ley APP, es importante mencionar que Fomilenio II brinda una gran oportunidad para los APP, dado que en uno de los tres componentes que lo conforman, en el del clima de inversión, se destinan fondos para apoyar actividades relacionadas con los APP, así como para fortalecer PROESA, la encargada de promover los APP. No obstante, poco se hará sin una verdadera decisión política de impulsar este nuevo esquema de inversión. Se requiere de una política pública para promover los APP, enmarcada dentro de una Política Nacional de Inversión Pública.

instituciones que desean desarrollar un APP, y establece que PROESA no solo asesorará para desarrollar el proceso, sino que también asesorará a las instituciones para identificar proyectos que se puedan desarrollar a través de asocios público privados.

Asimismo, se propone crear una nueva función para PROESA, ampliando sus facultades de asesoramiento, pudiendo participar en el diseño del pliego de condiciones de precalificación, de las bases de licitación y el contrato, así como en el proceso de promoción de la inversión privada. Cabe destacar que la actuación de PROESA no sería inmediata, sino que requiere de una autorización previa por parte de la institución contratante, la cual se estipula a través de un convenio de cooperación entre ambas instituciones.

Adicionalmente, se faculta a la institución contratante del Estado para que pueda emitir una resolución autorizando a PROESA para que sea esta la que lleve a cabo el procedimiento de licitación, con todas las atribuciones establecidas en la ley, su reglamento y en las bases de licitación. En la reforma se propone que esta autorización se haga por medio de una "resolución" que emite la institución que le está delegando esta facultad a PROESA. Si bien esta delegación no vulnera disposiciones vigentes en materia de contrataciones del Estado, es importante que no se haga por medio de una simple resolución unilateral, sino que se debería hacer por medio de un convenio en el cual firme el representante de la ICE y el de PROESA, aceptando dicha designación.

Anteriormente se mencionaba que en el informe Infrascopio 2017 se señala que, en cuanto a la institucionalidad para el manejo de las APP, varios gobiernos han tratado de mejorar sus marcos de APP estableciendo “unidades específicas de asocios público privados”, lo que hace que el proceso de implementación sea más eficiente. Ponían como ejemplo a Brasil, en donde se creó la nueva Secretaría de APP en mayo de 2016, y se le dio el mandato de coordinar la política de APP y proporcionar apoyo técnico y supervisión de este tipo de proyectos.

En atención a las mejores prácticas internacionales, se considera que la reforma que se propone, está acorde con las nuevas tendencias mundiales, ya que El Salvador cuenta con una institución especializada en la materia y ahora con la reforma propuesta, se le estaría habilitando a brindar un asesoramiento más amplio que el que tiene en la actualidad, para apoyar a las instituciones del Estado que quieran llevar a cabo proyectos de APP. Ahora bien, cada país debe diseñar la institucionalidad y las competencias de la misma, de acuerdo con su realidad; en este sentido, deberá evaluarse si en este momento es propicio ampliar las facultades o si esto podría ser parte de otra etapa de reformas.

Ilustración 1 Reforma propone ampliar el ámbito de

aplicación a más sectores

Ilustración 1: Reforma propone ampliar el ámbito de aplicación a más sectores

Salud pública

Seguridad pública

Agua y saneamiento

Educación

Fuente: Elaboración propia

Reformas institucionales (arts. 14, 34 y 34-A Ley 3.2. APP)

En el Decreto de reforma presentado a la Asamblea Legislativa, hay tres reformas institucionales que se están proponiendo: i) que la Institución Contratante del Estado (ICE) podrá delegar a PROESA el proceso de licitación por medio de un convenio entre ambas instituciones; ii) se nombra un líder para el proyecto de APP, y iii) PROESA podrá emitir normativa técnica para evaluar y seleccionar proyectos de APP.

Que la Institución Contratante del Estado (ICE) i) podrá delegar a PROESA el proceso de licitación por medio de un convenio entre ambas instituciones (art. 34 Ley APP)

En la propuesta de reforma se añade un párrafo aclarativo de la función de PROESA en el asesoramiento a las

8 Análisis legal

En este punto, es importante reiterar que gran parte del éxito de todo proyecto de APP es contar con elevados niveles de transparencia y de rendición de cuentas. Es necesario contar con los mecanismos que aseguren que se revela completamente la información del proyecto de inicio a fin, cuando se está llevando a cabo un proyecto de asocio público privado.

