análisis del 158

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LOS CORREOS ELECTRÓNICOS INSTITUCIONALES Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Análisis legal e institucional Estudios Legales Febrero de 2014 • No. 158 I. Introducción La Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) cumplirá 3 años de vigencia en mayo de este año. El tiempo transcurrido ha mostrado que el cambio de una cultura del secretismo a una cultura de transparencia, no es fácil. Sin embargo, la sociedad civil salvadoreña ha impulsado esta transición, al adquirir mayor conciencia sobre los beneficios que esta ley le aporta, ya sea para servir un interés particular o para conocer con detalle cómo se desempeña la Administración Pública. En este recorrido de tres años, la LAIP se ha encontrado con la resistencia de varios funcionarios que, si bien públicamente tienen un discurso a favor de la transparencia, en la práctica hacen todo lo posible por no adoptarla como un principio rector de sus labores. En este sentido, algunos no divulgan de oficio la información que la ley les obliga, aplican mal las causales de reserva previstas por esta, invocan supuestas violaciones constitucionales o simplemente no entregan la información. Asimismo, diversas instituciones públicas se han negado a cumplir las medidas dictadas por el Instituto de Acceso a la Información Pública (IAIP), entidad garante del cumplimiento de la LAIP. Ejemplos de ello han sido la Asamblea Legislativa, que se negó a publicar su lista de asesores 1 y de entregarle una copia de esta al IAIP, y la Fuerza Armada, que tampoco ha querido proporcionar información sobre operativos militares realizados en el pasado, aduciendo su inexistencia pero impidiendo que el IAIP realizara inspecciones para verificarlo 2 . Sin embargo, es importante resaltar que no todo es negativo, ya que también existen ejemplos de instituciones que han cumplido las disposiciones de la LAIP. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), se negó a dar información pública contenida en los correos electrónicos de dos exfuncionarios de dicha institución, la cual había sido solicitada por el Centro de Asesoría Legal Anticorrupción (ALAC), de la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE). Ante esta situación, el Grupo Promotor de la LAIP A , del cual también forma parte FUSADES, emitió un comunicado en el cual sostuvo que el correo electrónico de los funcionarios es información pública, al ser una herramienta de envío, recepción y almacenamiento de comunicaciones de funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones, cuyo titular es la institución en la que se desempeñan 3 . En el mismo sentido se pronunció el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC). A Forman también parte del Grupo Promotor: la Asociación Nacional de la Empresa Privada (ANEP), la Asociación de Periodistas de El Salvador (APES), la Asociación Salvadoreña de Radiodifusores (ASDER), el Centro de Estudios Jurídicos, la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE), la Fundación Democracia Transparencia y Justicia (DTJ), el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC), la Universidad Dr. José Matías Delgado, y la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas. 1

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Page 1: Análisis del 158

LOS CORREOS ELECTRÓNICOS INSTITUCIONALES Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

Análisislegal e

institucional

EstudiosLegales

Febrero de 2014 • No. 158

I. IntroducciónLa Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP) cumplirá

3 años de vigencia en mayo de este año. El tiempo

transcurrido ha mostrado que el cambio de una cultura del

secretismo a una cultura de transparencia, no es fácil. Sin

embargo, la sociedad civil salvadoreña ha impulsado esta

transición, al adquirir mayor conciencia sobre los beneficios

que esta ley le aporta, ya sea para servir un interés

particular o para conocer con detalle cómo se desempeña

la Administración Pública.

En este recorrido de tres años, la LAIP se ha encontrado

con la resistencia de varios funcionarios que, si

bien públicamente tienen un discurso a favor de la

transparencia, en la práctica hacen todo lo posible

por no adoptarla como un principio rector de sus

labores. En este sentido, algunos no divulgan de oficio

la información que la ley les obliga, aplican mal las

causales de reserva previstas por esta, invocan supuestas

violaciones constitucionales o simplemente no entregan la

información. Asimismo, diversas instituciones públicas se

han negado a cumplir las medidas dictadas por el Instituto

de Acceso a la Información Pública (IAIP), entidad garante

del cumplimiento de la LAIP. Ejemplos de ello han sido

la Asamblea Legislativa, que se negó a publicar su lista

de asesores1 y de entregarle una copia de esta al IAIP, y

la Fuerza Armada, que tampoco ha querido proporcionar

información sobre operativos militares realizados en el

pasado, aduciendo su inexistencia pero impidiendo que el

IAIP realizara inspecciones para verificarlo2. Sin embargo, es

importante resaltar que no todo es negativo, ya que también

existen ejemplos de instituciones que han cumplido las

disposiciones de la LAIP.

Recientemente, la Corte Suprema de Justicia (CSJ), se

negó a dar información pública contenida en los correos

electrónicos de dos exfuncionarios de dicha institución, la

cual había sido solicitada por el Centro de Asesoría Legal

Anticorrupción (ALAC), de la Fundación Nacional para el

Desarrollo (FUNDE). Ante esta situación, el Grupo Promotor

de la LAIPA, del cual también forma parte FUSADES, emitió

un comunicado en el cual sostuvo que el correo electrónico

de los funcionarios es información pública, al ser una

herramienta de envío, recepción y almacenamiento

de comunicaciones de funcionarios o empleados

públicos en el ejercicio de sus funciones, cuyo titular

es la institución en la que se desempeñan3. En el mismo

sentido se pronunció el Instituto Iberoamericano de

Derecho Constitucional (IIDC).

