Análisis de la Análisis de la reforma operada reforma operada por la ley 26.579por la ley 26.579

SancionadaSancionada el 02/12/09 el 02/12/09 Promulgada Promulgada el 21/12/09 el 21/12/09 PublicadaPublicada el 22/12/09 el 22/12/09

vigente desde el 9ª día de su publicación, vigente desde el 9ª día de su publicación, esto es el 01/01/10esto es el 01/01/10

2

1. Impacto sobre el sistema de capacidad previsto por el CC a la luz de los paradigmas constitucionales diseñados por la CDN

2. Impacto en el ámbito de las relaciones paterno-filiales (guarda, régimen de comunicación, responsabilidad por los hechos de los hijos); matrimonial (edad nupcial, autorización para contraer matrimonio, emancipación); tutela y curatela; filiación (biológica y por adopción)

3. En el ámbito del derecho deber alimentario 4. TALLER PRÁCTICO

5. En el ámbito del derecho comercial, laboral, de la previsión y seguridad social; del derecho sucesorio; Bien de familia; en el ámbito de los contratos y el derecho de daños.

6. TALLER PRÁCTICO

3

1ª móduloImpacto sobre el sistema de capacidad

previsto por el CC a la luz de los paradigmas constitucionales

diseñados por la Convención de los Derechos del Niño

4

Impacto de la ley 26.579 en el ámbito familiar

• Familias en las que los hijos de entre 18 y 21 años de edad tienen una relación de dependencia económica y emocional con sus padres:

• NO habrá afectación positiva ni negativa

• Si ambas partes lo aceptan y están de acuerdo con ello, la situación resultante es funcional

• Familias donde las jerarquías son cuestionadas y los padres no pueden ejercer con autoridad la responsabilidad que deben asumir sobre sus hijos:

• Esta norma pondrá fin a una relación de dependencia obligatoria más allá de los 18 años o bien

• pondrá de manifiesto las contradicciones de los jóvenes que reclaman autonomía cuando aún no poseen una adecuada independencia económica y emocional y la debilidad de los padres para ejercer adecuadamente las funciones normativas

5

Ley 26.579vigente desde el 01/01/10

Recoge una realidad de quienes tiene 18 años y ya estaban habilitados por distintas leyes y normas a

realizar una serie de actos pero se les negaban otros • conducir un vehículo automotor• trabajar sin autorización paterna, • votar –art. 1 Código electoral nacional, ley 19.945-, testar –

art. 3614-• donar órganos-arts. 15, 20 y 21 ley 24.193-• ir a la guerra, • reconocer hijos –art. 286-• afiliarse a un sindicato, etc

• pero le estaba vedado por ejemplo viajar al exterior o ejercer la pp sobre los hijos reconocidos, ser titular de

cuentas bancarias.

6

Capacidad y competencia de los menores de edad

el concepto clásico de capacidad tal como se

encuentra legislado en el CC ha sido puesto en jaque en tanto

aquel responde a la consideración del menor como

objeto del sistema tutelar opuesto a la consideración del niño con autonomía progresiva

propiciado por la CDNSe abre, en la actualidad, una

percepción moderna e instrumental del atributo

más importante de la persona,

7

MATERIALIZA la INCLUSIÓN de la INFANCIA

REDEFINE los ROLES de los ADULTOS

(familia y Estado)

IMPACTO DEMOLEDOR en las legislaciones vigentes

REINTERPRETACIÓN de los textos legales con dinamismo evolutivo

• INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE a la luz de las obligaciones asumidas por los

Estados parte

8

Ley 5292 de adhesión de la provincia de Catamarca al

sistema de protección integral de la ley 26.061

• Sancionada: 21/10/09-Promulgada: 25/11/09-Publicada: 08/12/09

• Art. 1ª Adhiérese la provincia de Catamarca a los principios y disposiciones de la ley 26.061

• Art. 2ª Creación de Comisión Mixta (PE; Corte; MP) para que ene l plazo de 1 año -prorrogable- elaboración de protocolo de intervención para adecuar el procedimiento de intervención local –leyes 3908, 3882, 4908 y 5171- de manera gradual y progresiva a la ley 26.061.

• Art. 3ª Suspende aplicación normas procedimentales hasta que se elabore el Protocolo.