Se nombra un líder para el proyecto de APP (art. ii) 34-A Ley APP)

En la reformas se propone nombrar líder de proyecto a un servidor público de la unidad de PROESA que tenga a su cargo el desarrollo de los asocios público privados, para realizar las acciones encomendadas en el convenio y en la resolución antes mencionada en cada proyecto. Este líder es el responsable de conformar un equipo, de acuerdo con la naturaleza de cada proyecto, el cual estaría integrado por funcionarios de la institución contratante del Estado y por servidores públicos de la unidad de PROESA.

Dicho nombramiento es positivo en el sentido que permite que el seguimiento del proyecto se haga de forma más directa. Asimismo, es positivo contar con un equipo multidisciplinario ad hoc, de acuerdo con la naturaleza de cada proyecto. Es fundamental para garantizar el éxito de esta figura, la cooperación mutua entre ambas instituciones, a fin de que el proyecto se desarrolle de forma efectiva y eficiente.

PROESA podrá emitir normativa técnica para iii) evaluar y seleccionar proyectos de APP (art. 14 Ley APP)

La reforma establece la facultad a PROESA de emitir normativas técnicas necesarias para la adecuada aplicación de la Ley y del Reglamento. Con respecto a este punto, es importante reiterar que la norma técnica emitida por PROESA no deberá afectar la esfera de los particulares, es decir que deberá estar enfocada en aspectos que sean de aplicación interna de la institución, ya que para que una disposición tenga impacto o afecte a los particulares, esta debe estar contemplada en una ley. En este sentido, es positiva la emisión de normas técnicas para el manejo interno de la institución, a fin de facilitar la implementación de la ley.

Finalmente, es importante destacar que para que la Ley de APP tenga una implementación adecuada, no basta con que sea un marco normativo moderno y sólido, sino que se requiere de un cuadro técnico y profesional de primer nivel que la implemente. En este sentido, es esencial que PROESA cuente con un refuerzo no solo presupuestario, por una parte, sino que cuente con el

apoyo de expertos internacionales que puedan venir a apoyar con su asesoría y conocimientos de las mejores prácticas internacionales. Al respecto, es positivo el apoyo de Fomilenio II en el fortalecimiento del equipo técnico de PROESA. Adicionalmente, se requiere de un verdadero liderazgo de dicha institución y que su visión sea estratégica y de largo plazo, que trascienda los cinco años de gobierno y tenga un enfoque de país.

Reformas procedimentales (arts. 54 y 54-A Ley 3.3. APP)

La reforma presentada a la Asamblea Legislativa contempla modificaciones de índole procedimental importante, cuyo objetivo es agilizar el procedimiento para el desarrollo de los proyectos de APP y brindar certeza jurídica a los inversionistas. La propuesta básicamente consiste en limitar a una sola remisión los proyectos de APP a la Asamblea Legislativa cuando sea una obra material de uso público, y cuando se trate de pagos firmes que tendrán que hacerse por un período en más de un ejercicio fiscal, en cumplimiento con lo establecido en la Constitución.

En reiteradas oportunidades, FUSADES señaló que el punto más débil de Ley APP vigente era la excesiva intervención legislativa durante la licitación de un proyecto APP. Actualmente, la ley establece que la Asamblea Legislativa debe intervenir en el proceso al menos en dos momentos (esquema 1):

El primero es para facultar al Órgano Ejecutivo i) para iniciar la licitación de un proyecto de APP, la ley establece que se debe remitir a la Asamblea la ubicación del proyecto, la obra o el servicio, el plazo, el monto máximo del APP y la justificación económica. La segunda remisión que establece la ley actual es luego ii) de la adjudicación del proyecto. Es decir, que una vez se adjudica, la ley obliga a que se remita a la Asamblea

Ilustración 2 Resumen de las reformas institucionalesIlustración 2: Resumen de las reformas institucionales

Institución Contratante del Estado (ICE) podrá delegar a PROESA el proceso de licitación

PROESA podrá emitir normativa técnica para evaluar y seleccionar proyectos

Se nombra un líder de proyecto


Análisis legal 9

Legislativa el contrato a firmar, los compromisos firmes o contingentes y los bienes de uso público o bienes fiscales.