A Forman también parte del Grupo Promotor: la Asociación Nacional de la Empresa

Privada (ANEP), la Asociación de Periodistas de El Salvador (APES), la Asociación

Salvadoreña de Radiodifusores (ASDER), el Centro de Estudios Jurídicos, la Fundación

Nacional para el Desarrollo (FUNDE), la Fundación Democracia Transparencia y Justicia

(DTJ), el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (IIDC), la Universidad Dr.

José Matías Delgado, y la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas.

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Page 2: Análisis del 158

Como parte de la contribución permanente de FUSADES

para impulsar una cultura de acceso a la información en

el país, se ha considerado necesario realizar un análisis

jurídico de este caso. Con base en los elementos técnicos

que se desarrollarán en este documento, se determina

que toda información pública debe divulgarse,

independientemente del soporte en el que se encuentre,

limitándose única y exclusivamente a las excepciones

que establece la LAIP.

Primero se hará un desarrollo cronológico completo del

caso para presentar todos los sucesos; luego se expondrán

algunas consideraciones constitucionales sobre el tema

y otras valoraciones a la luz de la LAIP, para continuar con

un breve recorrido por las mejores prácticas en el derecho

comparado en materia de acceso a la información pública

en correos institucionales. Acto seguido, se harán algunas

consideraciones sobre el cambio de criterio que el IAIP

mostró en su resolución del recurso de revocatoriaB, para

finalizar con unas reflexiones finales del tema.

II. Caso ALAC vs. CSJEl 23 de octubre de 2013, el ALAC solicitó a la CSJ una

copia de los correos electrónicos oficiales intercambiados

entre el expresidente de la institución, Salomón Padilla, y

el exgerente de asuntos jurídicos de la CSJ, Orestes Ortez

Quintanar, durante el período comprendido entre el 1 y el 15

de octubre de 2013. La Unidad de Acceso a la Información

Pública (UAIP) de la CSJ, por medio de un escrito de fecha

5 de noviembre de 2013, denegó dicha solicitud. Sustentó

que conceder la solicitud atentaría contra el art. 24 Cn.,

B Aunque este análisis corresponde al mes de febrero y la resolución del recurso de

revocatoria presentado por la CSJ fue resuelto hasta el 21 de marzo del 2014, hemos

considerado importante incorporar estos hechos, dada la trascendencia de dicha

resolución.

pues se vulneraría el derecho a la inviolabilidad de la

correspondencia, lo cual es “justa causa para la destitución

inmediata” del funcionario que lo infrinja4.

Ante esa respuesta, ALAC presentó una nueva solicitud

el 27 de noviembre de 2013, haciendo una mayor

fundamentación jurídica de su pretensión. La institución

solicitante justificó que “ni se están interfiriendo las

comunicaciones” de los referidos funcionarios, “ni se está

ante la interrupción indebida o ilegal de estas”, por lo que

pidió nuevamente que se le entregara la información 5.

La UAIP de la CSJ, de nuevo, respondió negativamente,

alegando que, según la Ley Especial para la Intervención

de las Telecomunicaciones, debido al derecho a la

inviolabilidad de la correspondencia, era necesaria una

autorización judicial para dar la información que se había

pedido. “Los correos electrónicos son señales escritas

transmitidas por un mecanismo electrónico y, por constituir

comunicaciones privadas que se ubican en casillas

particulares, están reservadas al conocimiento del remitente

y receptor, no del público en general (…), aunque dicha

comunicación se haya efectuado en un espacio público

supervisado y controlado por un servidor del Órgano

Judicial,” plasmó la UAIP en su decisión 6.

El 16 de diciembre de 2013, ALAC apeló esta resolución ante

el IAIP, el cual admitió el recurso y como medida cautelar,

ordenó a la CSJ que: i) tomara las medidas necesarias para

resguardar la información solicitada, y ii) entregara al IAIP

una copia en formato electrónico de la misma. El día 23

del mismo mes, la Corte en Pleno acordó, con el voto

de 9 magistrados, no cumplir con la medida cautelar,

y así lo comunicó al IAIP7. Este no hizo uso del recurso

de revocatoria legalmente establecido contra la medida

cautelar (art. 453 C.Pr.C.yM.)8.

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Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014

Page 3: Análisis del 158

El 14 de febrero de 2014, el IAIP emitió su resolución final,

en la que determinó que “el derecho a la información

tendrá preeminencia respecto del derecho a la intimidad

(…) siempre que exista un interés público legítimo que

justifique la publicidad de la informaciónC”, ordenando que

la CSJ entregara el contenido de los correos electrónicos

al solicitante, e inició un proceso sancionatorio en contra

de los 9 magistrados de la CSJ que firmaron el acuerdo

de desobedecer la medida cautelar del IAIPD. El IAIP dejó

claramente establecido, en este primer momento, que la CSJ

debía resguardar los datos privados que no tuvieran relación

con las actuaciones propias de los funcionarios públicos,

debiendo crear para ese motivo una “versión pública” o

censurada del documento a ser entregado al solicitante9.

