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ANALISIS DE LOS EFECTOS JURIDICOS DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005,
FRENTE A LAS EXPECTATIVAS LEGITIMAS EN LA PENSION DE VEJEZ DEL
REGIMEN DE PRIMA MEDIA.
OLGA ERNESTINA DE LA CRUZ MARMOL
ROSSANA HENRIQUEZ DIAZ
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
SANTA MARTA
2019
2
ANALISIS DE LOS EFECTOS JURIDICOS DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005,
FRENTE A LAS EXPECTATIVAS LEGITIMAS LA PENSION DE VEJEZ DEL
REGIMEN DE PRIMA MEDIA.
OLGA ERNESTINA DE LA CRUZ MARMOL
ROSSANA HENRIQUEZ DIAZ
Monografía de grado para optar al título de Abogado
Tutora
Dra. Kelly Espitia Ortega
Docente
UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PROGRAMA DE DERECHO
SANTA MARTA
2019
3
Nota de aceptación
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
______________________________
Presidente Jurado
______________________________
Firma del jurado N° 1
_____________________________
Firma del jurado N° 2
Santa Marta, Julio de 2019.
4
OLGA DE LA CRUZ
5
ROSSANA HENRIQUEZ
6
TABLA DE CONTENIDO
Pág.
DEDICATORIAS 4
INTRODUCCIÓN 8
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES DEL CONTENIDO DEL ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005 FRENTE
A LAS PENSIONES EXISTENTES EN COLOMBIA
1.1. Contenido del Acto Legislativo 10
1.2. Reformas Realizadas al Sistema General de Pensiones 12
CAPITULO II
CONTEXTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA EXPECTATIVA LEGITIMA
PENSIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO
2.1. Concepto del Acto Legislativo. 17
2.2. Régimen de Transición Pensional 20
2.2.1. Regímenes Anteriores 21
2.3. Características de la Expectativa Legitima. 24
2.4. Análisis Jurisprudencial de la Expectativa Legitima Pensional 26
7
CAPÍTULO III
CONCEPTUALIZACION ENMARCADA EN LA EXPECTATIVA LEGITIMA Y EL
DERECHO ADQUIRIDO EN MATERIA PENS
3.1. Principios Constitucionales del Derecho Laboral 31
3.2. Meras Expectativas, Expectativas Legítimas y Derechos adquiridos en materia
pensional. Análisis Comparativo 33
3.3. Acto Legislativo 001 de 2005 36
3.4. Principios de la seguridad social en Colombia. 37
3.5. Régimen de prima media con prestación definida 39
3.5.1. Análisis del régimen de transición 40
CONCLUSIONES 45
LISTA DE REFERENCIAS 48
8
INTRODUCCIÓN
En Colombia el sistema pensional se encuentra dividido en dos grandes
regímenes aplicables de acuerdo a la elección del trabajador según la Ley 100 de
1993, el primero de ellos se refiere al Régimen de prima media con prestación definida,
hoy en día administrado por Colpensiones; por otra parte, se encuentra el régimen de
ahorro individual, el cual es dirigido por los distintos fondos de pensiones privados.
En ese orden de ideas, en el tema de pensiones, se promulga el Acto Legislativo
001 de 2005, el cual, en su contenido presenta situaciones que no favorecen a el
derecho del trabajo como: la eliminación de la mesada catorce, se aumenta la edad de
jubilación para hombres y mujeres colombianos y así genera que se supriman derechos
que ya eran adquiridos por los trabajadores que ya confiaban en tener
una legítima expectativa de pensión.
De igual forma se presenta una violación al artículo 58 de nuestra Constitución,
en el cual se da garantía a derechos adquiridos al eliminar después del 31 de julio de
2010 los regímenes pensionales especiales, haciendo que estos derechos adquiridos
sean desconocidos y vulnerados por leyes posteriores. Bajo este lineamiento, este
trabajo aborda su pertinencia en la vulneración a los derechos constitucionales,
especificando la temática de este Acto frente a los derechos adquiridos y expectativas
legitimas en materia pensional.
En ese sentido, este trabajo tiene como meta, analizar los efectos jurídicos del
acto legislativo 01 de 2005, frente a las expectativas legitimas en la pensión de vejez
del régimen de prima media; en este sentido, con miras a alcanzar el objetivo
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propuesto, a través del contenido se encontrará el desarrollo de tres capítulos: En el
primero de ellos, se abordará; los antecedentes que enmarcan el Acto Legislativo 01 de
2005 realizando un análisis al contenido de éste y las distintas reformas realizadas al
sistema pensional en Colombia.
En segundo término, un estudio del contexto doctrinal y jurisprudencial de las
expectativas legitimas que muestra los principios constitucionales, el concepto de las
Altas Cortes respecto a la diferenciación de las expectativas legitimas y el análisis del
régimen de transición pensional que se posesiona como uno de los grandes cambios
jurídicos dentro del Acto Legislativo en estudio. un concepto que respalda los derechos
adquiridos en el sistema pensional.
En el ultimo capitulo, pero no menos importante, se trabajará el concepto que
respalda los derechos adquiridos en el sistema pensional y las reformas que fueron
promulgadas posterior a la Ley 100 de 1993.
Para alcanzar los objetivos planteados en el presente trabajo se abordó la
problemática desde un enfoque cualitativo, teniendo en cuenta que este hecho
sociojurídico planteado, requiere de un análisis desde los antecedentes, causa y
motivación, hasta los conceptos y finalidad jurídica; en consecuencia, la monografía se
basó en fuentes primarias como la Constitución Política colombiana, Artículos
Científicos y sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia; y
fuentes secundarias, como la doctrina nacional en el tema. Para ello, las técnicas
empleadas serán los análisis jurisprudenciales de la Corte Constitucional.