FUSADES ha señalado que otorgar concesiones es un acto administrativo que es facultad del Órgano Ejecutivo y como excepción, la Constitución manda en su Art. 120 que las concesiones de obra material de uso público vayan a la Asamblea Legislativa para su aprobación. Es decir, que las concesiones por regla general no irán a la Asamblea para su aprobación, salvo excepcionalmente, en aquellos casos que se trate de obra pública, como en el caso de que sea la concesión de puertos, aeropuertos, ferrocarriles, entre otras obras.

Es por ello que se señala que la primera remisión a la Asamblea Legislativa que tiene como fin facultar al Órgano Ejecutivo poder iniciar el proceso de licitación, va más allá del requisito que establece la Constitución en su Art. 120 que, como se señaló anteriormente, limita la intervención de la Asamblea Legislativa a dos casos en particular, uno cuando se trata de una concesión de obra material de uso público y la segunda, cuando se requiera de autorización para adquirir compromisos futuros de pago.

En este sentido, cabe destacar que la reforma es positiva, ya que limita la remisión a la Asamblea a un solo momento y esta se haría posterior a que se haya adjudicado el proyecto.

La remisión incluiría la concesión de bienes de uso púbico, justificación económica, ubicación del proyecto, plazos, presupuesto extraordinario en caso de requerirse; en otras palabras, que se remitirían los términos y condiciones del proyecto APP. La Asamblea Legislativa aprobaría estas condiciones y posteriormente se firmaría el contrato (esquema 2).

Reducir la remisión a una sola ocasión pone al país en un plano de competitividad, ya que reduce la incertidumbre. Anteriormente, FUSADES ha reiterado que de acuerdo con expertos del Banco Mundial, la participación de la Asamblea debe ser moderada, y que esta fase del proceso no debería mantener retenido un proyecto por largo tiempo que podría implicar perder la oportunidad de desarrollo14.

Una buena ley debe generar certidumbre a los inversionistas y por ello debería evitarse una excesiva intervención legislativa y asegurar el respeto al marco constitucional. De acuerdo con los expertos, la Ley APP vigente convertía a El Salvador en el único país con este tipo de exigencia (múltiples intervenciones legislativas), y esto podría tener consecuencias negativas al ser un posible desincentivo para presentar ofertas, por la falta de seguridad jurídica que podría conllevar que un contrato ya firmado entre un inversionista y el Estado, deba ser remitido al Congreso para su aprobación. Un ofertante puede gastar entre 800 mil y 1.2 millones de dólares para elaborar una oferta de un proyecto de APP, por lo que requiere certidumbre jurídica 14 José Luis Guasch, Banco Mundial. Foro APP en El Salvador, marzo 2012.

Esquema 1 Proceso actual de un proyecto de APP

Iniciativa Evaluación Aprobación CD PROESA

Diseño bases y contrato

Licitación / adjudicación

Única aprobación legislativa

Firma de contrato

Inicia construcción

Operación Terminación y transferencia

Segunda aprobación Se presenta: - el contrato - compromisos firmes o contingentes - bienes de uso público o bienes fiscales

Primera aprobación - Facultar al OE para que pueda licitar proyectos - Se presenta: ubicación del proyecto, obra o servicio,

plazo, monto máximo y justificación económica


10 Análisis legal

Esquema 2 Proceso de APP en El Salvador con reformas

Iniciativa Evaluación Aprobación CD PROESA

Diseño bases y contrato

Licitación / adjudicación

Única aprobación legislativa

Firma de contrato

Inicia construcción

Operación Terminación y transferencia

- Presupuesto Extraordinario - Concesión de bienes de uso público/120 Cn. - Justificación económica - Ubicación proyecto - Plazo

Esquema 2: proceso de APP en El Salvador con reformas


para querer participar en un proceso de licitación e invertir en el país15.

En este sentido, FUSADES ha señalado que sería suficiente que se limitara a una sola remisión a la Asamblea la licitación del proyecto cuando se trate de una obra material de uso público, y en esa misma remisión se podrían adjuntar los términos y condiciones del proyecto para que sea conocido y aprobado por la Asamblea. Debería eliminarse el requisito que la Asamblea autorice al Ejecutivo para iniciar la licitación de un proyecto de APP, ya que esto transciende el mandato constitucional.

