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AMPARO EN REVISIÓN 971/2016 QUEJOSO Y RECURRENTE: JOSÉ ANTONIO CERVANTES ISLAS

PONENTE: MINISTRO JAVIER LAYNEZ POTISEK SECRETARIO: JORGE ROBERTO ORDOÑEZ ESCOBAR ELABORÓ: MARIO RAFAEL SULVARAN VIÑAS

Ciudad de México. La Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, en la sesión correspondiente al

___________________ emite la siguiente:

S E N T E N C I A

En la que se resuelve el recurso de revisión 971/2016

interpuesto por el quejoso, en contra de la sentencia de veinticinco

de noviembre de dos mil quince, dictada por el Juez Decimosexto de

Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, en el

juicio de amparo indirecto 1097/2013, promovido por José Antonio

Cervantes Islas.

I. ANTECEDENTES

De la revisión efectuada a las constancias de autos1, destacan

los siguientes hechos:

1. El quejoso causó alta en la Secretaría de la Defensa Nacional el

catorce de diciembre de mil novecientos noventa y dos como

soldado de transmisiones.

1 Fojas 1588 a 1590 del cuaderno correspondiente al Juicio de Amparo 1097/2013, del índice

del Juzgado Decimosexto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México.

AMPARO EN REVISIÓN 971/2016

2

2. Por acuerdo de diez de noviembre de dos mil

diez, el Secretario de la Defensa Nacional inició

el trámite de retiro por incapacidad del quejoso,

en segunda categoría para el servicio activo de las armas, por

presentar desprendimiento de retina traccional total en ojo izquierdo,

fuera de tratamiento quirúrgico, lo que se hizo del conocimiento del

promovente el veintidós de noviembre del mismo año.

3. El veintiuno de diciembre de dos mil once, el Director General

de Justicia Militar emitió la declaración provisional de procedencia

de retiro por incapacidad al presentar el padecimiento aludido. La

cual acreditó con el certificado médico de seis de agosto de dos mil

diez, así como con el dictamen de causalidad elaborado por

médicos especialistas en oftalmología, adscritos a la planta del

Hospital Central Militar, el treinta de marzo de dos mil once. Ello,

afirmó, le imposibilita materialmente para el desempeño de sus

funciones, destacando que dicha enfermedad se contrajo por “actos

fuera del servicio”. Por lo que en dicha resolución se resolvió, en lo

que a esta sentencia interesa lo siguiente:

“PRIMERO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo

188 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, se emite la Declaración Provisional de

Procedencia de su Retiro por Incapacidad contraída fuera de

actos del servicio, por padecer DESPRENDIMIENTO DE

RETINA TRACCIONAL TOTAL EN OJO IZQUIERDO, FUERA

DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO, padecimiento comprendido

en la fracción 6 de la SEGUNDA CATEGORÍA del artículo 226,

de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, tomando…”

4. En contra de dicha determinación, el dieciséis de enero de

dos mil doce, el quejoso interpuso recurso de inconformidad ante la

Subdirección de Retitros y Pensiones de la Dirección General de

Justicia Militar del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas


3

Armadas Mexicanas, al que recayó el oficio

SGB-VI-11785, de siete de octubre de dos mil

trece, mediante el cual resolvió, en lo

conducente, lo siguiente:

“[…] Finalmente se le ratifica que el supuesto legal aplicable a

su procedimiento administrativo de retiro es el artículo 24

fracción IV por encontrarse considerado que su incapacidad la

adquirió fuera de actos del servicio, finalmente respecto a los

artículos 142, 148, 178, 226, de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, 90 de

la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, 47, 48

del Reglamento Interior de la Secretaría de la Defensa

Nacional, 205, 207, 208, 212 y 213 del Reglamento para el

Servicio Interior de las Unidades, Dependencias e Instalaciones

del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos, los cuales únicamente

se mencionan y no se transcriben por obvio de repeticiones al

encontrarse citados literalmente en la inconformidad que se

desahoga, preceptos legales con los que pretende probar la

Clase de su incapacidad fue consecuencia de la supuesta

negligencia médica por no haber tratado sin conceder (sic) su

Diabetes Mellitus, sobre el particular esta autoridad le reitera

que no obra dentro del incidente de retiro medio probatorio

alguno que acredite que su incapacidad haya sido adquirida en

actos del servicio o como consecuencia de estos, aunado a que

plenamente se acredito (sic)con las pruebas periciales

anteriormente citadas y demás documentales que forman el

presente incidente del trámite administrativo de retiro que la

Diabetes Mellitus no es la causa que origino (sic) el

DESPRENDIMIENTO DE RETINA TRACCIONAL TOTAL EN

OJO IZQUIERDO, FUERA DE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO,

por lo que es prudente señalar que la diabetes es una

enfermedad diversa a el (sic) origen de su incapacidad,

consecuentemente resultan inaplicables las consideraciones

vertidas sobre los conceptos de inconformidad que versan

sobre la Diabetes, en ese tenor resulta inaplicable el artículo

168 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas

Armadas Mexicanas, toda vez que a la presente fecha no se

encuentra probada la supuesta negligencia médica que

menciona al no obrar en el presente incidente una sentencia


4

ejecutoriada dictada por los tribunales militares

en la que se declare la responsabilidad médica,

tal y como lo establece el artículo en estudio,

por lo tanto no se encuadra en la fracción III del

artículo 24 de la Ley del Instituto de Seguridad Social para las

Fuerzas Armadas Mexicanas como lo pretende hacer valer. […]

RESUELVE.--- (…).--- SEGUNDO: Se declaró infundada la

inconformidad presentada por el C. Sargento 1/o Mecánico

Automotriz JOSÉ ANTONIO CERVANTES ISLAS (C-745634),

toda vez que al realizar una pormenorizada valoración del

acervo probatorio que integra el presente incidente, y de las

cuestiones alegadas y medios probatorios ofrecidos por el

inconforme, no (negativo) demostró que la incapacidad que

presenta fue contraída en actos del servicio, ni a consecuencia

de éstos.--- TERCERO: Se RATIFICA el contenido del oficio

sgb-vi-22559 de fecha 21 de diciembre del 2011, que contiene

la Declaración Provisional de Procedencia de Retiro del C.

Sargento 1/o Mecánico Automotriz JOSÉ ANTONIO

CERVANTES ISLAS (C-745634), toda vez, que de conformidad

con los razonamientos esgrimidos en la presente resolución se

arribó a la conclusión de que dicha incapacidad NO (negativo)

FUE CONTRAÍDA EN ACTOS DEL SERVICIO., NI A

CONSECUENCIA DE ÉSTOS.--- CUARTO: De conformidad en

lo dispuesto por el artículo 193 de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, se

emite la Declaración Definitiva de Retiro del C. Sargento 1/o

Mecánico Automotriz JOSÉ ANTONIO CERVANTES ISLAS

(C-745634), al encontrarse incapacitado para el servicio activo

de las armas por padecer ‘DESPRENDIMIENTO DE RETINA

TRACCIONAL TOTAL EN OJO IZQUIERDO, FUERA DE

TRATAMIENTO QUIRÚRGICO’ padecimiento comprendido en

la fracción 6 de la SEGUNDA CATEGORÍA de las tablas de

enfermedades contenidas en el artículo 226 de la Ley del

Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas en vigor; tomándose en consideración para el

otorgamiento de los beneficios que le corresponden, los

aspectos siguientes[…]


5

5. Seguidos los trámites de ley, por acuerdo

de veintinueve de agosto de dos mil catorce el

Secretario de la Defensa Nacional determinó lo

siguiente:

“… por encontrarse comprendido en lo dispuesto por el

Artículo 24 Fracción de la Ley del Instituto de Seguridad Social

para las Fuerzas Armadas Mexicanas y en relación con la

Fracción 6 de la Segunda Categoría del Artículo 226 de la

citada Ley, del C. Sargento 1/o Mecánico Automotriz JOSÉ

ANTONIO CERVANTES ISLAS, con fecha 31 de agosto del

2014, causa baja del 1/er Batallón de Transmisiones y Escuela

Militar del Servicio de Transmisiones (Campo Militar Número 1-

H, Los Leones Tacuba, D.F.), y del servicio activo del Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos y con fecha 1/o de septiembre del

mismo año alta en situación de retiro, en la que percibirá

según resolución de la H. Junta Directiva del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,

sancionada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la

cual a la letra dice: „… concede al C. Sargento 1/o Mecánico

Automotriz (Matrícula C-745634), JOSÉ ANTONIO

CERVANTES ISLAS (C-745634), HABER DE RETIRO por 21

años. 3 meses y 12 días de servicios y 37 años de edad,

con la cuota mensual de $7,625.80 (SIETE MIL SEISCIENTOS

VEINTICINCO PESOS 80/100), que se integra por los

conceptos y cantidades siguientes: el equivalente al 62% de los

haberes de un Subteniente Mecánico Automotriz, grado al que

asciende únicamente para los efectos del retiro, por la cantidad

de $2,933.00 (DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES

PESOS 00/100), el equivalente al 80% de dicho haber por la

cantidad de $2,346.40 (DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA

Y SEIS PESOS 40/100), el 20% de su haber correspondiente a


6

la Condecoración de Perseverancia de 3/a.

Clase por 20 años de servicios, por la cantidad

de $586.60 (QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS

PESOS 60/100), de conformidad con el párrafo tercero del

artículo 60 de la Ley de Ascensos y Recompensas del Ejército y

Fuerza Aérea Mexicanos, y el equivalente al 30.00% de

aumentos sobre el monto total del Haber de Retiro integrado,

que corresponde al militar al pasar a situación de retiro con 21

años de servicios efectivos, por la cantidad de $1,759.80 (UN

MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS 80/100),

conforme al Presupuesto de Egresos del 1/o de enero de 2013,

con iniciación de pago a partir de la fecha en que cause baja del

servicio activo y alta en situación retiro.--- Adicionalmente a este

HABER de RETIRO se deberá cubrir una prestación por

concepto de Previsión Social Múltiple, consistente en la

cantidad mensual de $95.58 (NOVENTA Y CINCO PESOS

58/100), a partir de la fecha en que cause baja del servicio

activo y alta en situación de retiro…”

II. PROCEDIMIENTO

6. Demanda de amparo indirecto. Por escrito presentado el treinta de

octubre de dos mil trece en la Oficina de Correspondencia Común

de los Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad

de México (Primer Circuito)2, José Antonio Cervantes Islas, por su

propio derecho, demandó el amparo y protección de la Justicia

Federal, en contra de las autoridades y por los actos que a

continuación se transcriben:

“[...]

