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Teoría del Control de Constitucionalidad
“De antiguas y modernas tensiones entre Democracia y Constitución”
Jorge Alejandro AmayaJorge Alejandro Amaya
Der. Procesal Constitucional o Der. de la Jurisdicción
Constitucional
Razones externas
Magistratura especializada
Der. Procesal Constitucional
Razones internas (propias de cada país)
Doctrina de la sentencia arbitraria; acción deamparo;habeas corpus; habeas data; admisiónde la acción declarativa deinconstitucionalidadinconstitucionalidad
Der. Procesal Constitucional o Derecho de la Jurisdicción
Constitucional
Magistratura Constitucional
Procesos Constitucionales
Independencia del DerechoProcesal Constitucional
Académica
DoctrinariaDoctrinaria
Jurisprudencial
Dimensiones del DerechoProcesal Constitucional
►Normativa Formal (con supremacía Constitucional o sin supremacía Constitucional)
►Normativa Informal (reglas jurisprudenciales del recurso extraordinario)extraordinario)
►Existencial (conducta de los operadores)
►Axiológica (valores jurídico-políticos asumidos)
▼ ▼ ▼
libertad igualdad solidaridad
¿ A quien corresponde la defensa de la Constitución ?
¿Como debe ejercerse ?
Históricos y apasionados debates
� Coke y Blackstone (Inglaterra del siglo XVII)
� Alberdi y Sarmiento (Argentina del siglo XIX)(Argentina del siglo XIX)
� Kelsen y Schmith (Alemania del siglo XX)
� Ronald Dworkin y Geremy Waldron (Inglaterra del siglo XXI)
Sistema de Control de Constitucionalidad en el mundo
occidental:
Tres variantes:
• Orden Jurídico
InglésInglés
• Orden Jurídico
Continental Europeo
• Orden Jurídico
Norteamericano
Orden Jurídico Inglés
(Tradición jurídica de derecho común)
� No hay control de � No hay control de Constitucionalidad
� Absoluta soberanía del Parlamento:
“Lo que el Parlamento hace ninguna autoridad de la tierra lo puede
deshacer” (Blackstone)
Orden Jurídico Continental Europeo(Tradición jurídica de
derecho civil)
Establecimiento de tribunales especiales para la constitucionalidad de las leyes:la constitucionalidad de las leyes:
Checoslovaquia y Austria en 1920; Italia en 1948; Alemania en 1949; Francia en 1958; Portugal en 1976; España en 1978; Polonia en 1982, entre otros.
Orden Jurídico Norteamericano
(tradición de derecho común)
• Judicial
• Difuso ( Puede ser aplicado por cualquier juez)cualquier juez)
• Para casos concretos
• Efectos inter partes
• Tiene carácter vinculante a través de la doctrina del precedente o “stare decisis”
• Nacimiento pretoriano “Marbury vs. Madison” (1803)
Las dos tradiciones jurídicas: Derecho
común y derecho civil
� Distintos � Distintos presupuestos filosóficos
Encuadra parcialmente en ambas tradiciones
Sistema jurídico Argentino (Híbrido)
� Ambas tradiciones se han
ido flexibilizando
� Combina una Constitución
anglosajona con un
sistema legal continental
Conceptos Fundamentales
LiberalismoLiberalismoSocialismo
División de PoderesDemocracia
Ideología Liberal
• Liberalismo:1. Individuo autónomo, racional,
motor.2. Concibe al Estado como un mal
necesario, cuyo principal fin es la seguridad de los derechos individuales.
3. Su valor supremo es la libertad, no la igualdad.
Ideología Liberal
• Liberalismo:5. Hay un liberalismo filosófico (la libertad intelectual del hombre de todo dogma); un liberalismo económico (la libertad económica del hombre por el libre juego dela oferta y la demanda que funda el capitalismo); un liberalismo político (lalibertad política del hombre por la consagración de los derechos naturales y la división del poder).
Ideología Liberal
• Liberalismo:5. Su sistema de ideas: a) teoría negativa
del poder, el que no debe intervenir en la vida social y económica; b) creencia en la autoridad impersonal de la ley; c) en la existencia de derechos naturales anteriores al Estado y en la necesidad de la división del poder como garantía de la libertad.
Ideología Socialista
• Socialismo:1. Expresión política de un concepción
de la sociedad y del individuo, en la que predomina lo social sobre lo individual, como condición para la realización de un nuevo orden que asegure la plenitud de la personalidad humana, mediante la propiedad social de los medios de producción y de cambio.
Ideología Socialista
• Socialismo:2. Su sistema de ideas se basa: a) propiedad
social de los medios de producción; b) la dirección democrática de la sociedad y la planificación de la economía.
3. Se identifica con el movimiento obrero y presenta tres etapas: a) lucha contra la máquina y la fábrica; b) lucha contra la legislación; c) lucha por cambiar el orden social e imponer nuevas relaciones de propiedad (lucha de clases).
PE (Rey)
PL Nobleza
y Pueblo
La Trilogía clásica de Montesquieu
División de las funciones del poder por estamentos sociales
Pueblo
PJTransitorio
Boca de la ley
La Democracia¿ Que es la democracia ?
Definiciones• Etimológicamente proviene de las voces
griegas “demos” (pueblo) y “kratos” (gobierno)
• Opera sobre tres planos:• Material (estructura social y económica)• Moral (creencias y representaciones)• Formal (instituciones políticas y
sociales)
DefinicionesPericles (s. V a C): gobierno del
pueblo, como gobierno de muchos.