10
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES DEL CONTENIDO DEL ACTO LEGISLATIVO 001 DE 2005
FRENTE A LAS PENSIONES EXISTENTES EN COLOMBIA
1.1. Contenido del Acto Legislativo
Una de las finalidades establecidas en el Acto Legislativo corresponde
esencialmente a la sostenibilidad financiera y al acceso de la población al derecho de
una pensión con el previo cumplimento de los requisitos, tal como se indicó en la
sentencia C-258 del 2013:
“Colombia tenía el cuarto pasivo pensional más alto del mundo con un 170 % del
Producto Interno Bruto (PIB) con un nivel de cobertura muy bajo que correspondía al
23% de las personas mayores de 60 años. Del mismo modo, la reforma legislativa se
justificaba ya que las cifras macroeconómicas indicaban que en Colombia el número de
afiliados era de 11.5 millones de personas, de los cuales solamente eran cotizantes
activos 5,2 millones, frente a una población económicamente activa de 20,5 millones de
personas. Estas cifras daban lugar a que el número de pensionados en Colombia
alcanzara solo a un millón de personas, frente a cuatro millones de personas en edad
de jubilación”
Adicionalmente de justificar la necesidad de pensionar a los
colombianos, en la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013 concluye
buscar:
“(i) la eliminación de los regímenes especiales; (ii) la anticipación de la finalización del
régimen de transición reglamentado en la Ley 100 de 1993 -acortó su finalización del
2014 al 2010, salvo en la hipótesis de personas que tenían cotizadas al menos 750
11
semanas a la entrada en vigencia de la reforma-; eliminación de la mesada 14; y (iii) el
establecimiento de la regla para las personas que no estuvieran cobijadas por el
régimen de transición, de que las semanas cotizadas necesarias para pensionarse
irían en un incremento constante, estableciéndose 1.200 semanas para el 2011, 1.225
para el 2012, 1.250 para el 2013, 1.275 en 2014 y de 2015 en adelante, 1.300
semanas o lo equivalente a 26 años”
De acuerdo a lo anterior, la Corte Constitucional destaca la importancia del Acto
Legislativo 01 del 2005, en donde el tema concluyente es la sostenibilidad financiera
del Sistema General de Pensiones manifestando una preocupación, lo que conllevo a
la unificación de las reglas y la eliminación de beneficios desproporcionados en materia
pensional.
Siguiendo a Ruiz, (2013), a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no
podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto
jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del
Sistema General de Pensiones", y por ende prohibió la negociación de las pensiones
entre trabajadores y empleadores, en donde la libertad de las partes queda supeditada
a lo establecido en las leyes sobre seguridad social. (p.32-37)
Ahora bien, es innegable que en el Acto Legislativo 01 de 2005 existan dos
estipulaciones, una afirmativa en materia pensional se respetarán todos los derechos
adquiridos‖ y una negativa a partir del 31 de julio de 2010 perderá vigencia el derecho
pensional sustentado en cláusula convencional, en donde manifiesta la existencia de
12
una antinomia, es decir, una contradicción entre dos leyes o dos lugares de una misma
ley.
Además de establecer la contrariedad que trae consigo el Acto Legislativo 01 del
2005, al afirmar que a partir de la entrada en vigencia no existirán regímenes
exceptuados, dejando aún el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, al
del señor Presidente de la República y los docentes, que a la luz de la igualdad como
derecho fundamental se ve obstruido y por ende, las organizaciones sindicales y
particularmente los trabajadores fueron los más afectados con dicha disposición
normativa.
1.2. Reformas Realizadas al Sistema General de Pensiones
Para hacer sostenible el Sistema y reducir en alguna proporción los déficit
esperados, el honorable Congreso de la República aprobó una reforma pensional a
través de la Ley 797, la cual contempló modificaciones de los requisitos y de los
beneficios del Sistema General de Pensiones, de manera que se logró una disminución
del déficit pensional de la Nación del 40% del PIB del año 2000, en un horizonte de 50
años, propendiendo por la sostenibilidad de los pagos pensionales futuros y por la
estabilidad macroeconómica y fiscal del país. Afirma Vesga, (2013), que esta ley
también reformó el régimen de transición.
“El sistema pensional colombiano tuvo sus inicios formalmente con la Ley 6 de 1945, que
establecía la creación de una caja o instituto que asumiera el pago de prestaciones sociales para
el sector privado y público. En consecuencia, mediante la Ley 90 de 1946 nació el Instituto de
Seguros Sociales (ISS). El sistema operó de forma paralela con múltiples cajas, principalmente
13
de carácter privado, y sin reforma alguna hasta el año 1993, momento en el cual por iniciativa
legislativa nace la Ley 100 de 1993” (p.91).
Después de su aplicación, el régimen de transición sufrió algunos cambios, los
cuales serán expuestos a continuación:
En el primero de ellos, se dispuso en el Artículo 18 de la Ley 797 del 2003, que
solo se mantenía como beneficio de transición el pensionarse con la edad del régimen
que les era aplicable antes del 1° de abril de 1994. Este artículo derogó el inciso 2° del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Se da aplicación a la sentencia C-1056 del 2003, la Corte Constitucional por la
cual se declara inexequible por vicio de forma el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
Corte Constitucional.
De acuerdo con la Ley 860 del 2003, en su Artículo 4°, Otra modificación
manifestaba que del 29 de Diciembre de 2003 hasta el 31 de Diciembre de 2007, se
volvía a establecer lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Pero desde el 1° de Enero de 2008, se revivía lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley
797 de 2003.
Adicionalmente, la corte constitucional declaró inexequible por vicio de forma el
artículo 4° de la Ley 860 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-754/04.
Por último, el régimen de transición establecido en la ley 100 de 1993 y demás
normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de
2010. Excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan
cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada
en vigencia el acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el
14
año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este
régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas
que desarrollen dicho régimen. Acto Legislativo N°1 de 2005.
Es pertinente recordar, que antes de que entrara en vigencia la reforma, todos
los individuos que seguían en el régimen de prima media y pertenecían al RT podían
estar regidos por tres reglamentaciones diferentes, el Decreto 758 de 1990, la Ley 33
de 1985 o la Ley 71 de 1988. Estar bajo alguna de estas tres reglamentaciones
dependía del tipo de trabajo que tuviera, oficial o privado, y en algunos casos requisitos
de edad y tiempo de trabajo a la fecha de entrada de vigencia de las diferentes leyes.
1. LEY 100 de 1993
La Constitución de 1991
facilitó la reestructuración
del sistema pensional, pero
fue la Ley 100 de 1993 la
que reformó de manera
estructural la seguridad
social del país y sentó las
bases del actual sistema
pensional.
De acuerdo con Bonilla,
(2001), Tuvo el objetivo de:
“ampliar la cobertura,
adecuar la edad de retiro a
las nuevas condiciones
demográficas y de
esperanza de vida del país,
equilibrar la relación entre
contribuciones y beneficios,
reducir costos de
administración y mejorar los
rendimientos de los aportes
para garantizar la
sostenibilidad futura del
sistema”(p.201)
15
Es así como se introdujo el
actual sistema dual que
consiste en los regímenes
de prima media con
prestación definida, traído
del sistema hasta entonces
vigente y ahorro individual
con solidaridad en donde se
realizan aportes a una
cuenta de ahorro individual
administrada por fondos
especializados de carácter
privado.
