teoría del derecho bodenheimer
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8/11/2019 Teoría Del Derecho BODENHEIMER
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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(licaP)*"+)A PA),+- POD+) . D+)+/HO
EL PODER
Las relaciones de oder eisten cuando un homre ueda sometido a la oluntad
aritraria 5 totalmente limitada de otro! "ientras6 ue las relaciones contractuales
son en las ue amas artes reconocen la eistencia de derechos 5 deeres
mutuos6 sore la ase de cierta i'ualdad!
+l oder es la caacidad ue llea a la r$ctica su oluntad6 incluso a esar de la
resistencia de otros! e e8erce or medios &sicos6 sicol'icos o intelectuales! e
considera reali%ado si consi'ue 'anar ara la otencin de sus ines la
cooeracin deota de un 'ruo ue simati%a con ellos6 como artido ol&tico! i
en las relaciones entre el l&der 5 los miemros del 'ruo eiste la sumisin 5
oediencia estricta6 uede considerarse una estructura de oder6 5 si esta se
aodera de todo un +stado 5 lo moldea con los rinciios de su or'ani%acin seconierte en un +stado totalitario!
La oluntaria de oderes una de las uer%as motiadoras m$s uertes de la ida
indiidual 5 social! +n la ida indiidual6 el imulso de oder es $cil de resentarse
en muchas maneras se':n las cualidades articulares del indiiduo6 uede diri'ir
su ener'&a al lo'ro de inluencia ol&tica 5 social! +n la ida social6 la lucha de
'ruos6 clases o naciones oderosas elica la ma5or arte de los
acontecimientos decisios ue re'istra la historia!
+l oder ol&tico ilimitado es una de las uer%as m$s din$micas 5 a'resias del
unierso! +l oder tiende a etenderse o a aan%ar hasta donde uede lle'ar!
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+isten dos ormas etremas de ida social humana en las ue el oder tiene una
inluencia limitada6 estas son-
Anaru&a- +s una situacin social en la ue se da a todos los miemros de
la comunidad un oder ilimitado! ;o ha5 re'las coactias ue se est( oli'ado a
reconocer 5 a oedecer! ;o eiste el +stado o el 'oierno ue imon'a los l&mites!
e cree ue los homres son uenos or naturale%a6 ero ue el +stado 5 sus
homres son uenos or naturale%a6 ero ue el +stado 5 sus instituciones les
ha&an corromido6 al i'ual ue ten&an un roundo instinto de solidaridad 5 ue
destru5endo al 'oierno se odr&a coniir en un sistema erecto de liertad6 a%6
armon&a 5 cooeracin6 5 ue eistir&a una lire asociacin de 'ruos lires 5 la
cooeracin ser&a la le5 surema de la sociedad! La naturale%a humana no tiene
este tio de caracter&sticas6 5 no ha5 motio ara suoner un camio radical! +l
homre intentar&a etender su oder6 creando rolemas con otros indiiduos! Desotismo- +s una orma de 'oierno en la ue un homre 'o%a de un
oder ilimitado sore sus s:ditos! Puede si'niicar el r('imen uramente
aritrario 5 carichoso de un homre tratando de dominar a otros ara satisacer
un ansia ersonal de oder o uede aarecer en orma de una idea o rosito
imersonal ue el d(sota intenta reali%ar! ;o reconoce l&mites al e8ercicio del
caricho ersonal del 'oernante! e 'u&a or sus imulsos uramente aritrarios
5 carichosos! e da con recuencia en trius rimitias en una orden social ue
reconoce la esclaitud! +n un +stado totalitario moderno6 el d(sota trata de
relacionar su oder con al'una asiracin o ideal m$s eleado6 al ue airma
serir! Puede ser totalmente sincero en su creencia de ue el e8ercicio de su oder
ilimitado est$ desroisto de todo elemento ersonal 5 de ue usca un o8etio
imersonal!
+l oder uede ser aritrario aunue su l&der se considere una encarnacin de
al':n ideal eleado! Los +stados totalitarios modernos se conierten en
estructuras de oder aritrario es 8ustiicar 5 sancionar en nomre de un rosito
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sa'rado6 or la osiilidad ilimitada de modiicar las le5es6 as& en estos +stados se
crea un sentimiento de eli'ro e inse'uridad!
As& los s:ditos no ueden contar con la conducta de sus dominadores 5 se deen
de conormar con las normas 'enerales6 as& se atienen a los carichos de sus
dominadores 5 deen a8ustar su conducta!
EL DERECHO
+s el t(rmino medio entre anaru&a 5 desotismo6 ues intenta crear euilirio
entre estas dos ormas de ida social! As&6 el Derecho limita el oder de los
indiiduos articulares 5 rena el oder del 'oierno! +l Derecho riado es la
limitacin le'al del oder de los articulares o 'ruos riados6 5 el Derecho
:lico6 es la limitacin le'al del oder de las autoridades :licas! As& se crean
las restricciones al e8ercicio aritrario e ilimitado del oder! +l oder tami(n se
uede limitar or la uer%a ura6 o or hechos naturales!
+l Derecho6 es la limitacin ue imon'a al detentador del oder la oserancia de
las normas6 re'las 'enerales de conducta! +n un sistema 8ur&dico desarrollado6 la
oserancia de las normas ser$ imuesta or el +stado6 or un sistema de
coaccin! Los acuerdos entre naciones soeranas tienen car$cter 8ur&dico6 aunue
no ha5 oder ara oli'ar a estas naciones a cumlir6 as& al estalecer
oli'aciones 5 crear limitaciones or amas artes contratantes6 5 su :nica
'arant&a es el roio inter(s de las artes! +isten situaciones en las ue se uede
sacar ma5or artido de otro trat$ndole como coasociado i'ual ue someti(ndolo a
su oder! +l contrato 5 el Derecho6 son instrumentos sueriores de dominio 5
oder ara la consecucin de una determinada inalidad!
+l oder reresenta en el mundo de la ida social6 el elemento de lucha6 'uerra 5
e8ecucin6 en un sistema social enel ue ten'a inluencia ilimitada6 la tendencia
ser$ hacia la oresin o eliminacin de los m$s d(iles or los m$s uertes! +n la
ida social6 es una uer%a eansia 5 reolucionaria! +s el elemento din$mico del
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orden social6 ero uede rearar el terreno ara nueas ormas de sociedad
humana!
+l Derecho reresenta el elemento de comromiso6 a% 5 acuerdo6 es un sistema
social donde imere (ste6 se intentar$ rea8ustar las relaciones humanas or
medios ac&icos 5 se eita la lucha constante e innecesaria6 ues es restrictio 5
conserador! +s una uer%a est$tica6 tiene cierta tendencia al estancamiento! <ste6
intenta mantener el euilirio social concediendo 5 ase'urando los derechos a los
indiiduos 5 'ruos6 ne'ando el aumento o disminucin de los derechos! +n (oca
de crisis 5 camio social6 se uiera de8ando &as eeditas a nueos rea8ustes de
oder6 en (stas (ocas6 slo se uede conserar dando leiilidad 5a
adat$ndose!
+l Derecho tiene ciertos deectos ue son inherentes 5 ue onen siemre en
eli'ro su eistencia6 as& 8am$s tendr$ una eistencia continua 5 no erturada6
as& es $cil oseerla 5 erderla! La caacidad de un sistema 8ur&dico estalecido
ara deenderse contra los asaltos de sus enemi'os deende del 'rado en ue
lo're miti'ar o comatir la tendencia a la ri'ide% 5 estancamiento ue es inherente
a la naturale%a misma del Derecho!
Para comrender al Derecho6 se necesita contemlarlo en su orma m$s ura 5
desarrollada6 solo descriiendo un sistema 8ur&dico desarrollado en el ue se
ha5an reali%ado todos los elementos t&icos 5 esenciales del Derecho! +l Derecho
en su orma ura 5 erecta se reali%ar$ en auel orden social en el ue est(
reducida al m&nimo la osiilidad de auso de oder tanto or arte de los
articulares como or arte del 'oierno! As& dee de limitar el oder de los
articulares 5 de las autoridades :licas de la misma manera! +l Derecho en su
orma m$s ura tiene ue reconocer una esera limitada de oder a los
articulares 5 a las autoridades 'oernantes!
La esclaitud como institucin social es reconocida or el Derecho6 as& ue no
conierte la relacin de oder en relacin de Derecho6 as& ue trata de reconocer 5
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sancionar una relacin de oder eistente 5 'aranti%a esa esera contra las
inasiones de terceras ersonas! +l Derecho romano se detiene en el umral del
ho'ar6 as& ue se nie'a a etender su inluencia 5 su uer%a re'uladora! )econoci
relaciones 8ur&dicas entre los cae%as de amilias lires e indeendientes!
+l Derecho comorta i'ualdad 5 no su8ecin6 en su orma ura es una relacin
entre i'uales! anciona o ermite la eistencia de %onas de oder de indiiduos o
'ruos uertes! +l Derecho en su orma m$s ura6 no uede realecer si la es
uera del oder ermitida a los articulares o riados es demasiado amlia6 o
demasiado reducidos! ,iene ue eistir un oder :lico uerte6 ue restrin'ir$ la
liertad indiidual6 imidiendo el imerio del Derecho!
+l Derecho ei'e el reconocimiento de una esera ien deinida de oder6 con lo
ue el indiiduo est$ lire de las inasiones aritrarias del 'oierno!
+l oder de los articulares 5 de los 'ruos riados6 se uede dar de dos
maneras-
+l 'oierno uede otor'ar al indiiduo cierto 'rado de liertad ara aduirir
roiedad6 hacer contratos con sus con'(neres 5 ormar una amilia6 se uedenllamar indiiduales a los derechos de esa clase6 ues deende de la roia
actiidad 5 de la iniciatia del indiiduo!
+l 'oierno uede conceder a los ciudadanos ciertos derechos a disrutar
de sericios :licos estalecidos ara su ienestar 5 su roteccin rente a los
a%ares de la ida6 se ueden llamar sociales a estos derechos6 ues su reali%acin
deende de la actiidad6 uena oluntad e iniciatia de la sociedad or'ani%ada 5
de sus uncionarios!
+l Derecho uro 5 desarrollado6 reuiere el reconocimiento de los derechos
indiiduales! *nstrumentos imortantes del Derecho6 son los derechos
contractuales6 de roiedad 5 de amilia6 ermitiendo una amlia distriucin de
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oder (ntrelos ciudadanos! +l Derecho romano se conirti en rototio6 5 e8emlo
de un sistema 8ur&dico desarrollado6 ues elaor concetos 8ur&dicos de contrato 5
roiedad!
+l uturo del Derecho6 slo estar$ ase'urando si los derechos indiiduales 5
sociedad se cominan 5 euiliran en el sistema social de manera inteli'ente! =n
imerio de la Le56 trata de mantener un euilirio entre la anaru&a 5 el
desotismo! . el 'oierno con arre'lo a Derecho6 dee tener oder suiciente ara
eitar condiciones an$ruicas6 no dee 'o%ar de un oder ilimitado!
+l Derecho uro resuone cierta 'eneralidad e i'ualdad en la asi'nacin de
derechos! /uando m$s se ale8a el Derecho del oder 5 m$s se aroima a suideal6 ma5or imortancia se e oli'ada a atriuir a la reali%acin de la i'ualdad! i
el Derecho estalece una i'ualdad de oortunidad6 ue no imliue una i'ualdad
de situacin6 el inlu8o de la seleccin natural tender$ a crear nueas relaciones de
oder!
Aunue al comien%o de la lire concurrencia uniersal uedan ser i'uales todos
los homres6 desu(s de al':n tiemo de cometencia6 la situacin ser$
totalmente distinta! =n orden social asado en una oortunidad i'ual 5 sinost$culos ara todos6 acaar$ or ser6 un orden asado en una i'ual oortunidad
ara unos ocos6 amenos ue se rodu%ca una redistriucin de oder6 se
desemocar$ una (oca de monoolio 5 riile'io!
Aunue un orden social asado en la i'ualdad asoluta ueda concordar en la
orma m$s ura 5 consecuente del Derecho6 tendr&a diicultades-
,al orden ser&a indeseale orue no deen ser recomensados de lamisma manera caacidades 5 resultados desi'ualdades!
Aunue are%ca aconse8ale estalecer tal orden6 no od&a ser mantenido
durante mucho tiemo!
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Acaar&a or irrumir en orma iolenta el deseo natural de los homres de
etender su oder 5 aenta8ar a los dem$s!
;o eistir&a una institucin de 'oierno con oderes autocr$ticos!
Poder 5 Derecho en sus ormas uras son olos ouestos> el oder reresenta la
idea de una otencia aritraria6 no restrin'ida or nin'una re'la de conducta> el
Derecho reresenta la idea de un sistema social en el ue el oder est$ limitado
or un m$imo de renos 5 contraesos eicaces!
La orma de or'ani%acin m$s anti'ua es el clan o si6 era una amilia amliada6
arias 'eneraciones :nicas or la%os de san're6 en la ue el ascendente arn de
m$s edad del clan era su 8ee atriarcal con un oder ilimitado6 or la uer%a de la
tradicin o del miedo!
+l Derecho internacional moderno consiste en costumres ue se han ido
desarrollando or el contacto entre las dierentes naciones6 la autolimitacin es la
:nica 'arant&a de su cumlimiento6 no ha5 autoridad suerior ue oli'ue a una
nacin soerana a someterse a sus re'las6 tiene ue ser clasiicado como una
orma no desarrollada del Derecho! =n acuerdo contiene una oli'acinestrictamente li'ante ara el uturo6 constitu5e una restriccin de la oluntad del
rometiente!
+l Derecho internacional contemor$neo est$ en situacin recaria en todo el
mundo 5 su uer%a es m$s otente entre naciones de uer%a euialente ue entre
naciones desi'uales! +l Derecho lorece slo en una atmsera de i'ualdad
aroimada6 5 no donde el oder (sta distriuido desi'ualmente!
Los m(todos de alicacin de Derecho6 consist&an en una autori%acin de la
accin or cuenta roia o en'an%a riada6 o en colocar uera de la Le5 al
inractor! Pero 'radualmente las autoridades :licas rocedieron a estalecer un
sistema de coaccin directa en la ue el indiiduo recalcitrante era casti'ado
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mediante la alicacin or%osa de enas :licas! +n el estalecimiento de tal
autoridad central ue oli'a al cumlimiento del Derecho6 se encuentran los
or&'enes del +stado6 ero (sta no 'aranti%a el imerio del Derecho!