• Art. 4ª Transfiere competencia de la secretaría asistencial del Jugado de Menores –art. 10 ley 3908- al Ministerio de Desarrollo Social.

9

PARADIGMAS más trascendentes de la

CONVENCIÓN

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* NIÑO TITULAR de DERECHOS (autodeterminación)

* CAPACIDAD de EJERCICIO Y AUTONOMÍA PROGRESIVA

(concepto flexible, indeterminado; con apoyo/asistencia paterna)

* INTERÉS SUPERIOR del NIÑO (directriz para cualquier decisión)

*DERECHO del NIÑO a ser OÍDO• (obligación del Estado –jueces- de

garantizar)

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1-NIÑO TITULAR de DERECHO con CAPACIDAD de ejercicio

• El niño es respetado como portador de una percepción autónoma de sus necesidades, percepción de su situación y de la situación alrededor de él; como portador de un pensamiento, una conciencia y una religión; como sujeto del cual dependen libremente la comunicación y la asociación con otros sujetos

12

• El niño ya no es “objeto del favor parental”, sino un

“titular de derechos”, en una

familia abierta en la que se valora,

especialmente, el aspecto social y

afectivo, y el Estado está llamado a

remover todos los obstáculos que

impiden el pleno y libre desarrollo de su

personalidad. • (Bocaccio- art. 1 Ley 26.061)

13

NIÑO SUJETO en DESARROLLO

Inmadurez psicológica Apoyo para el ejercicio

de sus derechos –art. 5 CDN-

14

ÓRGANOS PROTECTORES

FAMILIA (deber de asistencia y cuidado para efectivizar los ds. del niño)

COMUNIDAD (apoyo a la familia)ESTADO (asistencia para el

fortalecimiento de la familia, art. 43 ley 26.061 Concejo federal de la NIñez)

Medidas de protección frente a la vulneración de derechos (art. 33, 37 y 39 ley

26.061)

15

2- Autonomía progresiva

• Art. 5 CDN -7, 12.1, 14.2, 31.1- • “Los Estados parte respetarán las

responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres e, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos por la presente Convención.,”

16

AUTONOMÍA PROGRESIVA

Los derechos del niño no se van intensificando conforme éste va creciendo, por el contrario, la

titularidad de los derechos es plena más el ejercicio de aquéllos dependerá de las

especificidades de su persona y de la etapa de desarrollo por la que atraviesa el niño.

Art. 5 CDN

17

Principio de autonomía (capacidad) progresiva

• FACULTAD de EJERCICIO AUTÓNOMO –sin representantes- de los DERECHOS FUNDAMENTALES de los NNyA-

• Art. 3 ap. d ley 26.061: “debiéndose respetar su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales”

• En función del acto del que se trate se requerirá o no ASISTENCIA PATERNA –responsabilidad familiar, art. 7 ley 26.061-

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Criterios de reglamentación de la

capacidad de los NNyA

EDAD CRONOLÓGICA

Código Civil

CRITERIO LEGAL INDETERMINADO

Para constatar la presencia de atributos físicos y psíquicos necesarios

para ejercer la autonomía progresiva en

función del grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones

personales

CDN

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Modelo del Código CivilSistema RÍGIDO con

pautas etáreas:

Menores:Personas que no han

cumplido los 18 años de edad (art.126/128)

Menores impúberes:Los que no tuvieren 14

añosMenores adultos:

De 14 a 18 años(Art. 127)

20

Modelo de la CDN

MODELO DINÁMICOa medida que se ve

desarrollando la capacidad de obrar del

NNA aparece como correlato la

intensificación de su posibilidad de decidir.

Principio de autonomía progresiva

(art. 5, 7, 12.1, 14.2, 31.1)

Superador del parámetro establecido por la edad cronológica mantenida sólo para fijar capacidad laboral –arts- 32 y 2.a- y penal –art. 40.3-

21

“Competencia gradual o progresiva” para el ejercicio de los derechos-

Art. 5 CDN El sujeto es capaz en la medida que

evoluciona su madurez Art. 3 Ley 26.061 El ejercicio de los derechos y

garantías y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades de niños, niñas y adolescentes se harán de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo y madurez.