Aristóteles:el gobierno de la mayoría
en interés del bien general
DefinicionesSanto Tomás: el gobierno del pueblo
en que la masa de los plebeyos
oprime a los ricos.
Locke: el gobierno de la mayoría
cuando esta tiene el mayor número en
el PL.
DefinicionesMontesquieu: cuando en la república
el poder soberano reside en el pueblo
por entero.
Rousseau: el gobierno de todo un
pueblo o de su mayoría.
DefinicionesLincoln: el gobierno del pueblo, por el
pueblo y para el pueblo.
Kelsen: como una forma de vida,
Donde el orden social es engendrado
por el pueblo, existiendo entidad
Entre gobernantes y gobernados.
DefinicionesSchumpeter: conjunto de reglas y procedimientos
para elegir representantes. El papel del pueblo
consiste en crear gobierno.
Bobbio: conjunto de reglas que establecen quien Bobbio: conjunto de reglas que establecen quien
está autorizado para tomar decisiones colectivas y
bajo que procedimientos. Reglas de juego: todos
los electores tienen igualdad de voto, son libres
e iguales; deben tener alternativas reales y
confianza.
DefinicionesRobert Dahl:
control en las decisiones de gobierno;
funcionarios elegidos pacífica y frecuentemente;
voto igualitario y universal;
libertad de expresión;
garantía de la minoría contra abusos del poder
mayoritario;
libertad de asociación, de expresión, de libertad de asociación, de expresión, de
competencia entre los líderes políticos;
elecciones libres e imparciales
Clasificación
Según su realización histórica
Democracia antigua: la ateniense,
concebida como forma de
gobierno. Es directa y activa. No
existe un régimen de derecho s y
garantías. La polis absorbe al
ciudadano.
Clasificación
Según su realización histórica
Democracia moderna: se enlaza con
el régimen liberal y actúa como
técnica de gobierno. Aparece con o
una conquista de la libertad para
asegurar el goce de los derechos
individuales. Esla típicademocraciaindividuales. Esla típicademocracia
política basada en la expresión de la
ley.
ClasificaciónSegún su realización histórica
Democracia actual: se caracteriza por la
gravitación de lo social en la conformación de las
funciones y estructuras del poder en el Estado. Es
típicamente la democracia social. Opera en el
plano material y moral, pasando a gravitar como
forma de vida, régimen político y forma de
gobierno. Los derechos políticos se completan con gobierno. Los derechos políticos se completan con
los derechos sociales.
La Democracia en la sociedad contemporánea
• 1) Se pasó de la democracia política a la social.
• 2) existe una transferencia del poder de la Nación al poder del pueblo real.
• 3) Los partidos políticos, los sindicatos, los grupos de interés, han puesto al descubierto la ficción de la representación descubierto la ficción de la representación política y han transformado el contenido racional de la democracia en una relación de fuerzas, aún no institucionalizadas.
Modelos de DemocraciaElectoral; Liberal; Participativa-Electoral; Liberal; Participativa-
Deliberativa; Social de derecho
Aspectos formal y sustancial de la democracia
• Desde la perspectiva material es un
sistema político que intenta hacer sistema político que intenta hacer
efectivas la igualdad y la libertad.
• Desde la perspectiva formal
parecería que es un procedimiento
cuantitativo de adopción de
decisiones colectivas vinculantes;
un procedimiento reglado de
deliberación y formación de
consensos, encaminado a producir
o legitimar decisiones.
Concepción de la Democraciadesde la teoría de asignaciónconstitucional▼
Fundamentalismo (cuerpo de derechos)▼
Monismo (régimen de mayorías)▼▼
Dualismo (distintas calidades dedecisiones)
¿ Porqué tenemos una Constitución ?
¿ Porqué una sociedad que se ha comprometido en términos de “mayorías” elije un documento difícil de cambiar ?
Metáfora de Ulises
Prevención hacia las posibles tiranías de las
“mayorías”
“Regla de la mayoría” (principio dual de protección)
El sistema de “principios y derechos” en la
Democracia
El perfil del “sistema”
• Derechos de: • Derechos de: • Expresión.• Conciencia.• Petición.• Asociación.• Reunión.• Voto• Etc.
DOBLE CARACTER
• Derechos individuales
• Proceso de libertad
• Jerarquía institucional
PRINCIPIOS DEL SISTEMA
• Tolerancia
PRINCIPIOS DEL SISTEMA
• Pluralismo
PRINCIPIOS DEL SISTEMA
• Resguardo de las Minorías
“El mayor peligro de “El mayor peligro de
las repúblicas
americanas reside
en la omnipotencia
de la mayoría”
Alexis de Tocqueville
¿ Que límite tiene el ¿ Que límite tiene el poder de las mayorías ?¿ Hay asuntos de una sociedad que no son objeto de decisión
mayoritaria ?
¿Qué derechos tienen
las minorías ?
¿ Sólo aquellos que la
mayoría otorgue ?
¿ Cuales minorías
adquieren relevancia
constitucional ?
“Yo soy mi mayoría y no
siempre tomo las decisiones por
unanimidad...”