2. Acto legislativo de 1993
Exceptuó la inclusión de
algunas cajas de previsión
al nuevo sistema. Esta
reforma tocó
tangencialmente varios
regímenes denominados
“especiales” como, por
ejemplo, las cajas de
previsión de Ecopetrol, el
Como resultado se produjo
una situación de
desigualdad, por cuanto
quedaron excluidas del
sistema algunas cajas de
previsión, responsables de
pagar las prestaciones por
jubilación de algunos
funcionarios públicos, y que
16
Magisterio, el Ejército
Nacional, la Policía
Nacional, el Congreso de la
República y la Rama
Judicial, las Fuerzas
Armadas y la Presidencia
de la República.
representaron un detrimento
en las arcas del Estado.
3. Ley 797 del 2003
La Ley 797 de 2003 hizo
varias modificaciones al
sistema general de
pensiones. Éstas tuvieron el
objetivo principal de
recapitalizar el fondo común
del ISS y racionalizar los
recursos, con el fin de
cumplir en un futuro con la
entrega de las
mensualidades a los
beneficiarios de este
régimen.
se sometió a los nuevos
empleados de Ecopetrol a
17
4. Acto Legislativo 001 de
2005
que fuesen integrados al
régimen común, fuere cual
fuere su decisión, mas no
dentro del régimen de todos
los empleados vinculados
previamente
5. Reforma de 2005
“la vigencia del reformado
régimen pensional de los
docentes, el respeto de los
derechos adquiridos, la
obligatoriedad del pago de
las pensiones, que ninguna
pensión podrá ser inferior al
salario mínimo, pero que
podrán entregarse a
ancianos pobres ayudas
económicas inferiores al
mínimo” fueron adicionadas
a la Constitución Política
Nacional. (Ibíd.)
Se tomó la decisión de
acabar totalmente con los
En la actualidad, los nuevos
empleados deben cumplir
con los requisitos del
sistema general de
pensiones que son más
exigentes
18
regímenes de transición,
especiales y exceptuados.
No obstante, el acto
legislativo dejo vigente los
regímenes especiales de la
Fuerza Pública y del
Presidente de la República.
CAPÍTULO II
CONTEXTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL DE LA EXPECTATIVA
LEGITIMA PENSIONAL EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO COLOMBIANO
El desarrollo de este acápite, comprende los conceptos, antecedentes históricos
y características del régimen de transición y el Acto legislativo, así mismo el análisis de
la expectativa legitima en Colombia.
2.1 Concepto del Acto Legislativo.
Antes de entrar a la temática objeto de estudio, es importante dejar en claro el
concepto que atañe al Acto Legislativo en sí mismo. Un acto legislativo es una norma
expedida por el Congreso de la República la cual tiene por objeto modificar, reformar,
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adicionar o derogar los textos constitucionales, esta definición conforme lo regula la Ley
5 de 1992, más puntualmente en su artículo 221.
“ARTÍCULO 221. ACTO LEGISLATIVO. Las normas expedidas por el Congreso
que tengan por objeto modificar, reformar, adicionar o derogar los textos
constitucionales, se denominan Actos Legislativos, y deberán cumplir el trámite
señalado en la Constitución y en este Reglamento.”
A su vez los artículos 222 y ss, regulan el procedimiento y las pautas para la
expedición de un acto legislativo:
“ARTÍCULO 222. PRESENTACIÓN DE PROYECTOS. Los proyectos de acto
legislativo podrán presentarse en la Secretaría General de las Cámaras o en sus
plenarias.
ARTÍCULO 223. lNICIATIVA CONSTITUYENTE. Pueden presentar proyectos de
acto legislativo:
1. El Gobierno Nacional. 2. Diez (10) miembros del Congreso 3. Un número de
ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral existente en la
fecha respectiva. 4. Un veinte (20%) por ciento de los Concejales del país. 5. Un veinte
(20%) por ciento de los Diputados del país.
ARTÍCULO 224. PERIODOS ORDINARIOS SUCESIVOS. El trámite de un
proyecto de acto legislativo tendrá lugar en dos (2) períodos ordinarios y consecutivos.
20
Dos períodos ordinarios de sesiones comprenden una legislatura, a saber: el
primero, que comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre; y el segundo, desde
el 16 de marzo hasta el 20 de junio.
ARTÍCULO 225. TRÁMITE DE APROBACIÓN. “Modificado por el artículo 7. de
la Ley 186 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:” El proyecto de acto legislativo debe
ser aprobado en cada una de las Cámaras por la mayoría simple, en la primera vuelta;
publicado por el Gobierno, requerirá de la mayoría absoluta en la segunda vuelta.
Ambos períodos no necesariamente deben coincidir en la misma legislatura.
Ahora teniendo en cuenta que con el Acto Legislativo se modificó el artículo 48
de la Carta Política y este puntualmente hace relación expresa a la “seguridad social”
es entonces a través de ese mecanismo especial que se hizo necesario poder integrar
las reformas necesarias a fin de procurar la sostenibilidad financiera, pues se tenía que
buscar que el sistema pensional no se vuelva insostenible.
Al respecto y sobre los fenómenos que hicieron necesaria la presente reforma,
el autor Carrillo, (2005), indicó: “…Ante esta exigencia, la necesidad de incluir en la
Constitución, de manera exótica y desesperada, temas puntuales en materia pensional
sólo puede tener explicación de contexto histórico por causa de fenómenos como los
siguientes:
• La dramática situación en materia de financiación del pasivo pensional que
pone en serio riesgo la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.
21
• La frustrada reforma pensional contenida en uno de los puntos del referendo
sometido a consideración de los colombianos en el año 2003, con base en la
aprobación que impartiera el Congreso mediante la Ley 796.
• El temor a las decisiones que la Corte Constitucional ha declarado
inexequibles, es decir, violatorias de la Constitución Política, el autor Carrillo, (2005),
manifiesta que las disposiciones legales importantes relacionadas con la intención de
hacer por vía legal un ajuste al sistema pensional, para atenuar el riesgo de colapso
total en pudiera colocarse el sistema, de acuerdo con las dramáticas tendencias
actuales…(p. 50)
Es por ello entonces que era mediante un Acto Legislativo el mecanismo que se
necesitaba para poder adicionar el art. 48 de la Carta Política pues teniendo en cuenta
los temas tan delicados y que en materia pensional trata, había que darle todas las
garantías necesarias y la solemnidad que un proceso reformatorio de la constitución se
merece.