III.- AUTORIDADES RESPONSABLES.- En el presente juicio

de amparo tienen el carácter de autoridades responsables:

2 Ibíd. Fojas 2 a 21.


7

A) La Cámara de Diputados (en

su carácter de cámara colegisladora

del Congreso de la Unión);

B) La Cámara de Senadores (en

su carácter de cámara colegisladora del Congreso de la

Unión);

C) El Presidente de la República;

D) El Secretario de la Defensa Nacional;

E) El Director General de Justicia Militar;

F) El Comandante del Primer Batallón de

Transmisiones;

G) La Junta Directiva del Instituto de Seguridad Social

para las Fuerzas Armadas Mexicanas;

H) El Director General del Instituto de Seguridad

Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas;

I) El Director de Prestaciones del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.

IV.- ACTOS RECLAMADOS: En este juicio se reclaman los

siguientes actos reclamados de las autoridades responsables:

A) La aprobación, expedición, promulgación y

publicación de la Ley del Instituto de Seguridad Social para

las Fuerzas Armadas Mexicanas, particularmente por

cuanto hace a su artículo 168, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 9 de julio de 2003. Este acto se

reclama de las autoridades señaladas en los incisos A), B)

y C) del apartado anterior.

B) El oficio número SGB-VI-11785 de 7 de octubre de

2013, mediante el cual se declara la procedencia definitiva

de retiro por incapacidad en actos fuera del servicio del

quejoso José Antonio Cervantes Islas. Este acto se

reclama de las autoridades señaladas en los incisos D) y

E) del apartado anterior.

C) La ejecución del acto reclamado en el inciso B),

que antecede, especialmente el hecho de que con motivo

de la ejecución de dicho acto, las autoridades señaladas en

los incisos D), E), F), G), H) e I), por sí o por conducto de

sus subalternos, se abstengan de cubrir al quejoso el haber

de retiro, en los términos previstos en el artículo 33,

fracción III, de la Ley del Instituto de Seguridad Social para

las Fuerzas Armadas Mexicanas, o se abstengan de pagar


8

al suscrito el seguro de vida militar, en

términos de lo dispuesto en el artículo

60 de esa misma ley.

Cualquier acto que sea efecto o consecuencia

del acto reclamado en el inciso B), que antecede. Estos

(sic) actos que se reclaman de las autoridades señaladas

en los incisos D), E), F), G), H) e I) del apartado anterior.

[...]”

7. El quejoso señaló como derechos violados los contenidos en los

artículos 1º, 4º, 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los

Estados Unidos Mexicanos, así como los diversos 25 y 63 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, narró los

antecedentes de los actos reclamados y expresó, entre otros

conceptos de mera legalidad, en esencia, que era inconstitucional la

porción normativa del artículo impugnado en la que se establece el

requisito de probar la incapacidad, como consecuencia de “otros

actos del servicio”, mediante una sentencia ejecutoriada dictada por

los tribunales militares en la que se declare la responsabilidad

médica. Ello, adujo, puesto que existe una imposibilidad normativa

de que ello acontezca, como consecuencia de la adición de un

segundo párrafo al artículo 113 constitucional, publicada en el Diario

Oficial de la Federación el catorce de junio de dos mil dos y la

posterior promulgación de la Ley Federal de Responsabilidad

Patrimonial del Estado, publicada en el Diario Oficial de la

Federación el treinta y uno de diciembre de dos mil cuatro, lo que

determina que el reconocimiento y reparación de los daños

causados por la actividad irregular del Estado (sic) tenga que

tramitarse en términos de dicha ley y, en consecuencia, que no sea

posible la tramitación del juicio a que hace referencia el artículo

impugnado. Por lo que, dijo, se transgreden en su perjuicio, las

garantías de audiencia, legalidad, tutela jurisdiccional efectiva y


9

formalidades esenciales del procedimiento, así

como a los derechos humanos a un recurso

efectivo y a la reparación integral.

8. Trámite de la demanda de amparo indirecto. Mediante proveído

de cuatro de noviembre de dos mil trece, el Juez Decimosexto de

Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México admitió la

demanda de garantías, registrándola con el número 1097/20133.

9. Ampliaciones de demanda. Mediante proveídos de veinticuatro de

junio4 y veinticinco de septiembre5, ambos de dos mil catorce, se

admitieron, respectivamente, las ampliaciones de demanda –en las

que el quejoso solicitó que se tuvieran por reproducidos los

conceptos de violación relativos a la inconstitucionalidad del artículo

impugnado–, en contra de las autoridades y por los actos que a

continuación se señalan:

“IV. ACTOS RECLAMADOS:

1) El dictamen de 25 de marzo de 2014 relativo a la

compensación por retiro forzoso del quejoso José Antonio

Cervantes Islas, por inutilidad en actos fuera del servicio.

Este acto se reclama de las autoridades señaladas en los

incisos 4), 5) 6) y 7) del apartado que antecede.

2) La resolución de 25 de marzo de 2014 que fue

pronunciada por la H. Junta Directiva del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas

relativa a la compensación por retiro forzoso del quejoso

José Antonio Cervantes Islas, por inutilidad en actos fuera

del servicio. Este acto se reclama de las autoridades

señaladas en los incisos 4), 5) 6) y 7) del apartado que

antecede.

3) La ejecución de los actos señalados en los incisos 1) y

2), Este acto se reclama de las autoridades señaladas en

los incisos 4), 5) 6) y 7) del apartado anterior.”

3 Ibíd. Fojas 23 y 24.




10

“III. AUTORIDADES RESPONSABLES.

[…]

H) El Director General de Transportes

Militares, dependiente de la Secretaría de la

Defensa Nacional.”

“IV. ACTOS RECLAMADOS:

A) El Acuerdo número 79673 de 29 de agosto de 2014,

dictado por el Secretario de la Defensa Nacional, mediante

el cual se determinó que con fecha 31 de agosto de 2014,

el suscrito José Antonio Cervantes Islas, causa baja del

Primer Batallón de Transmisiones y Escuela Militar del

Servicio de Transmisiones, y del servicio activo del Ejército

y Fuerza Aérea Mexicanos, y con fecha 1° de septiembre

siguiente alta en situación de retiro, como consecuencia de

la procedencia del retiro por inutilidad de actos fuera del

servicio del quejoso. Este acto se reclama de la autoridad

responsable señalada en el inciso A) del apartado anterior.

B) El Mensaje C.E.I. número AD-VI-7387/1 de 31 de

agosto de 2014, suscrito por el Director General de

Transportes Militares, por el que se comunica al

Comandante del Primer Batallón de Transmisiones que se

coloca al quejoso José Antonio Cervantes Islas, en

situación de retiro por incapacidad en actos fuera del

servicio. Este acto se reclama a la autoridad señalada en el

inciso H) del apartado anterior.

C) El oficio número A-6589 de 2 de septiembre de 2014,

suscrito por el Comandante del Primer Batallón de

Transmisiones, dirigido al quejoso, por el que fue transcrito

parcialmente el Mensaje C.E.I. número AD-VI-7387/1 de 31

de agosto de 2014, girado por la Dirección General de

Transportes Militares, mediante el cual se comunica que se

colocó al quejoso José Antonio Cervantes Islas, en

situación de retiro por incapacidad en actos fuera del

servicio. Este acto se reclama a las autoridades señaladas

en los incisos C) y H) del apartado anterior.

D) Cualquier acto que sea efecto o consecuencia de los

actos reclamados en los incisos A), B) y C), que antecede.

Estos acto se reclaman de las autoridades señaladas en

los incisos A), B), C), D), E), F) y G) del apartado anterior.”


11

10. Sentencia de juicio de amparo indirecto6.

Seguidos los trámites correspondientes, el Juez

Decimosexto de Distrito en Materia

Administrativa en la Ciudad de México celebró audiencia

constitucional el veinticinco de noviembre de dos mil quince en la

que dictó sentencia en el sentido de sobreseer y negar en el juicio

de amparo, en esencia, bajo las siguientes consideraciones:

a) Que el requisito establecido en el artículo impugnado

tiene la finalidad de dar certeza a la autoridad de que la

declaratoria de responsabilidad médica no estará sujeta a

discusión ni será reexaminada en virtud de que ya fue analizada

y constituye cosa juzgada, lo que le permitirá emitir el

pronunciamiento de que efectivamente la incapacidad o

fallecimiento por actos del servicio se contrajo por la negligencia

alegada, sin lugar a presunciones.

b) Que contrario a lo que sostiene el quejoso, el artículo

impugnado no prevé un procedimiento o juicio en particular que

los interesados deban seguir para demostrar la eventual

negligencia médica en cuestiones en las que se presente una

cirugía y que además deba ser dictado por una autoridad

concreta; sino la existencia de una sentencia ejecutoriada (que

tenga el grado de cosa juzgada), cualquiera que ésta sea, que

declare la responsabilidad del médico militar que corresponda y,

en consecuencia, no se vulnera la tutela judicial prevista en el

artículo 17 constitucional.

c) Que el artículo impugnado prevé como requisito para

ubicarse en el supuesto de incapacidad contraída en “otros

actos del servicio”, que la incapacidad o fallecimiento que se

6 Ibíd. Fojas 1572 a 1590.


12

pretenda probar derive de la atención

médico-quirúrgica, siendo que dicha

atención “es aquella en la que se lleva a

cabo una cirugía, la cual consiste en la curación de un trastorno

o una enfermedad a través de una operación”, es decir, “la

acción mecánica sobre una estructura anatómica del cuerpo”.