(Miguel de Unamuno)
Regla de la Mayoría
• Mayoría absoluta (voto
favorable de la mayoría de
los integrantes de un
cuerpo decisorio);
• Mayoría relativa o simple
(voto favorable de la
mayoría de los
participantes en el
proceso de decisión);
Regla de la Mayoría
Reglas de Minoría
Mayorías calificadas
Reglas de Minoría
• La exigencia de mayorías
calificadas;
• La asignación de ciertas
decisiones a órganos no
dependientes de la dependientes de la
mayoría;
• “Estatutos de la
oposición”;
• La atribución de ciertas
prerrogativas a las
minorías para producir
decisiones por sí mismas;
Decisiones democráticas
Los órganos decisorios son
mas representativos cuanto
mejor reflejen en su mejor reflejen en su
composición la distribución
de preferencias mayoritarias
y minoritarias de un
universo ciudadano.
Decisiones democráticas
Amalgamar preferencias individuales expresadas formalmente en votos formalmente en votos dentro de un grupo, mediante las reglas de mayoría y las reglas de Minoría.
¿ Como afecta la realidad política actual al sistema clásico de División de
Poderes?
PL PE
Control inter-órganos
PJ
PE-PL
División de poderesVisión dualista
PE-PL
PJ
“El precio de la democracia es el control perpetuo “
¿ Nuevas reglas de control ?Inter-órganos
PJIntra-órganos
PJ
Mayorías vs. Minorías
Mecanismos para fomentar la
participación de las Minorías
políticas
“Control del
procedimiento del Poder
Legislativo”
“Control “Control -- fiscalización”fiscalización”“Control “Control -- fiscalización”fiscalización”
• Preguntas
• Interpelaciones
• Comisiones de investigación
• Comparecencias
• Debates específicos
Mecanismos para fomentar la
participación de las Minorías
políticas
“ Control del
procedimiento del Poder
Legislativo”
“Control “Control -- orientación”orientación”“Control “Control -- orientación”orientación”
• Moción de sensura
Mecanismos para fomentar la
participación de las Minorías
políticas
“ Control del
procedimiento del Poder
Legislativo”
“Control “Control -- material”material”“Control “Control -- material”material”
• Acción de inconstitucionalidad
Constitución Portuguesa ““Estatuto del Derecho de Estatuto del Derecho de OposiciónOposición””
• Derecho de las “minorías” a la oposición democrática y a ser
informados regularmente por el Gobierno sobre el curso de los Gobierno sobre el curso de los principales asuntos de interés
Público.• Reglamentos internos de las
Cámaras.• Acción de inconstitucionalidad
de una “minoría”.
Mayorías y Minorías en la
Democracia Constitucional
son dos caras de una misma
moneda
Déficits del sistema político representativo
en América
Manifestación social de la crisis• Divorcio entre representantes y
representados.
• Incumplimiento de promesas electorales.
• Alto grado de desconfianza y desencanto respecto de la clase política.
Crisis
Causas Externas al diseño
institucional
Causas internas al
diseño institucional
• Corrupción
• Crisis de valores
• Efectos de la videocracia
institucional
¿ Sobre que bases fue
diseñado el sistema ?
¿ Como se configuró la idea de la representación en
América ?¿ sobre que bases se diseñó el sistema ?
• Incapacidad de las “mayorías” para lograr el
autogobiernoautogobierno
• Influencia de las pasiones en las “mayorías”
• Necesidad de establecer mecanismos institucionales para contrarrestar dichos
supuestos
Los fundamentos del sistema representativo. Razones de su
adopción.
• Dificultades del periodo post revolucionario. La época critica de la historia de los Estados Unidos
• La aparición de asambleas legislativas rebeldes. Reacciones conservadoras.
• Aparición de convicciones contramayoritarias.
• Nociones fundamentales del pensamiento conservador:
• 1. facciones; 2. minorías; 3. frenos y contrapesos.
DISEÑO INSTITUCIONAL
• División de poderes
• Sistema de frenos-contrapesos
• Bicameralidad del legislativo• Bicameralidad del legislativo
• Ejecutivo unipersonal
• Mandatos prolongados y reelección de representantes
• Formación del poder judicial y control judicial de las leyes
Modelos de Control de Constitucionalidad
Norteamericano
Judicial – Difuso - Amplio
Inter partes – Incidental
No derogatorio de las normas
Nociones de “Causa” y “standing”Nociones de “Causa” y “standing”
Modelos de Control de Constitucionalidad
Europeo
Organo especial – efecto “erga
omnes” y “pro futuro” – norma
anulada deja de existir – juicio a
la norma – legitimación de los
órganos gubernamentales
Modelos de Control de Constitucionalidad
Político
Organo político – la función de
control actúa como un “veto
preventivo” antes de la
promulgación de la norma
Sistemas de Control de Constitucionalidad
Judicial
Difuso Concentrado Mixto
Argentina Panamá Brasil
Sistemas de Control de Constitucionalidad
Político
Francia Francia
Sistemas de Control de Constitucionalidad
Mixto
(se mezclan dos o mas modelos)
Venezuela Colombia
Sistemas de Control de Constitucionalidad
Dual (coexisten en el mismo país dos o mas
modelos sin mezclarse)
Perú
Sistemas Argentino y Panameño (extremos)
Argentina Judicial difuso puro (por creación jurisprudencial).
• Recurso extraordinario
Panamá Judicial concentrado puro y amplio (por disposición constitucional )• Acción de inconstitucionalidad • Consulta de inconstitucionalidad
• Objeción de Inexequibilidad constitucional
Antecedentes de la doctrina de
la “Judicial Review”
• La doctrina del Juez Coke (1610) frente al monarca Jacobo I.
• Etapa colonial americana ( los Tribunales coloniales apelaban a los Tribunales Superiores ingleses los Tribunales Superiores ingleses frente a determinadas leyes de las Asambleas Coloniales)
• Discusión en la Convención Constituyente de 1787.