2.2. Régimen de Transición Pensional
Si bien el régimen de transición hace parte de los puntos estructurales del Acto
Legislativo 01 de 2005, dicho tema merece una especial profundización pues es este
régimen de transición el beneficio que ha permitido a muchos colombianos poder
pensionarse con requisitos menos severos que los dispuestos en la Ley de Seguridad
Social vigente
Significa entonces que para poder hablar de régimen de transición, y sobre todo
para que se pueda aplicar a una determinada persona, se deben satisfacer o cumplir
22
una de dos exigencias determinadas con precisión por el legislador, dependiendo uno
de ellos de la condición de hombre o de mujer, que es el referido a la edad ya que allí
sí se presenta cambio o diferencia, toda vez que para los hombres se requiere
categóricamente que para el día 1º de abril del año de 1994, fecha en que empezó a
regir o tener vigencia la Ley 100 de 1993, contara con 40 años de edad y para las
mujeres 35 años de edad, debidamente cumplidos como mínimo, es decir, que si le
faltaba un solo día para llegar o arribar a esa edad no puede decirse que hacía parte
del grupo beneficiario de la protección a las expectativas de derecho que tenía respecto
de la pensión; y previéndose las posibles dificultades que tendrían cierto número de
trabajadores, se extendió entonces ese mismo beneficio, transición, a quienes hubieren
superado para esas mismas calendas los quince (15) años de servicios o de
cotizaciones.
Así mismo, se debe tener en cuenta que dicho régimen si bien le permite a su
beneficiario poder pensionarse o jubilarse conforme al régimen anterior a la Ley 100 de
1993 al cual se encontrarán afiliados, este beneficio solo se limita respecto de la edad
para adquirir el derecho, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el
monto de la pensión de vejez, pues todos las demás condiciones o requisitos serán los
establecidos en la Ley 100.
2.2.1. Regímenes Anteriores
LEY EDAD TIEMPO MONTO CONCEPTO
Ley 33 de 1985
55 años
20 años de
servicio
75%
Aplica para
empleados
23
continuos o
discontinuos
oficiales
Ley 71 de 1988
Hombres 60
años, mujeres
55 años
20 años de
servicio
continuos o
discontinuos
75%
Permite
acumulación de
aportes entre
entidades de
previsión social
que hagan sus
veces, del orden
nacional,
departamental,
municipal,
intendencial,
comisarial o
distrital y en el
Instituto de los
seguros sociales
Acuerdo 049 de
1990
Hombres 60
años, mujeres
55 años
Mínimo de 500
semanas de
cotización
pagadas durante
los últimos 20
45% por las
primeras 500
semanas y un
3% adicional por
cada 50
No permite
acumulación de
aportes solo
cotizaciones
efectuadas al
24
años anteriores
al cumplimiento
de las edades
mínimas, o
haber acreditado
un numero de
1000 semanas
de cotización,
sufragadas en
cualquier tiempo.
semanas
adicionales a las
500 hasta un
tope máximo de
90%, 1250
semanas o más.
ISS
Ley 100 de 1993
1994 hasta
2014, hombres
60 años,
mujeres 55
años. – 2015,
hombres 62
años, mujeres
57 años.
1000 semanas
65% por cada 50
semanas
adicionales y
hasta 1200 un
2% adicional,
por cada 50
semanas
adicionales y
hasta 1400 un
3% adicional.
Pensión máxima
entre: 70.5 y
80%
A este sistema
están afiliados
tanto
particulares
como servidores
públicos.
25
Ley 797 de 2003
1994 hasta
2014, hombres
60 años,
mujeres 55
años. – 2015,
hombres 62
años, mujeres
57 años.
2005: 1050
2015: 1300
Entre 2006 y
2015, 25 más
cada año.
2004: entre el 65
y el 55%, en
forma
decreciente
según nivel de
ingresos. A partir
de 2005, por
cada 50
semanas
adicionales,
1.5% más.
Pensión máxima
entre: 70.5% y
80%.
A este sistema
están afiliados
tanto
particulares
como servidores
públicos.
Fuente Propia
Al respecto el tratadista Restrepo Silvio (2010), hace un pronunciamiento frente
a este tema, e indica que,
“…El impacto que tiene el parágrafo transitorio 4º del Acto Legislativo 01 de 2005 frente
al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es
negativo, ya que al adelantar la fecha de terminación del régimen de transición al 31 de
julio de 2010, muchos afiliados que teniendo los requisitos del mencionado artículo
tenían la expectativa de que al cumplir los presupuestos de edad y semanas cotizadas o
tiempo de servicios cotizados antes del 31 de diciembre de 2014 se les garantizaría las
condiciones y prerrogativas contentivas en su régimen anterior a la expedición de la Ley
26
100 de 1993, pero vieron truncadas sus expectativas al no cumplir con el requisito
adicional del Acto Legislativo, esto es, de no acreditar al 29 de julio de 2005 al menos
750 semanas o el equivalente en tiempo de servicios. (p. 178)
2.3. Características de la Expectativa Legitima.
Con el fin de distinguir entre meras expectativas y las expectativas legitimas, la
doctrinante Viana, (2007), bajo interpretaciones judiciales ha desarrollado dos
características esenciales de las expectativas legitimas: la legitimidad y razonabilidad.
(p. 212)
Para la legitimidad, es importante citar la Sentencia C-131 del 2004:
“son aquellas expectativas validas, que los particulares se habían hecho con
base en acciones u omisiones estatales prolongadas en el tiempo, bien que se
trate de comportamientos activos o pasivos de la administración pública,
regulaciones legales o interpretación de la norma jurídica”
Al respecto Viana, (2007), resalta que,
“Dichas expectativas se consideran legitimas a partir de las mismas que se
encuentran fundadas en las acciones de la administración pública, por lo tanto,
dicha situación les otorga su carácter de legitimas. En razón a lo anterior es
claro, que las expectativas legitimas sólo surgen con ocasión de las
disposiciones y actuaciones jurídicas adecuadas a la legalidad y a la buena fe,
por lo tanto, nadie podrá alegar la protección de una expectativa que surgió con
fundamento en una actuación ilegal de la administración pública”. (p.216)
27
Es importante manifestar que la característica de la razonabilidad es aplicable
tanto para los particulares como para la administración pública. En cuanto a la
administración pública se le impone el deber de actuar bajo la razonabilidad en sus
actuaciones, las cuales deben tener un fundamento legal y motivado a la hora de
cambiar las expectativas legitimas fundadas en los particulares, previendo condiciones
de adaptación, cuando dichas expectativas han sido cambiadas o eliminadas, siendo a
su vez, la razonabilidad limites a sus actuaciones, con el fin de no transgredir los
principios constitucionales de la buena fe y de la confianza legítima.