Modelo receptado por la ley 26.061

22

Normas del CC que reconocen la capacidad progresiva

• Art. 515 texto originario (derogado por 17.711) Reconocía las obligaciones naturales contraídas por un menor adulto considerado “con suficiente juicio y discernimiento”

• Art. 264 quater Emancipación por habilitación de edad (hoy derogado) se tenía en cuenta la aptitud del menor para su concesión

• Art. 167 Dispensa judicial para contraer matrimonio se evalúan las condiciones personales del menor

• Art. 314 cita a los descendientes del adoptado para ser oídos previo a otorgar adopción

• Art. 321. Se evalúa la edad y situación personal para oír al adoptado

23

DESARMONÍA entreCapacidad con rangos

etáreosy

capacidad progresiva

CC = CDNRegla: capacidad Excepción: incapacidad.

Art. 921 CC Establece una presunción iuris tantun de falta de discernimiento de los menores impúberes

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Profunda adaptación y nueva forma de interpretación de la

normativa civil sobre capacidad de los menores de edad

• Principio pro homine y de progresividad (reconocido por la CSJN en numerosos precedentes)

• Principio de interés superior del niño (arts. 3 ley 26.061)

• Atención prioritaria de grupo vulnerable (art. 75 inc. 23)

• Interpretación más favorable al niño (art. 3 último párrafo ley 26.061)

• Principio de efectividad (art. 29 ley 26.061)

25

Superando conceptos paradigmáticos

INCAPACIDADPor

AUTONOMÍA PROGRESIVA

CAPACIDADPor

COMPETENCIAREPRESENTACIÓN

PorASISTENCIA

COOPERACIÓN

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• KEMELMAJER• El concepto de “capacidad” es rígido y en

general en las leyes, por razones de seguridad jurídica, se encuentra escalado por edades (ámbito contractual, patrimonial)

• a diferencia de la “competencia” –noción proveniente de la bioética definida como estado psicológico empírico en el cual la decisión del sujeto evidencia ser expresión real de su propia identidad individual, de su autonomía moral o individual- que no se alcanza en un momento preciso, sino que se va forjando y evolucionando a medida que el niño adquiere mayor autonomía (ejercicio de ds. Personalísimos).

27

Indagar si determinada situación involucra el ejercicio de un

derecho personal –para lo cual no hay edad prefijada- o, si por el

contrario, se trata del ejercicio de un derecho patrimonial -para el

cual la normativa de fondo dispone alcanzar determinada edad en

tanto las pautas etarias del CC involucran –casi todas- cuestiones de índole

patrimonial-.

Criterio propuesto: distinguir entre actos patrimoniales y de

índole personalísima

28

“Debe distinguirse el discernimiento de la capacidad, por cuanto aquél apunta principalmente a la naturaleza concreta del

sujeto, mientras la capacidad a una determinación legal, abstracta y ordenadora, pudiendo tenerse

discernimiento sin capacidad (CCivCom, Azul, Sala II, ED 183-69)

• “La verdadera esencia del discernimiento consiste en la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias, de manera que quede esclarecido el sentido de la intención “ (CNCiv, Sala G, ED 183-381)

29

• “Una garantía consagrada en la Constitución (capacidad progresiva) y

una legislación que promete una atención integral y oportuna (ley

26.061) deben ser interpretadas de modo que el resultado promueva el

goce efectivo por parte de los ciudadanos. Toda otra interpretación

transformaría al derecho en una parodia y quebraría la confianza

que ellos deben tener en las leyes”CSJN 28/08/07, Cambiasso Pérez Nealón c. CEMIC, voto del

Dr. Lorenzetti, LL 05/09/08

30

3-INTERÉS SUPERIOR del NIÑO

• Art. 3 ley 26.061• A los efectos de la

presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.

31

• Debiéndose respetar:• a) Su condición de sujeto de derecho;• b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser

oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;• c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus

derechos en su medio familiar, social y cultural;• d) Su edad, grado de madurez, capacidad de

discernimiento y demás condiciones personales; (autonomía porgresiva)

• ...

• Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.

• Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

32

Máxima efectividad en el goce de sus derechos

”El fundamento de la autoridad parental pasa a ser el interés superior del niño, cuyo estatuto o condición jurídica adquiere en fin autonomía propia (...) es sorprendente que, frente a este notable desarrollo de la ciencia jurídica, todavía exista una corriente doctrinal que insiste en que la CDN se limita a crear obligaciones estatales”A. A. Cançado Trindade

33

4.Derecho del niño a

expresar su opinión en todos los asuntos que lo

afecten

todo niño que puede tener algo relevante que

comunicar sobre un asunto que lo afectará,

incluso a través de formas no verbales,

sino también asentimientos

expresados de otra forma.