No obstante, el 20 de febrero de 2014, la CSJ presentó un

recurso de revocatoria firmado por 8 de los 9 magistrados

que aprobaron el referido acuerdo, en contra de la

resolución final del IAIP. En dicho recurso de revocatoria, la

CSJ inició por reconocer que la regla general es “permitir

el acceso ciudadano a todos los documentos públicos”,

pero consideró que los correos electrónicos tienen la

característica de ser “documentos meramente preparatorios”

y además que “el hecho de que un tercero pretenda analizar

C El planteamiento del IAIP debe interpretarse de conformidad con la jurisprudencia

emitida por la Sala de lo Constitucional, en el sentido que ningún derecho es superior

a otro al considerarlos en abstracto, por lo que las colisiones de derechos se deben

valorar para cada caso concreto. Primero se debe buscar un equilibrio entre ambos y

si esto no es posible, ponderar cual debe prevalecer en ese caso particular (Inconsti-

tucionalidad con ref. 91-2007).

D El Comisionado Jaime Mauricio Campos emitió un voto disidente en cuanto a la

decisión de iniciar el proceso sancionatorio, ya que a su juicio “en el expediente no ha

quedado evidenciada una conducta real de incumplimiento de la medida”, ya que no fue

“sino hasta en la resolución definitiva que se decide rechazar el argumento de la inviolabil-

idad de la correspondencia”. A juicio del Comisionado Campos, esto “genera inseguridad

jurídica al destinatario, ya que de haber sido acogido favorablemente aquel argumento

la presunta infracción carecería de trascendencia para la tutela efectiva del derecho de

acceso a la información.”

el contenido [de los correos enviados y recibidos desde un

correo institucional, para así determinar si contienen datos

íntimos de la vida privada que deban resguardarse, tal

como ordenó el IAIP] implica una intromisión indebida en la

correspondencia”10.

Finalmente, con 3 votos a favor y 2 en contra, el IAIP resolvió

dicho recurso el 21 de marzo de 2014, revocando su propia

resolución del 14 de febrero de 2014, en la cual se ordenaba

que la CSJ entregara al solicitante una copia de los correos

electrónicos intercambiados entre los dos funcionarios

mencionados. El IAIP no explicó por qué cambió su postura

inicial a partir de los nuevos alegatos presentados por las

partes, por lo que la primera falencia de esta resolución es

que no fue debidamente razonada, tal como se analizará en

el apartado VI del presente análisis.

III. Consideraciones constitucionales sobre los derechos en supuesta colisiónLuego de conocer los principales argumentos de ALAC, la

CSJ y los del IAIP hasta antes de la resolución del recurso

de revocatoria, es pertinente entrar a discutir cómo

está configurado en nuestro ordenamiento jurídico el

derecho de acceso a la información pública, el derecho a

la inviolabilidad de la correspondencia y el derecho a la

intimidad y al honor, específicamente en el caso de los

funcionarios y empleados públicos. Luego se determinará si

en el presente caso existe o no una colisión de derechos, y

cuál es la salida constitucional a esta problemática.

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EstudiosLegales

Page 4: Análisis del 158

i. El derecho de acceso a la información

El derecho de acceso a la información no se encuentra

recogido de manera expresa en la Constitución de la

República; sin embargo, la Sala de lo Constitucional ha

sentado en su jurisprudencia importantes precedentes

con respecto al derecho fundamental de acceso a la

información. En la sentencia de inconstitucionalidad

91-2007, del 24 de septiembre de 2010, por medio de

la cual se determinó la inconstitucionalidad del inciso

tercero del art. 191 del Código Penal, se reconoció como

derecho fundamental el acceso a la información pública,

vinculado con el derecho de libertad de expresión,

regulado en el art. 6 Cn. Posteriormente, en la sentencia

de inconstitucionalidad con ref. 1-2010, del 25 de

agosto de 2010, por medio de la cual se determinó la

inconstitucionalidad de artículos de la Ley de Presupuesto

para el Ejercicio Financiero Fiscal 2010, la Sala enfatizó que

la transparencia, la rendición de cuentas y la publicidad

de las actuaciones públicas constituyen principios básicos

de la democracia, del Estado de derecho y del régimen

republicano, de acuerdo con el art. 86 Cn.

En el proceso de inconstitucionalidad con ref. 13-2012,

la Sala de lo Constitucional de la CSJ hace un análisis

específico sobre el derecho de acceso a la información, en

el que reafirma que este derecho encuentra su asidero en

la disposición constitucional que estatuye la libertad de

expresión –art. 6 inc. 1°–, ya que “la libertad de expresión

tiene como presupuesto el derecho de investigar o buscar

y recibir informaciones de toda índole, pública o privada,

que sean de interés para la colectividad” 11. Define este

derecho de la siguiente manera: “El derecho de acceso a

la información pública consiste en la facultad de solicitar o

requerir información bajo control o en poder del Estado, con el

deber correlativo de este de garantizar su entrega oportuna

o fundamentar la imposibilidad de acceso, con base en una

causa prevista por la ley compatible con la Constitución” 12.

En cuanto al objeto de este derecho, la Sala expresa que

“…la información es un concepto extensivo, que incluye

una gama lo más amplia de los materiales de donde

surge la información que tiene el Estado, sin reducirla a

materiales escritos”, de lo cual se desprende la fuerza

expansiva de este derecho 13.

El derecho de libertad de expresión, del cual se deriva

el derecho de acceso a la información, “no sólo es un

derecho de libertad, es decir, que se satisfaga con la

mera abstención de los poderes públicos de interferir en

su ejercicio, sino que también es un derecho a acciones

positivas del Estado, en la medida en que, por ejemplo,

el Estado debe expedir leyes para su mayor eficacia o

protección (tales como las leyes relativas a la prensa, al

derecho de acceso a la información…)” 14.