+l imerio del Derecho en su orma ura se lo'ra cuando el +stado reconoce a
todos como osiles titulares de derechos 5 deeres 8ur&dicos! ;o asta una
i'ualdad sustancial de derechos entre los ciudadanos ara tener un sistema uro
de Derecho6 es necesario tami(n ue el oder del 'oierno est( limitado or
al':n sistema de renos 5 contraesos! La eistencia de una constitucin ue
deina 5 limite los oderes del 'oierno 5 otor'ue a los ciudadanos ciertos
derechos undamentales ue no uedan serles disminuidos o arreatados es la
me8or 'arant&a del imerio del Derecho! +sto no deende del Derecho mismo6 sino
de los homres a los ue corresonde la tarea de interretarla constitucin!
LA JUSTICIA
La 8usticia es el tratamiento i'ual de los i'uales! u reali%acin ei'e ue dos
situaciones en las cuales las circunstancias releantes son las mismas6 sean
tratadas en orma id(ntica! +l mandato m$s imortante de la 8usticia es tratar a
homres i'uales6 en circunstancias i'uales6 de modo i'ual6 ero esto imlica uehomres 5 situaciones desi'uales sean tratados desi'ualmente! +l como se
clasiiue a las ersonas 5 a las circunstancias i'uales es una re'unta ue se
contestar$ or dierentes homres6 naciones 5 (ocas de la historia! Pero aenas
eiste la i'ualdad en la naturale%a 5 en la ida humana! +l t(rmino i'ualdad denota
siemre una i'ualdad aroimada! La i'ualdad es siemre una astraccin6 desde
un unto de ista determinado6 de una desi'ualdad dada! /uando dos ersonas o
cosas son consideradas como i'uales se estima insi'niicante e inesencial al'una
dierencia eistente entre ellas! +l 8uicio de si el Derecho dee hacer
discriminaciones resecto a ersonas o 'ruos6 uede ariar en dierentes
naciones 5 (ocas de la historia! ;iet%sche cre&a ue la desi'ualdad natural entre
los homres de&a encontrar reconocimiento en el orden ol&tico 5 social! Lester ?!
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@ard cre&a ue en el orden ol&tico 5 social6 la desi'ualdad natural de los homres
de&a ser miti'ada o eliminada6 ara el la erdadera 8usticia era la imosicin ara
sociedad de una i'ualdad suericial en las condiciones sociales6 ue son
naturalmente desi'uales! As& la in8usticia es el trato aritrario 5 carichoso dado aersonas 5 'ruos ue deen ser tratados en orma an$lo'a!
Platn6 en su )e:lica ideal6 contemlaa un orden social tomando en cuenta las
dierencias 5 desi'ualdades! +staa conencido de la desi'ualdad natural de los
homres ala ue consideraa como una 8ustiicacin de la eistencia 5
reconocimiento de las clases sociales! /ada clase dee coninar su actiidad
estrictamente al desemeo de sus unciones esec&icas6 de&a realecer una
estricta diisin del traa8o entre las clases! )eali%ar la roia uncin de cada
clase uede ser la 8usticia6 cada homre dee racticar la cosa a la ue est( me8or
adatada su naturale%a! /onsiste en ue cada ciudadano realice unciones
esec&icas ue le han sido asi'nadas en isa de sus caacidades 5
cualiicaciones! =n indiiduo no es un ser aislado6 lire de hacer lo ue uiera6
sino arte de un orden uniersal! +l indiiduo tiene ue suordinar sus deseos
su8etios de en'randecimiento ala unidad or'$nica la armon&a del con8unto!
Aristteles6 se da cuenta ue el 'oierno de un homre o de una oli'aru&a estar$
inluido or la arcialidad6 asin 5 emocin! +l remedio de estos eli'ros6 es el
'oierno de las le5es6 Admite ue el Derecho6 dada la 'eneralidad 5 lo astracto
de sus re'las6 uede en casos concretos conse'uir slo una 8usticia incomleta!
Los ienes deen ser distriuidos siemre entre los ciudadanos roorcionalmente
al m(rito6 el Derecho dee mantener esta 8usta distriucin de ienes contra toda
clase de iolaciones! Ha5 dos clases de 8usticia6 la distriutia 5 la retriutia o
correctia6 la rimera corresonde al le'islador 5 asi'na derechos a losciudadanos conorme al rinciio de i'ualdad6 dee reciir lo ue se le dee or
irtud de su contriucin al ien com:n6 es una i'ualdad relatia6 roorcionada6
no asoluta! La se'unda6 suone ue si se ha hecho una distriucin de derechos6
recomensas 5 car'os entre los ciudadanos or &a le'islatia6 el Derecho dee
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'aranti%ar6 rote'er 5 mantener la distriucin reali%ada contra osiles ataues
ile'ales6 es administrada or un 8ue%6 as& restaurar$ el statu uo deoliendo al
er8udicado lo ue le ertenece 5 comens$ndolo or su (rdida6 5 as& 'aranti%a
la esera le'al de cada ciudadano contra las iolaciones in8ustas or arte de otro!Para Aristteles6 la 8usticia es un t(rmino medio entre dos etremos6 el eceso 5
deecto!
La 8usticia se uede imartir or dos modos6 mediante el oder o el Derecho! Para
ase'urar ue todo homre se manten'a dentro de los l&mites 5 deeres de cada
clase6 5 ue realice el tio de traa8o adatado a su talento 5 caacidad
esec&icos6 el control de +stado tiene ue estar en las manos de una ersona
rudente 5 omnisciente! +n la )e:lica latnica6 ha5 'randes in8usticias 5 actos
aritrarios or arte de los ma'istrados6 as& en esta )e:lica administraa la
8usticia mediante el oder! Lo ideal ser&a ei'ir una uerte centrali%acin de 8usticia
5 ma5or rudencia 5 auto restriccin en la administracin de 8usticia! =n +stado
con lire curso al laisse%Baire6 todo el mundo ser&a lire de se'uir la ocacin ue
uisiera sin interencin del 'oierno6 ero sus eli'ros eran ue los homres de
menos escr:ulos son los ue trean la escala social6 desu(s de ciertas
'eneraciones6 la sociedad estar$ estratiicada6 5 muestra el eli'ro de la anaru&a!"ientras ue en si se imarte 8usticia mediante el Derecho6 se dee tener un
euilirio entre liertad 5 autoridad6 el indiiduo dee tener sus derechos ara
desarrollar su ersonalidad 5 talentos! La tarea de la 8usticia distriutia es roeer
a una 8usta asi'nacin 5 distriucin de derechos 5 oderes entre los ciudadanos6
no dee de8arse a la discrecin ersonal de las autoridades 'oernantes!
Aristteles adierte los eli'ros de disensar 8usticia mediante el oder6 ues
uncionar&a si eistieran 'oernantes 5 8ueces erectos6 5 a alta de (stos sus
oderes ara decidir acerca del destino de sus con'(neres deen estar su8etos a
limitaciones le'ales!
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EL DERECHO Y EL ESTADO
+isten tres teor&as rinciales acerca de la relacin entre el Derecho 5 el +stado-
+l +stado se encuentra encima del Derecho 5 es suerior a (l6 desarrollada or
#ohn Austin! +l Derecho es el mandato del soerano! Ha5 al'una ersona o
'ruo de ersonas ue recie la oediencia de los miemros de la sociedad6
siemre ue no oede%ca a otro suerior6 es el soerano de esa sociedad! +l
soerano tiene el oder de oli'ar a los otros miemros de la comunidad a
hacer lo ue le la%ca! +s el creador :nico el Derecho! +l oder soerano no
est$ oli'ado or la le5 ue (l mismo estalece! =n acto del soerano ue iola
la constitucin uede ser caliicado de inconstitucional6 ero no uede ser clasiicado de anti8ur&dico [ile'al]! +l 'oernante suremo est$ lie de las
restricciones de la Le5!
La suerioridad del Derecho sore el oder del +stado6 reresentado en las
doctrinas 8usnaturalistas! ?ilsoos como Crocio6 Puerdor6 Loce 5 @ol
deendieron en los si'los EF** 5 EF*** la oinin de ue eist&an normas eternas
de Derecho 5 #usticia6 sueriores a los 'oernantes de los estados 5 oli'ados
ara ellos! +n el si'lo EE6 el escritor Hu'o Grae 5 el 8urista ranc(s Len
Du'uit6 han sostenido la doctrina de ue el +stado se encuentra su8eto a la
autoridad del Derecho! e':n Grae6 ladea del +stado reconoce la autoridad
imersonal del Derecho como oder 'oernante de la ida social humana! La
coniccin 8ur&dica del uelo da uer%a oli'atoria al Derecho ositio! +l
sentido 8ur&dico del uelo es la :nica uente de todo Derecho! =na le5 ue
contin:e i'urando en la coleccin le'islatia6 a esar de ue ha5a camiado el
sentido 8ur&dico del uelo6 ierde su uer%a oli'atoria! Los rocedimientosdemocr$ticos ue se ractican en los +stados modernos son una 'arant&a de
ue el sentimiento 8ur&dico de la comunidad se imondr$ siemre! La
humanidad eliminar$ inalmente los esti'ios de soeran&a estatal en la ida
internacional6 lo'rando la ictoria incondicional de la soeran&a del Derecho!
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Du'uit ataca el conceto tradicional de la soeran&a estatal! uon&a la
eistencia de una re'la 8ur&dica surema6 ue est$ or encima del +stado 5
limita el oder de sus uncionarios! +l contenido 5 inalidad de esta re'la 8ur&dica
est$n determinados or los ostulados de la solidaridad social! La actiidad del+stado aumentar$ 5 se amliar$ en el uturo6 ero decrecer$ el oder del
'oierno or ue estar$ limitado or la re'la 8ur&dica!
+n oinin de Fino'rado6 el +stado 5 Derecho son dos asectos de la misma
cosa! Hans Gelsen la ha lleado a su orma m$s etrema! ,oda deinicin del
+stado es a la e% una deinicin del Derecho! ,odo +stado tiene ue ser
+stado del Derecho! +s totalmente in8ustiicado halar de un dualismo entre
+stado 5 Derecho!
;in'una de estas teor&as es totalmente acetale! La solucin deende
enteramente de la orma de 'oierno ue ha adotado un +stado determinado 5
del modo como esa orma de 'oierno6 en su uncionamiento eectio6 aecta las
relaciones entre el +stado 5 los ciudadanos! Ha5 +stados en los cuales las
relaciones entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas or el
Derecho! +n los cuales las relaciones entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos
est$n determinados or el oder! ,ami(n en los +stados en los ue las relaciones
entre la comunidad ol&tica 5 los ciudadanos est$n determinadas or una me%cla
de oder 5 Derecho! i en un determinado +stado el 'oierno ha creado cierta
diisin de oderes6 una constitucin ue 'aranti%a a los ciudadanos ciertos
derechos $sicos6 en ese +stado articular el oder soerano est$ sometido al
Derecho! Por el contrario6 si eiste un +stado con un 'oierno central uerte6
r$cticamente ilimitado en su oder6 ue el 'oierno or un simle decreto ueda
modiicar la le56 en ese +stado articular6 el oder soerano est$ or encima del
Derecho 5 no est$ li'ado or nin'una limitacin 8ur&dica! +l rolema de la relacin
entre +stado 5 Derecho coincide con el oder 5 Derecho! Lo ue determina la
relacin entre +stado 5 Derecho en una comunidad ol&tica dada es el 'rado en
ue est$ limitado el oder 'uernamental!
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La doctrina cl$sica de la soeran&a la euso #ohn Austin6 consiste en el suuesto
de ue en toda sociedad ha5 un oder suremo6 asoluto e incontrolado6 ue tiene
la decisin inal con resecto a la romul'acin 5 ormulacin de re'las 8ur&dicas!