34

Artículo 12 CDN1. Los Estados Partes garantizarán al niño que

esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

35

• La “escucha” de estos contenidos no

discursivos exige “dar tiempo” al niño, así como la creación de

un “espacio de escucha” que debe

estar ocupado en toda su complejidad:

transdiciplinariamente con gentes con competencias

especiales.

36

Responsabilidad de los jueces de “construir el

espacio de escucha para el niño”

Para que el niño, sujeto que aún no tiene autonomía plena, sino que cuenta

con capacidad progresiva pueda expresar su

voluntad en forma libre de condicionamientos.

37

Estándares para las actuaciones que afecten

derechos de los niños• tomar debidamente en cuenta la opinión

del niño, ponderarla especialmente, con peso propio, teniendo en cuenta la edad y madurez de aquél,

• la sentencia debe dar cuenta de la especial ponderación de la opinión expresada por el niño, es una exigencia de carácter jurídico-procesal;

• la posibilidad efectiva de participar en la construcción del caso, aún en las etapas que no sean estrictamente judiciales o jurisdiccionales –administrativas-.

Reforma operada por ley 26.579

• Mayoría de edad se alcanza a los 18 años: parámetro ÚNICO que debe armonizarse con el criterio constitucional de CAPACIDAD-AUTONOMÍA PROGRESIVA del niño respecto de los actos en los que la ley requiere asentimiento paterno para su realización.

39

Ley 26.579Art. 126/8 CC

= Art. 1 CDN

Mayor edad=

capacidad plena: 18 años

Derecho comparado:Brasil, Perú, Bolivia,

Uruguay, Paraguay, Ecuador, Venezuela y Colombia,

España, Francia, (1974), Italia (1975), Reino Unido, Canadá, Finlandia, Noruega, Alemania, Irlanda, Dinamarca, Suecia, Turquía, Rusia, Israel, Hungría, República Checa, y Rumania.

40

Ley 26.579‘Art.126 CC Son menores las personas que no hubieren cumplido la

edad de DIECIOCHO (18) años.’ ‘Art.127 CC Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de

CATORCE (14) años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los DIECIOCHO (18) años cumplidos.’

‘Art.128 • Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el

día que cumplieren los DIECIOCHO (18) años. Art. 5º ley 26.579 — Toda disposición legal que establezca

derechos u obligaciones hasta la mayoría de edad debe entenderse hasta los DIECIOCHO (18) años, excepto en materia de previsión y seguridad social en que dichos beneficios se extienden hasta los VEINTIUN (21) años, salvo que las leyes vigentes establezcan una edad distinta.

41

Ley 26.579

Mantiene división entre

Impúberes (de 14 años, incapaces

absolutos de hecho)

Adultos (mayores de 14 años, incapaces

relativos)

• Actos que el incapaz absoluto de hecho puede ejecutar por sí

• a partir de los 10 años el menor puede tomar por sí la posesión (art. 2392) por lo que la tradición que de aquélla hiciere a un menor de esa edad sería válida y la posesión consecuente idónea para prescribir el menor el dominio u otro derecho real desde entonces (art. 2977);

• -“pequeños contratos” que no se reglamentan en la ley sino que son válidos por obra de la costumbre que los legitima como el contrato de transporte, el acceso a un espectáculo público, la compraventa de mercaderías al contado como arts. Escolares, alimentos, etc

Actos autorizados por el CC los menores adultos (14

años)

Capacidad procesal criminal:No requiere autorización paterna (art. 286 CC) Imputabilidad penal 16 años (art. 1 ley 22.803)Reconocimiento de hijos extramatrimoniales:Art 44 la ley 26.413/agosto de 2008 Capacidad para testar:Art. 3614 del CC: mayor de edad puede testar (18)Art. 286 habilita a testar a los menores adultos (14)Debe primar la regla del 286 pues reconoce

el principio de capacidad progresiva de rango constitucional

Contrato de mandatoArt. 1897 autoriza a los incapaces a actuar como

mandatarios, como no distingue habrá que ponderar el grado de autonomía que tiene el menor para reconocer tal facultad aún a los impúberes (LLAMBIAS BELLUSCIO)