De acuerdo con el informe Infrascope 2014, anteriormente se señalaba que el requerimiento para obtener la aprobación de la Asamblea Legislativa antes de proceder a una licitación y la falta de límites de tiempo para la aprobación legislativa, podría constituirse en un escollo para los potenciales inversores. En este sentido, la reforma que se está proponiendo es positiva ya que, por una parte, se cumple con el mandato Constitucional que se establece en el Art. 120 Cn, y por otra parte, mejora el grado de certeza jurídica para un inversionista interesado en ofertar para un potencial proyecto APP y volvería más competitivo el marco regulatorio.

El proceso de licitación de un proyecto de APP se rige por lo establecido en la Ley APP, por lo que las reformas propuestas a dicha ley permitirían contar con un procedimiento más competitivo e impregnado de mayor certeza jurídica. En el caso que existiera un vacío respecto a una fase o un proceso en particular dentro de la licitación, de acuerdo con la misma Ley APP, deberá aplicarse 15 Lincoln Flor, Banco Mundial. Foro de APP en El Salvador, marzo 2012

supletoriamente la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, LACAP.

Al respecto, es importante comentar que una de las recomendaciones que quedaron plasmadas en el Dictamen que emitió el CES, antes mencionado, era la importancia que la Ley de APP por ser un marco normativo novedoso y ad hoc, contara con una exposición de motivos en la que se aclararan aspectos medulares, tales como el alcance de la Ley APP con respecto a otra normativa vigente en materia de concesiones, particularmente con la LACAP. En este sentido, la reforma que se está proponiendo es positiva, ya que brinda mayor claridad en la aplicación de la Ley APP y su preeminencia sobre la LACAP. Es decir, que queda claro con la reforma que la LACAP será de aplicación supletoria a la Ley APP en un proyecto de APP, y que ambas son complementarias16.16 Dictamen CES. Aprobado el 11 de agosto de 2011. Recomendación 1. Exposición de Motivos.

Ilustración 3 Resumen de las reformas procedimentales

Una sola remisión a la Asamblea Legislativa

La remisión se hará posterior a la adjudicación

La remisión será para: aprobación de concesión de bienes de uso público/ 120 Cn.; justificación económica, ubicación proyecto, plazo, compromisos pagos en fiscales futuros.


Análisis legal 11

BRECHAS DE INVERSIÓN EN INFRAESTRUCTURA:4.UNA OPORTUNIDAD PARA LAS APP17

El Salvador sufre de un problema estructural de bajo crecimiento económico y falta de inversión para prestar servicios públicos en sectores como seguridad, salud, agua y educación. De igual forma, el sector público se encuentra pasando por tremendas dificultades en las finanzas públicas y se enfrenta ante la necesidad de realizar un ajuste fiscal del 3% del Producto Interno Bruto (PIB), lo que hace difícil imaginar que en los próximos años el Estado pueda proveer los recursos necesarios para cerrar la brecha de inversión en infraestructura. Es por ello que se vuelve fundamental fortalecer los marcos normativos, institucionales y operacionales, para facilitar la inversión en infraestructura en sectores prioritarios por medio de asocios público privados.

La inversión pública en términos reales en El Salvador es relativamente baja y no muestra señales de aumento, ya que se ha mantenido desde 2008 hasta 2015 alrededor de US$250 millones a precios constantes de 1990, y como porcentaje del PIB se mantiene alrededor de 2.8% del PIB; sin embargo, en 2016 hubo un aumento importante a pesar de las dificultades fiscales (gráfica 1). Los niveles de inversión pública no han logrado alcanzar el esfuerzo que se hizo en 2001-2003 como resultado de la reconstrucción de los terremotos; aunque si bien, los últimos años no se 17 El capítulo "Brecha de Inversión en Infraestructura: Una oportunidad para las APP", ha sido elaborado por el Departamento de Estudios Económicos de FUSADES.

han caracterizado por circunstancias extraordinarias como aquellas, el tamaño de la economía y su población sí es mayor, por lo que se hubiera esperado un incremento más alto que el observado. Dadas las restricciones fiscales, no se espera que haya aumentos mayores sin mayores cambios en la política pública.