• Artículos de “El Federalista” (85 ensayos publicados entre 10/1787 y 5/1788) (Hamilton, N° 78, mayo de 1788).
• Constitución de Massachusetts (1780).
“ Marbury v. Madison” EEUU - (1803) Establece la autoridad del Poder Judicial de revisar la constitucionalidad de los actos de los Poderes Legislativo y Ejecutivo
Adams Jefferson
Año 1800 Congreso EEUU crea cargos judiciales menores. John Adams efectúa nombramientos. Jefferson encomienda a Madison no activar la notificación.
“Marbury v. Madison” EEUU - (1803)
.
William Marbury plantea ante la William Marbury plantea ante la Corte Suprema un “writ of mandamus” con fundamento procesal en la judicial Act de 1789.
“Marbury v. Madison” (1803) Holding asentado en la cláusula de supremacía
(art. 6° Const. De 1787)
Estructura del pensamiento de Marshall:
¿ tenía derecho Marbury al nombramientocomo Juez ?
¿ otorgaban las leyes de los EEUU un remedioal derecho violado ?¿ es dicho remedio el
mandamiento que se solicita a la Corte emitir?
“ Hay solo dos alternativas “ Hay solo dos alternativas
demasiado claras para ser
discutidas, o la Constitución
controla cualquier ley contraria a
ella, o la Legislatura puede alterar
la Constitución mediante una ley
ordinaria” (voto de Marshall en
“Marbury vs. Madison”)
Dejar el control de la Constitución
en manos de los poderes políticos en manos de los poderes políticos
es como dejar al “zorro dentro del
gallinero” ya que no podemos
pretender que los organos
propiamente mayoritarios se
preocupen por la defensa de las
minorías, siendo esta función
propia de la judicatura.
Doctrina de la “Judicial Review”
• La Corte no volvió a declarar la inconstitucionalidad de una ley federal inconstitucionalidad de una ley federal
hasta el caso “Dread Scott” (1857).
• Entre 1803 y 1865 solo dos leyes federales se declararon
inconstitucionales y entre 1865 y 1940 setenta y siete casos.
• Entre 1803 y 1940 seiscientos cincuenta y ocho casos de leyes estaduales.
• Explica el poder de la Corte a partir de 1865
Doctrina de la “Judicial Review”
“Cuando, después de examinarse en“Cuando, después de examinarse endetalle, la organización del TribunalSupremo, se consideran en su conjunto las atribuciones que le han sido concedidas, se descubre fácilmente que en ningún pueblo hasido creado nunca un poder judicialtan inmenso” (Alexis de Tocqueville)
“ El Tribunal Supremo, con el tiempo, a llegado a ser para los americanos, lo que para los americanos, lo que la Familia Real era a los ingleses, el Ejército para los alemanes, y la Iglesia a los españoles” (“The american mind”, Henri Steele Commager)
CONTROL JUDICIAL DECONSTITUCIONALIDAD
“la lógica de Marshall”
Argumento: Supremacía de la Constitución
Hart Kelsen
Regla de NormaRegla dereconocimiento
NormaBásica
Falencias en la “lógica de Marshall”
Supremacía de la Constitución: Sistema argentino no “erga omnes”
Inconstitucionalidad objetiva no planteada
No revisión por razones procesales
Error de los Tribunales
Falencias en la “lógica de Marshall”
Constitución – derechos - límites a las mayorías- Jueces revisan decisiones
mayoritarias en protección de las minorías
¿Es concebible un sistema jurídico que reconozca derechos individuales aunque su
protección solo quedara en manos de las mayorías a través del proceso democrático
sin que haya revisión judicial de las decisiones ?
Realidad común latinoamericana
Constitución
Realidad normativa
Ley suprema
Justicia Constitucional
Principio de Supremacía: Condujo a un sistema de control judicial de la constitucionalidad difuso o concentrado
• EEUU – 1803-difuso
• Venezuela – 1858-concentrado
• Argentina – 1887-difuso
• Colombia- 1910-concentrado
Permeabilidad filosófica en América Latina al control judicial
• América Principios de la
Revolución Norteamericana
• Sistema flexible de separación de poderes
Permeabilidad filosófica en América Latina al control
judicial
• Europa Principios de la Revolución Francesa
• Sistema rígido o extremo de separación de poderesseparación de poderes
Antecedentes del Control Político:
• Los orígenes del constitucionalismo revolucionario francés (razones históricas, revolucionario francés (razones históricas, ideológicas y prácticas)
• Arraigada tradición “antijudicialista”.
• Confianza sin “límites” en la voluntad general.
• Teoría rígida de división de poderes.
• Asegurar una tutela contra la ilegalidad y los abusos del Ejecutivo mas que del Legislativo.
Propuestas de Kelsen para la formación
del “Tribunal Constitucional”
• El número de miembros no ha de ser muy elevado en cuanto deben cumplir una misión puramente jurídica de interpretación de la Constitución.
• Gran cualificación técnica de los integrantes.
• Exclusión del Tribunal de miembros de instancias políticas.
• Rechazo de influjo político en la jurisprudencia del Tribunal.
Propuestas de Kelsen para la formación
del “Tribunal Constitucional”
• Reclutamiento legislativo de los jueces;
• Configuración del Tribunal como legislador negativo;
• Exclusión de juicios aplicativos sobre casos concretos;
• Eliminación de las cláusulas indeterminadas • Eliminación de las cláusulas indeterminadas y prácticamente de todo parámetro de constitucionalidad que no sea organizativo o procedimental;
• Idea del juicio abstracto o de compatibilidad lógica
• Efectos anulatorios de las sentencias;
Todas cautelas al servicio de las prerrogativas del legislador.