Contratos de depósito y comodatoArt. 2228 CC Recibir depósito necesario y responder por él

hasta en caso de haberlo celebrado con dolo (art. 2259 CC)

Contrato de donación1807 inc. 7ª prohíbe donación sin autorización paterna

salvo de lo que se hubiese obtenido con el fruto de la profesión o industria

Contrato de trabajoEl CC (128) y la LCT (16 años con autoriz.) no tienen la

misma orientación, debe armonizarse sus disposiciones a la luz de los paradigmas constitucionales de la CDN –capacidad progresiva-

Ejercicio de profesión o actividad128 y 283 menor adulto que tenga título habilitante puede

ejercer sin autorización paterna y disponer libremente de lo obtenido por aquélla

Constituir residencia separada Art. 275

44

• El art. 126 reformado a la luz de los paradigmas de la CDN donde se recepta el concepto indeterminado- abierto y flexible de capacidad sujeto a la madurez y a la facultad de alcanzar juicio propio

• El art. 921 pues el discernimiento no puede reputarse ausente iure et de iure en los menores impúberes

• El concepto del menor incapaz de los arts. 54 y 55 del CC, al menos en cuanto al ejercicio de sus ds. Personalísimos,

Desafíos que plantea la ley … reinterpretar

La capacidad, entendida como la aptitud para adquirir derechos, admite ser distinguida según se refiera a:

• su aspecto estático: aptitud para la mera titularidad de los derechos, inherente a todo persona atento a su condición de tal

- capacidad de derecho-; o • según se trate de su aspecto dinámico: la

posibilidad del ejercicio de los derechos de parte del sujeto por sí mismo, o también denominada capacidad de ejercicio o de obrar.

Capacidad:Normas materiales y

sustancialesCapacidad para ser

PARTE

Normas materiales: capacidad de goce, disfrute de derechos reconocida en el CC

TITULAR en el EJERCICIO de la ACCIÓN

Capacidad de OBRAR

Normas procesales:Representación del Menor

Incapaz CPCC

LEGITIMACIÓN AD CAUSAM

47

REPRESENTACIÓN: ampliación de la capacidad de obrar

del sujeto (LORENZETTI)

MENOR INCAPAZ Representante

Sus padres –art.57 inc, 2 del CC-

Suple “la falta de aptitud de aquél en la esfera del ejercicio de sus ds”

siempre??? Distinguir ámbito patrimonial o personal

de ejercicio del derecho (Kemelmajer)

48

Presupuestos procesales de la legitimación

PARTE: Menor

Actúa a través de Representante legal

ASISTE no SUSTITUYE voluntad

ASISTENCIA del REPRESENTANTE (SPOTA):

plano intermedio de actuación del menor por sí

acto pluricomplejo y desigualitario

las voluntades que lo forman no se encuentran en la

misma situación:Primus o voluntad principal la

del menor Posterius la del representante

que concurre a prestar su asentimiento

49

En el proceso antes de esta reforma para la mayoría de edad, se abandonó el criterio de actuar bajo la tutela y dirección de los padres inclusive, al

fomentar la resolución de controversias sobre la base del “interés superior” del menor

(GOZAINI)

• Cambio en el clásico esquema del juicio entre dos partes conocidas e identificadas NO altera la bilateralidad ni el derecho a la contradicción, en la medida que también se ocupa de oír intereses diferentes sin afectar la condición del litigio ni de las pretensiones desenvueltas

50

Participación procesal del menor

DERECHO del NIÑO a ser OÍDOArt. 12 CDN

Modificación del ordenamiento jurídico

Imperativo: escuchar al niño directa o indirectamente conforme su edad y madurez y tener en cuenta su opinión

51

DERECHO del NIÑO a ser OÍDO

No es un acto de parte No es medio de prueba Es una garantía deber del

Estado que actúa a través del Juez (aquél debe garantizar la escucha del niño)

52

Normas procesales de la Ley 26.061

para garantizar la participación del niño

Art. 2 La Convención sobre los Derechos del Niño es de

aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.

Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.

53

Art. 19.bb) Expresar su opinión en los ámbitos de su vida

cotidiana, especialmente en la familia, la comunidad y la escuela

Art. 19.cc) Expresar su opinión como usuarios de todos

los servicios públicos y, con las limitaciones de la ley, en todos los procesos judiciales y administrativos que puedan afectar sus derechos.