En razón a esta característica, es importante citar la sentencia T – 135 de 2010,
la cual la incorpora como característica de las expectativas legitimas:
“son aquellas expectativas, ciertas, razonables, evidentes y fundamentadas en el
ordenamiento que los ciudadanos tienen frente a esas actuaciones. Las expectativas
legitimas son el objeto de protección del principio de la confianza legítima”
2.4. Análisis Jurisprudencial de la Expectativa Legitima Pensional
La Corte Constitucional mediante Sentencia T-789 de 2002 estableció una
categoría intermedia denominada expectativas legítimas, siendo éstas aquellas que
tienen ciertas personas, de alcanzar un derecho pensional bajo determinado régimen y
que se caracterizan por carecer de alguno de los requisitos que la ley exige para hacer
efectivo su reconocimiento, se genera cuando, al momento de introducirse un cambio
normativo, la persona muestra un avance significativo en la adquisición de la prestación
V.gr. Cuando una persona ha cotizado al sistema por los menos la mitad de su vida
28
laboral. Su protección se despliega mediante la creación de regímenes de transición,
cuya finalidad es la protección de derechos en vía de adquisición del cual deriva el
principio de no regresividad a las expectativas pensionales cercanas del trabajador.
La Corte en Sentencia C-314 del 2004, ha expresado sobre este asunto que:
“Derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la
persona. Se dan cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen plenamente en
cabeza de quien reclama el derecho y las situaciones jurídicas no consolidadas, -aquellas
en que los supuestos fácticos no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos
sino meras expectativas. Estos derechos son intangibles, por tanto no pueden ser
desconocidos por leyes posteriores, no obstante lo cual éstas puedan modificar o
extinguir los derechos respecto de los cuales sólo se tiene simple expectativa”.
Respecto a las diferencias entre el derecho adquirido y la expectativa legítima en
tránsito legislativo, se señaló por esta Corporación Constitucional en Sentencia C-574
del 2004:
“La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de
protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten
desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no
haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese
derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del
tránsito legislativo”.
Ahora bien, por su parte, las expectativas legítimas, dentro de un plano
doctrinario y jurisprudencial, hacen referencia no sólo a la mera posibilidad o
probabilidad que tienen las personas de adquirir derechos bajo la vigencia de una
norma legal que ha establecido una serie de requisitos, sino que ésta constituye la
29
cercana posibilidad, de continuar las condiciones anteriores, para lograr ser titular de
un derecho (pensión), como ya lo ha referenciado la Corte Constitucional en Sentencia
C-663 del 2007, al expresar que “suponen una probabilidad cierta de consolidación
futura del correspondiente derecho, si se mantienen las condiciones establecidas en
una ley determinada”.
Así las cosas, constituye entonces un mecanismo de protección para que los
cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a
quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los
requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito
legislativo.
Haciendo referencia específicamente a las meras expectativas y a las
expectativas legítimas, en mención de lo estipulado por el Alto Tribunal Constitucional
en Sentencia T-662 del 2011, se debe tener en cuenta que para verificar la existencia
de alguna de esta, se requiere realizar un análisis jurídico frente a los criterios exigidos
por la norma para definir la adquisición de un derecho (pensión), comoquiera que éste
análisis es requisito sine qua non para definir, según los lineamientos si se cumplieron
los requisitos (derecho adquirido), o que en caso de no se hayan cumplido a cabalidad,
la persona los está cumpliendo y tiene la confianza legítima de cumplirlos, o que de no
cumplirlos ni de estar próximo a ello, está en el proceso de lograrlos con el paso del
tiempo siendo lo anterior una posibilidad o probabilidad de posteriormente adquirirlo y
continuar las condiciones normativas para tal, aseverando que al final se logre un
derecho.
30
La jurisprudencia de esta Corporación en Sentencia T-832 del 2013, ha señalado que:
(i) las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos; (ii)
los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber ingresado al
patrimonio del titular y; (iii) las expectativas legítimas son merecedoras de una
protección intermedia atendiendo a los factores relevantes del asunto específico y los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En ese orden de ideas, y en reciente sentencia, esta Corte manifestó en
particular sobre los regímenes de transición, la providencia anteriormente referida en
Sentencia T-037 de2017 que estos: (i) recaen sobre expectativas legítimas y no sobre
derechos adquiridos; (ii) su fundamento es salvaguardar las aspiraciones de las
personas que están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el
régimen anterior; y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o
modificación del régimen anterior, impacte en exceso las aspiraciones válidas de los
asociados.
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia, refiriéndose a los regímenes de
transición, en Sentencia con Rad. N° 45262 del 2017, establece por regla general:
i) Recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos
adquiridos, ii) Su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes
están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen
anterior, iii) Su propósito es evitar que la subrogación, derogación o modificación
del régimen anterior impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los
asociados y iv) Es constitucionalmente legítimo que se utilicen para evitar que
31
una decisión relacionada con expectativas pensionales legítimas bajo la vigencia
de una ley se vean desvirtuadas completamente por una posterior.
En ese contexto, con el SGSS que organizó la Ley 100 de 1993, primero, se
implementaron nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez;
segundo, se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y, tercero,
se creó un régimen de transición. Este último, según el entendimiento de esta Corte
Constitucional en Sentencia SU-023 de 2018, tuvo por objeto respetar las expectativas
legítimas de quienes aspiraban a obtener su pensión de jubilación al cumplir con los
requisitos señalados en la norma anterior, los cuales, se insiste, se modificaron en el
régimen general de seguridad social.
Ahora bien, para el Consejo de Estado, al igual que para la Corte Suprema de
Justicia, los elementos esenciales del régimen de transición, de que trata el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.
Inicialmente, con fundamento en una interpretación que luego consideró exegética,
consideró que el IBL era un factor que no estaba regulado por el régimen de transición.