+l soerano es un instrumento ue declara inaelalemente al Derecho6 5 no est$su8eto a nin'una autoridad suerior 5 ue uede emlear la coaccin sore
uienes est$n sometidos a su oder! +n la estructura de los +stados ederales6
tiene ue eistir una autoridad soerana6 los arios 'oiernos de las diersas
unidades comonentes e8ercen una soeran&a con8unta! "aine seal ue
tami(n ha5 sociedades esec&icamente rimitias donde no es osile encontrar
un le'islador soerano determinado! Grae 5 Du'uit declaran ue la soeran&a
no tiene sus ra&ces en nin':n r'ano 'uernamental6 sino en la oluntad deluelo! Lo deensores del orden 8ur&dico internacional se inclinan a sura5ar la
rimac&a del Derecho internacional sore le interno de los +stados soeranos e
indeendientes! Los luralistas ol&ticos airman ue la autoridad del +stado como
creador del Derecho no es eclusia ha5 'ruos 5 asociaciones cu5o oder
normatio est$ coordinado con el del +stado 5 es de i'ual ran'o ue el de (ste6
uieren :nicamente riar al +stado de la soeran&a! +l conceto de soeran&a ue
elaorado 5 desarrollado en nuestra cultura occidental ara lo'rar unos ines
ol&ticos esec&icos 5 ue no uede ser comrendido sino en relacin con el
conteto de su inalidad histrica! +l rolema de la soeran&a no eisti en la
anti'ua cultura 'recorromana6 el +stado no era la or'ani%acin redominante
entro de la comunidad! u redominio era disutado or arias autoridades
oderosas6 la *'lesia6 el acro *merio )omano6 las municialidades autnomas 5
los 'remios! +stas autoridades comet&an a menudo entre s&6 disut$ndose la
idelidad de auellos! ;o ha&a un sistema 8ur&dico uniicado6 ha&a arios oderes
indeendientes ue retend&an tener autoridad 8ur&dica decisia! La alta de unr'ano suremo coordinador de los diersos sistemas 8ur&dicos6 roduc&a con
recuencia una conusin intolerale! e ue etendiendo en +uroa la idea de un
sistema 8ur&dico uniicado6 dotado de suremac&a sore re'las contradictorias6 ue
ermitiera una se'uridad 5 un orden 8ur&dico en un $rea determinada! Los or&'enes
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del conceto moderno de soeran&a han de uscarse en la lucha del re5 de
?rancia contra la autoridad imerial 5 la del Paa! +n oinin de odino la
soeran&a era el oder suremo sore ciudadanos 5 s:ditos6 no limitado or
le5es! La inalidad de esta deinicin era ol&tica! odino reconoc&a una autoridadcomo suerior al oder normatio del re56 la autoridad de las le5es de Dios 5 de la
naturale%a! Hoes6 un si'lo desu(s6 lle la doctrina de la soeran&a de odino
declarando los ostulados del Derecho natural como una 'u&a moral! +n la
transicin de la +dad "edia a la "oderna6 la monaru&a reresenta en todas
artes la nuea idea del +stado! +l conceto de soeran&a se ori'ina con
reerencia a un monarca asoluto! La doctrina de la soeran&a de Austin en su
esecial amiente ol&tico histrico! +l soerano era el arlamento in'l(s uiene8erc&a una autoridad soerana surema6 no limitada or normas 8ur&dicas
sueriores! La resuesta de Austin ue ue el le'islatio era suremo 5 soerano 5
ue6 or consi'uiente6 no estaa li'ado or nin'una re'la ni rinciio 8ur&dico
suerior! odino 5 Austin emlearon el conceto de soeran&a no como t(rmino
8ur&dico6 astracto 5 t(cnico6 sino como arma de comate en la lucha ol&tica! La
soeran&a si'niicaa ara ellos el reconocimiento de un le'islador suremo con la
intencin de acaar con las asiraciones de ciertos oderes ol&ticos ue trataan
de discutir la suremac&a de ese le'islador! La ne'acin de la soeran&a suone
ne'ar ue el +stado ten'a la :ltima alara en materia de le'islacin! +n la
anti'Iedad cl$sica nin':n oder discut&a el ael del +stado como unidad
dominante de la or'ani%acin ol&tica! +l mundo anti'uo dio or sentado el control
uniicado de la autoridad ol&tica or el +stado! +n la estructura ol&tica de una
re:lica ederal democr$tica como los +stados =nidos6 la idea de soeran&a se
enrenta con una serie de ost$culos! Los oderes le'islatios est$n diididos
entre el /on'reso 5 las diersas le'islaturas de los +stados! +n los +stados=nidos no se encuentra una autoridad soerana con oderes comletos en el
sentido de Austin! on inructuosos los esuer%os hechos ara eludir la diicultad6
estaleciendo el conceto de soeran&a diidida! oeran&a si'niica oder
suremo6 5 en una re:lica ederal constitucional6 ni la ?ederacin6 ni los +stados
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comonentes tienen nin'una esecie del oder suremo! +l rolema de la
soeran&a est$ estrechamente li'ado 5 coneo con el rolema de oder 5
Derecho! ;o uiere decir ue el conceto de soeran&a no ten'a 5a inalidad :til
en relacin con el estado de Derecho! +n un sentido limitado6 todo +stadociili%ado uede aun ho5 llamarse soerano6 denota el hecho ue ara las a
democracias constitucionales6 el +stado es el r'ano suremo de coordinacin
8ur&dica! Auellos luralistas ue nie'uen este ael al +stado moderno eresan
los deseos ue insiran sus sueos6 ero no descrien la situacin real! Al'unos
+stados modernos ueden dar un 'rado mu5 'rande de autonom&a a ciertas
or'ani%aciones eistentes dentro de sus ronteras! Pero en caso de ue estas
uentes de autoridad 8ur&dica entren en conlicto6 la :ltima alara en la materiacorresonde al +stado! +l +stado es la sede de un :ltimo residuo de autoridad!
+sta autoridad uede ser circunscrita 5 limitada or disosiciones de Derecho
constitucional! +l +stado es a:n una autoridad suerior ala de las otras
or'ani%aciones ue ha5 dentro de las ronteras nacionales! +l conceto de
soeran&a es un arma contra la anaru&a sindical!
EL DERECHO Y LOS DEMÁS MEDIOS DE CONTROL SOCIAL
in la eistencia6 reconocimiento e imosicin de ciertas re'las de conducta6 ser&a
imosile la ida ordenada en sociedad! +n las sociedades ciili%adas6 es mu5
'rande la ariedad de tales re'las de conducta! Las re'las 5 recetos de
moralidad ue estalecen una cierta 8eraru&a de alores ue 'oiernan la actitud
5 las acciones de los homres resecto a sus seme8antes! . las re'las del
Derecho ue6 no tienen necesariamente ue ser de ma5or 8eraru&a ue
cualesuiera otras normas6 ero cu5o cumlimiento est$ 'aranti%ado or la
sociedad con ma5or uer%a ue el de las re'las ertenecientes a cualuier otrosistema normatio! ,odos estos instrumentos de control social reali%an la uncin
de ase'urar un ro'reso inteli'ente 5 ordenado de la ida social! La iolacin de
cualuiera de estas arias re'las de conducta6 comorta ciertas consecuencias
desa'radales ara el inractor! +n caso de una iolacin del Derecho ueden
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se'uirse (rdidas de derechos6 imosicin de comensaciones ecuniarias6 enas
u otras consecuencias! La coaccin es un actor oderoso en la alicacin de
todas las normas sociales6 es un elemento com:n en todos los instrumentos de
control social! Huo un tiemo en ue no era osile distin'uir las normas 8ur&dicasde los mandatos de la reli'in6 los recetos de la moralidad6 o las ei'encias de
la costumre o de la tradicin! /on la creciente comle8idad de la ida social se
rodu8o una cierta diisin del traa8o en cuanto se reiere al control social! +l
+stado 5 sus r'anos re'ulan las relaciones m$s esenciales entre los miemros
de la sociedad! /uanto m$s comle8a se hac&a la sociedad6 los r'anos ol&ticos
se ieron oli'ados a aandonar m$s unciones a otros instrumentos de auella!
+l +stado se limit a la administracin del Derecho 5 de8 la alicacin de la moral6de las costumres 5 ciertos atrones (ticos de conducta de las comunidades
locales6 las cororaciones roesionales o la sociedad como tal! +l Derecho re'ula
las relaciones eternas de los homres6 en tanto ue la moralidad 'oierna su ida
&ntima! +n el unto de isa histrico6 la relacin entre Derecho 5 moralidad no
uede encerrarse en una orma astracta 5 omnirensia! +sa relacin es
resultado de eolucin 5 camio! +n las rimeras etaas de desarrollo social el
Derecho6 la moral 5 la reli'in constitu&an un todo indierenciado! *ncluso desu(s
de se're'arse las normas reli'iosas 5 su sancin esec&ica de los dem$s
instrumentos de control social6 Derecho 5 moral6 ermanecieron estrechamente
li'ados! +n )oma sur'e el Derecho con su car$cter eculiar e indeendiente6
emanciado de la costumre 5 de la moralidad! +n la r$ctica6 sin emar'o6 los
8uristas romanos se daan erecta cuente de los l&mites ue searaan la esera
del Derecho de la esera de la moral! +n la +dad "edia6 el Derecho no se
dierenciaa de la moral 5 la teolo'&a! +n la +dad "oderna6 se roduce una nuea
emanciacin del Derecho rente a la moral! +l Derecho tendi cada e% m$s aconertirse en el :nico instrumento estrictamente coactio de re'ulacin social! La
re'ulacin eterna de la ida social humana 5 la moral como la re'ulacin interna6
no reresenta una erdad uniersal6 es meramente eresin de cierto estadio del
desarrollo del Derecho! +s la :nica doctrina ue est$ adatada a un orden social
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en el ue el Derecho reina como instrumento suremo de control social! +resa
la idea del +stado de Derecho ei'ida or el Derecho en su orma ura e ideal! La
doctrina (tica o moral nos aorta ciertos criterios esenciales ara ealuar la
conducta 5 los actos humanos! +l Derecho considera los motios6 intenciones 5ensamientos de los homres como imortantes 5 releantes! La ma5or arte de
las sociedades reconocen6 adem$s de las re'las de moralidad ue han sido
incororadas alas normas 8ur&dicas6 otras normas morales! +l Derecho si'niica la
asi'nacin a cada indiiduo de eseras de oder clara 5 terminantemente
delimitadas dentro del orden social! Dentro de esa esera el indiiduo es lire de
actuar se':n su oluntad! Los modernos +stados totalitarios reconocen ciertas
re'las undamentales de moralidad ol&tica 5 social! ;o uede ne'arse a losrinciios 'u&as de esos +stados la alicacin de la alara moral6 entendida en el
sentido de sistema de alores suremos6 or el hecho de ue discreemos de
ellos! Los ordenamientos colectios de este tio ue se consideren como
inmorales los actos contrarios al o8etio suremo del +stado 5 ue se casti'ue
seeramente a uienes los cometen! ,oda searacin de Derecho 5 moral
contriu5e6 como cualuier searacin de oderes6 al estalecimiento de la
liertad ol&tica! +l Derecho ierde mucho de su alor si auellas re'las morales
ue no han lle'ado a cristali%ar en normas 8ur&dicas ueden ser imuestas or la
uer%a 5 la coaccin directa a los miemros de la sociedad! Har$ siemre ormas
indirectas 5 menores de coaccin sore los miemros de la sociedad! Pero es
esencial al +stado de Derecho ue se usen medios ol&ticos ara imoner esas
re'las morales 5 ue el disidente no se ea coaccionado de modo directo or el
+stado ara ue las acete! +l totalitarismo moderno nos ensea la leccin de ue
un orden social asado en rinciios 'enerales de moralidad social6 ol&tica 5
colectia6 dotado de sanciones asolutas 5 coactias6 es necesariamente un ordenen el ue la liertad 5 la autonom&a indiiduales est$n totalmente dadas de lado!
La costumre comrende auellas re'las de conducta ue el +stado no considera
suicientemente imortantes como ara hacerlas o8eto de una re'ulacin 'eneral
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autoritaria! +l +stado de8a la alicacin de las normas de la costumre6 a las
comunidades locales o a la sociedad en 'eneral! +n la sociedad rimitia no ha&a
una l&nea diisoria ta8ante entre Derecho 5 costumre! +l Derecho era
consuetudinario6 sur'e en cuanto se oseran de modo 'eneral 5 continuo or arte de los miemros de un clan6 una triu o un uelo6 ciertos usos 5
costumres! e ao5a de los 8uristas de la escuela histrica de ai'n5 5 Puchta6
suone ue en las sociedades rimitas las normas 8ur&dicas no eran imuestas
desde arria6 sino desde aa8o6 de conormidad con la conciencia 8ur&dica oular!
e desarrollo el Derecho consuetudinario coniando las re'las conocidas de
conducta a la memoria de un eueo 'ruo de homres6 ue transmit&an su
eeriencia de 'eneracin en 'eneracin! +l 8ee o la aristocracia 'oernanteod&an :nicamente imoner el cumlimiento de auellas costumres ue eran
adecuadas a las disosiciones 'enerales de la sociedad rimitia 5 alas
necesidades econmicas de la (oca! ai'n5 desarrolla ue el Derecho sur'e de
la conciencia 8ur&dica oular6 la administracin de las normas de conducta ei'e
un cierto 'rado de cooeracin 5 ao5o or arte de la comunidad a la ue se
imonen las normas! ;o todas las re'las de conducta imuestas or una autoridad
suerior son normas 8ur&dicas! lo ueden considerarse como Derecho auellas
re'las consuetudinarias ue han lle'ado a estar tan irmemente estalecidas ue
constitu5en limitaciones al oder de la autoridad 'oernante! ;o es esencial ara
la creacin del Derecho la eistencia de una autoridad suerior! /onorme aan%a
la ciili%acin6 el Derecho se conierte en un cuero de normas escritas 5
administradas or una clase roesional de 8uristas o 8ueces! e eresa en le5es6
decisiones 8udiciales o en los escritos de 8urisconsultos rominentes! Las
costumres del Derecho se conierten en arte del Derecho 'eneral 5 de8en de
ser meras costumres! +l si'niicado del Derecho consuetudinario dentro delsistema 8ur&dico actual es mu5 eueo6 ero la costumre uede entrar en el
camo del Derecho de modo indirecto! +l Derecho ha de tener en cuenta6 los usos
5 modos consuetudinarios de conducta 5 ue6 no uede tra%arse en todos los
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casos una l&nea diisoria ta8ante entre una re'la 8ur&dicamente oli'atoria 5 una
re'la ue no es oli'atoria m$s ue socialmente!
+n el +stado moderno ha5 otro instrumento de re'ulacin social al ue se
denomina Administracin6 en al'unos +stados de tio totalitario6 el control
administratio ha sustituido 5a todo el control 8ur&dico! La Administracin es la
re'ulacin de los asuntos :licos o riados6 se':n el rinciio de utilidad! e':n
la teor&a de #elline6 la actiidad estatal uramente administratio no enca8a dentro
del conceto de Derecho! A su 8uicio no todo lo ue se ulica en orma de le5
dee ser considerado como Derecho! ;o uede ser Derecho nin'una re'la ue
oera solamente dentro de la administracin 5 ue no crea nin'una esecie de
oli'aciones 5 derechos ara nadie ue est( uera de auella! Para Laand6 el
Derecho consiste en la delimitacin de los derechos 5 deeres resectios de los
s:ditos> or su naturale%a misma resuone una luralidad de ersonas ue
uedan entrar en colisin! +n cuanto se reiere al e8ercicio de la lire discrecin en
asuntos administratios6 el +stado dee ser entendido 5 considerado como un
enmeno ol&tico 5 (tico6 ero no 8ur&dico! +l +stad entra en el dominio 8ur&dico
:nicamente cuando otor'a a los articulares derechos destinados a delimitar el
e8ercicio lire 5 discrecional de la actiidad de los uncionarios estatales! +l 8uristaruso soi(tico +! Paschuanis eone ue el Derecho es el instrumento t&ico de
control social de una sociedad de roductores de mercanc&as6 aislados 5 riados!
+l Derecho est$ uera de lu'ar en una sociedad donde no ha5 intereses
articulares contrauestos ue reuieran rea8uste! Hans Gelsen no reconoce
nin'una distincin esencial entre Derecho 5 Administracin! La Administracin6 es
un e8ercicio de oder! La Administracin :lica en articular es una esera de
actiidad lire de 'oierno6 su consideracin directora es el rinciio de utilidad 5
la oluntad de lo'rar resultados r$cticos mediante la alicacin de los medios
m$s eicaces! La Administracin :lica no limitada or el Derecho es uro
imerio del oder! +l Derecho administratio se ocua de los l&mites uestos al
e8ercicio de la oluntad6 se ocua de las restricciones uestas a esa discrecin! +l
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Derecho administratio es el Derecho ue se reiere alas limitaciones uestas a
los oderes de los uncionarios 5 cororaciones administratias! +sta rama del
Derecho tiene como misin sala'uardar los derechos de los indiiduos 5 'ruos
rente a inasiones indeidas or arte de los r'anos administratios! Paradeterminar si un sistema ol&tico es un imerio de le5 es necesario considerar el
orden 8ur&dico como un todo! Ha5 ue aeri'uar u( restricciones a la actiidad del
'oierno estalecen las normas 'enerales del Derecho o las le5es romul'adas!