11. Interposición del recurso de revisión. Mediante escrito

presentado en la Oficina de Correspondencia Común de los

Juzgados de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de

México, el once de diciembre de dos mil quince7, el quejoso

interpuso recurso de revisión en contra del fallo precisado, para lo

cual formuló los agravios que enseguida se sintetizan:

Primero Es incorrecta la interpretación del Juez de Distrito

en la que determinó que el requisito establecido en el artículo

impugnado relativo a la acreditación de la responsabilidad

médica por medio de una sentencia ejecutoriada obedece a la

finalidad de “dar certeza a la autoridad que la declaratoria de

responsabilidad médica no estará sujeta a discusión ni será

reexaminada en virtud de que ya fue analizada y constituye

cosa juzgada, lo que le permitirá emitir el pronunciamiento de

que efectivamente la incapacidad o fallecimiento por actos del

servicio se contrajo por la negligencia alegada, sin lugar a

presunciones”, puesto que dicha interpretación implica la

exclusión de la prueba presuncional. Lo que resulta

notoriamente inconstitucional ya que dicha prueba puede llegar

a formar plena convicción por cuanto hace a su valor probatorio.

Segundo Que aunado a lo anterior, no resulta racional, ni

proporcional que se excluya como un procedimiento

administrativo seguido en forma de juicio, en el que de manera 7 Cuaderno correspondiente al recurso de revisión 971/2016, foja 103.


13

fehaciente y plena se pueda acreditar la

existencia de un acto de negligencia

médica, al procedimiento establecido en la

Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas para impugnar las determinaciones relacionadas con

el retiro de militares del servicio activo.

Tercero Que era incorrecta la interpretación del Juez de

Distrito respecto del artículo impugnado, en la que señala que

dicho precepto no se refiere a un procedimiento o juicio en

particular que los interesados deban seguir para demostrar la

eventual negligencia; sino a la existencia de una sentencia

ejecutoriada, cualquiera que esta sea, que declare la

responsabilidad del médico militar que corresponda. Ello, adujo,

se traduciría en la actualización de una responsabilidad

subjetiva, lo que se contrapone con el último párrafo del artículo

109 (antes 113) constitucional que se refiere a una

responsabilidad objetiva y directa.

Cuarto Que era incorrecta la interpretación que realiza el

Juez de Distrito respecto del artículo impugnado, toda vez que

dejó de observar el contenido de los artículos 142 y 145 de la

Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas. Pues de ellos se desprende de manera clara que el

término atención médica quirúrgica, a que se hace referencia en

el artículo impugnado, es una denominación genérica por la que

se entiende, “un servicio médico integral y/o un servicio médico,

que de manera indistinta puede comprender únicamente

atención médica, únicamente atención quirúrgica,

conjuntamente atención médica y quirúrgica, asistencia

hospitalaria, […]”


14

Quinto Que incluso ante la posibilidad

de que el artículo impugnado permitiera dos

interpretaciones posibles, el Juez de

Distrito omitió realizar una interpretación “pro persona”, lo que

se traduce en una violación al artículo 1º constitucional.

12. Trámite del recurso ante el Tribunal Colegiado. El Cuarto

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito

admitió el recurso mediante acuerdo de quince de enero de dos mil

dieciséis y lo registró con el número 35/20168.

13. En sesión de dieciocho de agosto de dos mil dieciséis el Tribunal

Colegiado dictó resolución mediante la cual determinó9:

“ÚNICO. Por carecer de competencia legal de este Tribunal

Colegiado para conocer del presente asunto, respecto a la

constitucionalidad del artículo 168 de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas,

remítase a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.”

14. Trámite del amparo en revisión ante esta Suprema Corte de

Justicia de la Nación. Por acuerdo de tres de octubre de dos mil

dieciséis, el Presidente de esta Suprema Corte ordenó formar el

expediente correspondiente bajo el número 971/2016, determinó

asumir su competencia originaria para conocer del asunto, ordenó

radicar el asunto en esta Segunda Sala, turnar el expediente a la

ponencia del Ministro Javier Laynez Potisek y, finalmente, notificar

a las autoridades responsables y al Agente del Ministerio Público de

la Federación10.

8 Fojas 33 y 34 del cuaderno correspondiente al amparo en revisión 35/2016 del índice del

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito. 9 Ibíd. Fojas 434 a 445.

10 Fojas 62 a 64 del cuaderno correspondiente al amparo en revisión 971/2016.


15

15. Avocamiento. Mediante acuerdo de diez de

noviembre de dos mil dieciséis, el Ministro

Presidente de la Segunda Sala radicó el asunto

y acordó que la referida Sala se avocara al conocimiento del mismo

y ordenó remitir los autos al Ministro ponente para la elaboración del

proyecto de sentencia respectivo11.

16. Publicación del proyecto. El proyecto de sentencia relativo a este

asunto se publicó en términos de los artículos 73, párrafo segundo,

y 184, párrafo primero, de la Ley de Amparo.

III. COMPETENCIA

17. Esta Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es

competente para conocer del presente recurso de revisión, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 107, fracción VIII,

inciso a), de la Constitución Federal; 83 de la Ley de Amparo

vigente; 11, fracción V, y 21, fracción XI, de la Ley Orgánica del

Poder Judicial de la Federación; punto Tercero, en relación con el

punto Segundo, fracción III, del Acuerdo General Plenario 5/2013,

publicado el veintiuno de mayo de dos mil trece en el Diario Oficial

de la Federación; toda vez que se interpuso contra una resolución

dictada en la audiencia constitucional en la que subsiste el problema

de constitucionalidad respecto del artículo 168 de la Ley del Instituto

de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas, siendo

innecesaria la intervención del Tribunal Pleno.

IV. OPORTUNIDAD

18. No se verifica la oportunidad de la interposición del recurso de

revisión principal, así como de la revisión adhesiva, pues el Cuarto

11

Ídem. Foja 164.


16

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa

del Primer Circuito ya comprobó su

presentación en tiempo, como se advierte de los

considerandos segundo y tercero de su fallo.12

V. LEGITIMACIÓN

19. No se verifica la legitimación de los promoventes del recurso de

revisión principal, así como de la revisión adhesiva, pues el Cuarto

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito ya

comprobó que se encuentran legitimados, en el caso de la

recurrente principal, en términos del artículo 12 de la Ley de Amparo

y en el caso de la recurrente adhesiva, en términos del artículo 9 de

dicho ordenamiento13.

VI. PROCEDENCIA

20. El recurso de revisión es procedente en virtud de que fue

interpuesto en contra de la resolución dictada en la audiencia

constitucional de un juicio de amparo indirecto en materia

administrativa, especialidad de esta Sala, en el que se planteó la

inconstitucionalidad del artículo 168 de la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas.

VII. FIJACIÓN DE LA LITIS

21. De los antecedentes antes relatados se tiene que la litis en el

presente asunto consiste en determinar si como lo señaló el quejoso

en su demanda de amparo, el artículo 168 de la Ley del Instituto de

12

Op. Cit. 8. Fojas 437 y 438. 13

Íbíd. Foja 438.


17

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas14 es inconstitucional al prever un

requisito de imposible realización por ser

contrario al último párrafo del artículo 109 (antes 113) constitucional,

o si por el contrario, como lo afirmó el Juez de Distrito en su

ejecutoria, dicho artículo es constitucional al encontrar la

justificación del requisito ahí previsto, en la finalidad de dar certeza a

la autoridad de que la declaratoria de responsabilidad médica no

estará sujeta a discusión ni será reexaminada en virtud de que ya

fue analizada y constituye cosa juzgada, con lo que se permitiría

emitir el pronunciamiento de que efectivamente la incapacidad o

fallecimiento por actos del servicio se contrajo por la negligencia

alegada, sin lugar a presunciones.

VIII. ESTUDIO

22. Precisados los antecedentes del caso, esta Segunda Sala estima

que, suplidos en su deficiencia en términos del artículo 79, fracción

V, de la Ley de Amparo, resultan esencialmente fundados los

agravios del recurrente.

23. Ha sido criterio reiterado de este Alto Tribunal que los grupos

constituidos por militares, marinos, personal del servicio exterior,

agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las

instituciones policiales, a que se refiere la fracción XIII del apartado

B del artículo 123 de la Constitución Federal, no pueden

considerarse trabajadores al servicio del Estado, sino que su

relación con el poder público es de naturaleza administrativa.

14

Artículo 168. El fallecimiento o la incapacidad como consecuencia de otros actos del servicio, cuando éstos se refieran a atenciones médico-quirúrgicas, será probada necesariamente y en todo caso, con la sentencia ejecutoriada dictada por los tribunales militares en la que se declare la responsabilidad médica.


18

24. Sin embargo, el Pleno de este Alto Tribunal, en

sesión de veinte de octubre de dos mil dieciséis

resolvió la contradicción de tesis 228/2014, en

la que, en esencia, determinó que la suplencia de la queja prevista

en la fracción V, del artículo 79 de la Ley de Amparo opera en favor

de los sujetos previstos en la fracción XIII, del apartado B, del

artículo 123 constitucional, dentro de los cuales se encuentran los

miembros de las instituciones militares.

