ANLISIS DOGMTICO Y CRTICO DE LOS PRESUPUESTOS MATERIALES DE LA PRISIN PREVENTIVA ESTABLECIDOS EN LA RESOLUCIN ADMINISTRATIVA N 325-2011-P-PJ (ROBERTO CCERES JULCA(*))CRITERIO DEL AUTOREl autor analiza detalladamente cada uno de los fundamentos de la Circular sobre prisin preventiva emitida por la Corte Suprema, de manera conjunta con lo dispuesto en el NCPP, partiendo del hecho de que aquella analiza aspectos provenientes de la prctica judicial que el texto del Cdigo no ha tomado en cuenta. En ese sentido, destaca que la prisin preventiva es una medida coercitiva de naturaleza excepcional a imponerse con pleno respeto del equilibrio que debe existir entre los derechos del imputado y los de la vctima.

MARCO NORMATIVO: Constitucin Poltica del Estado: art. 139, inc. 5. Cdigo Penal: arts. 18, 20, 208 y 215. Cdigo Procesal Penal de 2004: arts. 268, 269 y 270.

I. INTRODUCCIN

1. La Resolucin Administrativa N 325-2011-P-PJ, Circular sobre prisin preventiva de fecha 13 de setiembre de 2011, emitida por la Presidencia del Poder Judicial, se suma a otras circulares expedidas por la Corte Suprema que tienen por finalidad establecer lineamientos de interpretacin dirigidos a los jueces de la Repblica, a efectos de que apliquen correctamente el Derecho.

2. Los doce considerandos establecen marcos generales que sirven de enlace entre la norma procesal, que tiene un carcter general y abstracto, y los casos que se presentan en la praxis judicial. Este enlace debe ser considerado como una serie de pautas para la argumentacin y la justificacin de las decisiones judiciales.

3. Estamos, pues, ante reglas generales que permiten la interpretacin descriptiva y prescriptiva por parte de los rganos jurisdiccionales, que enmarcan la institucin de la prisin preventiva bajo parmetros de proporcionalidad y razonabilidad. Como dice la Circular en el artculo primero de la parte resolutiva:

Instar a los jueces penales asumir las pautas metodolgicas y criterios jurdicos fijados en la presente Resolucin-Circular.

4. Conforme con lo precitado, no estamos ante criterios vinculantes al no tratarse ni de un acuerdo plenario ni de precedente constitucional vinculante; por lo tanto, corresponde al juez su aplicacin en atencin al caso concreto, bastando con la expresin de los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la decisin de apartarse de las pautas establecidas por la Circular.

5. Con esto afirmamos que es posible apartarse de estas pautas metodolgicas y criterios jurdicos si resultan inaplicables, total o parcialmente, en tanto se fundamente en:

- La no relacin entre el caso y las pautas establecidas por la Circular.

- Que la aplicacin de la Circular genere situaciones jurdicas que vulneren los principios favor libertatis o in dubio pro libertate.

- Que la aplicacin de la Circular genere entre procesados un trato jurdico distinto no justificado.

II. ANLISIS DE LOS PARMETROS ESTABLECIDOS POR LA CIRCULAR SOBRE PRISIN PREVENTIVA

6. El presente texto tiene por finalidad proponer un marco interpretativo respecto de los alcances de los doce considerandos desarrollados por la Circular objeto de anlisis. Realizaremos un anlisis individualizado de cada uno de los considerandos establecidos por la Circular, en algunos casos hemos agrupado dos considerandos en atencin al tema que se desarrolla.

A. Considerando primero: Presupuestos materiales que informan la prisin preventiva

7. El primer considerando desarrolla los presupuestos materiales establecidos en el artculo 268 del CPP. Se denomina presupuestos materiales al conjunto de requisitos establecidos por el Cdigo Procesal Penal como de exigible cumplimiento para la imposicin de la prisin preventiva.

8. Conforme seala el segundo prrafo del considerando bajo anlisis:

() los alcances y asumir la debida comprensin de los presupuestos materiales que informan la prisin preventiva, de profunda influencia en el juicio de proporcionalidad que demanda el anlisis de toda institucin de relevancia constitucional y que persigue circunscribirla a lo estrictamente necesario.

9. Lo precitado significa que la interpretacin de los presupuestos materiales debe enmarcarse dentro del criterio de proporcionalidad(1) (que opera como un correctivo de carcter material frente a la prisin preventiva que formalmente aparece como procedente) y razonabilidad(2) (comporta un lmite racional para aquellos casos en los que la finalidad procesal que se pretende proteger represente un bien jurdico de mayor preponderancia que el derecho a la libertad del imputado que se pretende restringir).

10. El principio de proporcionalidad se edifica con sustento en un test, entendido ello como una gua metodolgica integrada por tres subprincipios que son determinantes para definir el juicio de constitucionalidad respecto de las medidas de coercin.

11. De este modo, la idoneidad de aplicar al control de las previsiones restrictivas o limitadoras de la libertad esta tcnica de control viene determinada porque, en definitiva, el juego jurdico es el mismo: en lo concerniente al principio de igualdad, su respeto es el principio general, y el trato diferenciado solo es admisible si existe desigualdad en los supuesto de hecho, si la diferencia de trato tiene una justificacin objetiva y razonable y si es proporcional respecto del fin perseguido(3). Estos subprincipios son:

a) El subprincipio de idoneidad o de adecuacin.- Este subprincipio exige la eficacia de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido. Constituye un criterio de carcter emprico que verifica si la medida estatal empleada para restringir el derecho fundamental es o no apropiada para alcanzar el fin pretendido por el legislador, es decir, si rene las condiciones necesarias para contribuir significativamente a obtener el resultado deseado, finalidad que debe ser constitucionalmente legtima y socialmente necesaria(4).

Esto significa que para la imposicin de la prisin preventiva se requiere una relacin de causalidad entre los elementos fcticos objetivos y subjetivos que se presenten y los presupuestos materiales en los cuales se subsumen los primeros(5).

Los elementos fcticos son el conjunto de circunstancias que se presentan en cada caso en concreto bajo la forma de indicios(6), y permiten determinar e identificar aquellas condiciones que exige el artculo 268 y siguientes como condicin indispensable para imponer la prisin preventiva.

Con base en estos elementos fcticos se puede determinar la intensidad, calidad y cantidad de las medidas de coercin aplicables que restrinjan de modo temporal el derecho a la libertad requerido para el caso concreto. De este modo, se establece un nexo de causalidad entre los elementos fcticos y el fin que se pretende asegurar, excluyendo las medidas neutrales o negativas que no contribuyen de modo alguno con el fin inmediato.

b) El subprincipio de necesidad.- Este subprincipio comporta dos exigencias: que no exista otro medio menos lesivo para la libertad y que sea el medio ms idneo para cumplir los fines procesales.

La necesidad se refiere a la indispensabilidad de utilizar la prisin preventiva sobre otras medidas coercitivas, en tanto que esta es de todas las existentes, individual o de manera conjunta, aquella que cumple con sujetar de forma efectiva al imputado al proceso, pero adems resulta ser la que en menor medida afecta otros bienes jurdicos constitucionales que estn en juego.

En esta lgica se exige que una injerencia en los derechos fundamentales deba ser la nica capaz, entre otras medidas, de alcanzar la finalidad que con ella se busca al menor costo posible para el derecho que se pretende afectar. Se trata as de una comparacin entre dos o ms medidas alternativas que cumplan los fines que se pretendan cautelar, escogiendo de ellas a aquella que permite lesionar en menor medida los derechos fundamentales que se encuentran en juego.