Derecho 5 Administracin diieren no slo en su conceto6 sino tami(n encanto a
uncionamiento 5 eectos! Lo ue imorta rincialmente al Derecho son los
derechos> a la Administracin los resultados> el Derecho conduce a la liertad 5 la
se'uridad6 en tanto ue la Administracin omenta la eicacia 5 raide% de ladecisin! Los eli'ros del Derecho son la ri'ide% 5 el estancamiento> los de la
Administracin6 la urocracia 5 la autocracia! =na 8usticia administratia ue
conten'a en su or'ani%acin sala'uardias adecuadas ara la reali%acin de este
rinciio hace honor a los ostulados m$s elementales del 'oierno con arre'lo a
Derecho!
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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica+C=;DA PA),+- +L D+)+/HO ;A,=)AL
EL DERECHO NATURAL ESTOICO Y CRISTIANO
?ilsoos 5 ensadores ol&ticos han sustentado la creencia de ue tiene ue
haer un Derecho asado en lo m$s &ntimo de la naturale%a del homre como ser
indiidual o colectio! Han estado conencidos de ue eist&a un Derecho natural
ermanente 5 enteramente $lido6 5 ue era indeendiente de la le'islacin6 la
conencin o cualuier otro eediente mar'inado or el homre! Los rimeros en
lantear 5 discutir el rolema de Derecho natural ueron los ensadores 'rie'os!
e dieron cuenta de ue ha&a una 'ran ariedad de le5es 5 costumres en las
dierentes naciones 5 uelos! Al'unos de los ilsoos 'rie'os adotaron la
oinin de ue no eist&an rinciios eternos e inmutales de 8usticia! +staan
conencidos de ue las normas de Derecho 5 8usticia no eran sino arre'los
casuales6 ue camiaan con los tiemos6 los homres 5 las circunstancias6
al'unas de sus ideas ueron- Las le5es eran creadas or los homres o 'ruos ue estaan en el oder6 con
o8eto de omentar sus roios intereses!
Las le5es las hac&an los d(iles 5 la multitud6 orue (stos eran6 la ma5or&a>
contrastaa el derecho natural del homre uerte con las le5es 5 conenciones
de la 're5!
,odos los seres ios son lleados or instinto natural6 a uscar enta8a
ersonal!Otros ilsoos ne'aron la eistencia de rinciios eternos e inmutales de 8usticia-
Las le5es hechas or los homres son oli'atorias 5 $lidas sin considerar su
contenido moral!
;ie'an la eistencia de un mundo seme8ante a una 8usticia natural!
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Los ilsoos m$s destacados de la anti'ua Crecia cre&an ue ha5 ciertos
elementos en la naturale%a humana ue son los mismos en todos los tiemos 5
todos los uelos 5 ue esos elementos encontraan su eresin en el Derecho!
Las normas 8ur&dicas undadas en esas cualidades 'enerales 5 naturales de laesecie humana eran de car$cter ermanente 5 alide% uniersal! Denominaron a
este elemento ermanente 5 uniersal del Derecho h5sis Jnaturale%aK!
/ontrastaron este elemento ermanente 5 uniersal del Derecho con otro6
inestale 5 ariale6 ue era simlemente el roducto de un acuerdo o
coneniencia temoral de una determinada comunidad ol&tica! Denominaron a
este elemento nomos Jconencin6 norma creada or el homreK! Ph5sis
reresentaa ara ellos la necesidad asada en causas naturales6 en tanto uenomos si'niicada la accin lire 5 aritraria de un le'islador humano! e
distin'u&a al Derecho escrito como con8unto de re'las casuales sometidas al
camio 5 al no escrito dado or los dioses 5 oserado de la misma mera en todos
los a&ses! La idea de una le5 de naturale%a ue od&a retender alide% uniersal6
desemeo un ael rominente en el ensamiento ol&tico de los 'rie'os!
La escuela estoica de iloso&a ue undada or Zenn6 (l colocaa el conceto de
naturale%a en el centro de su sistema ilosico! +ntend&a or naturale%a el
rinciio rector ue enetraa todo el unierso6 rinciio ue identiicaa con Dios!
,odo el unierso se comon&a de una sustancia 5 esa sustancia era la ra%n! +l
Derecho natural era id(ntico a la le5 de la ra%n! Los estoicos enseaan ue el
homre dee lierarse de las emociones 5 las asiones6 ue dee hacerse
indeendiente del mundo eterior 5 ue deer&a ordenar todas sus acultades de
modo racional! La ra%n era considera como la ase del Derecho 5 la 8usticia!
Desarrollaron una iloso&a cosmoolita6 undada en el rinciio de la i'ualdad de
todos los homres6 en un estadio mu5 rimitio de la historia humana se ha&areali%ado el ideal asoluto del Derecho natural6 esta comunidad lire e i'ual de
hermanos ue destruida or la aaricin del e'o&smo 5 la amicin6 de la asin 5
el ansia del oder! +l Derecho natural asoluto de la edad de oro tuo ue ser
remla%ado or un Derecho natural relatio6 no tan erecto ue6 de&a tener en
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cuenta las condiciones de la situacin eistente 5 la naturale%a imerecta del
homre! +l Derecho natural relatio deer&a contriuir al estalecimiento de una
comunidad humana uniersal en la ue los homres iiesen conorme a los
dictados de la ra%n!Los rimeros en construir un sistema in'enioso 5 r$ctico de Derecho ueron los
romanos! La iloso&a estoica e8erci una uerte inluencia en los 8urisconsultos
romanos! "uchos de los m$s celerados maestros 5 racticantes del Derecho
romano6 ertenec&an al c&rculo de ilsoos 'rie'os! +l rimer intento de eoner
toda la estructura del Derecho ciil en un tratado sistem$tico lo hi%o uinto "ucio
caeola! /icern dec&a ue el Derecho natural identiicaa la naturale%a 5 ra%n6
5 suon&a ue la ra%n era el oder dominante del =nierso6 es oli'atorio aratodos los uelos 5 naciones en todas las (ocas! +l Derecho ciil es una
alicacin de Derecho natural eterno ue tiene ue estar de acuerdo con los
ostulados morales undamentales del Derecho natural! Los 8urisconsultos
romanos distin'u&an entre #us /iile6 #us ;aturale 5 #us Centium! +l #us /iile era
un Derecho alicale :nicamente a los ciudadanos romanos! #us Centium era un
cuero de normas6 rinciios 5 costumres ue se alicaan a las controersias
entre artes ue no eran ciudadanos6 sino meramente s:ditos o etran8eros!
"arco Aurelio 5 /modo dein&a a la esclaitud como una institucin del #us
Centium contra la naturale%a6 un homre es sometido al dominio del otro!
Desarrollo ideas humanitarias en las modiicaciones 8ur&dicas de la amilia romana6
as& aect al status le'al de la esosa romana 5 contriu5 a su 'radual
emanciacin del marido6 5 la relacin 8ur&dica entre adres e hi8os ue tomando
ormas m$s humanas6 aunue este roceso se reali% de modo mu5 lento 5
'radual!
Durante la +dad "edia6 la iloso&a 8ur&dica estuo dominada or la *'lesia 5 susdoctrinas! +l Derecho natural ue adatado a las doctrinas de la *'lesia cristiana6
ue asilado de su &ntima conein con el unierso &sico 5 traslantado a la esera
esiritual6 conirti(ndose en un Derecho diino maniestado or la reelacin! Para
ellos el Derecho natural asoluto si'niicaa el Derecho ideal6 ue huiera
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destino del Derecho durante lar'o tiemo! La escuela del Derecho natural sostuo
ue se od&a descurir el Derecho or medio de la ra%n 5 slo or ella! /re&an
ue ha&a un cuero de Derecho eterno e inmutale ue la ra%n humana od&a
descurir 5 alicar a la reconstruccin de la sociedad! Los derechos $sicos delindiiduo no de&an ser disminuidos or la sociedad6 orue esos derechos los
ha&a conerido Dios al homre 5 eran anteriores a toda sociedad! on derechos
inalienales6 naturales! "auiaelo 'loriic la omniotencia del +stado 5
suordin enteramente los rinciios (ticos 5 morales en la ida :lica a las
necesidades ol&ticas del +stado6 se conirti en rincial deensor de la ol&tica
de oder! ,odos los ensadores ol&ticos euroeos tuieron ue conciliar de
al'una manera las retensiones de la doctrina del Derecho natural con losostulados de la doctrina de la ra%n de +stado! Pueden distin'uirse tres eriodos
en el desenolimiento de la escuela del Derecho natural!
La rimera (oca del roceso de emanciacin de la teolo'&a medieal 5 el
eudalismo6 sus rinciales reresentantes son Crocio6 Hoes6 ino%a6
Puendor6 urlamaui 5 @ol> Crocio seara la ciencia del Derecho de la teolo'&a
5 la reli'in6 deine el Derecho natural como un dictado de la recta ra%n ue
indica ue un acto tiene una cualidad de necesidad moral o de a8e%a moral6 los
rinciales ostulados del Derecho son astenerse de lo ue ertenece a otros6
conormarse a los actos 5 cumlir las romesas hechas a oras ersonas6
indemni%ar or cualuier dao causado culosamente a otro e inli'ir casti'o a los
homres ue lo merecen6 el derecho natural consist&a en las re'las ue han sido
acetadas como oli'atorias or muchas o todas las naciones! +l +stado es una
or'ani%acin erecta de homres lires6 asociados ara 'o%ar de sus derechos 5
ara utilidad com:n> Hoes6 hala del homre como un ser social 5 're'ario 5
ue en estado de naturale%a todos los homres estaan en 'uerra contra todoslos dem$s6 deine al Derecho natural como el cuero de rinciios ue la ra%n
humana ima'in ara hacer la ida ac&ica 5 se'ura> ino%a6 cre&a ue el
homre en estado de naturale%a est$ 'oernado or el deseo 5 la oluntad de
oder6 los homres en su deseo de aumentar su oder indiidual 5 de satisacer
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sus asiones tienen necesariamente ue chocar unos con otros6 5 el derecho del
soerano se etiende hasta donde lle'a el oder 5 ese oder ser$ e&mero si no se
ao5a en la moderacin 5 en la sana ra%n 5 en el consentimiento de los
ciudadanos> Puerdor6 el homre est$ mu5 inluido en sus motiaciones or ele'o&smo 5 en ue ha5 cierto 'rado de maldad 5 a'resiidad inherente a su
naturale%a6 5 cree en un homre con una uerte inclinacin a asociarse con otros
homres 5 a coniir con ellos en comunidad asociale 5 ac&ica> urlamaui6
considera el Derecho natural como un Dios ue imone a todos los homres 5 ue
(stos son caaces de descurir 5 conocer or la sola lu% de la ra%n 5 or una
consideracin atenta de su estado 5 naturale%a6 considera el rinciio de
sociailidad como undamento de su Derecho> 5 @ol6 lantea ue el deer de losseres humanos es asirar a la ereccin6 el Derecho natural manda hacer lo
uesea conducente al roio me8oramiento 5 al me8oramiento de la roia
condicin! +ste eriodo est$ sealado or una creencia mu5 uerte en rinciios
eternos e inmutales ue deen 'uiar la ida humana! Las normas del Derecho
natural son uertes recomendaciones a la autoridad soerana6 ero no
sala'uardias eectias de la liertad! +s el con8unto de caracter&sticas ue hacen
del Derecho un instrumento ol&tico eica% ara eitar la anaru&a 5 el caos!
La se'unda (oca est$ caracteri%ada or una tendencia hacia el caitalismo lire
en la econom&a 5 al lieralismo de la ol&tica 5 la iloso&a! +st$ caracteri%ada or
un intento de eri'ir sala'uardias eicaces contra cualuier iolacin de las normas
del Derecho natural or arte del 'oierno! +l Derecho es un instrumento ara
eitar la autocracia 5 el desotismo! Los ilsoos ueron- #ohn Loce lantea ue
el estado natural del homre era de erecta liertad 5 ue en (l los homres
estaan en situacin de determinar sus acciones 5 disoner de sus ersonas 5
ertenencias se':n les arec&a oortuno6 ue el Derecho natural mostraa ue loshomres eran i'uales e indeendientes 5 nadie de&a er8udicar a otro en su ida6
salud6 liertad o ertenencias6 el oder le'islatio estaa estrictamente limitado a
la ersecucin de auellos ines ara los ue ue creado el 'oierno! +l in del
derecho era conserar 5 amliarla liertad6 estudiar la searacin de oderes
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dentro del +stado6 no menciona el oder 8udicial6 5 sura5a el diorcio entre el
le'islatio 5 e8ecutio> "ontesuieu6 dice ue el Derecho dee adatarse a las
condiciones 'eo'r$icas6 clim$ticas6 reli'iosas 5 ol&ticas de cada a&s6 ue ara
eitar el auso era necesario ue el oder se iera contraesado or el oder>#ames @ilson6 cree en la eistencia de un Derecho uniersal e inmutale6 el
Derecho natural era un asecto de la le5 de Dios 5 la sancin :ltima del Derecho
humano de&a deender de auella6 el Derecho humano se asaa en el
consentimiento de auellos cu5a oedientica ei'&a6 sin liertad6 el Derecho ierde
su uer%a 5 su nomre 5 se conierte en oresin6 sin derecho6 la liertad ierde
tami(n su naturale%a 5 su nomre 5 se conierte en licencia6 el oder le'islatio
dee no slo estar eserando el oder e8ecutio sino diidido a su e% (l mismomediante la institucin de dos ramas le'islatias!