Propuestas de Kelsen para la formación
del “Tribunal Constitucional”
El modelo kelseniano pretendía
cristalizar el máximo nivel de
Compatibilidad dos ideales
tendencialmente contradictorios:
El control de constitucionalidad y la supremacía del Legislador.
El Tribunal Constitucional debía ser un complemento del
Parlamento
Un garante de las reglas del juego
“Tribunales Constitucionales”
La opción por un órgano “ad hoc” al que seencargael control de la constitucionalidadencargael control de la constitucionalidadde las leyes, convirtiéndosele en supremointérprete de la Constitución, se justificadesde antaño por la especificidad de lahermenéutica constitucional, una actividad,más próxima a la del legislador y a la delhombre de gobierno, que a la de los juecescomunes. Esta circunstancia haceconveniente atribuir tal función a un órganodiferente de los tribunales ordinariospreexistentes (Mauro Cappelletti)
“Tribunales Constitucionales”
Las peculiaridades de la interpretaciónconstitucional se comprenden si se tienepresente la tensión entre política ypresente la tensión entre política yderecho que se agudeza notablemente enel derecho constitucional. Es obvio, a unmodo de ver, que conceptos como“estado de derecho”, “estado social”,“libertad”, “igualdad”...etc., no puedenser interpretados sin tener muy presentelas ideas o convicciones sociales ypolíticas de una comunidad en unmomento histórico concreto.
Tribunales Constitucionales Europeos
• T.C. Austríaco
• T.C. Fed.Alemán
• T.C. Italiano
• T.C. Francés
• T.C. Español
• T.C. Portugués
• T.C. de Albania
Tribunales Constitucionales Europeos
• T.C. de Armenia
• T.C. Croata
• T.C. Húngaro• T.C. Húngaro
• T.C. Lituano
• T.C. de Macedonia
Tribunales Constitucionales Europeos
• T.C. Polaco
• T.C. Rep. Checa
• T.C. Rumano
• T.C. Ruso• T.C. Ruso
• T.C. Serbio
• T.C. Eslovaco
• T.C. Esloveno
• T.C. de Yugoslavia
Modelos comparados
El sistema estadounidense aparece como
menos democrático o contramayoritario :
• reclutamiento de jueces por cuerpos elitistas;
• el carácter difuso del modelo (el hecho de • el carácter difuso del modelo (el hecho de que todos los jueces pueden declarar la invalidez de las leyes);
• El control de constitucionalidad basado en derechos y no meramente en procedimientos.
Un control judicial de este tipo parecería estar
llamado a ejercer una hostilidad permanente
con el Legislativo.
Modelos comparados Modelo americano- Modelo europeo
¿Quien puede ejercer el control?
• Difuso (todos los jueces)
• Concentrado (sólo el Tribunal Constitucional)
¿Cómo se activa el control?
• Las partes lo plantean en el caso, y el juez • Las partes lo plantean en el caso, y el juez ordinario decide al momento de resolver la cuestión de fondo
• a) Las partes lo plantean ante el juez ordinario, quien eleva la “cuestión de constitucionalidad” a conocimiento del Tribunal Constitucional
• b) Por acción abstracta de inconstitucionalidad, que pueden plantear las partes (Hungría) o sólo algunos órganos políticos
• c) Por acción popular de inconstitucionalidad (Hungría)
Modelos comparados Modelo americano- Modelo europeo
¿Qué efectos produce?
• Efectos “inter partes”
• Efectos generales o “erga omnes”
• Efectos temporales en relación con los derechos adquiridos
• Efectos retroactivos• Efectos retroactivos
• Efectos “ex nunc” o prospectivos
Status del órgano de control
• Poder Judicial
• Órgano desvinculado de los tres poderes clásicos
Objeto del control
• Parte orgánica y derechos individuales
• Parte orgánica (sólo en su concepción kelseniana).
Modelos comparados-la situación actual
a) Los TC no actúan sólo como legisladores “negativos”. En muchas ocasiones no limitan su tarea a la anulación de leyes inconstitucionales sino que dictan sentencias que dictan sentencias interpretativas.
b) En muchos países los TC están autorizados a declarar la inconstitucionalidad de las “omisiones legislativas” (ej. de Portugal).
Modelos comparados-la identidad sobrevenida
c) Las Constituciones europeas no se limitan a regular procedimientos y competencias, sino que además consagran “principios” y “derechos” que también vinculan al juez constitucional fundamentalmente a través de la acción de amparo, lo que través de la acción de amparo, lo que obliga a los jueces a conocer de hechos, debido a su función de garantes de los derechos fundamentales en supuestos concretos de vulneración. Ello precipita una forma de argumentación que rebasa el examen puramente lógico y exige el examen del las circunstancias del caso.
Modelos comparados-la identidad sobrevenida
c) Hoy se reconoce que el control de constitucionalidad no puede limitarse a ser un juicio de compatibilidad lógica entre dos normas en el que solo intervienen premisas normativas. Ello no es premisas normativas. Ello no es posible en los casos que plantean “colisiones entre principios jurídicos”. En estas situaciones los jueces han de practicar un “juicio de ponderación” entre los distintos principios en juego.