Precisamente con esa filosofía fue emitida la LAIP, pero

de nada sirve contar con esta ley si algunos órganos e

instituciones del Estado no garantizan un cumplimiento

efectivo de la misma. La Sala ha destacado que “en una

sociedad democrática, es deber del Estado garantizar

la transparencia en la actuación de los funcionarios

públicos en el desempeño de sus funciones oficiales, así

como la publicidad en la administración y destino de

los recursos (…). Este deber de transparencia está en

íntima conexión de interdependencia con el derecho

de acceso a la información de interés público. (…)

Por lo tanto, el derecho de acceso a la información es un

derecho fundamental de la población a estar debidamente

informada de los asuntos de interés colectivo. 15” No en vano

ha tildado la Sala de lo Constitucional a la información

como el “oxígeno de la democracia” 16.

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Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014

Page 5: Análisis del 158

En la sentencia de amparo con ref. 356-2012, la Sala de

lo Constitucional estableció además que “la libertad de

información asegura la publicación o divulgación, con respeto

objetivo a la verdad, de hechos de relevancia pública que

permitan a las personas conocer la situación en la que

se desarrolla su existencia, de manera que, en cuanto

miembros de la colectividad, puedan tomar decisiones libres,

debidamente informados. La referida libertad se manifiesta

en dos derechos: (i) el de comunicar libremente la información

veraz por cualquier medio de difusión; y (ii) el de recibir o

acceder a dicha información en igualdad de condiciones”.

Más adelante también se establece que “la información

pertenece a las personas, no es propiedad del Estado y el

acceso a ella no se debe a la gracia o favor del gobierno.

(…) Este nivel de contraloría ciudadana incentiva a los

gobiernos a utilizar los recursos estatales efectivamente

para el bien colectivo y reduce los espacios para la corrupción.

17 ” Lo importante “es generar una opinión pública libre en la

que se discutan —tan intensamente como sea posible—

los aspectos relativos a la conducción de la cosa pública (…)” 18.

En el caso ALAC vs. CSJ, nos encontramos con un ciudadano

que ejerce su derecho al acceso a una información que

consideró pública. Al recibir esta solicitud, la UAIP de la CSJ,

por el contrario, estimó que la información solicitada no

era pública, sino del ámbito privado de los funcionarios,

y justificó su negativa a dar acceso a la misma, no con

base en las excepciones del acceso a la información

contenidas en la LAIP, sino con fundamento en otro derecho

constitucionalmente protegido: el de inviolabilidad de la

correspondencia.

ii. La inviolabilidad de la correspondencia

La Constitución política de El Salvador de 1886, se limitaba

a establecer que “la correspondencia epistolar y telegráfica

es inviolable. La correspondencia interceptada no hace fe

ni podrá figurar en ninguna especie de actuación.” El objeto

de protección fue ampliado en constituciones posteriores,

y así podemos encontrar que las constituciones de 1950

y 1962 establecen que “la correspondencia de toda clase

es inviolable; interceptada no hará fe ni podrá figurar

en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y

quiebra.” Finalmente, la Constitución de 1983, con una

posterior reforma introducida en 2009, actualmente

establece lo siguiente:

“Artículo 24.- La correspondencia de toda clase es

inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en

ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y

quiebra.

Se prohíbe la interferencia y la intervención de

las telecomunicaciones. De manera excepcional

podrá autorizarse judicialmente, de forma escrita y

motivada, la intervención temporal de cualquier tipo

de telecomunicaciones, preservándose en todo caso

el secreto de lo privado que no guarde relación con el

proceso. La información proveniente de una intervención

ilegal carecerá de valor.

La violación comprobada a lo dispuesto en este artículo,

por parte de cualquier funcionario, será causa justa para

la destitución inmediata de su cargo y dará lugar a la

indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Una ley especial determinará los delitos en cuya

investigación podrá concederse esta autorización (…).”

5

EstudiosLegales

Page 6: Análisis del 158

6

La Sala de lo Constitucional ha establecido que la

inviolabilidad de las comunicaciones es “una faceta de

la intimidad (…), se erige como una barrera frente a

las actuaciones de los poderes públicos y frente a los

particulares” 19. La intimidad, según las mismas líneas

jurisprudenciales, “afecta dos esferas: (i) la esfera íntima,

que comprende la faceta sexual, mental y sentimental de

las personas. Afectan esta esfera los datos relativos a la

enfermedad, nacimiento, muerte, vida sexual y desnudez de

los individuos. Como es natural, esta esfera debe gozar de la

máxima protección legal; (ii) la esfera privada, que trasciende

la interioridad del individuo, refiriéndose a su círculo de

parientes, amigos y conocidos cercanos. Aquí evidentemente

también debe existir tutela, aunque menos intensa que en el

anterior ámbito. Pero una vez se ingresa al ámbito social o

público, referido a las relaciones sociales de las personas,

se cae fuera del campo del derecho a la intimidad. 20”