Al respecto, SAN MARTN CASTRO seala que () la prisin preventiva debe justificarse objetivamente para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman. La necesidad, desde esta perspectiva, entraa, de un lado, considerar que la prisin preventiva es excepcional la prisin preventiva es la excepcin frente a la regla general de la libertad de las personas, de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restriccin de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privacin de la misma y, por ello, debe adoptarse cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifican; y, de otro lado, entender que solo se impondr si no existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad personal (subsidiaridad), al punto que si estas exigencias no se mantienen a lo largo de todo el procedimiento, es del caso que se disponga su excarcelacin inmediata, que importa la vigencia de la clusula rebus sic stantibus(7).

c) El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.- Se refiere a la relacin de congruencia que debe existir entre los medios y fin que se pretende lograr, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales ms importantes. Al respecto afirma BRUZZONE que si la medida no responde a los fines del proceso se descalifica en s misma y como tal no podra ser utilizada(8).

En consecuencia, en stricto sensu, implica que no ha de sobrecargarse al afectado con una medida que para l represente una excesiva exigencia sin que con ella, adems, se favorezca el inters general o, resultando beneficiada la comunidad, las ventajas sean parangonables con los perjuicios ocasionados al individuo. Medio y fin constituyen dos variables que no pueden estar en desproporcin(9).

Este principio cumple una funcin negativa: impedir que el imputado sufra una medida excesiva, es por ello que tambin se le llama principio de prohibicin de exceso y obliga a considerar la gravedad de la consecuencia penal a esperar, de forma tal que la prdida de la libertad como consecuencia de la prisin preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de prisin. La proporcionalidad se refiere, sin duda, a la comparacin entre la detencin preventiva cumplida (o a cumplir) y la pena concreta que se pueda establecer en ese procedimiento y para ese imputado, pero esta consideracin por s sola resultara insuficiente, y por ello es tambin conveniente el establecer lmites temporales. Consecuencia de la prohibicin de exceso vienen entonces a ser tanto la prioridad de aplicar medidas menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los fines de la prisin preventiva, como el establecimiento de lmites precisos y controles de duracin(10).

Desde esta perspectiva, este subprincipio implica que la intensidad de la prisin preventiva sea cuando menos equivalente al grado en que se afecte la libertad del imputado. Se trata por ello de una comparacin de dos intensidades: la realizacin del fin de la medida cautelar y la afectacin del derecho fundamental a la libertad; si no existe equilibrio la medida cautelar carece de proporcionalidad.

12. Conjuntamente con los principios de proporcionalidad y razonabilidad se exige una motivacin suficiente y razonable. La motivacin es un deber de todo rgano jurisdiccional, cuya exigencia se encuentra prescrita en el artculo 139, numeral 5 de la Constitucin, as como en el artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.

13. Como bien dice GIMENO SENDRA, la obligacin formal del juez consiste en efectuar una especial motivacin de la resolucin limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de ponderacin, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restriccin de su derecho fundamental, sino tambin para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolucin en los que el tribunal ad quem podr comprobar la justificacin o no del acto(11).

14. En el caso de la prisin preventiva se exige lo que se denomina motivacin reforzada, que es entendida como la justificacin de las razones por las cuales se impone esta medida de coercin. Se trata, como afirma SNCHEZ MERCADO, de preguntarse () qu actividades deben protegerse?, cul es el medio probatorio que corre riesgo de ser perturbado? y por qu el hecho de que el procesado est en libertad es un peligro concreto y no una mera corazonada?(12).

B. Considerando segundo: La existencia de fundados y graves elementos de conviccin - juicio de imputacin judicial

15. El considerando segundo desarrolla el fumus delicti comissi, la calificacin racionalmente aproximativa al tipo legal referido, los presupuestos de punibilidad y los presupuestos de perseguibilidad. Analicemos cada uno de estos presupuestos:

1. El fumus delicti comissi

16. El considerando segundo desarrolla el artculo 268, apartado primero, literal a del Cdigo Procesal Penal, que es conocido como fumus delicti comissi, pero que en materia procesal suele ser denominado comnmente fumus boni iuris.

17. Se denomina fumus delicti comissi al hecho imputado propuesto por el fiscal en trminos de verosimilitud sobre la existencia del hecho y la participacin del procesado. A partir de estos elementos se afirma provisoriamente un juicio fundado de probabilidad respecto a que se ha realizado una accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible.

18. SAN MARTN CASTRO, citando a ORTELLS RAMOS, seala que consta de dos reglas. La primera regla est referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Comprende los aspectos objetivos del delito, no los condicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la atribucin subjetiva del delito a una persona determinada. Los datos de la investigacin han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos, por lo que en caso de duda no es posible acordar la prisin. La segunda regla est en funcin, propiamente, al juicio de imputacin contra el imputado. Este juicio debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervencin del encausado en el hecho delictivo. Se requiere, por tanto, algo ms que un indicio racional de criminalidad; el plus material es la existencia de una sospecha motivada y objetiva sobre la autora del imputado, al punto que a ello se agrega que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exencin o de extincin de la responsabilidad penal(13).

19. Conforme se ha sealado, la imputacin requiere identificar las clases de indicios que se presentan en el caso concreto. El indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho de conocimiento comprobado, susceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

20. Los indicios que se requieren son, particularmente, los indicios de participacin en el delito, entendidos como todo rastro o vestigio que nos permita presumir la participacin del sujeto en los hechos materia de la accin penal. Estos indicios permiten establecer las circunstancias fcticas capaces de determinar la vinculacin del imputado con el delito que se le atribuye. Sobre estos se construye la imputacin.

21. La imputacin en sentido estricto, implica una afirmacin de hecho (ha pasado algo penalmente relevante), un juicio (provisional) de cierta accin con algn tipo de delito, la atribucin (asimismo en principio) de su autora a un sujeto; y la decisin de iniciar contra este, una actividad de persecucin de la cual y dentro de la cual tiene derecho de defenderse. () La imputacin tiene que ser verosmil, es decir, lo que en ella se afirma debe conformar una hiptesis plausible segn el orden normal de las cosas. Con este fin, el que imputa est obligado a fundar ya su afirmacin en datos. As, no sirve como base para la imputacin una sospecha imprecisa por ejemplo, por razn de olfato que no cuente con apoyo en una informacin verbalizable e intersubjetivamente valorable. Esta exigencia es la traduccin procesal del principio de hecho o de materialidad de la accin, propio del Derecho Penal sustantivo, que condiciona la legitimidad de toda iniciativa dirigida al ejercicio del ius puniendi a la individualizacin de una conducta, a primera vista tpica, es decir, descrita en un precepto del Cdigo Penal(14).

22. Precisamos que la afirmacin de la verosimilitud del delito no solamente puede determinarse a travs de indicios, sino que tambin mediante elementos de conviccin, entendidos estos ltimos como elementos probatorios.

23. Ahora bien, cuando el literal a del artculo 268 del CPP seala que deben existir fundados y graves elementos de conviccin, debe interpretarse en el sentido que se prefieren indicios o elementos probatorios de calidad respecto a la presunta participacin del imputado en los hechos investigados para estimar razonablemente la comisin de un delito, antes que la cantidad de indicios o elementos de prueba(15).

24. El fumus delicti comissi debe presentarse conjuntamente con el peligrosismo procesal, la consecuencia de no presentarse copulativamente la establece el tercer prrafo del considerando segundo cuando seala que:

Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisin, el juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prev el Cdigo Procesal Penal.

25. Lo acotado significa que de no existir elementos de prueba o medios de prueba que permitan acreditar provisionalmente la imputacin, sumados a la falta de la acreditacin del peligrosismo procesal, debe descartarse el anlisis de los otros presupuestos materiales.

26. La consecuencia de la aplicacin de este criterio es la improcedencia de la prisin preventiva y la imposicin de oficio de otra medida coercitiva de menor intensidad o de la combinacin de varias de ellas; ello es resultado de no haber fundamentado, desde la perspectiva de la verosimilitud(16), la presencia de estos dos elementos.