Modelos comparados-la identidad sobrevenida
d) Figuras como el amparo o la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema español, desvanecen el “dualismo” sentado por el modelo Kelseniano entre la justicia ordinaria y la constitucional, ya que los jueces constitucional, ya que los jueces ordinarios pueden imprimir a las leyes una interpretación contraria al significado dado por el Legislador. Esta posibilidad debilita el monopolio del Tribunal Constitucional para aplicar directamente contenidos constitucionales
Modelos comparados-la identidad sobrevenida
e) Hoy existen múltiples sistemas de selección de magistrados a los TC. El pensamiento de Kelsen no prevaleció y los mecanismos de selección son mucho mas complejos que el ideado por él.
f) los efectos de las sentencias no f) los efectos de las sentencias no siempre son ex nunc . Se reconoce a los TC la potestad de modular los efectos temporales de la sentencias. Por ejemplo, cuando el juez considera que existe un vicio “grave y manifiesto”, la sentencia produce efectos ex tunc.
Modelos comparados-la identidad sobrevenida
f) Las sentencias de inconstitucionalidad en el modelo americano no siempre poseen efectos sólo para el caso concreto. Por el principio del “stare decisis” principio del “stare decisis” los efectos singulares de las sentencias se propagan sobre otros casos análogos. En Argentina la CS le otorgó efecto general a algunas de sus sentencias.
Método exclusivamente difuso de Control de la Constitucionalidad
Estados Unidos – creacciónjurisprudencial – Marburyvs. Madison – 1803 -
Argentina – creación jurisprudencial – Sojo y Elortondo – 1867/1869
Problemas del sistema difuso ausencia de uniformidad de las
decisiones
• Países con tradición anglosajona
• Ventaja:
• Países con tradición de derecho romano
• Desventaja:mayor incertidumbre • Ventaja:
Doctrina del
“stare decisis”
• Mecanismos de solución:
obligatoriedad moral del precedente o poderes a la Corte para declarar la inconstitucionalidad con carácter general y efecto obligatorio
Método exclusivamente concentrado de Control de Constitucionalidad
Panamá
concentrado y amplio Corte judicial (Pleno de la Corte Suprema de Justicia)
Paraguay
concentrado Corte Judicial (Sala dentro de la Corte Suprema de Justicia)
Costa Rica
concentrado
Corte Judicial (Sala dentro de la Corte Suprema de Justicia)Justicia) Justicia) Justicia)
Honduras –
concentrado
Corte Judicial
(Pleno de la Corte Suprema de Justicia)
Uruguay
concentrado Corte judicial
(Pleno de la Corte Suprema de Justicia
Chile
concentrado
Tribunal Constitucional (fuera del P. Judicial )
El carácter previo(a priori) o posterior (a posteriori) del control concentrado
de constitucionalidad de las leyes
El control preventivo combinado con el control posterior (Panamá-Colombia-Venezuela-Bolivia-Costa Rica): en paralelo al control concentrado existe un control preventivo que resulta en general de las objeciones formuladas por el Presidente de la República al vetar las leyes por razones de inconstitucionalidad.
El control preventivo como único método de control concentrado (Chile): (las leyes solo pueden ser objeto de un control preventivo previo)(a posteriori se controlan los decretos del ejecutivo.
El carácter principal o incidental del control concentrado de
constitucionalidad
El carácter principal e incidental del método concentrado en los sistemas exclusivamente concentrados (Panamá-Uruguay-Honduras-Paraguay-Costa Rica):
El carácter exclusivamente principal del método concentrado en los sistemas mixtos (el concentrado solo se ejerce por vía principal mediante una acción de inconstitucionalidad o una acción popular (Colombia-Venezuela- Méjico – Brasil- Perú – Bolivia – Guatemala – El Salvador)
Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de constitucionalidad
Efectos en cuanto a los destinatarios: en general “erga omnes”(Venezuela-Méjico-Costa Rica-Brasil-El Salvador-Panamá-Colombia-Guatemala-Perú-Ecuador-Bolivia);
“inter partes” (Uruguay-Paraguay y Honduras)
Efectos de las decisiones de inconstitucionalidad en el tiempo: “ex nunc” profuturo no efectos retroactivos(Panamá-Brasil-Méjico-Colombia-Guatemala-Bolivia-Venezuela-Perú-Ecuador).
Excepción: Costa Rica “ex tunc” retroactivos, salvo en lo referente a derechos adquiridos de buena fe.
Método Mixto de Control de la Constitucionalidad
Méjico
Poder Judicial y Corte Suprema de Justicia
Brasil
Poder Judicial y Corte Suprema de Justicia
El Salvador Poder Judicial y Sala de la Corte Suprema de Justicia
Venezuela
Poder Judicial y Sala de la Corte Suprema de Justicia
Guatemala
Poder Judicial y Corte Constitucional (dentro P. Judicial)
Colombia Poder Judicial y Corte Constitucional (dentro P. Judicial)
Bolivia
Poder Judicial y Tribunal Constitucional (dentro P. Judicial)
Perú (dual)
Poder Judicial y Tribunal Constitucional (fuera del P. Judicial)
“Modelos de control deconstitucionalidad ”
(Alternativas de argumentación)
Los 7 modelos de “Tribe”1.Modelo de Poderes divididos2.Modelo de limitaciones implícitas al gobierno3.Modelo de expectativas establecidas4.Modelo de regularidad gubernamental5.Modelo de preferencia de derechos6.Modelo de la protección igualitaria7.Modelo de la justicia estructural
1. Modelo de Poderes Divididos
División y equilibrio de poderes = base del constitucionalismo
Jurisprudencia de la Corte “Marshall”
Jurisprudencia de la organizaciónNacional Argentina
Control Judicial de Constitucionalidad
Poder Nacional sobre Provincias
2. Modelo de limitaciones
implícitas al gobierno
2. Modelo de limitacionesImplícitas al gobierno
Esferas de competencia de los individuos, de los gobiernos locales y del gobierno nacional
Período de creación de la doctrina del debido proceso
Consolidación del control de constitucionalidad
“principios de razonabilidad y equidad”
La depresión económica y sus consecuencias en los modelos
constitucionales (revolución constitucional)
La depresión económica y sus consecuencias en los modelos constitucionales
(revolución constitucional)
New Deal Golpes deEstado
La depresión económica y sus consecuencias en los modelos
constitucionales
Modificación del concepto de libertad: Negativo –Positivo.