25. Aunado a lo anterior, esta Segunda Sala determinó que también

opera la suplencia de la queja en favor de los pensionados y sus

beneficiarios, como se desprende de la tesis jurisprudencial de rubro

y texto siguientes:

“SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE EN MATERIA

LABORAL. OPERA EN FAVOR DE LOS PENSIONADOS Y

DE SUS BENEFICIARIOS. Conforme al artículo 79, fracción V,

de la Ley de Amparo, la autoridad que conozca del juicio deberá

suplir la deficiencia de los conceptos de violación o agravios, en

materia laboral, en favor del trabajador, con independencia de

que la relación entre empleador y empleado esté regulada por

el derecho laboral o por el administrativo; de lo cual se deduce

que si bien esta norma se refiere a determinados sujetos y a

dos tipos de relaciones jurídicas específicas, como son, por un

lado, las personas que cumplen con su deber social y su

derecho al trabajo y, por otra, quienes las emplean, ya sea

dentro de un vínculo laboral o de orden administrativo, lo cierto

es que las razones que en estos supuestos inspiran la

obligación del órgano de amparo para suplir la deficiencia de la

queja a favor del trabajador no se agotan con motivo de la

jubilación o retiro de quien había estado subordinado a un

empleador, pues las causas que originaron el auxilio que la ley

les brindaba durante su época laboralmente activa no sólo se

mantienen, sino que incluso se agudizan, porque lo habitual es

que como pensionistas sus ingresos se reduzcan y, con ello, la

posibilidad de contar con asesoría legal adecuada. Así, esta

Segunda Sala determina que tratándose de juicios de amparo

deducidos de asuntos laborales o contencioso-administrativos,


19

en los que se controviertan el otorgamiento y los

ajustes de pensiones, así como de cualquiera

otra prestación derivada de éstas, ya sea por

los interesados o por sus beneficiarios, el

órgano de amparo queda obligado a suplir la deficiencia de la

queja en favor de los demandantes de tales pretensiones, en la

inteligencia de que este deber sólo tiene razón de ser cuando

existan causas jurídicamente válidas para preservar u otorgar

algún derecho, pues si el juzgador no advierte que dicha

suplencia lo conduzca a esta finalidad provechosa para el

particular, bastará con que así lo declare sin necesidad de que

haga un estudio oficioso del asunto, el cual, por carecer de un

sentido práctico, sólo entorpecería la pronta solución del litigio

en perjuicio de los propios justiciables.”15

26. Así, como se anticipó en párrafos superiores, resultan, suplidos en

su deficiencia, esencialmente fundados los agravios del recurrente,

toda vez que, en efecto, el Juez de Distrito incurrió en una omisión

de pronunciarse respecto de los planteamientos de inconstitucional

aducidos por el quejoso. Conclusión a la que esta Sala arriba

aunque por diversas razones a las esgrimidas por el recurrente.

27. En efecto, el quejoso sostuvo en su concepto de violación, en

esencia, que el artículo impugnado era inconstitucional puesto que

establecía el requisito de probar la incapacidad como consecuencia

de “otros actos del servicio” mediante una sentencia ejecutoriada

dictada por los tribunales militares en la que se declare la

responsabilidad médica, siendo que el último párrafo del artículo 109

(antes 113) constitucional establece que la responsabilidad

patrimonial del Estado es objetiva y directa y su procedimiento se

regula por la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del

Estado. Ello, en opinión de la quejosa, se traducía en una

imposibilidad para agotar el juicio militar a que hace referencia el

15

Datos de localización: Época: Décima Época; Registro: 2007681; Instancia: Segunda Sala; Tipo de Tesis: Aislada; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 11, Octubre de 2014, Tomo I; Materia(s): Común; Tesis: 2a. XCV/2014 (10a.); Página: 1106.


20

artículo impugnado, por lo que, adujo, resultaba

violatorio de las garantías de audiencia,

legalidad, tutela jurisdiccional efectiva y

formalidades esenciales del procedimiento, así como de los

derechos humanos a un recurso efectivo y a la reparación integral.

28. Por su parte, el Juez de Distrito determinó que el artículo impugnado

tiene la finalidad de dar certeza a la autoridad de que la declaratoria

de responsabilidad médica no estará sujeta a discusión ni será

reexaminada en virtud de que ya fue analizada y constituye cosa

juzgada, lo que le permitirá emitir el pronunciamiento de que

efectivamente la incapacidad o fallecimiento por actos del servicio

se contrajo por la negligencia alegada, sin lugar a presunciones.

29. También sostuvo el juez que el artículo impugnado no prevé un

procedimiento o juicio en particular que los interesados deban seguir

para demostrar la eventual negligencia médica en cuestiones en las

que se presente una cirugía y que, además, deba ser dictado por

una autoridad concreta; sino la existencia de una sentencia

ejecutoriada (que tenga el grado de cosa juzgada), cualquiera que

ésta sea, que declare la responsabilidad del médico militar que

corresponda y, en consecuencia, concluyó, no vulneraba el derecho

a la tutela judicial previsto en el artículo 17 constitucional.

30. Finalmente, determinó que el artículo impugnado prevé como

requisito para ubicarse en el supuesto de incapacidad contraída en

“otros actos del servicio”, que la incapacidad o fallecimiento que se

pretenda probar derive de una atención médico-quirúrgica, siendo

que dicha atención (así definida por el juzgador) “es aquella en la

que se lleva a cabo una cirugía, la cual consiste en la curación de un

trastorno o una enfermedad a través de una operación”, [a la que a

su vez definió como] “la acción mecánica sobre una estructura

anatómica del cuerpo”.


21

31. Como se advierte, el Juez de Distrito fue omiso

en contestar todos los argumentos esgrimidos,

pues el quejoso también se dolió de una

violación a sus garantías de audiencia, legalidad y formalidades

esenciales del procedimiento, así como a los derechos humanos a

un recurso efectivo y a la reparación integral.

32. Aunado a lo anterior, a juicio de esta Sala el Juez de Distrito

introduce a la litis el estudio de lo que podría calificarse como un

segundo requisito contenido en el artículo impugnado, consistente

en que la incapacidad que se pretenda probar debe derivar de una

atención médico quirúrgica, siendo que dicha porción normativa no

fue materia de impugnación por el quejoso. Debe decirse que esta

Sala no soslaya que el Juzgador realizó dicha interpretación desde

una óptica de legalidad, al realizarlo en el considerando relativo al

acuerdo 79673, mediante el cual se determinó la baja del quejoso

del Ejército y Fuerza Aérea Mexicana; sin embargo, dicho

pronunciamiento impacta directamente en el planteamiento de

inconstitucionalidad realizado por éste.

33. En las relatadas condiciones, lo procedente es modificar la

sentencia recurrida y estudiar el planteamiento de

inconstitucionalidad aducido por el quejoso en su demanda de

amparo. Para lo cual es necesario realizar algunas consideraciones

relativas a la naturaleza y alcance de los procedimientos de

responsabilidad patrimonial del Estado y de retiro del servicio activo

de militares (como parte del derecho humano a la seguridad social),

a fin de distinguir que se trata de procedimientos distintos y que los

requisitos y efectos a que se refieren no guardan la relación que

aduce el recurrente como motivo de inconstitucionalidad de la ley

que reclama.


22

Procedimiento de Responsabilidad

Patrimonial del Estado

34. La responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra prevista en

el último párrafo del artículo 109 (antes último párrafo del artículo

113) constitucional, el cual establece lo siguiente:

“Art. 109.- […] La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemnización conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las leyes.”

35. El Pleno de este Alto Tribunal al interpretar el último párrafo del

artículo 113 constitucional cuando resolvió la acción de

inconstitucionalidad 4/2014, en sesión de siete de febrero de dos mil

ocho, estableció, en esencia, lo siguiente:

El establecimiento constitucional de la responsabilidad

patrimonial del Estado, la cual se ha transformado a lo largo del

tiempo para transitar de una responsabilidad subsidiaria

regulada por normas inspiradas en el derecho civil a una

responsabilidad subjetiva-indirecta, para finalmente dar paso a

una responsabilidad objetiva-directa.

La diferencia entre la responsabilidad subjetiva y

objetiva que radica en que la primera implica negligencia, dolo o

intencionalidad en la realización del daño; en cambio, la

segunda se apoya en la teoría del riesgo, donde resulta ajeno si

hubo o no intencionalidad dolosa.

La distinción entre dos tipos de daños que pueden sufrir

las personas como consecuencia de la actividad propia del

Estado: i) el ocasionado por la actividad regular del Estado, que

se traduce en una responsabilidad subjetiva e indirecta,

regulada por las disposiciones del derecho civil y, ii) el causado


23

por la actividad irregular del Estado, que se

entiende como responsabilidad objetiva y

directa.

El objeto de la responsabilidad patrimonial del Estado

está circunscrito a la reparación del daño producido por la

actividad irregular del Estado.

El establecimiento de requisitos para la actualización de

la actividad irregular del Estado, consistentes en: i) la existencia

de un daño, ii) que sea imputable a la Administración Pública,

por ser efecto de su actividad administrativa irregular y, iii) el

nexo causal entre uno y otro, es decir, que la causa del daño

sea la actividad del Estado.

La exclusión constitucional de la actividad administrativa

regular o lícita como acto generador de la responsabilidad

administrativa del Estado.

36. De la ejecutoria antes señalada derivaron las tesis jurisprudenciales

de rubro y texto siguientes:

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

OBJETIVA Y DIRECTA. SU SIGNIFICADO EN TÉRMINOS

DEL SEGUNDO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 113 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

MEXICANOS. Del segundo párrafo del numeral citado se

advierte el establecimiento a nivel constitucional de la figura de

la responsabilidad del Estado por los daños que con motivo de

su actividad administrativa irregular cause a los particulares en

sus bienes o derechos, la cual será objetiva y directa; y el

derecho de los particulares a recibir una indemnización

conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan

las leyes. A la luz del proceso legislativo de la adición al artículo

113 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, se advierte que la "responsabilidad directa" significa

que cuando en el ejercicio de sus funciones el Estado genere

daños a los particulares en sus bienes o derechos, éstos

podrán demandarla directamente, sin tener que demostrar la


24

ilicitud o el dolo del servidor que causó el daño

reclamado, sino únicamente la irregularidad de

su actuación, y sin tener que demandar

previamente a dicho servidor; mientras que la

"responsabilidad objetiva" es aquella en la que el particular no

tiene el deber de soportar los daños patrimoniales causados por

una actividad irregular del Estado, entendida ésta como los

actos de la administración realizados de manera ilegal o

anormal, es decir, sin atender a las condiciones normativas o a

los parámetros creados por la propia administración.”16

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.

DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y

SUBJETIVA. La adición al artículo 113 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el

Diario Oficial de la Federación el 14 de junio de 2002, tuvo por

objeto establecer la responsabilidad patrimonial del Estado por

los daños causados en los bienes y derechos de los

ciudadanos, otorgándole las características de directa y

objetiva. La diferencia entre la responsabilidad objetiva y la

subjetiva radica en que mientras ésta implica negligencia, dolo

o intencionalidad en la realización del daño, aquélla se apoya

en la teoría del riesgo, donde hay ausencia de intencionalidad

dolosa. Por otra parte, del contenido del proceso legislativo que

dio origen a la adición indicada, se advierte que en un primer

momento el Constituyente consideró la posibilidad de implantar

un sistema de responsabilidad patrimonial objetiva amplia, que

implicaba que bastaba la existencia de cualquier daño en los

bienes o en los derechos de los particulares, para que

procediera la indemnización correspondiente, pero

posteriormente decidió restringir esa primera amplitud a fin de

centrar la calidad objetiva de la responsabilidad patrimonial del

Estado a los actos realizados de manera irregular, debiendo

entender que la misma está desvinculada sustancialmente de la

negligencia, dolo o intencionalidad, propios de la

responsabilidad subjetiva e indirecta, regulada por las

disposiciones del derecho civil. Así, cuando el artículo 113

constitucional alude a que la responsabilidad patrimonial

objetiva del Estado surge si éste causa un daño al particular 16

Datos de localización: Época: Novena Época; Registro: 169424; Instancia: Pleno; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Materia(s): Constitucional; Tesis: P./J. 42/2008; Página: 722.


25

"con motivo de su actividad administrativa

irregular", abandona toda intención de

contemplar los daños causados por la actividad

regular del Estado, así como cualquier elemento

vinculado con el dolo en la actuación del servidor público, a fin

de centrarse en los actos propios de la administración que son

realizados de manera anormal o ilegal, es decir, sin atender a

las condiciones normativas o a los parámetros creados por la

propia administración.17

37. Posteriormente, esta Segunda Sala retomó las consideraciones

antes transcritas al resolver los amparos directos en revisión

1338/2014, 1195/2014, 1365/2014, 1450/2014 y 1573/2014, de los

cuales derivó la tesis jurisprudencial de rubro y texto siguientes:

“RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO. SU

REGULACIÓN CONSTITUCIONAL EXCLUYE LA ACTIVIDAD

ADMINISTRATIVA REGULAR O LÍCITA DE LOS ENTES

ESTATALES. De la razón legislativa que dio lugar a la adición

de un segundo párrafo al artículo 113 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial

de la Federación el 14 de junio de 2002, se advierte que la

intención expresa del Poder Revisor de la Constitución fue

limitar la responsabilidad patrimonial del Estado al daño que

produzca con motivo de su "actividad administrativa irregular";

ahora, si bien se aceptó que esa delimitación podría estar

sujeta a revisión posterior con base en el desarrollo de la

regulación de responsabilidad patrimonial en nuestro país, lo

cierto es que extender su ámbito protector a los actos normales

o regulares de la administración pública sólo puede tener

efectos mediante reforma constitucional, por lo que esa

ampliación protectora no puede establecerse a virtud de ley

17

Datos de localización: Época: Novena Época; Registro: 169428; Instancia: Pleno; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Tomo XXVII, Junio de 2008; Materia(s): Constitucional; Tesis: P./J. 43/2008; Página: 719.


26

reglamentaria u otras normas secundarias, pues

con ello se contravendría la esencia que inspiró

esta adición constitucional. De ahí que la

regulación constitucional de la responsabilidad patrimonial del

Estado excluye los casos donde el daño es producto del

funcionamiento regular o lícito de la actividad pública.”18

38. Como se advierte, este Alto Tribunal ha sido constante respecto de

la interpretación del artículo 113 (ahora último párrafo del artículo

109) constitucional, en el sentido de determinar que la

responsabilidad patrimonial del Estado se trata de una

responsabilidad objetiva y directa que se actualiza por la actividad

administrativa irregular y que tiene como finalidad la reparación del

daño sufrido por el afectado.

39. El procedimiento previsto para la determinación de la

responsabilidad patrimonial del Estado se encuentra regulado en los

artículos 17 a 26 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial

del Estado19, de los cuales destaca, en esencia, lo siguiente:

18

Datos de localización: Época: Décima Época; Registro: 2008114; Instancia: Segunda Sala; Tipo de Tesis: Jurisprudencia; Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación; Libro 13, Diciembre de 2014, Tomo I; Materia(s): Administrativa; Tesis: 2a./J. 99/2014 (10a.); Página: 297. 19

ARTÍCULO 17.- Los procedimientos de responsabilidad patrimonial de los entes públicos federales se iniciarán por reclamación de la parte interesada. ARTÍCULO 18.- La parte interesada deberá presentar su reclamación ante la dependencia o entidad presuntamente responsable u organismo constitucional autónomo, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Los particulares en su demanda, deberán señalar, en su caso, el o los servidores públicos involucrados en la actividad administrativa que se considere irregular. Si iniciado el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado, se encontrare pendiente alguno de los procedimientos por los que el particular haya impugnado el acto de autoridad que se reputa como dañoso, el procedimiento de responsabilidad patrimonial del Estado se suspenderá hasta en tanto en los otros procedimientos, la autoridad competente no haya dictado una resolución que cause estado. ARTÍCULO 19.- El procedimiento de responsabilidad patrimonial deberá ajustarse, además de lo dispuesto por esta Ley, a lo dispuesto por la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en la vía jurisdiccional.


27

El procedimiento de responsabilidad

patrimonial se inicia por reclamación de la

parte interesada. Dicha reclamación deberá

presentarse ante la dependencia o entidad presuntamente

responsable u organismo constitucional autónomo, conforme a

ARTÍCULO 20.- La nulidad o anulabilidad de actos administrativos por la vía administrativa, o por la vía jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por sí misma derecho a la indemnización. ARTÍCULO 21.- El daño que se cause al patrimonio de los particulares por la actividad administrativa irregular, deberá acreditarse tomando en consideración los siguientes criterios: a) En los casos en que la causa o causas productoras del daño sean identificables, la relación causa-efecto entre la lesión patrimonial y la acción administrativa irregular imputable al Estado deberá probarse fehacientemente, y b) En su defecto, la causalidad única o concurrencia de hechos y condiciones causales, así como la participación de otros agentes en la generación de la lesión reclamada, deberá probarse a través de la identificación precisa de los hechos que produjeron el resultado final, examinando rigurosamente las condiciones o circunstancias originales o sobrevenidas que hayan podido atenuar o agravar la lesión patrimonial reclamada. ARTÍCULO 22.- La responsabilidad del Estado deberá probarla el reclamante que considere lesionado su patrimonio, por no tener la obligación jurídica de soportarlo. Por su parte, al Estado corresponderá probar, en su caso, la participación de terceros o del propio reclamante en la producción de los daños y perjuicios irrogados al mismo; que los daños no son consecuencia de la actividad administrativa irregular del Estado; que los daños derivan de hechos o circunstancias imprevisibles o inevitables según los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su acaecimiento, o bien, la existencia de la fuerza mayor que lo exonera de responsabilidad patrimonial. ARTÍCULO 23.- Las resoluciones que dicte el ente público federal con motivo de las reclamaciones que prevé la presente Ley, deberán contener como elementos mínimos los siguientes: El relativo a la existencia de la relación de causalidad entre la actividad administrativa y la lesión producida y la valoración del daño o perjuicio causado, así como el monto en dinero o en especie de la indemnización, explicitando los criterios utilizados para su cuantificación. Igualmente en los casos de concurrencia previstos en el Capítulo IV de esta Ley, en dicha resolución se deberán razonar los criterios de imputación y la graduación correspondiente para su aplicación a cada caso en particular. ARTÍCULO 24.- Las resoluciones de la autoridad administrativa que nieguen la indemnización, o que, por su monto, no satisfagan al interesado podrán impugnarse mediante recurso de revisión en vía administrativa o bien, directamente por vía jurisdiccional ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. ARTÍCULO 25.- El derecho a reclamar indemnización prescribe en un año, mismo que se computará a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera producido la lesión patrimonial, o a partir del momento en que hubiesen cesado sus efectos lesivos, si fuesen de carácter continuo. Cuando existan daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo de prescripción será de dos años. Los plazos de prescripción previstos en este artículo, se interrumpirán al iniciarse el procedimiento de reclamación, a través de los cuales se impugne la legalidad de los actos administrativos que probablemente produjeron los daños o perjuicios. ARTÍCULO 26.- Los reclamantes afectados podrán celebrar convenio con los entes públicos federales, a fin de dar por concluida la controversia, mediante la fijación y el pago de la indemnización que las partes acuerden. Para la validez de dicho convenio se requerirá, según sea el caso, la aprobación por parte de la contraloría interna o del órgano de vigilancia correspondiente.


28

lo establecido en la Ley Federal de

Procedimiento Administrativo.

Debe ajustarse a lo dispuesto en la

Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado y en la

Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.

Que la resolución la dictará la autoridad administrativa

ante la que se promovió la reclamación y podrán ser

impugnadas por el interesado mediante recurso de revisión en

vía administrativa o directamente por vía jurisdiccional.

Procedimiento de retiro del servicio activo de militares

41. Por otra parte, el procedimiento para el retiro en el servicio activo del

personal que se rige por la Ley del ISSFAM, encuentra sustento en

el artículo 123, Apartado B, fracción XI, establece el derecho

humano a la seguridad social en los siguientes términos:

“Artículo 123. Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente útil; al efecto, se promoverán la creación de empleos y la organización social de trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes deberá expedir leyes sobre el trabajo, las cuales regirán: […] B.- Entre los Poderes de la Unión, el Gobierno del Distrito Federal y sus trabajadores: […] XI. La seguridad social se organizará conforme a las siguientes bases mínimas: a) Cubrirá los accidentes y enfermedades profesionales; las enfermedades no profesionales y maternidad; y la jubilación, la invalidez, vejez y muerte. b) En caso de accidente o enfermedad, se conservará el derecho al trabajo por el tiempo que determine la ley.