En consecuencia, al ser la inviolabilidad de la

correspondencia una proyección del derecho a la

intimidad, que tiene como sujeto de derecho al

ciudadano, a quien protege frente a intromisiones del

Estado y de terceros, este derecho no protege al Estado

y a sus funcionarios frente al soberano cuando este

solicita, en ejercicio de su derecho a la información, conocer

lo público. En otras palabras, el derecho de inviolabilidad

de la correspondencia puede alegarse únicamente ante

quien ingresa ilegalmente a conocer el contenido de una

comunicación personal en la que se intercambian datos

de la esfera íntima o privada de una persona; pero no

en este caso, en el que un ciudadano, haciendo uso de

las herramientas que le otorga la LAIP, busca ejercitar un

derecho humano para acceder a la información pública

contenida en correos electrónicos oficiales.

iii. Limitaciones al derecho al honor y a la intimidad de los funcionarios públicos

Habiendo descartado una vulneración a la inviolabilidad de

la correspondencia, por no ser este un derecho del Estado

frente al pueblo soberano, debemos pasar a analizar si existe

una colisión entre el derecho de acceso a la información y

los derechos al honor y a la intimidad de los funcionarios

públicos, siendo necesario hacer una ponderación de

derechos a la luz de la jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional establece

que “en caso de conflicto de normas iusfundamentales, debe

buscarse un equilibrio entre ellas o, si dicho equilibrio

no es posible, decidirse en el caso concreto, teniendo

en cuenta las circunstancias de éste, cuál norma debe

prevalecer. 21”

En cuanto a la protección de los derechos al honor y a

la intimidad de los funcionarios públicos, la Sala de lo

Constitucional ha expresado que estos no gozan del mismo

grado de protección que los particulares. En la sentencia de

inconstitucionalidad con ref. 91-2007, la Sala estableció: “no

es lo mismo que el sujeto pasivo sea un particular a que

sea un funcionario público. Este último goza –respecto a

ese derecho (al honor)- de un ámbito de protección menor

que los particulares: quien llega a un cargo público, se

expone a un escrutinio público (…)” 22.

Asimismo, al ponderar específicamente el derecho o

libertad de información ante un conflicto con los derechos

a la intimidad y al honor, la Sala de lo Constitucional

estableció que “los derechos en conflicto deben ceder

limitadamente en su ejercicio en la medida estrictamente

necesaria, mediante la ponderación de la autoridad

Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014

Page 7: Análisis del 158

7

EstudiosLegales

judicial competente, que será la que en definitiva valore en

cada caso concreto, entre otros factores: si la información

que está en juego es o no de interés público o colectivo;

si se trata o no de un funcionario o autoridad pública;

si es o no una persona particular con vida pública o con

vida privada sin ninguna relevancia pública, etc.(…) Es

precisamente a través de la ley y de la interpretación

judicial que deberá resolverse.” 23

En efecto, el art. 246 inc. 1º Cn. habilita al Órgano Legislativo

para que, por medio de una ley, pueda establecer

limitaciones o restricciones de derechos. Y fue precisamente

el legislador quien, al aprobar la LAIP vigente, estipuló

que la información protegida por el derecho a la intimidad

personal y al honor, entre otra, es información confidencial

(art. 24 LAIP), la cual es una razón legítima para negar el

acceso a información solicitada por un ciudadano. Además,

la LAIP dispone que “en caso que el ente obligado deba

publicar documentos que contengan en su versión original

información reservada o confidencial, deberá preparar

una versión en que elimine los elementos clasificados con

marcas que impidan su lectura (…),” art. 30 LAIP. De esta

manera, la misma ley establece un mecanismo que permite

balancear dos derechos contrapuestos.

Todo lo anterior permite complementar la tesis general,

según la cual podemos afirmar que cuando se solicita

conocer el contenido de una correspondencia pública

intercambiada entre funcionarios públicos, que

documenta el ejercicio de sus facultades o actividades,

prevalece el interés general por encima del derecho –no

anulado, pero sí limitado- a la privacidad del funcionario

públicoE. Tampoco es necesario, como argumentó la CSJ

E Carece de fundamento jurídico la afirmación que el representante de la CSJ realizó

en la audiencia ante el IAIP, tal como consta en la resolución final, que aunque los

correos solicitados se encuentran en los servidores de la institución, los titulares de

las cuentas ya no laboran para el ente obligado, y en consecuencia, obtener tales

en su revocatoria, contar previamente con una autorización

judicial y estar en la persecución de un delito, ya que esta

disposición de la Ley Especial para la Intervención de las

Telecomunicaciones opera únicamente cuando es necesario

intervenir telecomunicaciones privadas.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, al establecer que “los funcionarios

públicos en una sociedad democrática, tienen un umbral

distinto de protección, que les expone en mayor grado al

escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el

carácter de interés público de las actividades que realizan,

porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio

más exigente(…) 24”, y en consecuencia, “sus actividades

salen del dominio de la esfera privada para insertarse en

la esfera del debate público. 25”

IV. Otras consideraciones a la luz de la Ley de Acceso a la Información PúblicaLa LAIP define como información pública “aquella en poder

de los entes obligados contenida en documentos, archivos,

datos, bases de datos, comunicaciones y todo tipo de

registros que documenten el ejercicio de sus facultades

o actividades, que consten en cualquier medio” (Art. 6,

literal c, LAIP). Además, establece el principio básico de la

máxima publicidad, según el cual “la información en poder

de los entes obligados es pública y su difusión irrestricta,

salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”

correos implicaría interceptar sus telecomunicaciones. Al contrario, este argumento

deja en manifiesto que los correos institucionales no son documentos electróni-

cos privados de los funcionarios, sino que son propiedad del Estado por estar en

servidores establecidos y mantenidos con fondos de los contribuyentes, y por lo tanto,

son susceptibles de acceso a la información.