Intervención del Estado para mitigar desigualdades
Se mantiene el principio de “razonabilidad”
Modelos siguientes (búsqueda de un nuevo equilibrio constitucional)
Modelo de expectativas establecidas(Respeto por los derechos adquiridos)
Modelos siguientes (búsqueda de un nuevo equilibrio
constitucional)
Modelo de regularidad gubernamental (Previsibilidad, regularidad de los actos
de gobierno)
Modelos siguientes (búsqueda deun nuevo equilibrio constitucional)
Modelo de derechos preferenciales(Islas de libertades preferenciales)(Protección a la intromisión delEstado)
Modelos siguientes (búsqueda de un nuevo equilibrio constitucional)
Modelo de protección igualitaria (Identificar aspectos fundamentalesde la estructura legal y social quedeben estar abiertos a todos. Nodiscriminación )
Modelos siguientes (búsqueda de un nuevo equilibrio constitucional)
Modelo de justicia estructural (unir la preocupación estructural de toma de decisiones en el gobierno con el cuidado de los derechos)
Tensión Actual • Controlar al Gobierno y Fortaleces sus
capacidades. Modelos 1 y 2
• Versus los modelos que encierran una actitud activa del Estado
Control de Constitucionalidad del PoderConstituyente
“Soria de Guerrero” (1962) – Disidencia
Boffi BoggeroImpugnación deProcedimiento reafirmación de la doctrina
“Gascón Cotti” (1990) - Disidencia
FaytImpugnación de ladeclaración dedeclaración dereforma reafirmación de la doctrina
“Polino-Romero Feris -Alsogaray” (1994)
Fayt
Impugnación de ladeclaración dereforma
reafirmación de la doctrina
Disidencia
Control de Constitucionalidad del PoderConstituyente
“Fayt (1999) – Impugnación de procedimiento
Cambio de Doctrina
C. A. T. c/ Convención Constituyente(2008)
¿ Quien y Cómo se debe ejercer el control de
Constitucionalidad ?
Planteo del tema – Crisis del Poder Judicial- Crisis de la Representación
Carácter contra-mayoritario del P. Judicial
¿ Actúa los sistemas en resguardo de garantías individuales? ¿protegen
a las minorías o se inclinan por adherir a las mayorías?
Políticas gobierno – Derechos individuales
Panorama Latinoamericano delcontrol de constitucionalidad
ArgentinaControl difuso
Cabeza P.J.
Resto de los paisesCombinado conConcentrado uOrgano ajeno
¿Debe Argentina cambiar?
¿ Como ha operado el control de constitucionalidad en el resguardo
de los derechos individuales ?
¿ Se puede afirmar que la Corte Suprema Argentina sigue siendo
un Tribunal de garantías individuales ?
No ha conspirado la falta de uniformidad del control difuso
contra el principio de igualdad en situaciones graves y comunes a la
sociedad ?
¿ El ejercicio que ha hecho la Corte Suprema de las “cuestiones políticas” no ha minado su credibilidad e independencia ?
¿ Se encuentra el Poder Judicial Argentino debidamente
capacitado para ejercer esta facultad ?
¿ La reforma constitucional de 1994 no otorgó mayor fortaleza a
los argumentos de la doctrina “contramayoritaria”?
¿No sería necesario generar otras reglas de control en favor de las
minorías políticas y sociales ?
¿No sería necesario eliminar de la competencia del Poder Judicial las
cuestiones políticas ?
¿ No será que el enorme poder del
“legislador negativo”debe modificarse en
su atribución ?
Nuevos rumbos de la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y del ejercicio del control de constitucionalidad y convencionalidad
PL PE
División de Poderes Visión Norteamericana
Sistema de frenos y contrapesos
PJPoder Contra-mayoritario
PC PC
PA
División de Poderes Visión pluralista
PE PAPE
PE PL PJ
PF
PL
PLPE
División de Poderes Visión Europea Kelseniana
PJAdministración
De Justicia
TC
Teorías que intentan Justificar el control de
constitucionalidad Otorgan mayor o menor
amplitud al control y definen el tipo de liderazgo del
Tribunal
• Tribunal de Garantías Constitucionales – Función Contra-mayoritaria
• Tribunal de resguardo del proceso democrático
Fores; Fundación Libertad y Universidad Di Tella
► Confiabilidad de la Justicia Argentina (48 pts. s/ 100)
► 87% de los encuestados confía poco y nada en la imparcialidad de la Justicia.la Justicia.
► 81% de los encuestados confía poco y nada en la eficiencia de la Justicia.
► 82% de los encuestados confía poco y nada en la honestidad de la Justicia.
¿ Como ha entendido la Corte Suprema Argentina su rol institucional?