29

c) Las mujeres durante el embarazo no realizarán trabajos que exijan un esfuerzo considerable y signifiquen un peligro para su salud en relación con la gestación; gozarán

forzosamente de un mes de descanso antes de la fecha fijada aproximadamente para el parto y de otros dos después del mismo, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por la relación de trabajo. En el período de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para alimentar a sus hijos. Además, disfrutarán de asistencia médica y obstétrica, de medicinas, de ayudas para la lactancia y del servicio de guarderías infantiles. d) Los familiares de los trabajadores tendrán derecho a asistencia médica y medicinas, en los casos y en la proporción que determine la ley. e) Se establecerán centros para vacaciones y para recuperación, así como tiendas económicas para beneficio de los trabajadores y sus familiares. f) Se proporcionarán a los trabajadores habitaciones baratas, en arrendamiento o venta, conforme a los programas previamente aprobados. Además, el Estado mediante las aportaciones que haga, establecerá un fondo nacional de la vivienda a fin de constituir depósitos en favor de dichos trabajadores y establecer un sistema de financiamiento que permita otorgar a éstos crédito barato y suficiente para que adquieran en propiedad habitaciones cómodas e higiénicas, o bien para construirlas, repararlas, mejorarlas o pagar pasivos adquiridos por estos conceptos. Las aportaciones que se hagan a dicho fondo serán enteradas al organismo encargado de la seguridad social regulándose en su Ley y en las que corresponda, la forma y el procedimiento conforme a los cuales se administrará el citado fondo y se otorgarán y adjudicarán los créditos respectivos. […]”.

42. Sobre este derecho existe abundante producción jurisprudencial que

a juicio de esta Sala recogió de manera sumaria el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció en el dictamen

final de la solicitud del ejercicio de la facultad de investigación


30

número 1/200920, en el sentido de que se trata

de un derecho prestacional que exige al Estado

la realización de acciones positivas y

progresivas hasta el máximo de los recursos posibles, por lo cual el

legislador tiene amplia facultad para configurar los sistemas que

estime adecuados para cumplir con ese derecho. Además, en dicho

asunto se estableció que “…el derecho a la seguridad social nace

de la preocupación de la sociedad por buscar que todos los

individuos tengan un mínimo de bienestar que les asegure una vida

digna”.

43. De manera específica, la fracción XIII, del apartado B, del artículo

123 constitucional señala:

“[…] XIII.- Los militares, marinos, personal del servicio exterior, agentes del Ministerio Público, peritos y los miembros de las instituciones policiales, se regirán por sus propias leyes. […] Las autoridades federales, de las entidades federativas y municipales, a fin de propiciar el fortalecimiento del sistema de seguridad social del personal del Ministerio Público, de las corporaciones policiales y de los servicios periciales, de sus familias y dependientes, instrumentarán sistemas complementarios de seguridad social. El Estado proporcionará a los miembros en el activo del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, las prestaciones a que se refiere el inciso f) de la fracción XI de este apartado, en términos similares y a través del organismo encargado de la seguridad social de los componentes de dichas instituciones; […]”

44. De lo anterior se advierte que los miembros de las Fuerzas Armadas

Mexicanas constituyen un régimen especial respecto de las

relaciones laborales del Estado con sus trabajadores, el cual los

20

Facultad actualmente inexistente ante la derogación de la porción normativa correspondiente del artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


31

excluye de dicha categoría para situarlos en una

relación de naturaleza administrativa con el

Estado.

45. No obstante lo anterior, aunque los miembros de las Fuerzas

Armadas Mexicanas, jurídicamente, no puedan ser considerados

trabajadores al servicio del Estado, sí gozan, entre otros, de las

garantías de protección al salario y del derecho humano a la

seguridad social.

46. En el ámbito internacional, la Organización Internacional del Trabajo

recomendó a sus miembros –dentro de los cuales se encuentra el

Estado mexicano– que aplicaran, entre otros, el principio de

“Asignación de desmovilización”, el cual dispone que las personas

licenciadas de las fuerzas armadas y de los servicios asimilados, a

menos que continúen percibiendo, en virtud de la legislación

nacional, una parte importante de su salario, deberían de percibir,

en el momento de ser licenciadas, una asignación especial cuya

cuantía podría ser proporcional a la duración de un servicio y cuyo

pago podría hacerse en forma de pago global, de pagos periódicos

o de un pago global combinado con pagos periódicos.21

47. En concordancia con lo antes expuesto, la Ley del Instituto de

Seguridad Social para las Fuerzas Armadas en los artículos 18, 21,

22, 23 y 24 prevé las prestaciones a las que tienen derecho los

militares, entre las que se encuentra el haber de retiro, así como las

causas de retiro de éstos. 22

21

R068 - Recomendación sobre la seguridad social (fuerzas armadas), 1944 (núm. 68) “Recomendación sobre la seguridad de los medios de vida y sobre la asistencia médica en favor de las personas licenciadas de las fuerzas armadas, de los servicios asimilados y empleos de guerra”. 22

Artículo 18. Las prestaciones que se otorgarán con arreglo a esta Ley son las siguientes: I. Haber de retiro; II. Pensión; III. Compensación;


32

IV. Pagas de defunción; V. Ayuda para gastos de sepelio; VI. Fondo de trabajo; VII. Fondo de ahorro; VIII. Seguro de vida; IX. Seguro colectivo de retiro; X. Venta de casas y departamentos; XI. Ocupación temporal de casas y departamentos, mediante cuotas de recuperación; XII. Préstamos hipotecarios y a corto plazo; XIII. Tiendas, granjas y centros de servicio; XIV. Servicios turísticos; XV. Casas hogar para retirados; XVI. Centros de bienestar infantil; XVII. Servicio funerario; XVIII. Becas y créditos de capacitación científica y tecnológica; XIX. Centros de capacitación, desarrollo y superación para derechohabientes; XX. Centros deportivos y de recreo; XXI. Orientación social; XXII. Servicio médico integral; XXIII. Farmacias económicas; XXIV. Vivienda; XXV. Beca de manutención; XXVI. Beca escolar, y XXVII. Beca especial. Artículo 21. Retiro es la facultad que tiene el Estado y que ejerce por conducto de las Secretarías de la Defensa Nacional y de Marina para separar del activo a los militares al ocurrir alguna de las causales previstas en esta Ley. Situación de retiro es aquella en que son colocados, mediante órdenes expresas, los militares con la suma de derechos y obligaciones que fija esta Ley, al ejercer el Estado la facultad que señala el párrafo anterior. Los militares con licencia ilimitada para ser retirados deberán presentar su solicitud ante las Secretarías de la Defensa Nacional o de Marina, en su caso. Haber de retiro es la prestación económica vitalicia a que tienen derecho los militares retirados en los casos y condiciones que fija esta Ley. Una vez integrado el haber de retiro en los términos del artículo 31 de la presente Ley, será considerado como un solo concepto para todos los efectos legales. Pensión es la prestación económica vitalicia a que tienen derecho los familiares de los militares en los casos y condiciones que fije esta Ley. Compensación es la prestación económica a que tienen derecho los militares y sus familiares, en una sola exhibición, en los términos y condiciones que fije esta Ley. Artículo 22. Tienen derecho a las prestaciones que establece el presente Capítulo, únicamente en los casos y condiciones que se especifican: I. Los militares que, encontrándose en situación de activo, pasen a la de retiro por órdenes expresas de las Secretarías de la Defensa Nacional o de Marina; II. Los familiares de los militares que fallezcan en activo o estando en situación de retiro, siempre que en este último caso se les haya concedido haber de retiro o no hayan cobrado la compensación acordada; III. Los miembros de los Cuerpos de Defensas Rurales incapacitados en actos del servicio o a consecuencia de ellos y los familiares de los que mueran en las mismas circunstancias. Fuera de estos casos, los miembros de los Cuerpos de Defensas Rurales sólo tendrán derecho a las retribuciones, prestaciones o estímulos que se establezcan en los términos del artículo 121 de la Ley Orgánica del Ejército y Fuerza Aérea Mexicanos; IV. Los soldados, marineros y cabos que no sean reenganchados y pasen a la reserva, y V. El personal de la milicia auxiliar que haya sido separado del activo por órdenes expresas de la Secretaría de origen, por no ser necesarios sus servicios o al término de su contrato. Artículo 23. El haber de retiro integrado como se establece en el artículo 31 y la compensación, así como la pensión, se cubrirán con cargo al erario federal.


33

48. Cabe destacar que conforme al artículo 21 del

ordenamiento antes mencionado se establece la

facultad del Estado para separar del activo a los

militares cuando ocurra alguna de las causas establecidas en la ley.

El procedimiento que regula dicha facultad se encuentra previsto,

entre otros, en los artículos, 4, fracción IX, 186, 187, 188, 193, 194,

196, 198, 199, 200, 201 y 20223.

La cuantía del haber de retiro y de la pensión, tal como la estén percibiendo los beneficiarios, se incrementará al mismo tiempo y en igual proporción en que aumenten los haberes de los militares en activo. 22

Artículo 24. Son causas de retiro: I. Llegar a la edad límite que fija el artículo 25 de esta Ley; II. Quedar incapacitado en acción de armas o como consecuencia de las lesiones recibidas en ella; III. Quedar incapacitado en otros actos del servicio o como consecuencia de ellos; incluyendo la incapacidad que se produzca al trasladarse el militar directamente de su domicilio al lugar donde preste sus servicios, así como el retorno directo de éste a su domicilio particular; IV. Quedar incapacitado en actos fuera del servicio, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 183 de esta Ley. V. Estar imposibilitados para el desempeño de las obligaciones militares, por enfermedad que dure más de seis meses, pudiendo el Secretario de la Defensa Nacional o, en su caso, el de Marina prorrogar este lapso hasta por tres meses más con base en el dictamen expedido por dos médicos militares o navales en activo, en el que se establezca la posibilidad de recuperación en ese tiempo, y VI. Solicitarlo después de haber prestado por lo menos veinte años de servicios. 23

Artículo 4o. Para los efectos de esta Ley, se entiende por: (…) IX. Declaración de Procedencia de Retiro, el documento que le expide al militar la Secretaría de origen, para trámite de retiro, a fin de que la Junta Directiva determine sobre la procedencia, naturaleza y monto del beneficio, el cual es provisional al inicio del trámite administrativo y definitivo a su término; Artículo 186. En los casos de retiro forzoso, las dependencias encargadas del manejo del personal militar en las Secretarías de la Defensa Nacional o de Marina, informarán a la Dirección encargada de tramitar administrativamente los retiros que corresponda, los casos en que se estime comprobada una causa de retiro proporcionando la documentación comprobatoria. Cuando no se proceda de oficio, los interesados podrán solicitar su retiro en la forma antes establecida para el retiro voluntario. Los militares que se encuentren gozando de licencia ilimitada, formularán su pliego de solicitud de retiro ante la Secretaría que corresponda y acompañarán la documentación comprobatoria de sus derechos. Artículo 187. Al recibirse las solicitudes o informes especificados en el artículo anterior, las Secretarías respectivas ordenarán el cómputo de servicios del interesado, la obtención de las pruebas necesarias para acreditar las causas de retiro y la formulación del extracto de antecedentes.