2. Calificacin racionalmente aproximativa al tipo legal referido

27. La Circular establece en el segundo prrafo del considerando objeto de anlisis, que:

() no puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).

28. Un hecho tendr relevancia en tanto el Derecho le asigne un sentido concreto. Solo desde la ley podemos decir si se respeta el contenido esencial del hecho punible. Para ello se debe diferenciar el ncleo fctico, es decir, el contenido esencial, entendido como aquello que define la conducta como tal, de aquello accesorio. En otras palabras, lo que interesa al Derecho es aquello que, independientemente de cualquier otro dato, nos permite calificar, subsumir un hecho en la norma penal.

29. Para ello, se deben incorporar criterios jurdicos, esto en buena cuenta significa subsumir el hecho en un tipo penal; ello porque toda descripcin de una conducta parte de un inters jurdico que se pretende proteger, ese inters jurdico, aun cuando se cambien los tipos penales, permanece inalterable. De esto se concluye que un suceso ser penalmente relevante en tanto se identifiquen determinados datos esenciales para los efectos del tipo penal y de la sancin correspondiente.

30. Ahora bien, cuando hablamos de una calificacin racionalmente aproximativa al tipo legal referido, en buena cuenta se est diciendo que dado que la pretensin fiscal de imposicin de prisin preventiva se sustenta por lo general luego de emitirse la Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, esta calificacin de los hechos a la norma propuesta por el fiscal no necesita ser la definitiva, es decir, no requiere ser la misma con la que formule acusacin, ello porque como consecuencia de la actividad probatoria se puede reducir el hecho respecto de la participacin criminal o respecto del grado de ejecucin.

31. As, se puede incorporar determinados elementos de agravacin o de atenuacin. Sin embargo, la atenuacin, la agravacin, el grado del hecho, la consumacin o el ttulo de participacin en nada modifican el ncleo esencial. Con esto queremos decir que el fiscal, al amparo del principio acusatorio, puede cambiar lo circundante, aquello que va a permitir una lgica punitiva distinta, el quntum, pero la esencia descrita en el tipo penal no puede cambiar, tiene que existir esa identidad.

32. Esto en buena cuenta trae como consecuencia que el suceso histrico narrado en la Disposicin Formalizacin de la Investigacin Preparatoria que se presenta ante el Juez de la Investigacin Preparatoria para su anlisis, se manifieste por lo general en el curso de la Investigacin Preparatoria, lo que puede traer como consecuencia que no estemos ante una calificacin jurdica definitiva, sino provisional.

33. Lo importante es que el juez evale si el hecho es penalmente relevante y que lo penalmente relevante est vinculado con el respeto de la identidad de los elementos esenciales del tipo penal. El hecho que nos interesa comparar y afirmar es el estrictamente necesario para identificarlo en un tipo penal, ello no comporta que el tipo penal se mantenga inalterable en el tiempo, sino que basta que sea una conducta delictiva homognea, y esa homogeneidad viene dada por el bien jurdico vulnerado.

34. De este modo, se puede cambiar el tipo penal, pero lo que no se puede hacer es que esa tipificacin alternativa o distinta importe una variacin del bien jurdico vulnerado, as este ser el lmite, ello en razn de que la construccin de los tipos tienen como ncleo de proteccin el bien jurdico, si este se cambia, se vara la conducta, y por ende, su relevancia. En otros trminos, las circunstancias pueden variar, lo que no puede variar es el contenido central del injusto.

35. Por ltimo, desde la perspectiva de la teora del delito, se exige la afirmacin de una accin tpica(17). En general se reconoce que el dolo puede deducirse de la existencia del tipo objetivo(18); asimismo, se debe afirmar la existencia de antijuridicidad(19), culpabilidad(20)y, finalmente, que la conducta sea punible(21), a lo que debe sumarse la perseguibilidad; estos tres ltimos elementos son presupuestos para una calificacin racional de todo tipo penal.

3. Presupuestos de punibilidad

36. Los llamados presupuestos de punibilidad son hechos objetivos que condicionan la punibilidad del delito con base en consideraciones fundamentalmente poltico-criminales(22), pero tambin puede darse por razones utilitarias o por motivos de poltica econmica.

37. A la expresin punibilidad se le suele asignar un doble sentido: como merecimiento de pena y, en otros casos, como efectiva posibilidad jurdica de aplicarla. Desde esta perspectiva un hecho punible ser delito si es una conducta tpica, antijurdica y culpable, y por lo tanto merece pena.

38. De este modo nos encontramos con esta cuarta categora de la teora del delito cuando el hecho punible, no obstante adecuarse a las tres primeras categoras del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), carece de algn elemento de punibilidad o penalidad ulteriores a los que configuran el injusto penal, y cuyas consecuencias restringen la aplicacin de la pena, no extensibles para todos los delitos, sino solo para algunos casos.

39. Es esta ltima categora la que corresponde analizarse cuando hablamos de presupuestos de punibilidad. La punibilidad est integrada por dos elementos que excluyen el merecimiento de pena o que restringen la aplicacin de la pena, y son: las absolutorias(23) y las condiciones objetivas de punibilidad.

40. Estos dos elementos son los que nos interesa analizar desde la perspectiva procesal, para identificar aquellos supuestos en los que el hecho punible, pese a cumplir con cada una de las categoras de la teora del delito, no sea pasible de la imposicin de una pena.

a) Excusas absolutorias.- Se entiende por excusas absolutorias aquellas circunstancias relacionadas con la persona del autor que pese a presentar su conducta como tpica, antijurdica y culpable, no son punibles para ciertos delitos, por razones de poltica criminal establecidas por el legislador. En cuanto a su naturaleza, estn vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, solo le afectan a l y no a los dems partcipes en el delito(24).

El legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y por ello lo suficientemente grave como para merecer una pena. Sin embargo, la propia valoracin del legislador indica que este hecho, del que ya se ha afirmado su carcter antijurdico y culpable, debe ser excepcionalmente tolerado. Por ello lo priva de la sancin penal, basndose en apreciaciones previas de carcter poltico-criminal(25).

La aplicacin de las excusas absolutorias se encuentra desarrollada en el artculo 208 del Cdigo Penal, y se aplican en los delitos de hurto, apropiacin, defraudacin y daos cuando es cometido entre cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea directa, siempre y cuando vivan juntos.

Tambin es aplicable en el delito de resistencia a la autoridad(26); por ejemplo, en un caso en donde el sujeto activo agredi fsicamente a determinado funcionario pblico en este caso ante un efectivo policial, agresin que incluso caus lesiones, no genera responsabilidad penal debido a que se desenvuelve en un escenario en donde el agente pretende conservar su libertad ambulatoria(27), procediendo en este caso las excusas absolutorias.

b) Las condiciones objetivas de punibilidad (COP).- Definir las COP resulta difcil en tanto existen diferentes definiciones que ms que identificar el concepto, identifican las circunstancias o elementos comunes que las componen. Al respecto, CORVALN seala que de las definiciones ofrecidas por los autores (que identificaron la diversidad de elementos comunes) se extrae, como primera conclusin, que el elemento por excelencia que ha de incluirse en una definicin de las condiciones de punibilidad es su desvinculacin [de] la subjetividad del autor (ajenidad al dolo). En segundo plano, que de ellas depende que se concrete la punibilidad, entendida como la efectiva y concreta aplicacin de pena, precedida por un delito completo en todos sus elementos (conducta tpica, antijurdica y culpable). En tercer trmino, sin duda, adentrarse en la discusin sobre la existencia de la punibilidad como categora, es casi unnime la opinin que las sita por fuera de las tres categoras (tradicionales) esenciales del delito; es decir, no pertenecer ni al tipo, ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, en su concepcin tradicional(28).

Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan, por ejemplo, en el delito de libramiento indebido. El ltimo prrafo del artculo 215 del Cdigo Penal dispone que no proceda el ejercicio de la accin penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer da hbil a la fecha del requerimiento(29).

Otros supuestos donde se puede aplicar sin inconveniente alguno, realizando una interpretacin extensiva favor rei, es el desistimiento eficaz contenido en el artculo 18 del Cdigo Penal y en los delitos de bagatela(30).

41. En conclusin, una vez constatada la falta de la condicin objetiva de punibilidad, queda definitivamente negada la existencia del delito o, en su caso, la agravacin de la pena.

4. Presupuestos de perseguibilidad

42. VILLAVICENCIO TERREROS afirma que existen ciertos presupuestos que condicionan la perseguibilidad penal y que solo se refieren a la posibilidad del proceso penal. Nos referimos a ciertos requisitos de perseguibilidad que estn mencionados en el Cdigo Penal aunque su estudio corresponde al Derecho Procesal. Ejemplo: accin privada en los delitos de violacin de la intimidad (artculo 158 del Cdigo Penal), accin prvida del ofendido en delitos contra el honor (artculo 138 del Cdigo Penal), etc.(31).

C. Considerando tercero: El peligro procesal y el peligrosismo procesal

1. El peligro procesal

43. El primer prrafo del considerando tercero de la Circular afirma que los elementos desarrollados en los artculos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculizacin) del Cdigo Procesal Penal constituyen:

() una gua sin duda flexible o abierta para que la jurisdiccin pueda utilizar ndices especficos para justificar la imposicin de una medida procesal tan grave como la prisin preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificacin de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivacin en el mbito nuclear del peligrosismo procesal.

44. Se suele partir de la acreditacin del fumus delicti comissi para emitir un enunciado que afirma la existencia del peligro procesal. Sin embargo, la aseveracin de la existencia de indicios o elementos de prueba incriminantes, a partir de los cuales se analiza la presencia del peligro procesal, no significa per se la acreditacin del peligrosismo procesal, porque estamos ante dos conceptos diferenciados, que a continuacin explicamos:

a) El peligro procesal.- Busca asegurar el desenvolvimiento de la investigacin y la eficacia del proceso mediante la proteccin de ciertos actos procesales, creadores de situaciones jurdicas que producen cierto efecto jurdico en la investigacin o el proceso, como son: la bsqueda de fuentes, elementos de prueba y la actuacin de medios de prueba, as como la permanencia del procesado en el curso del proceso hasta que su situacin jurdica se dirima(32).

b) El peligrosismo procesal.- Se refiere a las condiciones personales a partir de las cuales se pueda presumir o sospechar que el imputado puede constituir un agente portador de riesgos, entendido esto como proximidad a un acontecimiento nocivo que puede surgir de un eventual comportamiento del imputado, o de terceros afines o interesados que busquen o intenten frustrar la investigacin preparatoria o el proceso en su conjunto.

Estamos, pues, ante un conjunto de circunstancias a partir de las cuales se realiza una proyeccin de la capacidad atribuible al imputado o a terceros relacionados con l, para eludir los dispositivos de proteccin y de control instituidos por el Estado para que se cumplan los fines procesales, materializando un riesgo de obstaculizacin o frustracin procesal, ya sea mediante actos de destruccin, alteracin o sustraccin de fuentes, elementos o medios de prueba, o de actos de evasin o fuga.

La sospecha de que en el imputado se combinan un conjunto de circunstancias a las que se refieren los artculos 269 y 270 del CPP son las que permiten atribuirle la condicin de agente portador de riesgos, por lo tanto, en todos los casos se requiere identificar con un alto grado de objetividad qu acontecimiento nocivo de obstaculizacin o de frustracin en concreto presumiblemente realizar.

No se exige certeza respecto de la proyeccin de las conductas que se pretende neutralizar, basta la identificacin de elementos que permitan concluir que intenta eludir o perturbar la accin de la justicia, solo as es admisible contrarrestar su accionar actual o inminente mediante la imposicin de medidas coercitivas que restrinjan su libertad.

En sentido contrario, si no es posible identificar qu tipo de riesgo representa el imputado o los terceros vinculados a l (como es el caso de organizaciones delictivas o bandas), o esta resulta inverificable en trminos de verosimilitud, el razonable ejercicio del ius puniendi del Estado exige que la determinacin de la medida coercitiva a imponer sea proporcional en calidad y cantidad con el hecho imputado, las condiciones personales del procesado y a las circunstancias del caso, las que a su vez concuerden con los criterios establecidos por los artculos 269 y 270 del CPP.

Esto trae como consecuencia que si no es posible identificar o definir las condiciones bajo las cuales se afirma que el imputado es un agente portador de riesgos, no se puede imponer prisin preventiva, no siendo vlida para sustentar esta medida de coercin cualquier alegacin respecto de prevencin de futuras e indeterminadas conductas o de conductas de terceros no vinculados al imputado, como son el accionar de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales o de auxiliares vinculados a estos (por ejemplo, los peritos).

45. En sntesis, no basta con proponer la existencia del peligro procesal, porque esta es un presupuesto material abstracto, se requiere identificar el peligrosismo procesal, en tanto que este representa las condiciones particulares por las que el imputado se convierte en un riesgo concreto para la investigacin o para el proceso.

46. De no acreditarse las acciones tpicas descritas en los artculos 269 y 270 del CPP, no podremos postular la existencia del peligrosismo procesal, ello traer como consecuencia la no imposicin de la prisin preventiva, conforme lo indica el tercer prrafo del considerando segundo de la Circular cuando seala que:

Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisin, el juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prev el Cdigo Procesal Penal.

2. Criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva

47. El segundo prrafo del considerando tercero postula algunos criterios distintos a los elementos establecidos para el peligro de fuga y peligro de obstaculizacin, cuando seala que:

() debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su anlisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitucin, as como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisin. Adems, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopcin no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento (el resaltado es nuestro) .

48. En este apartado, la Circular incentiva la capacidad creativa y actualizadora del juez, permitindole realizar actos de comprensin e interpretacin de la norma procesal a la realidad social y cultural en la que se desenvuelve, teniendo como lmite la no afectacin de los principios y derechos instituidos por la Constitucin, los convenios internacionales de derechos humanos y el Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.

49. Cabe preguntarnos si la incorporacin de criterios jurisprudenciales afecta el principio de legalidad, en tanto el legislador ha establecido qu criterios requieren ser aplicados para imponer una medida de coercin procesal. Es decir, la norma procesal es una expresin del pensamiento y de la forma de ver y valorar el Derecho por parte del legislador, quien a travs del establecimiento de reglas tasadas exige que el juez motive expresamente la existencia de los presupuestos materiales en el caso en concreto.

50. Una interpretacin de la Constitucin Poltica coherente con el artculo 7, numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

51. Desde esta perspectiva existe una relacin de reciprocidad dialctica entre ley penal, proceso y medida de coercin procesal, segn la cual un trmino supone al otro y todos deben estar determinados legislativamente con los alcances propios de los principios nullum crimen y nulla coactio: no hay coercin sin proceso fijado por la ley y no hay proceso sin ley que predetermine el hecho como delito(33).

52. En esta lgica, la incorporacin de criterios distintos de los taxativamente sealados en los artculos 269 y 270 ser congruente con el principio de legalidad si la interpretacin que se realiza es la ms favorable para la eficacia de la norma, lo que supone la aplicacin de un test de proporcionalidad entre la causa legal de procedencia y el resultado a que esta interpretacin conduce, ello porque no es posible circunscribir la norma procesal a valoraciones o abstracciones jurdicas, en tanto est destinada a proyectarse sobre realidades o relaciones humanas y sociales, y por lo tanto, las normas que protegen intereses o bienes jurdicos deben procurar garantizar los derechos fundamentales partiendo de las realidades humanas y sociales. De lo dicho concluimos que en un sistema democrtico de Derecho, la norma debe reflejar las realidades humanas, culturales y sociales de la sociedad que las produce.