Es importante destacar que las prioridades estatales han estado más orientadas al gasto corriente que a la inversión pública, lo que se ha convertido en un obstáculo para invertir en el futuro del país. Si bien en El Salvador entre 2001-2015 se invirtieron US$8,627.8 millones (tabla 5), al mismo tiempo el gasto en subsidios al consumo de agua, gas licuado, electricidad y transporte público sumó US$4,952.2 millones, los incrementos acumulados en gasto en remuneraciones subieron US$7,214.1 millones, y los acumulados en gasto en bienes y servicios llegaron a US$6,073.3 millones.

Entre 2001 y 2015 el Sector Público no Financiero (SPNF) de El Salvador invirtió US$8,627.8 millones, con un promedio anual de 2.94% del PIB. El principal destino de la inversión pública se da en dos sectores, el primero es el de Desarrollo Urbano y Comunal, que agrupa las inversiones realizadas por los municipios con las transferencias del Fondo para el Desarrollo Económico y Social de las Municipalidades de El Salvador (FODES), las cuales han ido creciendo aceleradamente en la medida que se incrementó el porcentaje de los ingresos corrientes del Estado al 8%, y a los fuertes incrementos en la recaudación tributaria; en conjunto, estas inversiones han representado el

Gráfica 1 Inversión pública y real y como porcentaje del PIB

286.8

2.8%

0.0%

0.7%

1.4%

2.1%

2.8%

3.5%

4.2%

4.9%

0

50

100

150

200

250

300

350

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

US$

mill

ones

a p

reci

os c

onst

ante

s de

1990

Inversión real

Porcentaje del PIB (eje derecho)

Fuente: Elaboración propia con cifras del Banco Central de Reserva (BCR).

12 Análisis legal

Tabla 5 Inversión pública acumulada por destino sectorial, 2001-2015

37.9% de la inversión pública en los últimos 15 años. En segundo lugar, se encuentra la inversión para Transporte y Almacenaje, compuesta principalmente por la construcción en infraestructura vial, la cual representa el 24.6% de la inversión estatal en el período analizado (tabla 5).

Respecto a los sectores que se están reformando según el proyecto de reforma a la Ley de Asocios Público Privados, y que supuestamente son prioridades para el desarrollo del país, muestran bajos niveles de inversión en comparación con las necesidades que tiene el país. Educación y cultura es la de mayor relevancia de estos cuatro sectores, con 7.5% del total de la inversión pública para el período, con un promedio de 0.25% del PIB. El segundo lugar lo ocupa el sector salud, acumulando el 6.7% del total de la inversión pública, equivalente a 0.19% del PIB. Por su parte, el sector agua potable y alcantarillados ocupa el tercer lugar, representó apenas el 2.6% de la inversión pública en 2001-2015, equivalente a 0.08% del PIB. Y el cuarto lugar corresponde al sector seguridad ciudadana, cuya inversión representó en estos quince años el 2.5% de la inversión total del SPNF, equivalente a 0.07% del PIB.

La inversión pública en estos cuatro sectores no ha crecido en términos reales entre 2001 y 2015, sino que

tiende a mantenerse baja. Destaca que a pesar que la educación ocupa el tercer lugar en términos acumulados, este resultado está sesgado por la fuerte inversión en infraestructura escolar que se realizó en los tres años de reconstrucción por los terremotos de 2001, después de este esfuerzo, la inversión real en infraestructura educativa muestra una tendencia decreciente (gráfica 2). En el caso de salud, se observa que a partir de 2006 es incluso mayor que lo que se ha invertido en educación, principalmente por la construcción de hospitales públicos. Por su parte, la inversión en agua potable y alcantarillados, así como en seguridad ciudadana, tiene un promedio 6.7 y 6.1 millones de dólares a precios constantes de 1990, respectivamente, y ambos muestran una tendencia a la baja en los últimos cuatro años, llegando en el caso del agua a 3.1 millones, y en el caso de seguridad a 5.5 millones de dólares constantes, por debajo de los promedios de los últimos quince años.