Posteriormente, a partir de razones de favorabilidad laboral y del efecto útil de las
normas, cambió su jurisprudencia y asumió que a los beneficiarios del régimen de
transición se les debía aplicar, en su integridad, el régimen anterior; en otras palabras,
que el ingreso base de liquidación no podía calcularse con fundamento en las normas
del SGSS.
32
CAPÍTULO III
CONCEPTUALIZACION ENMARCADA EN LA EXPECTATIVA LEGITIMA Y EL
DERECHO ADQUIRIDO EN MATERIA PENSIONAL
3.1. Principios Constitucionales del Derecho Laboral
En el derecho laboral existen varios principios que ayudan y fortalecen la
interpretación de las normas. Al respecto tenemos: Principio favorabilidad, principio de
progresividad, principio de conservación de los derechos adquiridos y principio de la no
regresividad.
El principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53
de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la
obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado,
en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas. Cuando una norma admite
33
varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte en Sentencia T-559 de 2011, que para
la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber:
(i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más
interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica
de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en
juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos
concretos de las disposiciones normativas en conflicto.
De lo expresado, y aunado al anterior principio, la Corte Constitucional en
sentencia C - 228 de 2011 Mp. Juan Carlos Henao, ha manifestado que el principio de
progresividad y no regresividad coarta la libertad de configuración legislativa, toda vez
que la consolidación del derecho garantiza un desarrollo en materia del derecho
invocado. Por tanto, a juicio constitucional, cualquier norma que haga un retroceso a
los derechos otorgados debe ser declarada inconstitucional en virtud del mandato
invocado por la Constitución Política de Colombia. Al respecto establece:
El principio de progresividad y la prohibición de regresividad representa un
componente esencial de la garantía de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y dentro de ellos los derechos de seguridad social, El mandato de
progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la
amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve
menguada, al menos en un aspecto.
Indudablemente, la base constitucional del principio de la conservación de los
derechos adquiridos se encuentra en el artículo 58 de la Carta cuando prescribe que se
34
garantiza la propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles,
los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
Son aquellas situaciones concretas consolidadas en vigencia de la ley que es
interpretada, reformada o derogada por la subsiguiente, en ejercicio de la cláusula
general de competencia asignada al Congreso de la República. De manera que no
todas las situaciones generadas en vigencia de la antigua disposición deben
mantenerse de cara a la nueva, porque de ser así no tendrían objeto tales facultades y
el ordenamiento no podría responder a las necesidades cambiantes de una sociedad
en permanente trasformación.
3.2. Meras Expectativas, Expectativas Legítimas y Derechos adquiridos en
materia pensional. Análisis Comparativo
En Colombia existen una serie de expectativas, las que han sido construidas y
reconocidas de manera jurisprudencial, encontrándose entre estas las meras
expectativas y las expectativas legítimas, teniendo cada una de ellas sus propia
interpretación e implicación jurídica frente a los requisitos legalmente exigidos para la
consecución de aquellos derechos a que es acreedor una persona cuando cumple con
cada uno de ellos (derechos adquiridos).
En tal sentido y haciendo referencia específicamente a las meras expectativas y
a las expectativas legítimas, se debe tener en cuenta que para verificar la existencia de
alguna de esta, se requiere realizar un análisis jurídico frente a los criterios exigidos por
la norma para definir la adquisición de un derecho (pensión), comoquiera que éste
análisis es requisito sine qua non para definir, según los lineamientos estipulado por la
35
Sentencia T-662 de 2011, si se cumplieron los requisitos (derecho adquirido), o que en
caso de no se hayan cumplido a cabalidad, la persona los está cumpliendo y tiene la
confianza legítima de cumplirlos, o que de no cumplirlos ni de estar próximo a ello, está
en el proceso de lograrlos con el paso del tiempo siendo lo anterior una posibilidad o
probabilidad de posteriormente adquirirlo y continuar las condiciones normativas para
tal, aseverando que al final se logre un derecho pensión.
Lo anterior, comoquiera de que estas a pesar de no contar con la protección
establecida en el artículo 58 de la Constitución, ello no es óbice para que no se puedan
tener en cuenta al menos en el plano legislativo para no generar disminución de
derechos, lesión de otros derechos de jerarquía superior, o violentar los grupos de
especial protección que se pueden ver afectados con una medida que reforme las
meras expectativas de estos.
La alta Corte Constitucional en Sentencia C-789 del 2002, resalta que en
efecto las meras expectativas, pueden ser reformadas por el legislador siempre que
este órgano tenga la precaución de con ello no generar condiciones de desigualdad,
injusticia e inequidad al imponer nuevos criterios, requisitos, procedimientos y reglas
para adquirir derechos que se pueden configurar en el futuro:
“(…) las expectativas pueden ser objeto de alguna consideración protectora del
legislador, con el fin de evitar que los cambios de legislación generen situaciones
desiguales e inequitativas o de promover o de asegurar beneficios sociales para
36
ciertos sectores de la población o, en fin, para perseguir cualquier otro objetivo de
interés público o social.”
Sobre estas expectativas legítimas la Corte Constitucional manifestó en
Sentencia C-314 de 2004 que:
“existe una mayor protección constitucional contrario a lo que sucede con las
meras expectativas, ello en razón a no generar condiciones que vulneren los
derechos del ciudadano que está próximo a ser acreedor de derechos,
teniéndose en cuenta que también es de vital importancia la protección de la
confianza legítima dado que la Corte Constitucional en diversas sentencias y
pronunciaciones ha acogido la doctrina según la cual el legislador, en respeto
por el principio de buena fe, debe atender a la confianza legítima que la
legislación en ciertos casos ha generado en los ciudadanos, respecto del
régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad.
En materia de seguridad social, las expectativas legítimas han sido tratadas a
través de la creación de un régimen de transición con ocasión a la entrada en vigencia
de la ley 100 de 1993 en 1994, comoquiera que éste régimen de transición, en este
orden de ideas la Corte Constitucional en Sentencia 428 de 2009, afirmó:
“constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos
por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han
adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello,
tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir
los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”
37
En virtud a estas consideraciones, se debe enfatizar en que en efecto las
expectativas legítimas basadas en la confianza legítima (buena fe) que tienen los
ciudadanos de lograr adquirir los derechos en razón a que están próximos a ello,
siendo necesaria la protección constitucional de ésta expectativa frente a los cambios
legislativo, ello con ocasión a no generar detrimentos en los derechos del que está
próximo a adquirir, siendo necesario para esto crear un régimen de transición que
permita que se puedan adquirir derechos al que está próximo, esto como medida de
protección tal como lo ha indicado la Corte Constitucional en materia de pensiones
posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
3.3. Acto Legislativo 001 de 2005
En palabras de Carrillo, (2005). Cuando se habla del Acto Legislativo 01 de
2005, lo primero que se piensa es sobre una:
“disminución de los derechos sociales de los colombianos, pues de entrada se están
restringiendo derechos tales como los de asociación, derechos pensionales (respecto
de beneficios convencionales y frente al régimen de transición de que trata el art. 36
de la Ley 100 de 1993”. (p.57)
Dado lo anterior, es importante resaltar los aspectos mas relevantes
concernientes al Acto Legislativo en mención:
- La sostenibilidad financiera, la cual conforme al primer inciso adicionado se
convierte en un principio constitucional, limitando cualquier futura reforma al
sistema pensional a preservar dicha sostenibilidad, esto es el equilibrio
económico.