34

Artículo 188. Con apoyo en las pruebas reunidas, la Secretaría de que se trate declarará la procedencia del retiro, por estimar comprobada la personalidad militar del interesado, encontrarse en el activo y estar demostrada una o varias causas de retiro. De lo contrario, declarará la improcedencia del retiro fundándola y motivándola debidamente. Estas declaraciones se notificarán al militar, dándosele a conocer, en su caso, el cómputo de sus servicios y el grado con el que serán retirados, para que dentro de un plazo de quince días hábiles manifiesten su conformidad o formulen su inconformidad expresando objeciones, las cuales sólo podrán referirse a la procedencia o improcedencia del retiro, a la jerarquía militar con que debe ser retirado el interesado y al cómputo de sus servicios. Si lo estimare pertinente, en el mismo escrito de inconformidad ofrecerá pruebas, las cuales se recibirán en un plazo de quince días siguientes a la terminación del plazo anterior. Artículo 193. En los casos en que los militares y los familiares de éstos hubieran formulado objeciones a las declaraciones pronunciadas por la Dirección encargada de tramitar administrativamente los retiros de la Secretaría que corresponda, o a los cómputos de servicios, dicha Dirección formulará dentro de los 45 días hábiles siguientes, su declaración definitiva en la cual resolverá las objeciones aceptándolas o rechazándolas, y haciendo pormenorizada valorización de las pruebas y cuestiones alegadas. También será notificada a los interesados esta declaración. Si los militares o los familiares manifestaron su conformidad a las declaraciones provisionales o dejaren transcurrir el primer plazo señalado en el artículo 188 de esta Ley -lo que se considerará como una aceptación tácita-, se tendrá como definitiva dicha declaración. Artículo 194. Cuando en las declaraciones de la Dirección encargada de tramitar administrativamente los retiros de las Secretarías de la Defensa Nacional o de Marina, respectivamente, se reconociere la procedencia del retiro del militar interesado, o se tuviere por probada la personalidad militar de la persona de que hacen derivar sus derechos los peticionarios, y el hecho de que su muerte haya ocurrido en el activo o en situación de retiro, se remitirá el incidente de retiro y el expediente militar al Instituto. En los casos en que la declaración fuere adversa, se notificará ésta a los interesados, dando aviso al Instituto y a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Artículo 196. Al recibir el Instituto la documentación proveniente de la Dirección encargada de tramitar administrativamente los retiros de la Secretaría de que se trate, realizará el estudio de los antecedentes y formulará un dictamen, dentro de los 45 días hábiles siguientes sobre la procedencia del beneficio, su naturaleza y su monto, pudiendo solicitar los datos aclaratorios necesarios a la Dirección remitente, a la autoridad que corresponda o al militar o familiares peticionarios. En caso de que el Instituto advierta que la Dirección remitente ha omitido formalidades de procedimiento que le corresponda y que pudieran dar lugar a reclamaciones ante los tribunales, devolverá la documentación del caso a dicha Dirección para que se proceda legalmente. La Junta Directiva, con vista del dictamen y toda la documentación relativa, dictará resolución dentro de 45 días hábiles siguientes concediendo o negando el beneficio, especificando en el primer caso, su naturaleza, su cuantía y demás particularidades del mismo. El otorgamiento o la negativa se basarán en los hechos y circunstancias que aparezcan probados, hubieran sido o no alegados o impugnados por los promoventes, pero se hará referencia a todas las cuestiones planteadas y se valorará cada una de las pruebas presentadas por los interesados. La Junta del Instituto, en sus resoluciones, acatará las declaraciones definitivas de la Dirección de la Defensa Nacional o de Marina, en cuanto reconozcan personalidad militar, determinen jerarquías en el activo o para efectos de retiro, precisen específicamente la causa o causas del retiro acreditadas y fijen situaciones dentro del activo o de retiro. También se sujetará a los cómputos de servicios formulados en dichas Direcciones. Artículo 198. Al notificarse la resolución anterior, que tendrá carácter de provisional, los interesados podrán ejercitar dentro de un plazo de quince días el recurso de reconsideración, contando con quince días para la presentación de pruebas si las ofrecieran precisamente en el escrito con que interpusieron el recurso. El recurso de reconsideración a que se refiere este artículo, se rechazará de plano en lo que se refiere a lo ya resuelto por la Dirección encargada de tramitar administrativamente los retiros respectivamente, de las Secretarías de la Defensa Nacional o de Marina, en su caso.


35

49. De los artículos antes citados destaca que el

procedimiento consta de cuatro etapas:

i. Declaración de procedencia del retiro

Consiste en la emisión de la declaración de procedencia de

retiro por parte de la Secretaria de la Defensa Nacional o la de

Marina, misma que tiene por objeto determinar si el militar en

activo se ubica en alguna de las causas de retito establecidas en

la Ley, así como el computo del tiempo de servicio del militar y el

grado con el que será retirado. Dicha declaratoria tendrá el

carácter de definitiva, salvo que sea recurrida conforme a lo que

se señala en el siguiente párrafo.

Si dentro del primer plazo manifiestan su conformidad o dejaren que transcurra en silencio, lo que significará una aceptación tácita, se tendrá como definitiva la resolución de la Junta. Artículo 199. Si los interesados interpusieran el recurso de reconsideración, se tramitará éste, y la Junta del Instituto dictará resolución definitiva, en que se ratificará, modificará o revocará la anterior, refiriéndose solamente a las cuestiones planteadas en el recurso y valorando las pruebas aportadas en el mismo o las ya existentes que hubieren sido impugnadas por los recurrentes. Artículo 200. Agotado el procedimiento a que se refieren los artículos precedentes, para el efecto de su sanción, y a fin de que puedan ser ejecutados, el Instituto remitirá de oficio a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, los acuerdos de la Junta Directiva que concedan, nieguen, modifiquen, suspendan o declaren insubsistentes los haberes de retiro, las pensiones o las compensaciones. Para que los acuerdos mencionados puedan ser ejecutados, es indispensable que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público los sancione. Si a partir de la fecha de la sanción a la baja del militar se generan nuevos derechos, el militar retirado o sus beneficiarios podrán solicitar la modificación del acuerdo de la Junta Directiva y de la sanción en el término de dos años; transcurrido ese término, el acuerdo y la sanción mencionadas quedan firmes para todos los efectos legales y no podrán ser modificados. Artículo 201. La aprobación o denegación será comunicada de inmediato al Instituto por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El Instituto notificará a la Secretaría de la Defensa Nacional o a la de Marina, en su caso, así como al militar o a los familiares del militar, tanto la resolución definitiva de su Junta Directiva, como la aprobación o negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, devolviendo a la Secretaría de origen la documentación enviada. Artículo 202. La Secretaría de origen, al recibir la notificación a que se refiere el artículo anterior, girará las órdenes de baja en el activo y alta en situación de retiro del militar, cuando así proceda.


36

El militar que no se encuentre conforme con

la declaratoria anterior podrá recurrirla en el

plazo de quince días mediante el recurso de inconformidad, en

cuyo caso, la resolución que recaiga conctituirá la declaratoria

definitiva de retiro.

ii. Otorgamiento del beneficio económico de retiro

Este consiste en la resolución (de carácter provisional) que

dicta la Junta Directiva del Instituto de Seguridad Social para las

Fuerzas Armadas Mexicanas, una vez que la Secretaría

respectiva le envía la resolución de declaratoria de retiro

definitiva, en la que concede o niega el beneficio económico de

retiro.

El militar que no esté conforme con la mencionada resolución

podrá recurrirla en el plazo de quince días mediante el recurso de

reconsideración, en cuyo caso, la Junta Directiva dictará

resolución definitiva que ratificará, modificará o revocará la

resolución provisional.

iii. Sanción de los acuerdos de la Junta Directiva

Consiste en la sanción (requisito indispensable) por parte de la

Secretaria de Hacienda y Crédito Público de los acuerdos

dictados por la Junta Directiva en los que concedan, nieguen,

modifiquen, suspendan o declaren insubsistentes los haberes de

retito, con la finalidad de que éstos puedan ser ejecutados.

iv. Orden de baja en el activo y alta en situación de retiro


37

Consiste en la orden de baja en el activo y

alta en situación de retito que emitirá la

Secretaría que corresponda, una vez recibida la

notificación por parte del Instituto de Seguridad Social tanto de la

resolución definitiva de la Junta Directiva, como de la aprobación

o negativa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.

Estudio de la norma reclamada

50. La distinción antes apuntada permite a esta Sala concluir que, los

agravios del recurrente, suplidos en su deficiencia, resultan

esencialmente fundados en atención a las siguientes

consideraciones.

51. Como ya quedó asentado, el Juez de Distrito fue omiso en

responder el único argumento de constitucionalidad hecho valer por

el quejoso, sin que se desprenda de los planteamientos realizados

por el quejoso en el escrito de revisión, alguno que combata dicha

cuestión, sino que por el contrario, el recurrente combate las

consideraciones realizadas por el Juez de Distrito que no fueron

planteadas por éste en la demanda de amparo.

52. Así, esta Segunda Sala advierte , en suplencia de los argumentos

esgrimidos en el recurso de revisión, que son esencialmente

fundados los agravios del recurrente al advertir una omisión

respecto del estudio de constitucionalidad en los términos aducidos

por el quejoso en su demanda de amparo.

53. Establecido lo anterior, procede analizar el concepto de violación del

quejoso en el cual esgrime el único argumento de

inconstitucionalidad, para lo cual es conveniente transcribir el

contenido de la norma reclamada, la cual dispone:


38

“Artículo 168. El fallecimiento o la incapacidad

como consecuencia de otros actos del servicio,

cuando éstos se refieran a atenciones médico-

quirúrgicas, será probada necesariamente y en todo caso, con

la sentencia ejecutoriada dictada por los tribunales militares en

la que se declare la responsabilidad médica.”