3. El factor temporal como requisito de la prisin preventiva

53. El tiempo es un factor de singular importancia. Tuvimos oportunidad de desarrollar este tema, que vinculramos al riesgo de frustracin procesal, en su vertiente de peligro de obstaculizacin, y respecto del cual afirmbamos que el grado de peligrosidad procesal en que se encuentren los elementos de prueba depende tanto del avance del proceso como de la actitud procesal asumida por el imputado a lo largo del proceso. Es decir, si la mayora de los elementos de prueba han sido incorporados al proceso sin obstculo alguno, si tampoco se prev riesgo del obstruccin, debe entenderse que este no se producir, si en cambio la actitud procesal del imputado o su defensa es la de obstaculizacin de los medios probatorios debe mantenerse latente la posibilidad de obstruccin, y por tanto, vigente el peligro de obstruccin(34).

54. La Circular seala en el tercer prrafo de su considerando tercero que:

El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia. As, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podra disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son ms intensas; han de valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso.

55. Se incurre en un error al afirmar que basta apreciar el tipo de delito y la gravedad de la pena para colegir riesgos de fuga y/o de entorpecimiento en la fase inicial del proceso. Se deja de lado el anlisis de la peligrosidad procesal que debe incorporarse al momento de solicitar la prisin preventiva, sea cual fuera la fase procesal en la que estemos.

56. La peligrosidad procesal se refiere a las condiciones de peligrosidad del imputado para materializar un riesgo concreto de frustracin procesal. Esta comporta un anlisis de la aptitud y actitud que el procesado exterioriza para materializar un riego de frustracin procesal.

a) Aptitud o disposicin material.- Se refiere a la capacidad para realizar actos de obstruccin en perjuicio de la investigacin o del proceso. Al respecto, ASENCIO MELLADO afirma que () el peligro de obstruccin ha de ser concreto en cada caso dado y no meramente genrico o abstracto () sin que valga una mera probabilidad abstracta basada en conjeturas o razonamientos generales(35).

Desde esta perspectiva, el objeto de proteccin cautelar (peligro de fuga o entorpecimiento) se valora en relacin con el elemento objetivo, que es objeto de proteccin. Al respecto, la Circular identifica en el prrafo quinto un conjunto de circunstancias o indicios () relevantes para el anlisis de la disposicin material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigacin y ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de conexin entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexin puede expresarse por la posicin laboral del sujeto, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, su situacin social o familiar, o sus conexiones con otros pases o lugares del territorio nacional, si se advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba.

Esto en buena cuenta exige identificar de qu medios o mecanismos idneos propios o de terceros dispone el imputado para acceder y alterar o variar su situacin procesal. Por ejemplo, si dispone de una condicin econmica para facilitar su libertad de movimiento y eludir la accin de la justicia.

Si nos referimos al peligro de obstaculizacin, debemos partir por identificar en qu etapa procesal nos encontramos, desde ella debemos examinar la capacidad del imputado para alterar, destruir, inutilizar, desaparecer, daar parcial o totalmente una fuente de prueba, elementos o medios de prueba dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontremos.

En el mbito del peligro de obstaculizacin pueden analizarse elementos circunstanciales tales como: el tipo de influencia que el imputado pueda ejercer sobre los testigos, sea producto de cierta ascendencia que derive de sus relaciones laborales, familiares o sociales.

El empleo de fuerza o intimidacin contra un funcionario pblico para exigirle que no produzca prueba de cargo, para impedir que cumpla un acto propio de sus funciones, ofrecerle ddivas o promesas, o cuando se pretenda hacer valer influencias ciertas o simuladas ante un funcionario pblico para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o para que retarde, emita u omita pronunciarse sobre actos creadores de situaciones procesales.

Las amenazas que reciba un tercero que tiene informacin relevante para la investigacin o para el proceso, para que le entregue elementos probatorios que puedan convertirse en elemento de prueba, sustraer, ocultar o mutilar las actuaciones policiales, fiscales o judiciales.

Tambin se incluye en este mbito el causar lesiones a cualquier persona que deba participar en el proceso, privar ilegtimamente de libertad a una persona para obligar a un testigo a no declarar, las amenazas a un testigo, al denunciante, a los efectivos policiales encargados de la investigacin para que no declaren o que declaren de un determinado modo, o para que oculten o eviten la produccin de la actividad probatoria, o a cualquier persona que deba participar en el proceso (por ejemplo, los peritos). Incluso, hacer un documento falso o adulterar uno verdadero para procurar su impunidad.

Los casos planteados, adems de constituir supuestos de peligrosismo procesal que deben ser neutralizados mediante la imposicin de la prisin preventiva, nos demuestran que esta medida coercitiva se constituye tambin en una medida de seguridad que neutraliza la peligrosidad criminal.

Este mismo razonamiento opera para el peligro de fuga, circunstancias tales como la capacidad econmica, sus vnculos en el extranjero, la inexistencia de arraigo, la relativizacin del arraigo, etc.

En sntesis, para afirmar la disposicin material se requiere identificar de qu tipo de capacidad dispone el imputado o terceros vinculados con l para realizar actos de obstruccin procesal; para ello se debe responder a preguntas como estas: Capacidad para qu tiene el imputado? Qu tipo de accionar probable puede el imputado realizar para alterar el objeto de proteccin? Cmo esa capacidad afectar el proceso?

b) La aptitud o disposicin anmica.- Es la predisposicin o intencin personal para materializar el riesgo de frustracin. Para analizar este riesgo es necesario identificar las condiciones anmicas que el imputado exterioriza con anterioridad o al momento de la solicitud de la prisin preventiva y de las cuales se puede afirmar su voluntad de incomparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria.

En otros trminos, es posible observar la estructura de razonamiento prctico del imputado. Se parte de observar las razones que un individuo tiene para actuar de un modo u otro. Estas razones son elementos fundamentales para explicar (predecir) cmo justificar su comportamiento.

Si bien el anlisis de la voluntad que pueda exteriorizar un imputado claramente contiene un alto grado de subjetividad, pues est basada en una prognosis de conducta que no necesariamente se puede determinar en todos los casos de modo concreto porque el ser humano es complejo, sin embargo podemos objetivar este anlisis si se realiza un ejercicio de observacin sobre las posibles intenciones en la conducta del imputado, bastando identificar aquellos indicios de los que sea posible apreciar una disposicin anmica que exteriorice riesgo de frustracin.

La Circular identifica en el prrafo cuarto de su considerando tercero un conjunto de circunstancias o indicios para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia (). Entre [ellos] la salud del individuo, () la capacidad material de huida () la situacin familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad que algn familiar o amigo supla o complemente la disposicin material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebracin del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente (). Otras circunstancias () pueden ser: la existencia de conexiones del individuo con otros lugares del pas o del extranjero, la pertenencia del encausado a una organizacin o banda delictiva, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situacin laboral.

Adems de las circunstancias precitadas, pueden presentarse otros indicios como la existencia de antecedentes penales, determinados mviles en delitos cometidos con anterioridad, nmero de procesos pendientes, etc.

De todas estas circunstancias o indicios es posible realizar una proyeccin del costo-beneficio que representa que el procesado tome determinada intencin, ello debe estar basado en las reglas de la sana crtica, de la experiencia y de la lgica.

57. Concluimos precisando que las circunstancias o indicios del probable riesgo de frustracin procesal deben ser relevantes en trminos de idoneidad para materializar un riesgo concreto al normal desarrollo y resultado del proceso.