38
- Los regímenes especiales y exceptuados, los cuales son eliminados del
ordenamiento jurídico, a excepción del aplicable a la fuerza pública y al
Presidente de la República; al igual que pone limite al régimen de transición
hasta el 31 de julio de 2010.
- Regulo el tope de las pensiones y las limitó a veinticinco (25) S.M.M.L.V.
- El Acto Legislativo pregona el respeto a los derechos adquiridos en materia
pensional.
El tratadista Silvio Restrepo Otálvaro, (2010). Indicó,
“…El Acto Legislativo “concilió” las fallidas reformas al régimen contenidas en las
Leyes 797 y 860 de 2003 con los principios constitucionales y posturas doctrinales
frente a los derechos adquiridos, las situaciones jurídicas concretas y consolidadas,
los derechos ciertos e indiscutibles, las expectativas y confianza legítimas, entre otros,
tomando el constituyente derivado una postura ecléctica acorde con el principio de la
proporcionalidad: mantener el derecho de transitoriedad de origen legal hasta el año
2014; y a su vez aprobando una fórmula intermedia de restringirlo hasta el 31 de julio
de 2010…” (p. 179)
- La mesada 14, si bien de entrada lo que se pretende es la eliminación de la
misma, el Acto Legislativo contempla una salvedad para seguir
percibiéndola.
3.4. Principios de la seguridad social en Colombia.
39
Atendiendo a estas consideraciones, el Artículo 2o. de la Ley 100 de 1993,
establece los principios de la seguridad social, el cual se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación:
- EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada,
oportuna y suficiente;
- UNIVERSALIDAD. Es la garantía de la protección para todas las personas,
sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;
- SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo
el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar
la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación,
control y dirección del mismo.
- INTEGRALIDAD. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la
salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda
la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y
recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta Ley;
40
- UNIDAD. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes,
procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social,
y
- PARTICIPACIÓN. Es la intervención de la comunidad a través de los
beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y
fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto.
3.5. Régimen de prima media con prestación definida
El régimen de prima media con prestación definida es aquel mediante el cual los
afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de
sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida, independientemente del
monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumpla con los requisitos
legales.
Así lo dejo claro la ley 100 de 1993 en su artículo 52, el cual consagra que; “El
régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el
Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social
existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus
afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan
a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley”. Una vez
reconocida la responsabilidad del Estado colombiano, se asimiló esta responsabilidad a
41
la predicable frente a las personas jurídicas, aplicándosele el mismo régimen de esta,
según las disposiciones consagradas en el Código Civil y la competencia que como
tribunal máximo ostentaba la Corte Suprema de Justicia.
La financiación del régimen de prima media con prestación definida RPM
corresponde al mismo que regía antes de la expedición de la ley 100 de 1993. Deriva
su nombre como lo señala Arenas, (2011) “Del hecho de que la entidad administradora
calcula la cotización a pagar como una prima promedio aplicable al conjunto de la
población asegurada, de manera que la cotización pueda cubrir efectivamente las
erogaciones por concepto de pensiones” (p.23)
El sistema de financiación del régimen prima media es conocido con el nombre
de prima media escalonada, toda vez que los pagos de los actuales pensionados son
financiados con los aportes de los actuales cotizantes, de manera que las pensiones
futuras se pagaran con los aportes de los futuros cotizantes, por lo que se concibe
como un régimen solidario. Afirma Arenas, (2011). Dicha prima es escalonada además
porque va aumentando periódicamente, con el fin de balancear la relación cotizantes –
pensionados, así como de generar reservas. “la clave de este sistema está en
establecer una adecuada correlación entre cotizantes y afiliados, y determinar cuál es
la cotización promedio requerida para la población del sistema, es decir, la prima
media” (p.11).
Cabe señalar, que los aportes de los cotizantes son los que permiten que los
antiguos cotizantes reciban el dinero para tener una vejez digna. Lo que a su vez
42
significa que los aportes de los futuros cotizantes son los que garantizaran que los
cotizantes actuales reciban su pensión por vejez siempre y cuando estos cotizaran
durante su vida laboral. Es un ciclo donde todos somos un gran ente en el cual
primeramente somos contribuyentes y después beneficiarios.
3.5.1. Análisis del régimen de transición
Es pertinente recordar, que antes de que entrara en vigencia la reforma, todos los
individuos que seguían en el régimen de prima media y pertenecían al RT podían estar
regidos por tres reglamentaciones diferentes, el Decreto 758 de 1990, la Ley 33 de
1985 o la Ley 71 de 1988. Estar bajo alguna de estas tres reglamentaciones dependía
del tipo de trabajo que tuviera, oficial o privado, y en algunos casos requisitos de edad
y tiempo de trabajo a la fecha de entrada de vigencia de las diferentes leyes.
Por otra parte, es importante hacer referencia al tema de los derechos
adquiridos, debido a que tienen plena relación con el régimen de transición, por tanto, a
nivel jurisprudencial ha dicho la Corte en Sentencia del 17 de Mayo de 1977 al
respecto:
“Aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el
imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto
derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden
social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales
situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que
43
leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento
sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto
entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para
satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de
afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular
y de que, por lo mismo, este debe ceder.”