Page 8: Análisis del 158

8

(Art. 4, literal a, LAIP). A su vez, el art. 331 del Código Procesal

Civil y Mercantil establece que “instrumentos públicos son

los expedidos por notario que da fe, y por autoridad o

funcionario público en el ejercicio de su función.”

El art. 71 inciso 2º LAIP, establece que en la resolución

debe decidirse: a) si se niega el acceso a la información con

base en una clasificación de reserva preexistente; b) si la

información es de carácter confidencial; o c) si se concede

el acceso a la misma. La UAIP de la CSJ no justificó con

una de estas causales (reserva o confidencialidad)

la denegatoria, por lo que esta denegatoria no tiene

fundamento con base en la LAIP. En lugar de ello, se

hizo una aplicación directa de la Constitución, alegando

equivocadamente una afectación a la inviolabilidad de la

correspondencia.

En cuanto al argumento planteado en el recurso de

revocatoria, sobre el hecho de que los correos son

“documentos meramente preparatorios”, debe aclararse

que la LAIP otorga la calidad de “información reservada” a

toda aquella que “contenga opiniones o recomendaciones

que formen parte del proceso deliberativo de los servidores

públicos”; sin embargo, se restringe dicha reserva a un

plazo determinado, “en tanto no sea adoptada la decisión

definitiva”, art. 19 literal e), LAIP. Esto implica que no puede

hacerse una denegatoria general de todos los correos

electrónicos con el argumento de que son documentos

preparatorios, sino que deberá especificarse si en

determinado tema no hay aún una decisión definitiva, y

reservar esos correos hasta que no se adopte la misma.

Otro argumento que la CSJ plantea en su recurso, es que los

correos electrónicos se utilizan como un canal cerrado para

que haya un destinatario determinado, por lo que existe

una “expectativa del secreto.” Al respecto, se considera que

esa “expectativa del secreto” es un resabio del pasado

que claramente atenta contra el principio republicano

de publicidad de los actos del Gobierno, y escapa de

las limitaciones establecidas por la LAIP. Tal como se ha

expresado previamente, el acceso a la información busca,

entre otros objetivos, que se conozca qué uso se le ha

dado a los recursos públicos -en este caso a los correos

institucionales-, los cuales no son creados con el objetivo de

intercambiar información de índole privada, sino pública.

El mismo IAIP ha sentado un importante precedente

de acceso a información pública contenida en correos

electrónicos de funcionarios públicos. Ante una solicitud

que hizo un ciudadano al IAIP para que le brindaran una

información intercambiada en los correos electrónicos de

los Comisionados del IAIP, el Instituto emitió una resolución

por medio de la cual informó que no existían cuentas

institucionales, pero sí una cuenta de correo electrónico que

había sido creada para usos institucionales, comisionados.

[email protected]. Por lo tanto, el IAIP determinó que era

procedente “entregar los correos electrónicos enviados y

recibidos desde la cuenta, desde la fecha de creación de

dicho correo electrónico para fines institucionales (…).26”

De esta forma, el IAIP estableció que la información

era pública en sí por su contenido; en este punto, es

importante destacar que no fue relevante el hecho de

que el medio por el cual la misma ha sido transmitida es

un medio privado, que no es financiado ni administrado

con fondos públicos de los contribuyentes, pero que sí

ha sido creado para fines institucionales. Tampoco fue

un obstáculo, como sí lo terminó siendo en este caso, el

hecho que el IAIP “no ha emitido lineamiento o directriz

alguna sobre el uso de las cuentas institucionales,” como

justificó el IAIP al cambiar de criterio 27.

Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014

Page 9: Análisis del 158

9

EstudiosLegales

En definitiva, toda la información pública puede estar

sujeta a las causales de reserva de información o constituir

información confidencial de acuerdo a la LAIP, pero “estas

excepciones solo pueden deberse al contenido, y no

al medio” 28, que en el caso que se analiza, es un correo

electrónico institucional. Es importante que estos criterios

sean adoptados por las Unidades de Acceso a la Información

Pública, ya que tal como ha manifestado en ocasiones

anteriores FUSADES, el principal reto que enfrenta la LAIP es

la falta de voluntad para implementarla y cumplirla, a pesar

de que está clasificada como la 5ª mejor del mundo en un

listado de 95 países 29.

V. Derecho comparadoEsta discusión ha sido abordada y superada en varios países

precursores de la transparencia, en los que se ha optado

por garantizar el acceso a la información contenida en los

correos electrónicos institucionales o público-estatales, tal

como se detalla en la siguiente tabla.

México

-Se considera que los correos electrónicos de los servidores públicos son documentos gubernamentales, susceptibles de acceso a la información.

-Condición sine qua non: que registren el ejercicio de las facultades; es decir, funciones, actividades y decisiones.

-No son admisibles solicitudes genéricas de correos electrónicos. Debe determinarse, al menos: i) de qué funcionario(s); ii) tiempo; iii) temática.

Estados Unidos

-La Freedom of Information Act (FOIA), que es la ley encargada de brindar el derecho de acceso a la información del Gobierno Federal, fue reformada en 1996, con el propósito de incluir la información electrónica.