¿Como lo ha ejercido ?
Evaluación como Tribunal
Contra-mayoritario
+Apoyo a los órganos democráticos
-Posición de control
Permanente justificación de la doctrina de la emergencia.
Merk Q uímica Argentina (1948);
“Russo c/ De la Donne” (1954)
Cine Callao (1960);
Peralta Luis A. (1990);
Cocchia (1993);
Monges (1996);
Chocobar (1996);
Cabrera; Bustos (2004);
Massa (2006);
Rinaldi (2007);
Evaluación como Guardiana del proceso
democrático
+Tendencia a apoyar el proceso
mayoritarioPor decisiones expresas o
invocando causales de abstención
“Partido Obrero” (1962)
“Soria de Guerrero” (1963)
“Frente Justicialista de Liberación” (1973)
“Gastón Cotti” (1990)
“Antonio J. Ríos” (1987)
“"Electores y Apoderados de los Partidos Justicialista-UCR-PD s/nulidad de elección de gobernador y Vice de la Pcia. de Corrientes“ (1991)
Senadores Chaqueños” (1998)
“Polino y Romero Feris” (1994)
Evaluación de la actual composición de la Corte
¿ Que tendencias procesales e institucionales está
siguiendo?¿Definen estas tendencias
un marcado rol institucional?
La tendencia La tendencia Democrática
Apoyo inicial a las macro políticas del Gobierno.
La Tendencia democrática
• Convalidación de la emergencia económica(“Cabrera” – “Bustos” –(“Cabrera” – “Bustos” –“Massa” – “Rinaldi”)
• Convalidación de la política sobre Derechos Humanos(“Arancibia Clavel” – “Lariz Iriondo” – “Simón” – “René Derecho” - “Mazzeo”)
La Tendencia Democrática
Casos de Derecho Electoral
“Mignone” (2002)“Mignone” (2002)“Gallego” (2007)“Mendoza” (2008)
La Tendencia Democrática
Cambios “democráticos” en el funcionamiento del Tribunal
Publicidad de la circulación de los expedientes (Acordada 35/2003)expedientes (Acordada 35/2003)
Consignación en las sentencias del nombre de las partes y sus letrados
(Acordada 2/2004)
Entrevista de los Ministros con ambas partes simultáneamente (Acordada
7/2004)
Procedimiento del Amicus Curiae (Acordada 28/2004)
La Tendencia Democrática
Abstenciones Institucionales de la Corte
Decretos de Necesidad y urgencia
Consejo de la Magistratura
Candidaturas testimoniales
La tendencia Contra-mayoritaria
y de custodio de derechos fundamentales
La Tendencia Contra-Mayoritaria
“Hooft” (2004)“Bussi” (2007)“Editorial Río Negro c/
Pcia. de Neuquen” (2007)Pcia. de Neuquen” (2007)“Binotti” (2007)“Patti” (2008) “Colegio de Abogados de la
Capital Federal” (2008)“Sosa” (2009)
La tendencia al Equlibrio
La tendencia al Equilibrio
“Verbisky” (2005)“Mendoza” (cuenca
Matanza-Riachuelo) Matanza-Riachuelo) (2006)
“Sánchez (2005) y Badaro” (2007)
“Halabi” (2009)
La tendencia de custodio de la responsabilidad
internacional del Estado El control de
Convencionalidad
La tendencia restrictiva
• Certiorari negativo (ley 23.744) (1990)
• Acordada 4/2007
La tendencia fundacional
Abandono de sus propios Precedentes
• Derecho Penal: en “Simón” y “Mazzeo” abandonó “Camps” y otros 20 fallos (“Raffo”; “Mecca”; “Sánchez”; “Riveros”)
• Derecho Laboral: En “Aquino”; “Milone” y “Castillo” abandonó diez años de jurisprudencia convalidatoria de la ley de RT para declarar inconstitucionales varias de sus normas.
Abandono de sus propios Precedentes
• Seguridad Social: en “Itzcovich”; “Sánchez”; y “Badaro” abandonó “Chocobar”.
• Pesificación: En “Bustos” y “Massa” abandonó “Smith” y “Provincia de San Luis”.
Abandono de sus propios Precedentes
• En “Cabrera” abandonó la doctrina jurisprudencial por la cual el sometimiento a un determinado régimen legal no implica consentir su constitucionalidad si ello es el único camino para poder ejercer un derecho.
• Derecho de Asociación: En “Asociación Lucha por la identidad Travesti y Transexual” abandonó la doctrina de “Comunidad Homosexual Argentina”
Abandono de sus propios Precedentes
• Control judicial de Laudos Arbitrales : En “José Cartellone c/ Hidronor” abandonó la doctrina de “Fibraca”.
• Tenencia de Estupefacientes: En “Villacampa” abandonó la doctrina de “Montalvo”.
Resúmen de las tendencias:�Rol de Tribunal contra-mayoritario defensor de derechos fundamentales
�Rol democrático y de equilibrio
�Rol de custorio de la responsabilidad internacional del Estado
�Rol fundacional�Rol fundacional�Criterio restrictivo
“El “palladium” de la libertad no es “El “palladium” de la libertad no es
una ley suspendible en sus efectos,
revocable según las conveniencias
públicas del momento, el “palladium
de la libertad es la Constitución,
ésa es el arca sagrada de todas las
libertades” (“Sojo” – 1867).-
Cuando la inteligencia se apaga... Llega la noche
de las dictaduras
Consultas, aportes e interrogantes:
Jorge Alejandro Amaya
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