54

Art. 27 Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos.

Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:

a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente;

b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;

d) A participar activamente en todo el procedimiento;e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que

lo afecte.

55

Dec. Reglamentario de la leyEl derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c)

del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley Nº 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades.

Abogado del niño…

56

• El niño puede participar en el proceso cualquiera sea su edad. Sin embargo, este acierto merece su aclaración, pues si bien es cierto que la autonomía progresiva es lo que va a marcar su mayor o menor capacidad para actuar por sí (capacidad de obrar o de ejercicio) no sucede los mismo con su participación procesal; la que puede tener lugar, repetimos, cualquiera sea la edad del niño. Esta conclusión surge nitidamente de la ley 26.061 que en ninguna de sus normas condiciona su actuación en el proceso al suficiente juicio, madurez o grado de desarrollo intelectual; lo que significa decir que un niño de pocos días de vida tiene derecho a participar en el juicio que lo afecta y a contar con un abogado que lo asista. Claro está que en estos supuestos su actuación se hará efectiva con la intervención de un tutor especial que lo representará y con la labor consecuente que desempeñe el letrado a favor del niño”

CNCivil, Sala B, 1009/03/19 “KM y otro c. KM,D, LL 2009-B,709 y ss

57

Concluyendo…

58

REINTERPRETACIÓN NECESARIA

Respecto de la capacidad de los menores/niños para ejecutar los actos prohibidos o para

los que requiere autorización (paterna, del juez, curador)

Indispensable OÍR al NIÑOVALORAR su OPINIÓN

Teniendo presente su CAPACIDAD PROGRESIVA

NULIDAD de lA SENTENCIA que desconozca este principio

59

Desafíos…..

La ley 26.579, dictada en la línea marcada por la ley 26.061 cuya

nutriente es la CDN, nos exhorta a reformular el contenido de una serie de derechos y construir paradigmas

superadores desde los mandatos constitucionales expresados en la Convención de los Derechos del

Niño…

60

• 1-• Patria potestad vs.

Responsabilidad parental• 2-

Capacidad con rangos etarios vs. capacidad progresiva

• 3-• Ejercicio unitario de la patria

potestad vs. Patria potestad compartida

• 4-• Deber de respeto y obediencia vs.

conducción y acompañamiento

61

• 5- • Régimen de visitas con base en el

parentesco y Deber de garantizar un régimen de comunicación con

personas afectivamente significativas para el niño

• 6-• Representación de los hijos vs. Derecho del hijo a participar en las

decisiones que lo atañen• 7-

• Reglamentación del Abogado del niño

62

• 8-• Privación de la patria potestad vs. Estado garante del desarrollo del niño (deber de asistencia a la

familia)• 9-

• Remoción de los obstáculos para efectivizar el derecho del niño a reclamar su emplazamiento filial

63

Para terminar…

64

• “En este tema, como en otros de derecho, no hay verdades absolutas sino convicciones sociales, que se expresan a través de las leyes en una sociedad republicana y democrática dictadas por el órgano administrativo.

• La ley que fijó la mayoría de edad significa un paso hacia la capacidad progresiva, pero en modo alguno es su concreción (…) Todavía quedan pasos por delante antes de que las aspiraciones de la comunidad global se concreten en nuestro país.

• No es fácil reconocer las competencias autónomas de los jóvenes a medida que las van adquiriendo, brindar la tutela adecuada a quien aún no las tienen, ni discernir lo uno de lo otro.

65

• Después de todo no podemos olvidar que los primeros pasos de los niños requieren de la mano adulta para darles seguridad; la cuestión es saber en qué momento soltárselas para que adquieran autonomía, bajo la mirada atenta, que evite que el golpe –que necesariamente sufrirán- traiga consecuencias graves o fatales.

• Es allí quizá donde el trabajo interdisciplinario auxiliará al legislador y al jurista para que, aplicando el invasivo principio precautorio, evite que experimentemos otorgando habilitaciones judiciales a quienes todavía no resultan competentes o privemos a los competentes de sus autonomías

• Carlos Parellada, La ley de mayoría de edad y su incidencia en el derecho de familia”, en RDF 47, p. 106, Abeledo Perrot, Bs.

As., Nov/dic/2010

66