- Un Tribunal de Apelaciones determinó que los correos electrónicos constituyen expedientes públicos bajo la Federal Records Act.

Canadá

-La Biblioteca y Archivos de este país elaboró un documento para facilitar la “Política sobre la Gestión de la Información Gubernamental”, en la que se establece que “las instituciones deben administrar los mensajes electrónicos oficiales de manera que se garantice la memoria institucional del Gobierno,” ya que un gran número de decisiones importantes se toman y se documentan en ellos.

Suecia -La Freedom of the Press Act, o Ley de Libertad de Prensa, establece que cualquier persona pueda leer los documentos en posesión de las autoridades, incluida la correspondencia oficial, en cualquier medio, recibida por un servidor público y que trate sobre la gestión o servicio de la autoridad.

Reino Unido, Noruega, entre otros.

-Los correos oficiales tienen inscrita una advertencia de que toda la información que se transmita por ese medio, podrá ser conocida a través del derecho de acceso a la información pública.

Tabla 1.

Fuente: elaboración propia a partir del “Estudio y consideraciones sobre la publicidad del correo electrónico de los servidores públicos, realizado por la Secretaría de Acuerdos Mexicana. (2007). Disponible en: http://inicio.ifai.org.mx/Estudios/estudio3153-07.pdf

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el cumplimiento de los fines institucionales para los cuales

están destinados”.

El ejercicio de un derecho fundamental no puede anularse

ante una omisión de emitir “lineamientos”, y esta nueva

postura es totalmente contradictoria a lo manifestado por

el IAIP en su primera resolución, en la que estableció que

las cuentas de los correos institucionales “no deberían –en

puridad- contener más elementos que los estrictamente

relacionados con el ejercicio de la función pública (…), estas

no les pertenecen y son susceptibles de ser auditadas por

la ciudadanía en el ejercicio de un derecho fundamental. 31”

Además, al existir regulación que sanciona el uso indebido

de los correos electrónicos, este argumento es insostenible.

También es criticable el segundo alegato del IAIP,

al establecer que, debido a que las personas que

intercambiaron los correos solicitados ya no son

funcionarios públicos, “debe solicitarse su autorización

para abrir los correos institucionales intercambiados durante

su gestión (…).” El IAIP estaría sosteniendo entonces que

el titular de la información en poder de las entidades

públicas es el particular que funge momentáneamente

como funcionario público. Pero lo que se establece en la

ley y lo que ha establecido la jurisprudencia constitucional

es totalmente opuesto: la información pública es un bien

público y todos los ciudadanos tienen derecho de accederla,

salvo las limitaciones previamente establecidas en la ley. Lo

sostenido por el IAIP en esta resolución es, a nuestro juicio,

una interpretación errónea de la LAIP, por los motivos que ya

han sido ponderados en el presente análisis.

Estos países han demostrado en su normativa una verdadera

apertura y respeto al derecho de acceso a la información

pública, convirtiéndose actualmente en modelos en materia

de acceso a la información. Estas buenas políticas deben ser

tomadas en consideración en nuestro país.

VI. Consideraciones sobre el cambio de criterio del IAIPTal como mencionamos, el IAIP, a partir de una escueta

fundamentación, cambió de decisión en la resolución

del recurso de revocatoria planteado por la CSJ,

haciendo uso de dos argumentos que, a nuestro juicio,

carecen de sustento jurídico adecuado. En primer lugar,

alega que por el momento “no ha emitido lineamiento o

directriz alguna sobre el uso de las cuentas institucionales”,

por lo que debe regularse ese tema “antes de abrir este

tipo de información.” Por ende, ordena al Pleno de la CSJ

a que, en el plazo de 30 días hábiles, emita una política

de uso de correos institucionales “en la que se especifique

la información que debe circular por dichos medios, y en

la que se reafirme la publicidad de las conversaciones ya

terminadas. 30” Sin embargo, sí existe regulación al respecto,

como bien señalan en su voto disidente los 2 comisionados

que no acompañaron la decisión, ya que el art. 4 literal l)

de la Ley de Ética Gubernamental, prevé que los servidores

públicos deben de “utilizar los recursos del Estado de

manera adecuada para el cumplimiento de los fines

institucionales.” También, el art. 5 del mismo cuerpo legal

establece que “toda persona sujeta a esta Ley debe cumplir

los siguientes deberes éticos: a) Utilizar los bienes, fondos,

recursos públicos o servicios contratados únicamente para

Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014

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11

• Los correos electrónicos oficiales sirven como medio para las comunicaciones internas y externas

de las entidades públicas, documentan el ejercicio de las funciones de los servidores públicos,

son pagados con fondos públicos y son resguardados en servidores del Estado, por lo que son

documentos públicos susceptibles de acceso a la información.

• Es indispensable que todas las instituciones del Estado acaten la LAIP y se abstengan de continuar

con prácticas que atenten contra el derecho fundamental de acceso a la información pública y las

potestades legales del IAIP.

• Es necesario que la CSJ atienda las mismas líneas constitucionales fijadas en la vasta jurisprudencia

emitida por la Sala de lo Constitucional, en el tema de acceso a la información pública, y que no

aplique reglas distintas en los casos que le atañen directamente.

• En el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control de los distintos órganos

del Estado, autónomas y demás instituciones, debe propiciarse una mayor regulación del uso y

conservación de los correos electrónicos. Sin embargo, no puede alegarse actualmente que por un

mal uso que se ha hecho de ese recurso del Estado, no pueda conocerse su contenido.