D. Considerando cuarto: El lmite penolgico

58. El considerando cuarto, primer prrafo, seala que:

() debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una doble lectura. En primer trmino, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro aos (artculo 268, apartado 1, literal b) del Cdigo Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicacin de la prisin preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisin, es necesario analizar, adems, cmo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del impu-
tado durante el proceso penal.

59. Cuando el fiscal propone la imposicin de prisin preventiva, es una exigencia procesal que el juez identifique la pena abstracta, as como la proyeccin de la pena concreta. Esto significa que cuando el NCPP dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sancin. El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable (pena concreta). Un anlisis de la norma obliga a descartar la prisin preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo mximo no supere los 4 aos de pena privativa de libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho lmite, debe valorarse si en el caso en concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los 4 aos. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos de la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho (arts. 45 y 46 del CP)(36).

60. Para determinar que la pena abstracta es mayor de 4 aos no se requiere mayor comentario, pero en la determinacin de la pena probable se conjuga un conjunto de circunstancias propias de cada caso, adems de las ya citadas en el prrafo precedente. Al respecto, consideramos que debe evaluarse, de presentarse circunstancias como agravantes, el concurso ideal de delitos (artculo 48 CP), el delito continuado (artculo 49 CP), el concurso real de delitos (artculo 50 CP), supuestos que influyen en la pena concreta.

61. Asimismo, la Circular introduce en su considerando cuarto, primer prrafo, una pauta de exclusin de otros presupuestos materiales, si es que realizado el anlisis fiscal de pena abstracta y pena concreta, el lmite penolgico no supera los cuatro aos de pena privativa de libertad. As, se seala que:

() es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro aos (artculo 268, apartado 1, literal b) del Cdigo Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicacin de la prisin preventiva.

62. Este criterio es una reiteracin del indicado en el tercer prrafo del considerando segundo cuando seala que:

El juez en esta fase del anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer ser superior a cuatro aos de privacin de libertad.

E. Considerando quinto: El anlisis copulativo de la pena mayor a cuatro aos y el peligro de fuga o la pertenencia a una organizacin delictiva

63. Como seala DEL RO LABARTHE, lo primero que se desprende de la redaccin de esta norma es que califica la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva como presupuesto material, es decir, lo equipara al fumus boni iuris y al periculum in mora. Sin embargo, () es este en realidad un criterio que permite valorar el peligro procesal en un determinado caso concreto. Un motivo para valorar la procedencia de la prisin preventiva, siempre y cuando, se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculizacin, proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la organizacin(37).

64. Concuerdo con el citado autor respecto a que en la redaccin de la norma se ha establecido un presupuesto independiente que debe ser valorado desde la perspectiva de qu actos puede materializar la organizacin o personas vinculadas a ella para desaparecer o alterar los elementos de prueba, o sobre la capacidad de la organizacin para, por s misma o a travs de otros, ayudar a fugar al imputado. Dicho de otro modo, lo que se debe analizar es la existencia de una capacidad material para acceder y alterar las fuentes o los medios de prueba, o la capacidad de huida del imputado como producto del respaldo de la organizacin.

65. En todos los casos es importante tener en claro que la pertenencia o reintegracin a una organizacin criminal es un presupuesto a evaluar conjuntamente con la apariencia del derecho y el peligro procesal desde la perspectiva fctica que se presente en el momento en que se evala la imposicin de la prisin preventiva.

F. Considerando sexto: Diferencias entre peligro procesal y los elementos que la componen: peligro de fuga y/o peligro de obstaculizacin

66. El sexto considerando de la circular seala que:

() es de tener en cuenta en la valoracin de los criterios establecidos por los artculos 269 y 270 del mencionado Cdigo, (...) que se est ante lo que se puede denominar tipologas referenciales, destinadas a guiar el anlisis del riesgo de fuga u obstaculizacin (peligro procesal). No se est frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisin preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoracin de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal (el resaltado es nuestro).

67. Cuando hablamos de tipolgicas referenciales se est indicando de forma individualizada a aquellos elementos que componen el presupuesto material denominado peligro procesal. Esto significa, como bien seala la Directiva, que los supuestos bajo los cuales se puede calificar la existencia del elemento peligro de fuga o peligro de obstaculizacin que componen, a su vez, el peligro procesal estn desarrolladas por separado.

68. Lo que busc el legislador al desarrollar por separado (artculos 269 y 270) los elementos que conforman el peligro procesal es facilitar su comprensin, pero a su vez, diferencindolos en atencin a su contenido. Con ello se pretenda evitar cualquier confusin en el receptor de la norma.

G. Considerando stimo y octavo: El arraigo

69. Se comprende por arraigo a las condiciones y circunstancias que vinculan al imputado con la circunscripcin territorial en la cual se encuentra procesado. El arraigo puede ser determinado a travs de un conjunto de elementos establecidos en el artculo 269 del CPP.

70. En este mbito, la Circular, en su considerando stimo, seala que:

El punto nodal estriba en establecer cundo el arraigo medido en trminos cualitativos descarta la aplicacin de la prisin preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisin preventiva (el resaltado es nuestro).

71. La Circular realiza una interpretacin del artculo 269 del CPP a efectos de entender que los elementos enumerados en este articulado no deben ser analizados como si se tratara de un proceso de subsuncin, es decir, como si se contrastara la presencia de alguno o varios de estos elementos para afirmar o descartar el arraigo; por el contrario, la Circu-
la
r trata de establecer un criterio de interpretacin por el cual se debe valorar la existencia de estos elementos desde un mbito de calidad. Esto trae como consecuencia la realizacin de un anlisis para conocer si los elementos que afirman el arraigo son suficientes para descartar el peligro de fuga.

72. Esto en buena cuenta significara identificar:

() las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto.

73. Lo acotado significa que no debe de interpretarse la existencia del arraigo por el solo hecho de identificar uno o ms elementos establecidos en el artculo 269 del CPP, sino que se debe evaluar si pese a su existencia es posible identificar condiciones econmicas, psquicas y fsicas que le permitan al juzgador proyectar que la conducta del imputado no ser la de afrontar el proceso, sino rehuir la accin de la justicia.

74. Bien dice la Circular en su fundamento octavo que los criterios desarrollados en el artculo 269 del CPP para el arraigo no son una:

() premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso, de suerte que en uno determinar la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no, de suerte que en uno determinar la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no. ().

75. En este marco, lo central es el anlisis de las condiciones particulares que el caso presenta. Un anlisis a profundidad nos indicar si el arraigo est cautelado, o si pese a la existencia de los criterios indicados en el artculo 269 del CPP, en el procesado se presentan condiciones que lo hacen procesalmente peligroso para afectar el normal desenvolvimiento del proceso.

76. Esto nos remite a evaluar la calidad del riesgo concreto de frustracin procesal que se presenta al momento de solicitarse la medida de coercin en sus vertientes: disposicin material y disposicin anmica. Solo as es posible identificar las condiciones de peligrosidad que el imputado es capaz de materializar.

77. Ahora bien, cuando la Circular en su fundamento octavo afirma que no estamos ante una:

() premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso () lo que debe analizarse es la calidad del mismo y su
vinculacin con otros factores del caso ().

78. Cabe preguntarnos si los criterios establecidos en el artculo 269 del CPP son los nicos parmetros a analizar, o si es posible incorporar otros factores para determinar la existencia o inexistencia de arraigo, y de ser el caso, cules son.

79. El Tribunal Constitucional incorpor elementos no establecidos en la norma procesal para determinar la existencia de arraigo, cuando seal que () el juez emplazado no tuvo en consideracin distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coercin personal que debi imponrsele al recurrente, como fueron sus valores de hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la ms mnima intencin del actor de ocultarse o salir del pas(38).