Por tanto, si se quiere incrementar la inversión en infraestructura en estos cuatro sectores prioritarios, la ampliación de oportunidades para figuras de inversión alternativas, como son los APP, sería un paso en la dirección correcta para el desarrollo del país, siempre y cuando esto vaya acompañado de transparencia y regulación adecuada que ponga como prioridad el bienestar de la población.

PromedioUS$ millones del porcentaje

corrientes Estructura del PIB

1 Desarrollo Urbano y Comunal 3,268.6 37.9% 1.06%2 Transporte y almacenaje 2,125.4 24.6% 0.76%3 Educación y cultura 646.1 7.5% 0.25%4 Energía 575.4 6.7% 0.19%5 Salud 575.4 6.7% 0.19%6 Agropecuario 335.6 3.9% 0.11%7 Justicia 242.1 2.8% 0.08%8 Agua potable y alcantarillados 227.7 2.6% 0.08%9 Seguridad ciudadana 218.6 2.5% 0.07%

10 Administración general 197.9 2.3% 0.06%11 Medio Ambiente 88.9 1.0% 0.03%12 Asistencia social 63.8 0.7% 0.02%13 Industria y turismo 34.6 0.4% 0.01%14 Deporte y recreación 27.5 0.3% 0.01%

8,627.8 100.0% 2.94%

Fuente: Elaboración propia con base en cifras del BCR.

Total

No. Sectores de destino

Análisis legal 13

Gráfica 2 Inversión pública por destino sectorialGráfica 3 (debería ser 2)

0

10

20

30

40

50

60

70

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

2015

Agua potable y Alcantarillados

Educación y Cultura

Seguridad Ciudadana

SaludU

S$ m

illon

es a

pre

cios

con

stan

tes

de 1

990

Fuente: Elaboración propia con cifras del Banco Central de Reserva (BCR)

REFLEXIONES FINALES5.

Las reformas a la Ley APP son positivas, principalmente porque vienen a resolver una de las deficiencias más grandes que tiene dicho marco normativo, que es la excesiva intervención legislativa en el proceso de licitación de un proyecto de APP, que transciende lo establecido en la Constitución. Por ello, es importante que la Asamblea Legislativa las apruebe si se quiere contar con un marco jurídico moderno, competitivo y atractivo para los inversionistas.

De aprobarse las reformas propuestas, también se resolvería el problema de las exclusiones absolutas en los sectores de salud, educación, seguridad y agua, exclusiones que cierran una ventana de oportunidad para potenciales proyectos en beneficio de la población, limitando otras alternativas de inversión ante la delicada situación fiscal del país y los escasos recursos del Gobierno.

El marco jurídico para el desarrollo de los proyectos de APP debe respetar la Constitución, responder a la realidad nacional, y buscar el beneficio de los salvadoreños al permitirles contar con los mejores costos y una mejor infraestructura; objetivos que se cumplen con las reformas propuestas.

A fin de aprovechar realmente las ventajas de la nueva figura de inversión, los APP deben ser parte de una

Política Nacional en "pro del desarrollo", con una visión de largo plazo, y en pro del crecimiento. Debe de existir una Política Nacional de APP que sea transversal en toda la Administración Pública, con visión de país. Es fundamental que exista una visión compartida, a fin de evitar que haya instituciones al interior del Gobierno que sean los mayores detractores de esta y quienes se oponen al desarrollo de estos esquemas.

El fortalecimiento institucional de PROESA es fundamental tanto a nivel presupuestario como a nivel técnico. PROESA debe contar con cuadros profesionales multidisciplinarios que les permita responder a la exigencia de este nuevo esquema de inversión. El acompañamiento de expertos y organismos internacionales se torna vital para garantizar la aplicación efectiva de la ley. Asimismo, se requiere de los más altos niveles de transparencia y de rendición de cuentas en cada proyecto APP.

En conclusión, cabe destacar que para tener un verdadero aprovechamiento de este nuevo esquema de inversión, se debe contar con la combinación de elementos; por una parte, de una verdadera voluntad política para impulsarlos y, por otra, con un marco legal e institucional moderno y competitivo que haga atractivo a El Salvador en la esfera mundial. Pero sobre todo, se requiere generar un entorno de confianza donde los inversionistas tengan interés de invertir, bajo el entendido que no se le cambiarán las reglas del juego, se les respetarán sus derechos y se les garantizará un clima de negocios favorable.

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