La tercera (oca est$ sealada or una uerte creencia en la soeran&a oular 5
en la democracia! +n los si'los EF** 5 EF***6 *n'laterra 5 ?rancia reconocen un
Derecho natural! +n *n'laterra huo una (oca en la ue un eminente 8urista
deendi la idea de la suremac&a del Derecho natural sore el oder ol&tico6 ir
+dMard /oe6 sostuo ue ha5 un Derecho natural inmutale6 ue nin':n
Parlamento od&a alterar6 lacstone suon&a ue ha5 un Derecho natural del ue
derian su uer%a 5 autoridad todas las le5es humanas! +sta doctrina hasta ho56
con&a la alicacin del Derecho natural a la rudencia de la ma5or&a
arlamentaria6 con la eseran%a de ue las nomas del Derecho natural act:en
como restricciones morales a la omniotencia del Parlamento! +n ?rancia6
)ousseau ten&a la oinin ue de&a 'aranti%arse el Derecho natural colocando su
alicacin en manos de la ma5or&a6 la ma5or&a no era el cuero le'islatio6 era la
ma5or&a del uelo entero la ue ha&a de coniarse la 'uardia 5 custodia del
Derecho natural! +l oder le'islatio se encomienda al uelo eclusiamente6 noa un or'anismo reresentatio como un Parlamento! La le5 es un decreto de todo
el uelo ara todo un uelo6 la teor&a de )ousseau conduce $cilmente a una
democracia asoluta6 en la cual la oluntad de la ma5or&a no est$ su8eta a
limitaciones6 no ha5 'arant&a del Derecho natural salo la rudencia 5 la
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moderacin oluntaria de la ma5or&a! *mmanuel Gant6 consideraa la liertad como
un derecho innato 5 natural del indiiduo6 el oder le'islatio de&a estar searado
del e8ecutio ara imedir el estalecimiento de un r('imen destico6 sura5 el
rinciio de searacin de oderes 5 reconoci la eistencia de un oder 8udicial allado del le'islatio 5 el e8ecutio6 atriu5e la coaccin directa al Derecho ositio!
+n la (oca medieal6 Derecho6 reli'in 5 moralidad social estaan relacionados6
en las (ocas colectiistas realece una tendencia a orrar la distincin entre
normas 8ur&dicas 5 normas (ticoBsociales6 en las (ocas indiidualistas es la
tendencia contraria la ue redomina! i el Derecho es el :nico instrumento de
coaccin 'uernamental6 ueden estalecerse con se'uridad la liertad6 5 la
autonom&a del indiiduo! La escuela cl$sica del Derecho natural anunci elcomien%o de una (oca indiidualista lo'rase 'radualmente una searacin entre
Derecho 5 moralidad! /uanto m$s terreno 'an la escuela del Derecho natural el
rinciio de la liertad 5 la autonom&a indiidual6 tanto m$s ue as$ndola
moralidad de la esera de la ida social a la esera de la ida indiidual! La
moralidad se conierte en asuntos de conciencia social! Para Gant6 el Derecho se
ocua slo de actos eternos6 no de los motios ue conducen a ellos! La
moralidad ei'e ue una norma 8ur&dica sea oserada or un sentido del deer
(tico 5 no simlemente or miedo a la coaccin eterna! /hristian ,omasius
sostuo ue el Derecho se reiere :nicamente a las relaciones eteriores de los
homres6 en tanto ue las re'las morales aelan a la conciencia! #ohann Cottlie
?ichte considera ue al Derecho como un medio ara la coeistencia de la liertad
de una luralidad de ersonas! =n orden social asado en la lierad indiidual
tiene ue ao5arse en el Derecho como :nico medio de coaccin social! +n el
+stado lieral uede deinirse el Derecho como un m&nimun (tico! i
consideramos ue la indistincin de Derecho6 costumre6 moral 5 reli'in era lacaracter&stica de la ida rimitia6 tenemos ue admitir la searacin de oderes
como 'arant&a de liertad indiidual! As& la searacin del Derecho 5 moral crea la
esera de liertad ue osee el indiiduo inciertamente!
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Los 8uristas de la escuela cl$sica del Derecho natural reconocieron 5 elaoraron
asectos 5 elementos de re'ulacin 8ur&dica ue constitu5en los reuisitos reios
de un sistema 8ur&dico maduro! +l Derecho tiene ue ser un aluarte contra la
anaru&a 5 el desotismo! Las caracter&sticas antian$ruicas del Derecho ed&anue el 'oierno uerte ue deseaan concediese or su roia oluntad ciertas
liertades a los ciudadanos! Las caracter&sticas antidesticas del Derecho6
reconocieron la necesidad de la autoridad 'uernamental ara imedir la
eansin de la anaru&a! +stuieron caracteri%ados or una simlicidad ahistrica
5 or la adocin de suuestos aritrarios! Los 8uristas de la escuela cl$sica del
Derecho natural consi'uieron esclarecer los elementos constitutios! +l si'lo EE
no od&a ermitirse el lu8o de un sistema indiidualista de Derecho! +l Derecho esimosile sin al':n 'rado de liertad indiidual 5 de limitacin 'uernamental! Los
maestros 8usnaturalistas crearon los instrumentos 8ur&dicos mediante los cuales no
udo lo'rarse lierar al indiiduo de las li'aduras medieales! ,rat de conse'uir
la se'uridad le'al ara todos 5 aadrin el rinciio de i'ualdad ante la le5!
+laor los rinciios 'enerales del Derecho internacional! +l moimiento del
Derecho natural cl$sico ue una de las uer%as creadoras 5 i'ori%antes de la
ascensin del lieralismo 5 de las reormas 8ur&dicas conse'uidas or esta
concesin ol&tica! Los deensores del Derecho natural cre&an ue los homres
ser&an caaces de descurir un sistema 8ur&dico ideal or el mero de los oderes
racionales! +ra natural ue trataran de elaoraren orma sistem$tica todos los
arios rinciios 5 normas del Derecho natural 5 de incororarlos a un cdi'o! A
mediados del si'lo EF***6 se roduce un moimiento en aor de la le'islacin6
ueron el /di'o de ?ederico de Prusia en 17946 el /di'o de ;aolen en 1N046
Austria romul'a un cdi'o en 1N116 el /di'o ciil alem$n en 1N9 5 el cdi'o
ciil sui%o en 1912! Otor'aron al indiiduo cierta esera de liertad6 d$ndolederechos ue eran elementos necesarios del conceto de Derecho en su orma
ara 5 m$s desarrollada!
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LA RESURRECCIÓN MODERNA DEL DERECHO NATURAL
Desde mediados del si'lo E*E hasta comien%os del EE6 la teor&a del Derecho
natural ue desla%ada or el historicismo 5 el ositiismo 8ur&dicos! Los 8uristas
historicistas ne'aan la eistencia 5 la osiilidad de un Derecho racional einmutale 5 trataron de elicar el Derecho or reerencia a su ori'en 5 desarrollo
histricos! Los 8uristas ositiistas 5 anal&ticos trataron de limitar el camo de la
teor&a 8ur&dica a un an$lisis t(cnico del Derecho ositio6 estalecido 5 alicado or
el +stado! +l si'lo EE ha sido testi'o de una resurreccin 5 renacimiento del
Derecho natural! La causa ue la aaricin en el mundo occidental de nueas
tensione ol&ticas6 sociales 5 econmicas! +l indiidualismo6 el lieralismo6 el
caitalismo6 el Derecho6 el +stado 5 los dem$s alores reconocidos ueron o8etode una cr&tica iolenta 5 ne'adora! La ma5or arte de las nueas iloso&as
8ur&dicas ue sur'ieron en +uroa a comien%os del si'lo EE6 constitu5eron intentos
de hacer rente al socialismo! Los dos ras'os ueron admitir la necesidad de
aandonar el indiidualismo uro 5 si me%cla 5 el laisseBaire 5 el elemento social6
ue se hace sentir en el reconocimiento del oder del +stado de intererir en el
lire 8ue'o social de las uer%as econmicas! Los 8usnaturalisas modernos
consideran el Derecho como medio de omentar 5 romoer el ien com:n6 5
deienden 'eneralmente los alores tradicionales rente al ataue reolucionario
del marismo 5 las instituciones 5 caracter&sticas tradicionales del Derecho!
)udol tammler6 undador de la nuea iloso&a 8usnaturalista alemana6 resur'i el
inter(s ilosico or la teor&a del Derecho! =na teor&a del Derecho ue retenda
alide% uniersal tiene necesariamente ue ser de car$cter ormal! Hi%o una
distincin entre conceto e idea del Derecho! +l conceto del Derecho ha de ser
deinido de tal modo ue cura todas las maniestaciones 5 ormas osiles del
Derecho en la historia de la humanidad! +l Derecho es un uerer colectio6instrumento de cooeracin social! Las normas 8ur&dicas son estrictamente
oli'atorias6 no slo ara uienes est$n su8etas a ellas6 sino tami(n ara auellos
a uienes sea coninado su creacin 5 romul'acin! Las relaciones 8ur&dicas de
los s:ditos est$n determinadas or las decisiones articulares del 'oernante! La
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'uerra es una institucin 8ur&dica6 orue es un medio de rote'er o recorar
derechos amena%ados o iolados! ;o ha5 contradiccin entre Derecho 5 oder
ol&tico! +l Derecho uede ser oderoso o d(il6 5 el oder ol&tico uede ser
eneicioso u oresor! La idea de Derecho es la reali%acin de la 8usticia! La 8usticia ostula ue todos los esuer%os 8ur&dicos se diri8an a la inalidad de lo'rar
la armon&a m$s erecta de la ida social ue sea osile conse'uir dentro de las
condiciones de lu'ar 5 tiemo! +l ideal social contemla una comunidad de
homres en la cual cada miemro hace su5as las inalidades 5 rositos
o8etiamente 8ustiicados de sus con'(neres! +l Derecho tiene ue ser 'uiado or
el ideal social6 sus esuer%os tienen ue ser diri'idos al lo'ro de una comunidad de
homres de oluntad lire! /ada miemro de la comunidad ha de ser tratado comoun in en s& 5 no dee conertirse en o8eto de la oluntad meramente su8etia 5
aritraria de otro! =na comunidad de homres de oluntad lire ue se tratan
rec&rocamente como ines en s&6 es esencialmente antiana! <l dec&a ue el
Derecho era el con8unto de condiciones a8o las cuales el aritrio de un indiiduo
uede coeistir con el aritrio de otro6 a8o una le5 'eneral de liertad! tammler
declaraa ue la liertad 5 la i'ualdad ueran condiciones necesarias del Derecho
8usto! Dos sistemas 8ur&dicos ue ten'an normas 5 rinciios 8ur&dicos dierentes
ueden ser conormes a su ideal social! Cior'io Del Fecchio cree en la eistencia
de un Derecho natural asoluto6 ue es id(ntico a la idea de 8usticia! La autonom&a
de la ersonalidad humana es la ase de la 8usticia! La eolucin de la humanidad
conduce a una 'radual reali%acin 5 triuno inal del Derecho natural! Para
Gni'ser'6 un +stado es una cominacin de homres a8o normas 8ur&dicas!
Para Del Fecchio6 es la or'ani%acin m$s erecta6 el oder suremo ue re'ula
toda actiidad humana!
+l moimiento del Derecho lire sur'e en la +uroa continental a comien%os delsi'lo EE6 ara oner en r$ctica el conceto stammleriano de un derecho natural
de contenido ariale! e ori'in como rotesta contra el escolasticismo ue
realec&a en la r$ctica 8udicial de ?rancia 5 Alemania en la se'unda mitad del
si'lo E*E! Los artidarios del Derecho lire ne'aan ue las normas 5
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disosiciones del Derecho ositio constitu5an una ase suiciente ara la
decisin de los casos reales! osten&an ue ha5 la'unas ue tiene ue llenar un
8ue%6 (l tiene ue tomar en cuenta las conicciones (ticas 5 las oiniones sociales
redominantes en el lu'ar 5 en la (oca en ue ia! +l 8ue% de&a recurrir a unauente a8ena al Derecho ositio6 est$ oli'ado a alicar una esecie de Derecho
;atural! Los ostulados 5 rinciios del Derecho lire son leiles 5 est$n su8etos
a eolucin 5 modiicacin! /reen la eistencia 5 el alor r$ctico de un Derecho
natural de contenido ariale! ?ue iniciado en ?rancia or el 'ran 8urista ?rancoius
C(n56 (l demostr ue siemre se de8a al 8ue% una esera amlia de lire
discrecin6 dentro de la cual uede e8ercer una actiidad mental creadora! Dee
asarse en la inesti'acin cient&ica lire! +l 8ue% dee estudiar cuidadosamentelos sentimientos morales dominantes e inesti'ar las condiciones econmicas 5
sociales de la (oca 5 el lu'ar! +n Alemania6 lo encae%aron Hermann
GantoroMics 5 +rnst ?uchs deienden una liertad de decisin 8udicial de lar'o
alcance! +l 8ue% de&a llenar las la'unas ineitales en el Derecho mediante una
actiidad creadora lire! La denominada 8urisrudencia de intereses deendida en
Alemania or Phili Hec consideraa a las normas 8ur&dicas como 8uicios de
alor6 como ronunciamientos acerca de cu$l de los intereses de los 'ruos
sociales contrauestos dee realecer! +l 8ue% dee aeri'uar cu$les de los
intereses eran los ue el le'islador trataa de rote'er mediante una disosicin
le'al determinada! La 8urisrudencia de intereses estaa de acuerdo con el
moimiento del Derecho lire en recha%ar una 8urisrudencia concetual
uramente interretatia6 la inesti'acin rimaria del rocedimiento 8udicial! +sos
moimientos romoieron un ira8e en la /iencia #ur&dica hacia la ociolo'&a!
/ontriu5eron al desarrollo de un inter(s or las ases sociales 5 econmicas del
Derecho 5 or la realidad de la ida 8ur&dica! Al'unas de las caracter&sticas delmoimiento llean consi'o tendencias eli'rosas6 incitar al 8ue% ue ten'a el
sentido de 8usticia de la comunidad uede ser innocuo en una (oca en ue ha5
un acuerdo casi un$nime resecto a los alores sociales undamentales! La
8usticia sin Derecho est$ a menudo unida con un tio de 'oierno autocr$tico6 es
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la meta del moimiento del Derecho lire amenos ue se sura5en sus l&mites 5 se
osere un 'rado de reocuacin 5 moderacin en la ormulacin de sus
rinciios!
Len Du'uit6 atac al indiidualismo! uer&a sulantar el sistema tradicional dederechos le'ales6 or otro ue no reconociese m$s ue deeres 8ur&dicos! ;o ha5
derechos indiiduales inalienales! uer&a deso8ar al +stado 5 a sus r'anos de
todos los derechos soeranos 5 los dem$s atriutos de soeran&a de ue le ha&a
dotado la doctrina tradicional del Derecho :lico! La uncin social del Derecho
es la reali%acin de la solidaridad social! La re'la 8ur&dica ei'e de todos 5 cada
uno ue contriu5an a la reali%acin lena de la solidaridad social6 dee constituir
una limitacin deinida al oder de las autoridades 'oernantes! u intencin decrear una teor&a enteramente ositiista6 realista 5 em&rica del Derecho! +l
Derecho natural sociali%ado de Du'uit constitu5e un interme%%o etrao en la
historia de la teor&a 8ur&dica6 ue de8ar$ ocos rastros en la realidad 8ur&dica ia!