80. Conforme lo dicho por el Colegiado Constitucional es posible que puedan concurrir, para definir el arraigo, otras circunstancias relacionados con la personalidad del imputado, como son sus valores de hombre de Derecho, su produccin intelectual, su ocupacin profesional en el campo legal; pero tambin podemos incorporar otros elementos como el estado de salud, sus () condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesin, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el pas en el que es procesado, intolerancia ante la detencin o contactos internacionales e incomparencia del imputado al llamamiento judicial(39), entre otros factores que, como reconoce la Circular, pueden presentarse en el caso en concreto.

81. Las circunstancias precitadas deben ser valoradas conjuntamente con los criterios sealados en el artculo 269 del CPP, a efectos de establecer la existencia o inexistencia de arraigo.

H. Considerando noveno: La pertenencia o reintegracin a una organizacin delictiva

82. El artculo 268, numeral 2 del Cdigo Procesal Penal establece como un presupuesto la peligrosidad criminal del imputado vinculado con un determinado marco delictivo, y por la cual su pertenencia o reintegracin a una organizacin delictiva de cualquier tipo acreditara su peligrosidad procesal.

83. Debemos analizar si cuando el legislador incorpor el concepto de organizacin delictiva decidi limitarlo al tipo penal establecido en el artculo 317 del Cdigo Penal asociacin ilcita, o si utiliz este concepto para aludir a un contenido mayor, como sera el caso de las estructuras organizadas delictivas. Esto es importante porque bajo esta concepcin se podra agrupar tanto a la asociacin ilcita como a las bandas.

84. Consideramos que el legislador quiso orientar el concepto organizacin delictiva para referirse a un marco amplio de actividades ilcitas, pues si el legislador hubiera querido referirse a la asociacin ilcita, lo hubiese hecho de forma concreta; sin embargo, el hecho de que utilizara el trmino organizacin delictiva, permite afirmar que no quera reducir el concepto a la asociacin ilcita, sino que se proyect sobre otras estructuras organizadas para delinquir.

85. Las estructuras organizadas delictivas pueden caracterizarse como aquellas organizaciones que planifican su conducta criminal en relacin con la colaboracin que les prestan sus integrantes permanentes o eventuales (dos o ms personas) para ejercer violencia o intimidacin en el marco de sus actividades delictivas, que pueden ser prolongadas en un espacio de tiempo o no, o que pueden ser convocadas para varias acciones.

86. Los integrantes de este grupo estructurado pueden diversificar el rea territorial en la que operan, dividiendo sus roles para actuar de forma organizada, acorde con el marco que requiera la estructura criminal para la comisin de delitos.

87. Dos clases de organizaciones forman parte de las estructuras organizadas delictivas:

i. La asociacin ilcita.- Segn se establece en los fundamentos octavo y noveno del Acuerdo Plenario N 8-2007-CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, en la organizacin criminal la pluralidad de agentes es un componente bsico de su existencia, mas no de su actuacin. Es decir, esta clase de agravante exige mnimamente que el agente individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y acta en ejecucin de los designios de esta (). Es pertinente considerar tambin la participacin de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta hiptesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las denominadas grupo central o la red criminal.

ii. La banda.- El trmino banda debe ser entendido en sentido amplio a efectos de incorporar a toda estructura organizativa compuesta por dos o ms personas que conciertan con la finalidad de cometer uno o ms delitos, para lo cual se implementan y actan coordinadamente a efectos de asegurar el xito de su incursin criminal, sealndose roles para dicho propsito. La organizacin criminal exige una cierta vocacin de continuidad, con permanencia del grupo, perfectamente coordinado y jerarquizado, que determine la existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los participantes.

88. MONTOYA seala que es til recordar la diferencia entre asociacin ilcita y banda (), entre dichos conceptos existe una primera diferencia por cuanto la asociacin ilcita es un delito autnomo, mientras que la banda es una agravante de un ilcito al que queda unida como consecuencia necesaria de su existencia. La segunda radica en su finalidad, que mientras una se constituye para delinquir, la otra es la mera agrupacin circunstancial para uno o varios hechos determinados y especficos(40).

89. Ahora bien, la pertenencia a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma forma parte de los presupuestos materiales que se proyectan sobre el peligro de fuga o del peligro de obstaculizacin. La Circular en su fundamento noveno, prrafo tercero, seala que:

() la verificacin de su existencia (pertenencia a una organizacin delictiva o su reintegracin) no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relacin con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento (el resaltado es nuestro).

90. Conforme se desprende del prrafo citado, la Circular propone respecto de la calidad probatoria para acreditar la pertenencia a una organizacin delictiva o su reintegracin, que no se requiere ser tan exigente, basta su relacin con la gravedad del hecho. Aqu tenemos un problema porque esto se contrapone con los criterios establecidos en el artculo 268.1 literal a del CPP que establece como presupuesto la existencia de fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin del delito.

91. Una interpretacin sistemtica del numeral segundo del artculo 268 del CPP no puede dejar de lado, o relativizar, los parmetros establecidos en el primer numeral de este articulado, pues como reconoce la Circular en su considerando segundo:

El primer presupuesto material a tener en cuenta que tiene un carcter genrico es la existencia de fundados y graves elementos de conviccin juicio de imputacin judicial para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partcipe del delito que es objeto del proceso penal ().

92. Conforme se aprecia del prrafo citado, la existencia de fundados y graves elementos de conviccin es aplicable para todos los delitos que forman parte de la imputacin. Si la imputacin afirma que la conducta delictiva se realiz en el marco de estructuras organizadas delictivas, esta afirmacin no solo debe tener un correlato fctico, sino probatorio, es decir, deben existir indicios o elementos probatorios capaces de convencer al Juez de la Investigacin Preparatoria de que el delito se ha cometido en el marco de una asociacin ilcita o de una banda.

93. A nuestro parecer, la Circular comete un error al proponer bajar los niveles de calidad de control de la acreditacin de la pertenencia a una organizacin delictiva o su reintegracin, acogindose a la lnea de la jurisprudencia alemana. Este argumento es simplista en tanto no establece los fundamentos o criterios que permitan justificar esta posicin, bien se pudo decir que se acoga a la doctrina jurisprudencial espaola o italiana; en cualquier caso lo importante era fijar criterios claros para entender por qu el juez debe realizar una interpretacin reduccionista a la hora de analizar si el delito se ha cometido en el marco de una organizacin delictiva.

94. Esta lgica propuesta por la Circular llevara a la siguiente conclusin: para afirmar que el delito se ha cometido en el marco de una organizacin delictiva, basta relacionarlo con la gravedad del hecho atribuido, consecuencia de ello serque est minimizado el arraigo social del imputado.

95. Esta lnea de entendimiento no resulta correcta, pues se salta el anlisis sobre la verosimilitud de los elementos de prueba o indicios que permitan afirmar, en trminos de persuasin, que resulta altamente probable que el delito que se imputa haya sido cometido en el marco de una organizacin delictiva, pero adems el salto de la premisa a la conclusin adolece de una inferencia explicativa que conecte de forma razonable la premisa con conclusin.

96. Este tipo de criterio pretende evitar que el juez razone sobre si la situacin fctica que le propone el fiscal puede ser congruente con la realidad, y solo puede llegar a esta conclusin si analiza el encadenamiento de los argumentos presentados utilizando las reglas de la sana crtica, la experiencia y del criterio humano.

I. Considerando dcimo: La pertenencia o integracin a una organizacin delictiva o banda es un criterio clave para determinar la existencia de peligro procesal

97. Las organizaciones delictivas se rigen por un sistema de valores que se manifiestan como cdigos de conducta (honor, amistad, solidaridad). Si bien en muchos casos estos c

NOTAS:(1) El principio de proporcionalidad se aplica en el proceso penal para acomodar la ley al caso concreto, atendindose a los intereses en conflicto y en su frmula de forma negativa: no se busca la decisin proporcionada, sino evitar la claramente desproporcionada. GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 230.