• Debe avanzarse en la construcción de una cultura nacional de transparencia y rendición de cuentas, en

la que prive la contraloría social sobre la resistencia por parte de algunos funcionarios públicos que se

aferran a la antigua manera “secreta” de hacer las cosas.

• Es importante que el IAIP, como institución garante del derecho de acceso a la información pública,

sea el primer obligado a garantizar el principio de máxima publicidad en sus resoluciones. Es difícil

comprender el cambio de postura del IAIP, ya que su interpretación en este caso se aleja de los

principios y fines que persigue la LAIP, y constituye un retroceso en la aplicación y defensa del acceso a

la información pública.

VII. Reflexiones finales

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Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El SalvadorTel.: (503) 2248-5600, 2278-3366

www.fusades.org

CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

Departamento de Estudios Legales

InvestigadoresLilliam Arrieta de CarsanaRoberto Vidales GreggMarjorie de TriguerosOscar Pineda Gina Maria UmañaCarmina Castro de VillamarionaCarlos Alberto GuzmánJosé Miguel Rengifo

1 Redacción de Diario La Página. (31 de agosto de 2013). Asamblea Legislativa se niega a proporcionar información sobre salarios de asesores. Disponible en: http://www.lapagina.com.sv/nacionales/86228/2013/08/30/Asamblea-Legislativa-se-niega-a-proporcionar-informacion-sobre-salarios-de-asesores 2 IAIP. (23 de enero de 2014). Comunicado de prensa: Ministro de la Defensa niega acceso al IAIP a archivos militares. Disponible en: http://www.transparenciaelsalvador.org/images/ciaipene14.pdf

Aráuz, Sergio (9 de febrero de 2014). Fuerza Armada y presidente se contradicen sobre quién está negando información sobre las masacres. Disponible en: http://www.elfaro.net/es/201402/noticias/14555/

3 Grupo Promotor. Comunicado: Los correos electrónicos oficiales son información pública. Disponible en: http://www.transparenciaelsalvador.org/images/documentos/cc3.pdf 4 Unidad de Acceso a la Información Pública de la CSJ. Resolución de las nueve horas con quince minutos del cinco de noviembre de dos mil trece.5 ALAC. (27 de noviembre de 2013). Solicitud de acceso a la información presentada esa misma fecha ante la UAIP de la CSJ. 6 Unidad de Acceso a la Información Pública de la CSJ. Resolución de las catorce horas con treinta minutos del nueve de diciembre de 2013.7 Acuerdo de Corte Plena del 23 de enero de 2014, firmado por los magistrados: Ovidio Bonilla, Doris Rivas Galindo, Elsy Dueñas de Avilés, María Luz Regalado Orellana, Florentín Meléndez Padilla, Roberto Argueta Manzano, Lolly Claros de Ayala, Juan Bolaños Sandoval y Rosa María Fortín Huezo.8 IAIP. Resolución de las catorce horas con nueve minutos del 20 de septiembre de 2013. 9 IAIP. Resolución de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del 14 de febrero de 2014. 10 Ibídem.11 Sala de lo Constitucional. Sentencia de inconstitucionalidad con ref. 13-2012. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf 12 Ibídem.13 Ibídem.14 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 7. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf15 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 1-2010/27-2010/28-2010. Pág. 32. Disponible en: http://www.fmoues.edu.sv/archivos/Sentencia%20Ley%20de%20Presu-puesto.pdf 16 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 13-2012. Pág. 5. Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/pdf/13-2012.pdf 17 Sala de lo Constitucional. Sentencia de amparo con ref. 356-2012. Pág. 6. Disponible en: http://www.observatoriojudicial.org.sv/images/sentencia/amparoiaip.pdf 18 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 5. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf19 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad acumulada 5-2001. Págs. 50 y 103. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/ResSalaConst.nsf/3904032ec36cbce60625767f000945eb/1b-202cf628bf5fcd0625780200737736/$FILE/5-2001.pdf 20 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 11. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 21 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 15. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf22 Sala de lo Constitucional. Sentencia de inconstitucionalidad con ref. 91-2007. Pág. 32. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiem-bre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 23 Sala de lo Constitucional. Inconstitucionalidad 91-2007. Pág. 18. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Boletin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 24 Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia del 2 de mayo de 2008.25 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa vrs. Costa Rica, párr.. 129. Citada en Sentencia 91-2207 de la Sala de lo Constitucional. Disponible en: http://www.csj.gob.sv/Comunicaciones/Bole-tin_informativo/2010/Septiembre_2010/Sentencia%2091-2007%20Art%20191%20con%20voto%20razonado.pdf 26 IAIP. Resolución de las catorce horas con nueve minutos del 20 de septiembre de 2013. 27 IAIP. Resolución de las ocho horas con quince minutos del 21 de marzo de 2014.28 IAIP. Resolución de las quince horas con cinco minutos del 14 de febrero de 2014. Centro para el Derecho y la Democracia. Global Right to Information Rating. Consultado el 2 de abril de 2014. Disponible en: http://www.rti-rating.org/ 29 IAIP. Resolución de las ocho horas con quince minutos del 21 de marzo de 2014. 30 IAIP. Resolución de las quince horas y cuarenta y cinco minutos del 14 de febrero de 2014.

Análisis legal e institucional No. 158 • febrero de 2014