ANÁLISIS DE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO: ROBERTO TORRES GONZALES

La presente sentencia emitida por el Tribunal Constitucional respecto al burgomaestre de Chiclayo, Roberto Torres Gonzales donde declara nula la sentencia de la Segunda Sala de Apelaciones de Chiclayo, debido a que la sala mencionada vulnero el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, a mi humilde parecer merece los siguientes puntos de análisis.

1.- En primer lugar, si bien la segunda preposición del primer parágrafo del artículo 4 del C.P.C establece que “es improcedente el amparo cuando el agraviado dejo consentir la resolución que dice agraviarlo”, en el presente caso no se denota el consentimiento del recurrente, puesto que la casación a la cual se refiere la Sala Especializada de Derecho Constitucional, tiene como requisito para acceder a ella que, “…el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años”, condición que evidentemente no se cumple, es decir, esto va mas allá de la voluntad del recurrente de acceder o no a este recurso de impugnación, dejando al criterio, es decir al examen de Sala Penal de la Corte Suprema, si lo acepta o no, siempre y cuando considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, entonces si el derecho a impugnar tiene como fundamento el agravio del cual se siente víctima el procesado y dicho daño seguirá vigente mientras siga vigente la resolución objeto de revisión, no se puede dar el status de facultad a una potestad restringida por condiciones y mucha más cuando de acuerdo a la características del caso en concreto esta “facultad” se limite a la aprobación de un tercero, entonces si no hay facultad, es decir no hay posibilidad de decidir, no hay tampoco negativa o inacción, requisito para la declaración de improcedencia. En suma no se podría afirmar que hubo consentimiento del recurrente al no accionar el recurso de impugnación, porque este se encuentro en el ámbito de decisión de un tercero: ergo si es procedente el proceso de Amparo, así este tenga la naturaleza de recurso residual y excepcional de última ratio.2.- Segundo, el sujeto activo del delito objeto de la sentencia es el alcalde de Chiclayo, funcionario que según la clasificación de DR. RAÚL B. PARIONA ARANA, sería un funcionario de autoridad, que lo conceptualiza de la siguiente manera “funcionario que posee mayor nivel en la jerarquía del funcionario público y que poseen facultades de “imperium” o mando sobre los demás.”. Hasta allí no hay discusión ni normativa ni doctrinal, el problema nace al delimitar el bien jurídico tutelado en el delito de peculado de uso, el mismo autor define a nivel doctrinal este delito de esta manera. El uso (o utilización) de bienes públicos está circunscrito a determinados bienes muebles (máquinas, vehículos, etc.) que son destinados o utilizados en fines distintos a los oficiales en provecho propio o de terceros. La penalidad es menor que en el peculado por distracción genérica en razón a tratarse de máquinas y herramientas. Por su lado FIDEL ROJAS VARGAS define al peculado de uso como “La modalidad de peculado por

utilización se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el propósito de apoderarse del bien. En el agente no hay ánimo o propósito de quedarse o adueñarse sino simplemente de servirse del bien público en su propio beneficio o en beneficio de un tercero”. De esto se desprende que el delito de peculado y más aun la modalidad de “uso” se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor no radica en el dominio sobre el riesgo típico, sino que reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que afecta sólo al titular de un determinado status o rol especial. PARIONA menciona que “no hay consenso en la doctrina, para algunos autores el bien jurídico es el correcto funcionamiento de la administración pública, para otros es el patrimonio público”, de esto podríamos decir a título personal que sería imposible determinar si el bien jurídico del delito de peculado tiene carácter patrimonial o obligacional, puesto que la actividad de la administración pública es compleja y cambiante, y tiene como patrimonio bienes de naturaleza mueble e inmueble, en ese caso afirmamos que a nuestro parecer debe de determinarse el “animus” del agente infractor en cada caso en concreto y de allí establecer el bien jurídico que se vulnero, esto para que no se afecte el principio de proporcionalidad al momento de establecer el “quo” de la pena, porque la infracción de un deber no puede homologarse en materia de gravedad que el ánimo de lucro. Volviendo al caso objeto de análisis, la conducta típica, es decir aprovecharse de que la autoridad o funcionario se encuentra en poder del vehículo motorizado que se le ha asignado en función de su cargo, es una conducta recurrente y muy común en la administración pública, si todos los fiscales al momento de acusar y los jueces al decidir considerasen que el hecho de que una camioneta sea utilizada por familiares o personas allegadas al funcionario, constituye delito, un número considerable de funcionarios se encontraría en este momento sancionados. De esto podríamos afirmar que esta conducta típica ocurre, pero para los propios operadores de justicia, les parece desproporcional iniciar un proceso penal, que importa un gasto, tiempo, demora y sobretodo desprestigio para el propio Estado, prefiriendo que pase por inadvertido, deviniendo que se si se aplica la norma parece irrazonable y si no se aplica se cae en impunidad.3.- En conclusión para nosotros si se aplico correctamente el presupuesto de la norma tal como se encuentra regulada, pero que esta regulación es ambigua y trae problemas, al no poder delimitar con exactitud cuando se aplica la norma y cuando su excepción, puesto que si se va aplicar las penas conforme a la norma en todos los casos, la excepción se convertiría en ineficaz e inservible y si se opta por la excepción la norma inicial no podría surtir efectos en la realidad, puesto que la mayoría se ampararía en la excepción dudosa y como la duda le favorece al reo. Por ello es recomendable que los jueces emitan un Pleno Jurisdiccional delimitando este supuesto factico, en donde se establezca que el delito de peculado de uso seguirá siendo típico, o debido a la lesión mínima que se hace en el patrimonio estatal se convierta tan solo en una infracción administrativa.