Las ensean%as de anto ,om$s6 era el neotomismo o neoescolasticismo6 or los
8uristas de la ?rancia contemor$nea de la ?rancia contemor$nea6 5 actualmente
es la dominante en la teor&a 8ur&dica rancesa! C(n56aleilles6 /harmont6 Hauriou6
)enard 5 Le ?ur cre&an en un Derecho natural6 anterior al ositio 5 suerior6
uscaa las uentes de su ensamiento anterior! ,rata de resucitar la iloso&a
escol$stica de anto ,om$s de Auino! +l derecho natural tomista6 era la
eresin del ensamiento reli'ioso catlico6 consideraa el Derecho como una
articiacin humana en la ra%n eterna de Dios! )enard dice ue el Derecho
natural es id(ntico a la idea de ien com:n 5 de 8usticia 5 ue comrende auellos
rinciios ue derian directamente de la naturale%a del homre en rinciios del
Derecho natural6 oserar los actos liremente concluidos6 rearar los daos
in8ustamente inli'idos a otra ersona 5 resetar la autoridad! Los neotomistasconsideran los rinciios 'enerales del Derecho natural or ellos reconocidos
como re'las eternas de alide% asoluta! +sta teor&a de8a al le'islador mucha m$s
liertad de accin de la ue le conced&an al'unos de los deensores cl$sicos del
Derecho natural! anto ,om$s no se inclinaa a reconocer un derecho de
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resistencia contra las le5es in8ustas! La teor&a de la institucin6 ideada or "aurice
Hauriou 5 desarrollada or Ceor'es )enard deine a la institucin comuna idea de
una ora o emresa ue se reali%a 5 erdura en un medio social! . )enard la
descrie como la comunin de los homres en una idea! +n el Derecho6 lainstitucin reresenta la idea de duracin! La deinicin m$s erecta es en la
/arta del Laoro ascista italiana en ue dice ue la nacin italiana es una
or'ani%acin ue tiene inalidades6 ida 5 medios de accin sueriores en otencia
5 duracin a los ose&dos or los indiiduos o 'ruos ue la inte'ran! )enard dice
ue el contrato es la i'ualdad 5 a institucin una idea de autoridad! Admite ue los
miemros de una institucin ierden su liertad en un cierto 'rado6 ero 'anan en
se'uridad! +l dinamismo 5 adatailidad de la institucin de nueas condicionessociales reuiere ue la situacin de cada miemro se i8e or un status o8etio
ue au(l ue no ueda camiar or un acto de su oluntad! e':n la teor&a de la
institucin6 el +stado es la maniestacin m$s eminente del enmeno institucional!
Ha5 otras instituciones6 el +stado es la maniestacin m$s eminente del enmeno
institucional6 otras 'o%an de una considerale autonom&a e indeendencia rente a
toda intererencia estatal 5 ue reresentan un contraeso eica% del Qoder del
+stado6 la amilia6 la *'lesia6 5 las asociaciones roesionales inancieras e
industriales6 sindicatos 5 las a'ruaciones de atronos6 as& nin'una institucin
tiene sore (l un oder ilimitado! La teor&a institucional cree en el luralismo 5 en
la autonom&a de las instituciones6 naturalmente a8o la suerisin del oder del
+stado6 es una teor&a 8ur&dica 5 social ue desla%a al indiiduo de su osicin de
unidad rimaria de la ida social6 colocando en su lu'ar al 'ruo6 tiende a oner
en cierto modo en se'undo t(rmino la imortancia del +stado! +l moimiento hacia
el colectiismo ha reerido la estructura sindicalista de la sociedad al uro
estatismo ue eiste!+sto intenta la searacin de la teor&a del Derecho de la teor&a de los derechos!
+n la escuela 8usnaturalista cl$sica el indiiduo era el centro de la iloso&a 8ur&dica!
+n el Derecho natural del si'lo EE6 el centro de la iloso&a 8ur&dica se desla%a en
ma5or o menor 'rado hacia el todo colectio! La o8ecin 'eneral ue har&a de
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ormular a las teor&as 8usnaturalistas modernas es ue son iloso&as de oder
disra%adas! =n orden colectiista ue nie'a todos los derechos indiiduales6
uede :nicamente asarse en el oder6 no en el Derecho! +l Derecho resuone
el reconocimiento de una cierta medida de derechos indiiduales6 resuonetami(n el reconocimiento de un cierto 'rado de autoridad :lica!
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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica,+)/+)A PA),+- LA ?=+)ZA "OD+LADO)A D+L D+)+/HO
FUERZAS POLÍTICAS
La ma5or&a de los 'oiernos 5 los +stados deieron su ori'en al oder 5 a la
uer%a! e':n la teor&a de LudMi' CumloMics6 todos 5 cada uno de los +stados
ue han eistido en la historia han tenido su ori'en en la su8ecin de un 'ruo de
homres or otro 'ruo o triu (tnicamente dierente! ?ran% Oenheimer deine
al +stado como una institucin social6 imuesta or un 'ruo ictorioso a uno
derrotado6 con el solo rosito de re'ular el dominio del 'ruo ictorioso sore el
encido 5 de ase'urarse contra la reelin interna 5 los ataues eteriores! La
conuista 5 la su5u'acin desde uera no han sido los :nicos medios de
imlantar +stados 5 'oiernos6 han sur'ido de la conuista desde dentro de la
reolucin! +n todo caso6 se rodu8o or la uer%a6 5 la conuista del oder desde
dentro ori'ina un camio decisio en la estructura del 'oierno de una nacin!
ino%a estaa ersuadido de ue es la uer%a de la ra%n la ue conence aun'oernante rudente de ue dee estalecer le5es encaminadas al ien com:n!
Otros oinan ue la transormacin del oder en el Derecho seala la acetacin
de un orden nueo estalecido or la ma5or&a del uelo6 sore la ase de la
coniccin de ue ese ordenes 8usto6 adecuado 5 en(ico! Al'unos creen ue al
conertirse el oder en Derecho6 los 'oernantes del +stado act:an 'uiados or
motios altruistas humanitarios! Ceor'e #elline dice ue las costumres 5
r$cticas sociales han acaado or roducir una coniccin de la uer%a normatia
de esas costumres 5 r$cticas en las mentes de los miemros del cuero ol&tico!
La transormacin del oder en Derecho uede ori'inarse or su desarrollo6 ori'en
5 decadencia de los rdenes 8ur&dicos ue oeran!
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+l Derecho sur'e como resultado de una lucha ol&tica or el oder o la
suremac&a entre los dierentes 'ruos o clases dentro del +stado6 con el in de
acaar con la lucha 5 de lle'ar a un modo iendi ara el uturo! Puede lo'rarse
de dos modos- los dos 'ruos ue luchan ueden tener la misma uer%a6 o lacomrensin o el inter(s ien entendido del 'ruo o clase m$s uerte uede
su'erir la coneniencia de lle'ar a un acuerdo con otros 'ruos o clases de la
comunidad! Para conse'uir la cooeracin leal de las masas dees dar a la
comunidad ol&tica un orden 8ur&dico ue deina los derechos 5 deeres de cada
uno 5 roorcione a todos un m&nimo de se'uridad ersonal! =n Derecho ue no
es :licamente conocido 5 cu5o conocimiento e interretacin son monoolio de
un 'ruo 'oernante es suscetile de interretacin 5 alicacin aritrarias!+l Derecho se ori'ina del comromiso 5 acto entre 'ruos o actos ol&ticos
contrauestos o de un acto de autolimitacin o auto restriccin de un 'oernante o
de una oli'aru&a 'oernante oderoso! Al transormar el oder aritrario en
Derecho uede darle una ase m$s amlia 5 duradera! ,odo lidera%'o inteli'ente
ercie ue una ma5or&a es m$s uerte ue un solo homre 5 or eso es me8or
alacar 5 satisacer a la ma5or&a! +l Derecho roduce el eecto de dar a los
ciudadanos se'uridad con lo ue uedan hacer en sus idas diarias! +s un acto
de uena ol&tica 5 'oierno limitar el roio oder dando a los s:ditos un cdi'o
8ur&dico ue eseciiue sus derechos 5 deeres! +l cdi'o m$s anti'uo ue se
conoce es el de Hammurai 5 es comarado aoralemente con el ue reciieron
en Crecia 5 en )oma! +l si'lo E*E sura5 sore todo los actores imersonales
en la eolucin 8ur&dica! La cominacin de unciones ol&ticas 5 8udiciales en
manos de un 'oernante ol&tico ha roducido con recuencia una situacin
recaria ara el desarrollo o el mantenimiento del Derecho! +l oder ilimitado
tiende siemre a oner en eli'ro el r('imen de Derecho!FUERZAS PSICOLÓGICAS
Ha5 uer%as arrai'adas ue e8ercen una inluencia en el desarrollo del Derecho!
+sas uer%as son el h$ito 5 la costumre6 el deseo de a% 5 el deseo de orden!
Ceor'e #elline anali% ue la alide% del Derecho se asa en :ltimo t(rmino en un
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elemento su8etio 5 sicol'ico! Los homres e inclinan a considerar sus modos
haituales 5 tradicionales de ida como normas oli'atorias6 cre5endo intolerale
toda conducta ue suon'a una desiacin de auellas! La uer%a del h$ito 5 la
costumre no slo elica el ori'en del Derecho6 tami(n el hecho de ue ha5acontinuado eistiendo en la sociedad! +n la ida social humana6 los hechos
tienden a deenir normas! +n (ocas de reelin 5 reolucin6 el Derecho ueda
temoralmente susendido 5 es remla%ado or el imerio de la iolencia6 ero si
el oder reolucionario es caa% de sostenerse6 sur'ir$ 'radualmente en las
mentes de los homres una coniccin de ue esas rdenes6 mandatos 5 decretos
roceden de una uente le'&tima 5 est$n dotados de uer%a de le5! Cariel ,arde
seala ue la imitacin constitu&a un actor de 'ran imortancia en la eolucin 8ur&dica! +u'en +hrlich sostuo ue el derecho sur'e de los usos 5 r$cticas
consuetudinarias de la ida de la comunidad 5 airm ue esta orma de Derecho
era de imortancia r$ctica6 suerior a las le5es 5 decisiones 8udiciales! La
amena%a de coaccin or el +stado no es lo ue induce al homre a cumlir sus
deeres6 es la haituacin inconsciente a las emociones 5 ensamientos de su
ensamiento consciente! +l h$ito 5 la costumre desemean un ael
imortante en la eolucin del Derecho6 ues sur'e en la mente de la comunidad
la coniccin de ue las re'las de conducta oseradas or ellos son arte
indisensale en la ida social 5 oli'atoria! La sociedad es una uer%a creadora
del Derecho6 solo en el sentido de ue la resin e8ercida uer%a a los oderes
'oernantes a conceder o reconocer un orden 8ur&dico ue coniene a la situacin
5 necesidad de la sociedad! La sociedad sin 'oernantes no roducir&a el
Derecho6 sino anaru&a! Los 'oernantes sin los renos ue les imone la
sociedad6 ser$ un desotismo!
+l deseo humano de a% es un actor oderos en el aance de la ciili%acin haciael Derecho! +n un orden social asado en el oder realecer$ el derecho de los
m$s uertes 5 es roale ue sea disutado en cualuier momento or un
cometidor! +l deseo de a% es un elemento mu5 oderoso ue elaora a aor
del Derecho 5 de la cultura! Ha5 en la naturale%a humana un deseo de orden 5
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relaciones ordenadas! +l Derecho 'aranti%a la estailidad 5 cierta re'ulacin en la
ida humana! La sicolo'&a humana se inclina m$s hacia el h$ito 5 el
conseradurismo ue hacia el camio!
FUERZAS ECONÓMICAS
La ,eor&a del Derecho como roducto de las uer%as econmicas ue desarrollada
or /arlos "ar 5 ?ederico +n'els! /re&an ue la historia era una lucha de uer%as
contrauestas ue se reelaa en la orma l'ica de tesis6 ant&tesis 5 s&ntesis6
estaa determinada or las uer%as materiales! +l orden ol&tico6 social6 reli'ioso 5
cultural de una (oca estaa determinado or el sistema material de roduccin 5
camio de mercanc&as eistente en esa sociedad! La dial(ctica marista tiene tres
doctrinas undamentales- La teor&a de la determinacin econmica del Derecho! +s una suerestructura
construida sore una ase econmica! La orma 5 contenido dl Derecho son
modelados or el actor econmico 5 los concetos 5 rinciios a riori
emleados or los 8uristas no son sino rele8o de las condiciones econmicas! +l
sistema dominante de roduccin econmica no es la causa :nica 5 eclusia
del desarrollo de la historia 5 el Derecho!
La teor&a del car$cter de clase del Derecho! ,odos los sistemas 8ur&dicos han
sido creados or una clase econmica 'oernante! +l Derecho no es sino un
instrumento utili%ado or esa clase ara eretuar su oder 5 mantener
sometida a una clase orimida!
La teor&a de la desaaricin del Derecho en una sociedad comunista! +l
socialismo ser&a un sistema social suerior al sistema caitalista ue le
reced&a6 5 ue un orden socialista o comunista de la sociedad odr&a rescindir
de instrumentos coactios como el +stado 5 el Derecho!
La doctrina del car$cter de clase del Derecho ha sido utili%ada or el 'oiernocomo 8ustiicacin ara adotar la ol&tica de la dictadura del roletariado! +n la
orma de toutcha6 ue incororada a una le5 soi(tica de la rimera (oca!