Merlín (2010), define los derechos adquiridos como “aquellos que han entrado
en nuestro patrimonio, que hacen parte de él y que no puede ya quitarnos aquél de
quien los tenemos”. Toda otra ventaja no es más que un interés o expectativa que no
nos pertenece y la ley puede quitarnos la esperanza de adquirirla, definición
reproducida con ligeras variantes por casi todos los autores. Continua diciendo que
“tiene el inconveniente de no poderse aplicar en todos los casos pues hay derechos
que no figuran en nuestro patrimonio, como los derechos políticos y los derechos
constitutivos de la persona; y hay facultades que no pueden sernos quitadas por nadie
y que, sin embargo, no constituyen derechos adquiridos en el sentido que debemos
dar a estas expresiones. Pero en el fondo todas las definiciones están de acuerdo en
esta idea capital: los derechos adquiridos son las facultades legales regularmente
ejercidas y las expectativas aquellas facultades no ejercidas en el momento del
cambio de legislación”. (p.70)
La Constitución Política de 1991 en el Artículo 58 de forma expresa se refiere a
los Derechos Adquiridos para garantizar su protección de la siguiente manera:
“Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
44
leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de
utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los
particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder
al interés público o social…”
Asimismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-168/1995, manifiesta que:
“El derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y
queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia
Constitución lo garantiza y protege; no ocurre lo mismo con la expectativa que, en
general, carece de relevancia jurídica y, en consecuencia, puede ser modificada o
extinguida por el legislador. Y es en esta última categoría donde debe ubicarse la
llamada 'condición más beneficiosa'. Se puede concluir que quien ha satisfecho los
requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por
la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido
a gozar de la misma. Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado
a la edad prevista en la norma legal, no tiene un derecho, sino que se halla apenas
ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición
faltante”.
El régimen de transición, regulado en el artículo 36 de la Ley 100, entre otros,
tiene como fundamento la protección de las expectativas y la confianza legítima, y los
derechos adquiridos en el tránsito de una legislación de seguridad social a otra. Por
ello, el mencionado artículo 36 estableció una excepción a la aplicación universal del
sistema de seguridad social en pensiones para quienes el 1° de abril de 1994, tuvieran
35 años en el caso de las mujeres o 40 años en el caso de los hombres, y 15 años o
45
más de servicios o de tiempo cotizado. A estas personas, en virtud del régimen de
transición, se les debe aplicar lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 al que
se encontraran afiliados, en cuanto a (i) los requisitos para el reconocimiento del
derecho y (ii) la fórmula para calcular el monto de la pensión.
Así que antes de que entrara a operar el Sistema General de Pensiones existía
una gran variedad de regímenes. Algunos fueron modificados o derogados por la Ley
100 de 1993 y luego por el Acto Legislativo 01 de 2005, pero a pesar de ello siguen
produciendo efectos jurídicos en virtud del régimen de transición que extendió sus
prerrogativas a quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para acceder a la
pensión de jubilación o de vejez en la fecha en que entró en vigencia.
46
CONCLUSIONES
Se observó que, la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin
de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a
pensionarse conforme al régimen anterior, lo cual supone que esos tiempos
servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos
del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. Pese a lo
anterior, el novedoso pero ilusorio concepto de expectativas legítimas carece de
alguna forma real de protección constitucional, más aún con la expedición del
Acto Legislativo 01 de 2005.
La jurisprudencia manifiesta ante el Acto Legislativo en mención, que el
propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,
tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes
legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían
47
una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que
serían derogadas”. Con fundamento en esta consideración concluyó, primero,
que el régimen de transición autorizaba la aplicación ultractiva de reglas las
relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa
de reemplazo y, segundo, que el “Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto
sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36” de
la Ley 100 de 1993.
Por otra parte, aun cuando se pretende justificar la reforma dada con el
Acto Legislativo 01 del 2005, bajo el fundamento de la sostenibilidad del sistema,
es procedente concluir que el mismo cumple parcialmente con el fin impuesto,
pues al regular el sistema pensional de la manera en que lo hizo, si bien no pone
fin al déficit económico que se está padeciendo, por lo menos reduce en un poco
la carga pensional que debe asumir la Nación, no obstante, afecta los derechos
fundamentales de las personas que cumplen con las expectativas legitimas en
pensión y que deben acudir a medios judiciales para hacerlos efectivos,
considerando las modificaciones efectuadas por dicho Acto, al eliminar el régimen
de transición con algunas excepcionalidades y mayor favorecimiento a otros.
De acuerdo al estudio realizado, los efectos jurídicos de este Acto
evidentemente fueron irreversibles y no se hicieron esperar, hoy en día muchos de los
afiliados que esperaban su pensión, se han visto afectados en cuanto al cambio de
requisitos, aquellos beneficiarios del régimen de transición no alcanzaron al
48
cumplimiento del mismo y se han visto obligados a continuar cotizando al sistema de
pensiones. Las entidades que están a cargo de esta prestación económica han
desconocido las expectativas legitimas en primera instancia al negar la pensión.
Aun cuando las expectativas legitimas se consideran como situaciones donde el
derecho no ha sido consolidado, se pueden proteger dada la proximidad y la viabilidad
de adquirir este derecho, considerando que a pesar que ciertos presupuestos no se
han presentado de acuerdo a la ley es una contexto que permite que una persona
determinada alcance el objetivo de su pensión en un transito legislativo, para que sus
cambios no afecten desmesuradamente, la cual es una consecuencia que dicho Acto
en mención conllevo con su aplicación en gran parte de los casos.
Por otra parte, la eliminación de la mesada 14, fue un factor determinante para
los pensionados y que además representa una desigualdad frente aquellos que ya
ostentan con esta prestación económica, aun cuando el móvil del legislador se
fundamenta en el sostenibilidad financiera en busca del equilibrio, pero que a su vez
ocasiono situaciones críticas a la otra parte del sistema pensional.
Es importante hacer mención al principio de confianza legítima, dado que
protege situaciones aun no concretadas pero que están en tránsito de hacerlo por la
existencia de ciertas condiciones que indican la posibilidad inequívoca de abandonar la
esfera de las meras expectativas para alcanzar el derecho a una prestación económica
como lo es la pensión de vejez, considerando que hoy en día, muchos de los cotizantes
aun ostentan esas expectativas legitimas.
Finalmente, fundamentando que el Acto Legislativo surge como una eventual
respuesta a la necesidad de buscar medidas que permitan la sostenibilidad financiera
49
para el reconocimiento y pago de pensiones, podría considerarse como una opción a la
problemática planteada una reforma que asegure un tratamiento equitativo en materia
pensional y que cobije a todos los Colombianos, de igual forma y en atención a que el
déficit fiscal persiste realizar una modificación al régimen pensional de los presidentes,
en aras de mantener una sostenibilidad.
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