(2) El principio de razonabilidad en la aplicacin del mandato de detencin se convierte en un principio esencial determinante al permitirle al juzgador garantizar un equilibrio ptimo entre las exigencias contrapuestas de la detencin preventiva y del derecho fundamental a la libertad, por ello su aplicacin depende de que existan motivos lgicos y racionalmente demostrables, por lo que la prisin preventiva irrazonable invierte el sentido de la presuncin de inocencia tornndola cada vez ms vaca y convirtindola finalmente en una burla, ver COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N 12/96, prrafo 80 y 83.

(3) GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 67.

(4) GONZLES-CULLAR SERRANO, Nicols. Ob. cit, p. 154.

(5) LLOBERT RODRGUEZ seala que el principio de idoneidad se refiere a que la prisin preventiva sea el medio idneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar. LLOBERT RODRGUEZ, Javier. Prisin preventiva, presuncin de inocencia y proporcionalidad en el Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988. En: Derecho Procesal. XXI Jornada Iberoamericana. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 345.

(6) Los indicios son () elementos de juicio que permiten estimar la realidad del delito imputado y probable la participacin delictiva del imputado. SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. La privacin cautelar de la libertad en el proceso penal peruano. Ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre el proceso penal: Temas actuales desde una perspectiva comparada y Derecho brasileo. En: . Sao Paolo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001.

(7) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 33.

(8) BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal. En: Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 245.

(9) PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal. Principios de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Colex, Madrid, 2000, p. 153.

(10) CABRERA, Sandra. Pena privativa de libertad y prisin preventiva. En: Garantas, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal. CHIARA DAZ, Carlos Alberto, OBLIGADO, Daniel Horacio (coordinadores). Nova Tesis, Santa Fe, 2000, pp. 395 y 396.

(11) GIMENO SENDRA, Vicente. La necesaria reforma de la prisin provisional. En: Revista Peruana de Derecho Procesal VI. N 6. Lima, 2003, p. 178.

(12) SNCHEZ MERCADO, Miguel ngel. La prisin preventiva. La demostracin del periculum procesal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 157. Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2006, p. 236.

(13) SAN MARTN CASTRO, Csar Eugenio. Ob. cit., p. 34.

(14) ANDRS IBEZ, Perfecto. Las garantas del imputado en el proceso penal. En: , pp. 14 y 15.

(15) El NCPP asume una posicin muy similar a la del ordenamiento espaol, la cual, al requerir motivos bastantes para la aplicacin de la prisin preventiva, acerca de la valoracin de la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable como probable y no como posible, un alto grado de probabilidad si se quiere, cercano a la conviccin o certeza pero nunca idntico. DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara, Lima, 2008, p. 43.

(16) La verosimilitud de derecho es entendido como la posibilidad de que exista una realidad jurdica que vincule al imputado a travs de la individualizacin de medios de prueba con un determinado hecho punible, para ello es necesario la existencia previa de una imputacin formal que explique de forma clara el grado de participacin criminal, a travs de un relato sucinto de hechos. CCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Presupuestos constitucionales, materiales, formales y su praxis jurisprudencial. Jurista, Lima, 2009, p. 198.

(17) Salvo que se d la existencia de una a causa de exclusin.

(18) Existen posiciones contrarias que afirman que el injusto no se puede concebir solo conforme a la peligrosidad objetiva, que puede ser mnima, y pese a ello haber injusto por la direccin de la accin del autor al realizar directamente un peligro improbable. Lo esencial para el dolo es que el autor pueda dar direccin a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva. Tradicionalmente se ha entendido que para la prueba de los hechos psquicos o psicolgicos, existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesin autoinculpatoria, que, segn suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que solo el acusado sabe realmente qu pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la aplicacin por parte del juez de determinadas mximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el mecanismo al que ms frecuentemente se acude en la prctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes. RAGUS I VALLS, Ramn. Consideraciones sobre la prueba del dolo En: Revista Estudio de la Justicia, N 4, Santiago, 2004, p. 18.

(19) Existe antijuridicidad si no se prueba una causa de justificacin.

(20) Existir culpabilidad salvo que se acredite la incapacidad o una causa de inimputabilidad.

(21) Ser punible una conducta tpica, antijurdica y culpable salvo que se acredite una excusa absolutoria o condiciones objetivas de punibilidad.

(22) Para GRACIA MARTN, los contenidos poltico-criminales son especialmente los relativos a los fines de la pena, a los elementos estructurales de aquellas, o sea, lgico, objetivos y axiolgicos. GRACIA MARTN, Luis. Prlogo. En: MENDES DE CARVALHO, rika. Punibilidad y delito. Reus, Madrid, 2007, p. 13.

(23) As lo establece la jurisprudencia: Exp. N 3170-94-B. Lima. Ejecutoria de 29 de setiembre de 1995. ROJJASI PELLA, Carmen. Ejecutorias supremas penales, 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 283.

(24) MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 2 edicin. Tirant lo Blanch, Barcelona, 1996, p. 419.

(25) BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996, p. 226.

(26) El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se encuentra tipificado en el artculo 368 del Cdigo Penal: El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su propia detencin, ser reprimido con pena ().

(27) As, la Sala Suprema Permanente en R.N. N 1172-2003 del 25 de junio de 2003, seala: Respecto al delito de violencia y resistencia a la autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado opuso resistencia a su intervencin, llegando a agredir fsicamente al personal policial interviniente, como aparece del certificado, dicha conducta no es responsable, al desenvolverse en un escenario donde el acusado pretenda conservar su libertad ambulatoria, resultando naturalmente lgico que haya resistido a perderla, por lo que corresponde absolverlo en este extremo.

(28) CORVALN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 243.

(29) OR GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal. Alternativas, Lima, 1993, p. 313.

(30) dem.

(31) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 230.

(32) Es doctrina mayoritaria que el encarcelamiento preventivo se justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investigacin y fuga), cuando para preservar la doble finalidad que reconoce el penal: averiguacin de la verdad y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin de justificar el encierro preventivo de una persona inocente desde el ngulo constitucional, pero imputada con elementos concretos de la realizacin de un delito (...). BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal. En: Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 244.

(33) PASTOR, Daniel R. Tensiones derechos fundamentales o persecucin penal sin lmite? Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 381.

(34) CCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 224.

(35) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 2 edicin. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 205- 209.

(36) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 48 y 49.

(37) Ibdem, p. 66.

(38) STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC del 27 noviembre de 2007.

(39) SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004. Tomo II. Dcimo ao. 10 edicin. Honrad-Adenauer-Stiftung Asociacin Civil, Uruguay, 2004, p. 629.

(40) MONTOYA, Mario D. Mafia y Crimen Organizado. Aspectos legales, autora mediata, responsabilidad penal de los aparatos organizados de poder. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 232.

(41) La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que puede optar un juez para asegurar el xito del proceso penal. Tal como establece el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, (...) la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: solo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso.

Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: (...) la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las garantas de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa. Informe de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos N 12/96, prrafo 84. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y a la luz de las particulares circunstancias de cada caso, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detencin exceda de un plazo razonable (STC Exp. N 2915-2004-HC/TC del 24 de noviembre de 2004).

(42) El inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrtico de Derecho, pues no solo es una manifestacin concreta del valor libertad implcitamente reconocida en la Constitucin, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningn derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideracin dogmtica y axiolgica, ningn derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitucin tambin concede proteccin. Los principios interpretativos de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armnico, coherente y sistemtico. Toda tensin entre ellas debe ser resuelta optimizando la fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en su conjunto; de ah que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin y los lmites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta vlido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad pueden incidir sobre l, a afectos de garantizar el xito del proceso penal (STC Exp. N 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005).

(43) STC Exp. N 0791-2002-HC/TC del 21 de junio de 2002.

(44) VLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 335.