Orec&a una ase le'al ara la liuidacin de los enemi'os 5 ara el
estalecimiento de un control r&'ido! La teor&a del Derecho de +! Paschuanis6
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dec&a ue la ase de todo Derecho es el intercamio de mercanc&as! +l Derecho
uede :nicamente eistir en una sociedad indiidualista asada sore el
caitalismo riado 5 el lire camio de mercanc&as! +n una sociedad colectiista6
donde har$ una unidad de rosito social 5 una armon&a de intereses6 elDerecho de8ar de ser necesario6 5 ser$ remla%ado or normas t(cnicoBsociales
asadas en la utilidad 5 coneniencia econmica! lo el Derecho riado es
erdadero Derecho! +l Derecho comien%a :nicamente donde ha5 i'ualdad entre
dos o m$s indiiduos ue intercamian sus mercanc&as or medio de contratos
liremente celerados!
tammler recha% ue la ida social uer aun roducto de las uer%as econmicas
5 ue el Derecho uera una suerestructura del orden econmico! La ida socialera la coeistencia de seres humanos a8o la re'ulacin eterna del Derecho! +l
conceto econmico de mercanc&a era ininteli'ile sin reerencia al rinciio
8ur&dico de la lire disosicin! +n la teor&a de tammler6 econom&a 5 Derecho son
un todo comacto! +l Derecho es la orma6 la econom&a6 la sustancia de la ida
social!
iemre har$ relaciones econmicas entre los homres6 ero estas relaciones
ueden estar mu5 imerectas o inadecuadamente rodeadas o comletadas or
relaciones 8ur&dicas! Los camios en el sistema econmico de roduccin han sido
causas de camios sustanciales en el Derecho! +l Derecho est$ determinado 5
dominado or las uer%as econmicas6 5 ue la relacin entre el orden econmico
5 el 8ur&dico es mu5 &ntima! /iertas ramas del Derecho tienen mu5 oco ue er
en la econom&a! +l Derecho administratio moderno tiene muchas normas t(cnicas
ue se reieren a detalles de administracin o direccin inconeos con rolemas
econmicos! La historia de un sistema 8ur&dico est$ determinada or la tradicin!
La historia es una red de acontecimientos mu5 comlicada 5 enmaraada6 5elicarla en t(rminos de un solo denominador arece destinado al racaso!
FACTORES NACIONALES Y RACIALES
La escuela histrica de ai'n5 5 Puchta consideraa al Derecho como roducto
del car$cter nacional 5 el es&ritu eculiar de un uelo! Las condiciones
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sociol'icas del medio en ue se rodu8o iniciaron en los si'los EF** 5 EF***6 en
donde los ilsoos 8usnaturalistas ha&an tratado de encontrar la orma ideal 5
m$s erecta del Derecho! Les interesaan las inalidades 5 rositos del
Derecho6 5 conce&an al Derecho como roducto de la ra%n 5 de la accinoluntaria humana! e one de maniiesto el car$cter reolucionario de la doctrina
8usnaturalista cl$sica6 la reolucin es una rutura con la historia! La era del
racionalismo 5 el Derecho natural culmin con la )eolucin rancesa de 17N9! +n
*n'laterra 5 Alemania se creo un moimiento contra el racionalismo ahistrico de
los recursores de la )eolucin6 5 roa'aron ideas conseradoras asadas en
la historia 5 la tradicin6 si'niic la acentuacin de la historia del Derecho 5 la
tradicin 8ur&dica rente a los intentos eseculatios de imlantar un Derechonatural! e inesti' 5 estudi a ondo la historia del Derecho 5 se usieron renos
al celo de los reormadores 8ur&dicos6 la inesti'acin cient&ica de las uer%as
modeladoras del Derecho comen% a remla%ar las eseculaciones racionalistas
acerca de la naturale%a ideal6 los ines 5 los o8etios sociales del Derecho! La
concecin del Derecho de ai'n5 ue euesta en el olleto De la ocacin de
nuestro si'lo ara la le'islacin 5la 8urisrudencia6 este olleto era una resuesta
de ue se emrendiera una codiicacin ue reuniera las le5es 5 costumres de
los dierentes +stados 'erm$nicos en un todo coherente6 asado en el Derecho
romano 5 en el /di'o de ;aolen! +l Derecho es un roducto de uer%as
internas ue oeran silenciosamente! Dee su ori'en a la uniersal creencia del
uelo6 estaa determinado or el car$cter eculiar de una nacin! +s roducto de
un crecimiento lento6 'radual 5 or'$nico! +l Derecho consuetudinario era la
eresin m$s 'enuina de la creencia uniersal del uelo! La escuela histrica
detestaa la le'islacin 5 sura5aa el conceto irracional del es&ritu del uelo6
cre&a en el car$cter eclusiamente nacional de las instituciones 8ur&dicas6 miraaal asado 5 no de8 de inluir en el desarrollo de una iloso&a 8ur&dica conseradora
asada en la reli'in! ?ue un rele8o roducido en el camo del Derecho or la
(oca de reaccin ol&tica ue si'ui a la derrota de ;aolen 5 al /on'reso de
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Fiena! Pero desde comien%os del si'lo EE6 la inluencia de la escuela histrica se
ha ido desaneciendo!
La teor&a racista del Derecho hace deriar el ori'en 5 desarrollo del Derecho de
actores etno'r$icos! *nicia cuando la )eolucin rusa de 19176 rodu8odesasosie'o social 5 a'itacin reolucionaria en muchos a&ses del mundo! La ***
*nternacional ecitaa a los traa8adores a unirse a8o la direccin del artico
comunista 5 a derriar el caitalismo 5 los 'oiernos eistentes! +ste moimiento
internacional rodu8o una ola de reaccin 5 contraataue6 se or'ani%aron
moimientos contrarreolucionarios ue consideraan como o8etio rincial
surimir 5 destruir el moimiento marista internacional! Las m$s oderosas de
estas or'ani%aciones contrarreolucionarias ueron el artido ascista en *talia 5 elmoimiento nacionalista en Alemania! e':n la teor&a del moimiento
nacionalsocialista alem$n6 una nacin es una comunidad li'ada or la%o de
san're! +l Derecho como todos los dem$s alores culturales6 se transmite or la
san're> dee mantener la nacin ura en sus caracter&sticas raciales 5 esirituales
5 rote'erla contralas inluencias raciales uras! e lle'a a utili%ar el conceto del
Derecho natural ara dar a la teor&a nacionalsocialista una ase ilosica! =n
Derecho natural asado en la san're 5 en el suelo! e intenta 8ustiicar un
ro'rama ol&tico determinado como reali%acin de rinciios de Derecho natural6
enmeno ue ha ocurrido con recuencia en la historia! La teor&a racista del
Derecho comen% como reaccin contra el socialismo reolucionario de la
)eolucin rusa! La iloso&a hitleriana del Derecho es una orma de materialismo
rom$nico6 considera una sustancia &sica como la sustancia de todas las cosas! +l
Derecho se ha conertido en instrumento ol&tico en manos del 'oierno aritrario
5 est$ siendo modelado se':n las necesidades 5 deseos del r('imen! +l in del
Derecho es serir al inter(s de la nacin colectia! +s una iloso&a de la ol&ticadel oder6 ues no reconoce l&mites ala oluntad aritraria 5 a la discrecin del
caudillo autocr$tico!
+l alma racial uede ser un elemento de la eolucin de un sistema 8ur&dico
determinado6 ero ha5 otros elementos de naturale%a m$s 'eneral 5 uniersal!
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Las culturas est$n su8etas a la accin de ciertos rocesos naturales! ;o imlica la
acetacin de una iloso&a determinista6 el homre tiene el oder de modelar su
ida conorme a sus oiniones e ideales! Los homres colectiamente tienen el
oder de construir una cultura conorme a sus ideales 5 de rolon'ar su eistencia5 duracin mediante un uso racional de sus acultades cooeratias! ;uestra
cultura uede serir de ase e insiracin a los constructores de una nuea
cultura! /omo el Derecho es uno de los instrumentos m$s imortantes de la
cultura6 est$ aectado or sus crisis 5 erturaciones!
Ceor'e @ilhelm ?riedrich He'el intent descurir la meta 5 el si'niicado de la
ida indiidual 5 social! /re&a en la eistencia de le5es eternas e inmutales! +l
ortador de la ra%n era la historia! La historia era una corriente continua ueelea las indiidualidades :nicas 5 ue est$ modelando las estructuras
indiiduales sore la ase de una le5 siemre nuea! ,odas las maniestaciones
de la ida social6 son roducto de un roceso din$mico de eolucin! +l es&ritu
uniersal ha trascendido de sus ideas e instituciones 5 el destino le oli'a a asar
sus ideas a una nacin m$s 8oen! +l +stado 5 el derecho eran los instrumentos
m$s notales ara la autorreali%acin de la liertad! +l +stado es la realidad de la
idea moral 5 la encarnacin de la ra%n! La liertad indiidual 5 el Derecho slo
ueden reali%arse dentro del +stado!
ir Henr5 ummer "aine6 utili%a el rinciio eolutio de la historia del Derecho
como el desarrollo de la idea de liertad! La tra5ectoria de las sociedades
ro'resias ha sido un moimiento del status al contrato! +s indicador de un orden
social en el ue la unidad rimaria de la ida social no es el indiiduo6 sino la
amilia! La madure% de una ciili%acin se one de maniiesto con la aaricin del
indiiduo lire6 indeendiente 5 auto determinado como unidad rimaria de la ida
social!Herert encer emlea un m(todo em&rico 5 ositiista! Distin'u&a en el
desarrollo de la ciili%acin dos estadios rinciales6 una orma rimitia o militar
de la sociedad 5 otra orma suerior donde la a%6 la liertad 5 el contrato eran las
caracter&sticas dominantes! +l criterio ara 8u%'ar el 'rado de ereccin de la
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ciili%acin era el 'rado de liertad indiidual ue conced&a a los seres humanos!
La me8or constitucin de una sociedad industrial era auella en ue no huiera
una reresentacin de indiiduos6 sino una reresentacin de intereses!
+l Derecho es roducto de la eolucin cultural6 en su desarrollo ro'resio es uninstrumento imortante ara omentar la liertad> es un roducto de la eolucin
cultural 5 articia de la luctuacin de las ciili%aciones humanas! =na cultura
ro'resia se distin'ue or una eolucin ue a de la su8ecin a la liertad del
status al contrario del oder al Derecho!
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Larrondo Zamora Dulce Aileen [2123034197]
Historia del Derecho de Occidente
Proa! "iranda #u$re% "ar&a An'(lica/=A),A PA),+- +L PO*,*F*"O +;LA /*+;/*A D+L D+)+/HO
EL POSITIVISMO ANALÍTICO
Au'uste /omte6 el undador del ositiismo moderno6 distin'ue tres 'randes
estados en la eolucin de la humanidad-
+stado teol'ico6 en el ue todos los enmenos son elicados or reerencia
causas sorenaturales 5 ala interencin de seres diinos!
+stado meta&sico6 en el ue el ensamiento recurre a rinciios e ideas ue
son conceidos como eistentes m$s all$ de la suericie de las cosas 5 como
constitutios de las uer%as reales ue act:an en la eolucin de la humanidad!
+stado ositio6 recha%a todas las construcciones hiot(ticas en iloso&a6
historia 5 ciencia6 5 se limita ala oseracin em&rica 5 la conein de los
hechos!
La interretacin del Derecho de la +dad "edia6 estaa determinado
teol'icamente! Desde el )enacimiento hasta mediados del si'lo E*E6 era el
eriodo meta&sico6 con la doctrina cl$sica del Derecho natural6 5 las iloso&as
histricas del Derecho! A mediados del si'lo E*E se roduce un uerte moimiento
contrario a las tendencias meta&sicas6 a este moimiento se reconoce como
ositiismo! +l ositiismo recha%a las eseculaciones arior&sticas 5 meta&sicas 5
se conina en los datos de la eeriencia6 trata de anali%ar los hechos inmediatos
de la realidad! Produce una uerte tentacin de alicar al camo de las ciencias
sociales los m(todos emleados en las ciencias naturales! +l ositiismo inaditodas las ramas de la ciencia social! +n el camo de la teor&a 8ur&dica asumi
arias ormas ue ueden ser en dos 'ruos- ositiismo anal&tico 5 ositiismo!
La 8urisrudencia anal&tica se ocua del an$lisis e interretacin de las re'las
8ur&dicas eectias6 estalecidas or los r'anos del +stado6 con o8etio de
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clasiicar las re'las 8ur&dicas ositias6 mostrando su conein e interdeendencia!
+l ositiismo sociol'ico inesti'a 5 descrie las uer%as sociales ue e8ercen
una inluencia en el desarrollo del Derecho!
Los recursores del ositiismo 8ur&dico son #erem5 entham 5 )udol on#herin'! entham tiene una iloso&a de utilitarismo indiidualista! La naturale%a ha
colocado ala humanidad a8o el 'oierno del dolor 5 el lacer! +l ien 5 el mal de
una accin se mide or la cantidad de lacer o dolor en ella! +l rinciio de utilidad
aruea o desaruea cualuier accin se':n la tendencia ue are%ca tener a
aumentar o disminuir la elicidad de la arte cu5o inter(s est$ enuelto en auella
accin! Las unciones del Derecho son cuatro encae%amientos- roeer a la
susistencia6 asirar a la aundancia6 omentar la i'ualdad 5 mantener lase'uridad! La se'uridad ide ue la ersona6 el honor6 la roiedad 5 el status de
un homre ueden rote'idos or el derecho 5 ue sean casti'ados como delitos
todos los actos lesios ara la se'uridad! )echa%a los derechos naturales 5 no
reconoce limitacin al'una a la soeran&a arlamentaria! #herin' dec&a ue el
Derecho aarec&a como la ol&tica de la uer%a! +l Derecho sin uer%a es
ineistente ues la uer%a es la ue reali%a las normas 8ur&dicas 5 la ue unda el
orden 5 or'ani%a el Derecho! +l +stado es el ortador de la uer%a coactia
or'ani%ada 5 discilinada! +l Derecho es la suma total de rinciios con arre'lo a
los cuales unciona el +stado como discilina de coaccin> imlica un elemento de
'eneralidad6 uniormidad e i'ualdad> es una norma coactia eterna> es una
accin del oder estatal6 diri'ida intencionalmente a cierto in6 el in de la
re'ulacin 8ur&dica es la se'uridad de las condiciones de la ida social> tiene ue
asirar a roducir un euilirio entre el indiiduo 5 el rinciio social> es la suma de
las condiciones de la ida social en el sentido m$s amlio de la alara6
ase'uradas or el oder del +stado6 mediante la coaccin eterna> su in es lo'rar un euilirio entre el rinciio indiidual 5 el social> 5 su inalidad se lo'ra or el
esuer%o consciente de la humanidad o de una nacin cualuiera! +l me8or medio
de ase'urar un sistema 8ur&dico conorme a las demandas de la (oca ser&a una
ormulacin inalista de normas6 hechas en orma de le5!