54. Ahora bien, con la finalidad de determinar si le asiste la razón al

quejoso al señalar que el artículo antes transcrito es inconstitucional

por existir un impedimento normativo derivado de lo que señala el

último párrafo del artículo 109 constitucional respecto de la

responsabilidad patrimonial del Estado y, en consecuencia, resulta

violatorio las garantías de audiencia, legalidad, tutela jurisdiccional

efectiva y formalidades esenciales del procedimiento, así como los

derechos humanos a un recurso efectivo y a la reparación integral;

es necesario desarrollar la forma en la que se determina el monto

del haber de retiro al que tienen derecho los militares.

55. Al respecto, destaca el contenido de los artículos 31 y 33 de la Ley

del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas

Mexicanas24, de los cuales se desprenden las siguientes cuestiones:

24

Artículo 31. Para integrar el monto total de: I. Haber de retiro, se tomará como base el porcentaje del haber del grado con que vayan a ser retirados y se adicionará a éste el 80% de dicho haber, más las primas complementarias del haber que les corresponda por condecoraciones de perseverancia ya otorgadas, así como las asignaciones de técnico, de vuelo, de salto o técnico especial y aquellas otras asignaciones de técnico, cuando las estén percibiendo los militares en el momento en que ocurra alguna de las causales de retiro señaladas en las fracciones I, II, III y IV del artículo 24 de esta Ley o bien al cumplirse el plazo a que se refiere la fracción V del mismo precepto, o a la fecha en que se formuló la solicitud mencionada en la fracción VI del artículo citado anteriormente; […] Para los efectos de las fracciones anteriores, el haber de retiro, pensión o compensación serán calculados con base en el haber fijado en los tabuladores autorizados por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público o en el Presupuesto de Egresos de la Federación vigente, en la fecha en que el militar cause alta en situación de retiro o en la reserva o baja por fallecimiento. Artículo 33. Tienen derecho al 100% del haber de la jerarquía que se reconozca para efectos de retiro, como base de cálculo para determinar el monto del haber de retiro en la forma establecida en el artículo 31 de esta Ley: I. Los militares incapacitados en acción de armas o a consecuencia de lesiones recibidas en ella; II. Los militares que tuviesen las asignaciones de técnico, de vuelo, de salto o técnico especial, que se incapaciten en actos propios de su servicio;


39

Para integrar el haber de retiro se

tomará como base el procentaje del haber

del grado con que vaya a ser retirado el militar y se adicinará a

este el 80% de dicho haber, más las primas complementarias

del haber que le corresponda por las condecoraciones

obtenidas.

Tratándose de militares incapacitados (en acción de

armas, a consecuencia de lesiones recibidas en ella, en otros

actos del servicio o a consecuencia de éstos) tendrán derecho

al 100% del haber de la jerarquía que se reconozca para

efectos de retiro.

56. Como se advierte, el artículo impugnado se encuentra

estrechamente relacionado con el artículo 33, fracción III del

multireferido ordenamiento, puesto que establece la forma en la que

se probará la incapacidad como consecuencia de otros actos del

servicio cuando éstos se refieran a atenciones médico-quirúrgicas,

establecioendo al efecto que será necesariamente con la sentencia

ejecutoriada dictada por los tribunales militares en la que se declare

la responsabilidad médica.. Es decir, el artículo 168 de la Ley del

Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas

establece un requisito encaminado a probar una causa de

incapacidad para efectos de integración del porcentaje de haber de

retiro que le corresponderá al militar.

57. En otras palabras, el requisito antes mencionado se encuentra

encaminado a controvertir una causa de incapacidad determinada

III. Los militares incapacitados en otros actos del servicio o a consecuencia de éstos, siempre que su incapacidad se clasifique en la primera categoría, de conformidad con las tablas del artículo 226 de esta Ley. También tienen derecho al mismo beneficio los comprendidos en la segunda categoría de incapacidad, si tienen 14 ó más años de servicio, y IV. Los militares que hayan cumplido 30 ó más años de servicios.


40

por la Secretaría que lo hubiere hecho, con la

finalidad de determinar el porcentaje que

corresponda por concepto de haber de retiro por

incapacidad del militar como consecuencia de otros actos del

servicio.

58. Por lo anterior, resulta infundado el concepto de violación del

quejoso en el que señala que el artículo impugnado es

inconstitucional, al existir una imposibilidad para cumplir el requisito

en él previsto, derivado del contenido del último párrafo del artículo

109 constitucional.

59. Ello, pues como se precisó anteriormente, en dicho artículo se

encuentra regulada la responsabilidad patrimonial del Estado, la

cual tiene como finalidad la reparación del daño sufrido por la

actividad irregular del Estado, y el procedimiento para exigir dicha

reparación se encuentra regulado en la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado en los términos que fueron

desarrollados en el capítulo correspondiente.

60. Con base en lo precisado, resulta evidente que el quejoso parte de

una premisa errónea al considerar que el procedimiento respecto del

cual derive la sentencia ejecutoriada que exige la ley para probar la

incapacidad por “otros actos del servicio” tiene la misma finalidad

que el procedimiento previsto en la Ley Federal de Responsabilidad

Patrimonial del Estado para la comprobación de la actividad irregular

del Estado y de la Responsabilidad Patrimonial.

61. Lo anterior, toda vez que dicho procedimiento es un requisito

establecido en la ley con la finalidad de comprobar la causa de la

incapacidad del militar que se da en el marco del procedimiento de

retiro del activo de militares y, con la finalidad de determinar el


41

porcentaje de integración del haber de retiro,

que es una prestación derivada de su derecho a

la seguridad social.

62. En otras palabras, no puede considerarse que la sentencia

ejecutoriada dictada por Tribunales Militares en la que se determine

la responsabilidad médica, implique un reconocimiento de la

actividad irregular del Estado, puesto que para ello se requiere

agotar el procedimiento establecido en la Ley Federal de

Responsabilidad Patrimonial del Estado. Por el contrario, esta Sala

estima que su finalidad es exclusivamente determinar que la

incapacidad sufrida por el militar fue causada por “otros actos del

servicio”.

63. Es decir, el recurrente confunde y asimila dos procedimientos

totalmente diversos: el de responsabilidad patrimonial del Estado

por actividad irregular administrativa y el procedimiento establecido

para probar que la causa de la incapacidad es la responsabilidad

médica y, en consecuencia, determinar el porcentaje de haber de

retiro que le corresponda.

64. En ese sentido, la responsabilidad patrimonial del Estado prevista

en el último párrafo del artículo 109 constitucional no se traduce en

una imposibilidad “normativa” para agotar el procedimiento que

derive en la sentencia ejecutoriada a que hace referencia el artículo

impugnado, puesto que dicho requisito obedece a una finalidad

distinta, que se relaciona con la necesidad que tienen el Estado

(Fuerzas Armadas Mexicanas) de justificar bajo circunstancias

científicas el origen de la incapacidad. Por tanto, el requisito de que

un Tribunal Militar declare la responsabilidad médica, más que un

requisito desproporcionado se convierte en una garantía del derecho

a la seguridad social del que gozan los miembros de las Fuerzas


42

Armadas de que se estudie a cabalidad la

causa de incapacidad determinada por la

Secretaría de la Defensa Nacional o la de

Marina; sino que el hecho de que lo haga un Tribunal Militar eleva el

estándar de prueba de la causa de incapacidad, pues con ello se

garantiza una adecuada determinación de la forma en que habrá de

integrarse el haber de retiro.

65. No pasa inadvertido que el Secretario de la Defensa Nacional

promovió recurso de revisión adhesiva en el que sostuvo que fue

acertada la determinación del Juez de Distrito respecto del estudio

de constitucionalidad de la norma impugnada; sin embargo, toda vez

que resultaron infundados los argumentos que en vía de conceptos

de violación esgrimió el quejoso, en consecuencia, respecto de

dichos temas, el recurso de revisión adhesiva debe declararse sin

materia, debido a que éste, por su naturaleza accesoria, carece de

autonomía.

VIII. RESERVA DE JURISDICCIÓN

66. En atención a lo concluido por esta Segunda Sala, con fundamento

en el artículo 95 de la Ley de Amparo y el punto Cuatro, fracción I,

inciso b) del Acuerdo General 5/2013, se reserva jurisdicción al

Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer

Circuito, para que estudie el resto de los agravios hechos valer por

los recurrentes en lo principal y emita el pronunciamiento

correspondiente a la revisión adhesiva, pues habiéndose

pronunciando esta Segunda Sala sobre las cuestiones de su

competencia, dicho análisis le corresponde al órgano jurisdiccional

que previno en el conocimiento del asunto.


43

IX. DECISIÓN

67. Por las razones expuestas y ante lo

esencialmente fundado de los agravios esgrimidos por el recurrente,

suplidos en su deficiencia, lo procedente es modificar la sentencia

de amparo y negar la protección constitucional.

68. En consecuencia, esta Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación:

R E S U E L V E

PRIMERO. En la materia de la revisión competencia de esta

Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, se

modifica la sentencia recurrida.

SEGUNDO. La Justicia de la Unión no ampara ni protege a

José Antonio Cervantes Islas, en contra del artículo 168 de la Ley

del Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas

Mexicanas.

TERCERO. Se reserva jurisdicción al Cuarto Tribunal Colegiado

en Materia Administrativa del Primer Circuito, en términos de lo

expuesto en el considerando respectivo de esta ejecutoria.

Notifíquese; con testimonio de esta resolución, devuélvanse

los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad, archívese el toca

como asunto concluido.

En términos de lo dispuesto en el Acuerdo General del Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, contenido en el oficio

número SGA/MFEN/2663/2016, en esta versión pública se testa la


44

información considerada legalmente como

reservada o confidencial que encuadra en los

supuestos a que hace referencia dicho Acuerdo.

amparo en revisiÓn 971/2016 quejoso y … · juicio de amparo indirecto 1097/2013, promovido por...

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