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#ohn Austin es el undador de la escuela anal&tica en *n'laterra! +l rinciio de
utilidad es un rinciio (tico 5 recha%a la inusin de la (tica en el derecho! ,ra%a
una l&nea ta8ante entre la /iencia del Derecho 5 la /iencia de la (tica! La rimera
se considera como la teor&a autnoma e indeendiente del Derecho ositio6 seocua de le5es ositias o de le5es en sentido estricto6 sin considerar su ondad o
maldad! La /iencia de la Le'islacin6 ten&a como uncin determinar el atrn con
arre'lo al cual ha&a de medirse el Derecho ositio 5 los rinciios en los ue
deiera asarse ara merecer aroacin! +l Derecho ositio es un mandato del
soerano! Austin cre&a ue no todos los mandatos son le5es! ;o es necesario ue
el mandato le'islatio roceda del oder soerano del +stado6 uede roceder de
oros r'anos en los ue el soerano ha5a dele'ado la autoridad le'islatia! +lDerecho creado or el 8ue% es el erdadero Derecho ositio! +l conceto del
Derecho ara (l es sinnimo de mandato6 suerioridad6 soeran&a6 e8ecucin6 etc!
Las normas estalecidas or i'uales ara la re'ulacin de su conducta mutua no
son normas 8ur&dicas! Los undamentos $sicos de la doctrina de Austin6 alcan%an
una 'ran inluencia en la /iencia del Derecho in'lesa! +l Derecho es un roducto
de la accin humana consciente6 es un decreto del suremo oder social dentro
de la sociedad dada! +l oder social suremo es id(ntico al estado6 los 8uristas
anal&ticos consideran rimordialmente al Derecho como mandato del estado! =n
sistema 8ur&dico es un cuero de normas o re'las ue son estalecidas6
reconocidas a ol&ticas coactiamente or el +stado! /onsideran el Derecho como
un roducto acaado ue constitu5e el resultado del e8ercicio de la oluntad
soerana! . el uso de la L'ica es ara el roesional ue se dedica a su r$ctica6
esecialmente ara el 8ue%!
La teor&a ura del Derecho de Hans Gelsen6 es un intento de eliminar de la
#urisrudencia todos los elementos no 8ur&dicos! Psicolo'&a6 sociolo'&a 5 (tica sondiscilinas desterradas de la /iencia 8ur&dica! Deine la /iencia del Derecho como
el conocimiento de las normas6 una norma es un 8uicio hiot(tico ue declara ue
el hacer o no hacer un determinado acto dee ser se'uido de una medida coactia
or arte del +stado! +l Derecho es un orden coactio eterior6 recie su unidad
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del hecho de ue todas las m:ltiles normas de ue se comone el sistema
8ur&dico ueden ser reeridas a una uente! =na norma 'eneral necesita ser
indiiduali%ada6 el a'ente de esta indiiduali%acin 5 alicacin concreta de la
norma es el oder 8udicial! Las unciones 8udicial 5 administratia son id(nticas! +nel Derecho riado6 las normas 'enerales no se hacen concretas como
consecuencia directa de un acto de un instrumento oicial del estado! e interone
entre la le5 5 la decisin 8urisdiccional una transaccin le'al! +l conceto de
constitucin o norma undamental de Gelsen es alicale a cualuier orma de
'oierno! La constitucin uede ser la de una autocracia destica ura o la de
una democracia ro'resia! Derecho 5 +stado son sinnimos! +l +stado no es
sino la suma total de normas ue ordenan la coaccin 5 es coincidente con elDerecho! =n +stado destico no est$ 'oernado or el Derecho6 sino or la
oluntad aritraria del d(sota! La denominada oluntad aritraria del d(sota es
la osiilidad 8ur&dica ue tiene el autcrata de atraer a s& toda decisin6 de
determinar incondicionalmente la actiidad de los r'anos ineriores o de
susender o modiicar las normas 8ur&dicas creadas or (l! +l contenido del
Derecho uede camiar cada d&a si as& deciden auellos a uienes se ha coniado
el oder de hacer normas! +l Derecho es un comromiso de uer%as sociales ue
luchan entre s&! +s un aarato uramente mec$nico6 caa% de rote'er 5
sancionar cualuier orden ol&tico6 social o econmico!
La teor&a imeratia del Derecho ria a los a&ses lires de un arma eica%!
Ostru5e toda comrensin de la naturale%a del derecho6 no uede ne'arse ue la
coaccin es un elemento imortante en todo sistema 8ur&dico maduro6 ero el
contenido 5 car$cter sustantio de las normas ue 'aranti%a el +stado es de
imortancia rimordial 5 decisia! Anula los rolemas ol&ticos undamentales del
momento 5 estimula una actitud nihilista en la /iencia ol&tica 5 #urisrudencia!
EL POSITIVISMO SOCIOLÓGICO
LudMi' CumloMic% dio una ase sociol'ica a la teor&a ositiista de ue el
derecho es esencialmente un e8ercicio del oder del +stado! +l actor ue muee
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la historia humana es la lucha de las dierentes ra%as or la suremac&a 5 el oder!
+l Derecho es una orma de ida ue sur'e del conlicto de 'ruos sociales
hetero'(neos 5 desi'uales en oder! Asira a estalecer 5 mantener el dominio
del 'ruo m$s uerte sore el m$s d(il6 emleando ara ello el oder del +stado!La inalidad del derecho es el mantenimiento 5 eretuacin de la desi'ualdad
ol&tica6 social 5 econmica! +l Derecho no uede sur'ir uera del +stado6 es
uniersalmente lo contrario a la liertad 5 la i'ualdad 5 tiene ue serlo as&
naturalmente! La doctrina de CumloMic% es una orma sociol'ica radical de la
teor&a del oder! +l Derecho era un instrumento imortante ara lo ue se
denomin la lucha or la emanciacin! La cultura humana se caracteri%a or una
lucha de emanciacin de clases 5 'ruos ue han estado ecluidos dearticiacin en el oder ol&tico6 social 5 econmico! +n su teor&a 'eneral del
Derecho resenta a la soeran&a de los uertes sore los d(iles como un medio
de mantener 5 eretuar la desi'ualdad! +l Derecho es un orden de desi'ualdad!
+n los estadios m$s a8os 5 menos desarrollados del Derecho6 aenas se reali%an
la liertad 5 la i'ualdad! +n las ormas sueriores 5 m$s desarrolladas del Derecho
se asi'na a cada ciudadano al'una esera de liertad 5 se 'aranti%a cierta
i'ualdad ante la le5! +l erdadero Derecho es un medio esec&ico de control
social6 ue no se reali%a en todas las ormas de ciili%acin humana! +l
instrumento dominante de control social en una determinada sociedad uede ser
el oder6 la administracin6 la moral o la costumre! =n relatiismo sociol'ico ue
e tantas ormas de Derecho como ormas de ciili%acin humana est$ tan
euesto a o8eciones como el ositiismo anal&tico de Gelsen! Custa )adruch
oinaa ue el Derecho es el con8unto de las ordenaciones 'enerales ara la ida
humana en com:n! La (oca del Derecho natural trat de deriar 5 deducir todo el
contenido del Derecho de la idea de 8usticia! Las distintas (ocas dan reerenciaa distintas oiniones e ideas6 5 la iloso&a 8ur&dica no uede hacer nada ara
resoler los rolemas del Derecho de modo uniersalmente $lido!
@illiam #ames dice ue el racionalista es deoto de rinciios astractos 5 eternos
5 el emirista es un amante de los hechos en toda su cruda ariedad! +l contraste
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entre racionalismo 5 emirismo ha sido el camo de atalla de la iloso&a 8ur&dica
norteamericana en el si'lo EE! La creciente comle8idad de las relaciones
humanas 5 la aaricin de anta'onismos sociales 5 econmicos lle a una
incredulidad cada e% ma5or en la armon&a de una le5 natural eterna ueermitiera a los homres re'ular 5 controlar la ida social mediante un roceso
meramente racional! La escuela sociol'ica del Derecho con el ortao% )oscoe
Pound6 trata de remla%ar en la /iencia 8ur&dica el racionalismo or el emirismo 5
el ra'matismo! +l Derecho dee ser 8u%'ado or m(todos eerimentales!
Pound nie'a la eistencia de rinciios 8ur&dicos eternos e inmutales! La
8urisrudencia es ara (l una ciencia de in'enier&a social6 ue se ocua de auella
arte del amo total en la ue ueden lo'rarse resultados mediante la ordenacinde las relaciones humanas or la accin de la sociedad ol&tica or'ani%ada! +l
Derecho es un instrumento ara la me8ora del orden social 5 econmico or medio
de un esuer%o consciente e inteli'ente! +l orden 8ur&dico se ocua de intereses6
asiraciones 5 retensiones! +l Derecho es un m$imo de satisaccin de
necesidades! i no se ueden satisacer todas las necesidades6 deen ser
satisechas en la medida en ue sea ra%onalemente osile! La 8usticia si'niica
una administracin 8udicial con arre'lo a atrones i8os ue los indiiduos ueden
conocer con anterioridad a la controersia 5 con arre'lo a os cuales todos ueden
estar ra%onalemente se'uros de reciir un trato i'ual! La historia del Derecho
muestra una continua oscilacin entre la discrecin amlia 5 la re'la detallada 5
escrita! +l rolema del uturo consiste en lo'rar un euilirio iale entre el
elemento 8udicial 5 el administratio! La 8urisrudencia sociol'ica norteamericana
ha sur'ido como reaccin contra la esterilidad 5 ormalismo de la 8urisrudencia
anal&tica! ;ie'a ue ueda ser comrendido el Derecho sin considerar los hechos
5 realidades de la ida social humana! =n 8ue% ue desee cumlir satisactoriamente su misin6 tiene ue tener un conocimiento &ntimo de los
actores sociales 5 econmicos ue modelan el Derecho e inlu5en en (l! lo un
8ue% o 8urista ue cono%ca los asectos m$s remotos 5 'enerales6 estar$ en
situacin de llenar las unciones sociales ue le cometen! +l 8ue% interreta la
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conciencia social 5 le da realidad en el Derecho6 ero al hacerlo contriu5e a
ormas 5 modiicar la conciencia ue interreta! +l 8ue% se e oli'ado a alorar 5 a
soesar unos intereses contrauestos con o8eto de lo'rar el m$imo euilirio
social osile! La 8urisrudencia sociol'ica ha lleado a la /iencia del Derecho auna relacin &ntima con los hechos 5 realidades de la ida social! La uncin del
Derecho consiste en satisacer todos los intereses a ue sea dale hacer rente6 5
reconciliar los intereses contrauestos! )eresentantes del ositiismo 8ur&dico
est$n de acuerdo en ue el Derecho es un e8ercicio de oder ol&tico6 una
ordenacin de la conducta humana or medio de la sociedad ol&tica or'ani%ada!
+l moimiento realista del Derecho diri'ido or los realistas 8ur&dicos6 es un
m(todo eculiar de enocar los rolemas6 un modo esec&ico de ensamiento 8ur&dico! +llos concentran su atencin en asectos del Derecho ue 'iran
alrededor de los rocesos ante los triunales 5 el rocedimiento ante los triunales
administratios! /onsideran al Derecho como un cuero de decisiones m$s ue
como un cuero de normas! Las re'las 8ur&dicas tienen una inluencia euea
sore las decisiones de los 8ueces 5 los 8uristas deen diri'ir su atencin a otros
actores del rocedimiento 8udicial! Garl ;! LleMell5n6 un realista moderado6
sostiene ue en la r$ctica 8ur&dica las normas sustantias tienen menos
imortancia ue la ue les atriu5en los tericos del Derecho! #erome ?ran
considera el actual sistema 8udicial norteamericano como un sistema disra%ado de
8usticia alicada al modo de los cad&es orientales! Para (l6 el Derecho es una
sentencia anterior esec&ica o una suosicin de cu$l uede ser una sentencia
utura! La esencia misma del Derecho consiste en ue ha5 re'las deinidas ue
onen l&mites a esa discrecin! La doctrina realista muestra un esceticismo
arrai'ado resecto al actual sistema de administracin de 8ustica6 resenta una
desconian%a 'rande resecto a os oderes de la ra%n humana! +l Derechoconsiste en un 'ran n:mero de s&molos e ideales contradictorios!
La *ntroduccin a la ociolo'&a del Derecho de ;! ! ,imashe es un tratado
norteamericano6 concie el Derecho como una cominacin de oder 5 (tica! +l
oder es la imosicin de atrones de conducta mediante la dominacin! La (tica
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es la reali%acin de atrones de conducta mediante la coniccin del 'ruo! +l
Derecho es la coordinacin (ticoBimeratio> el Derecho es una norma imeratia6
un mandato del soerano> es un roducto de la coniccin del 'ruo> una
cominacin del oder ol&tico 5 la coniccin del 'ruo> sur'e de las tensiones 5a8ustes entre la sociedad 5 sus 'oernantes> 5 es un enmeno histrico roducto
del desarrollo cultural! =na cominacin de la coniccin del 'ruo 5 el oder no
tiene ue llear consi'o el enmeno al ue caliicamos del Derecho! =n sistema
8ur&dico desarrollado necesita una estructura eica% de oder ue 'arantice su
cumlimiento!
La tarea del socilo'o es descriir tios uros e ideales de enmenos sociales 5
deducir de ellos las unciones6 eectos6 m(ritos 5 deectos t&icos de lasinstituciones sociales 5 de las ormas de control! La historia es un an$lisis causal
de los acontecimientos6 hechos 5 ersonalidades aisladas ue han tenido
imortancia ara el desarrollo de la ciili%acin! La sociolo'&a es un an$lisis causal
de las consecuencias t&icas ue resultan de ciertos enmenos o instituciones
sociales! La construccin de tios uros e ideales de enmenos sociales 5 el
an$lisis causal descritio de los enmenos 5 acontecimientos sociales son
unciones del socilo'o! +n el camo del Derecho6 tiene ue mostrar las causas
sociales 5 econmicas ue determinan la eolucin de las normas e instituciones
8ur&dicas ue anali%ar las tendencias sociales eistentes tras la le'islacin! La
teor&a de los uanta6 se asa en el descurimiento de ue la ener'&a se liera en
saltos discontinuos e irre'ulares6 la causa de cu5a ocurrencia 5 direccin no uede
ser descuierta! Las redicciones ue ha'a un socilo'o6 as$ndose en su
an$lisis6 tendr$n un 'rado considerale de roailidad aunue les alte el
elemento de certe%a! +l socilo'o uede ocuarse :nicamente de tendencias6
direcciones6 osiilidades 5 roailidades6 tiene ue resi'narse al conocimientode ue la certidumre6 la casualidad estricta6 la rediccin inalile6 est$n uera de
su alcance! La sociolo'&a del Derecho6 uede conserar su lu'ar entre las ciencias
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