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Jurisprudencia.— Rev AEU., vol. 87, N° 1-6, p. 111 133 (ene./jun. 2001)
2.1. Protección de datos de carácter personal. Dañomoral
Sentencia N° 151
Las Piedras, 9 de agosto de 1999.
Vistos: Para sentencia definitiva de segun-
la instancia los autos caratulados: "A.R. c/S.
dda. y Clearing de Informes - Daños y Per-
uicios", ficha .../99.
Resultando: I) Que en estos autos recayólentencia en fs. 60 a 62 vto. y por la cual se
iesestimó la demanda promovida por daños
j perjuicios.
II. La demandante deduce recurso de ape-
ación destacando que el objeto de la deman-
ia fue la ilícita y abusiva inscripción de la ac-
:ora en el registro de morosos: que el pago
ífectivo de la demanda fue invocado subsi-
iiariamente, pero no se funda la acción en ella.
Se expresó en la demanda que no se con-
lervan los recibos de pago dado el tiemporanscurrido, pero tampoco tenía obligaciónie conservarlas,más allá del término de pres-
¡ripción extintiva.
111. Ello supone una inversión de la cargaie la prueba y la demandada no probó la sub-
istencia de saldo deudor, ni agregó la docu-
nentación antecedente. Tampoco contrade-
nandó pretendiendo ser acreedora.
Las prescripciones cortas se fundan en pre-unción de pago y como en toda presuncióne produce la inversión de la carga de la prueba; era carga de la demandada el probar quee le debía algo.
IV. Se afirma que si la inclusión en el ban-
0 de datos de marras no perjudica al deudor
¡iscripto, ni afecta su crédito, cabe pregun-irse para qué existe.
El Clearing de Informes obviamente no es
na institución financiera, no es un banco que
é créditos, pero sí un banco de datos,de in
formes y por cuya utilización las empresasadheridas pagan y los comerciantes que utili
zan su información no pagan por beneficen
cia, sino para guiar su comportamiento paraabrir o restringir créditos.
No se afirmó que las empresas estén im
pedidas de dar crédito a la actora por estar
anotadas en el banco de morosos, sino que su
crédito es afectado, que alguna empresa en
su necesidad de vender, arriesgue firmando
a un deudor inscripto en el Clearing, no cam
bia las cosas.
V. La inclusión en el banco de morosos no
está destinada a deudores por obligacionesnaturales (en caso de que existieran) sino quese refiere a créditos reclamables expeditos. No
son inscripciones para favorecer al consumi
dor, sino que el sentido común y la constata
ción empírica indican que se trata de una si
tuación perjudicial.
VI. Conferido traslado del recurso la co
demandada en concepto de acreedora aboga
por el mantenimiento de la Sentencia, resal
tando que su representada tiene en su poderlos conformes origen de la deuda y se presentó certificado contable que prueba su existen
cia y monto.
VIL La representante del Clearing de In
formes y respecto de las argumentaciones en
traslado,manifiesta que la reciamente no acre
ditó la cancelación de la deuda contraída y
por el contrario, la acreedora contiene en su
poder el documento de adeudo lo cual es significativo por tratarse de un título valor (Ley14.701, art. 85). La codemandada agregó cer
tificado contable del que resulta la subsisten
cia del saldo deudor y que no fue impugnado
por la contraparte.
Se destaca que la actividad de su mandan
te resulta instrumento fundamental para operaciones de créditos, posibiHtando al comer
ciante disponer de la información aportada
112 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 200]
por otras empresas y actuando como mero
intermediario entre ellas.
VIII. Las decisiones de las empresas res
pecto de pedir o no información, del otorgamiento o no del crédito, se toman en base a
un cúmulo de factores: política de crédito, su
monto, plazo y garantías, situación económi
ca del solicitante, etc. Respecto de este último
factor, por lo que surge de autos, la situación
económica de la apelante no ha obrado en su
favor en el momento de decidirse el otorgamiento del crédito.
IX. Se concluye que no existe responsabilidad de su mandante por cuanto desarrolla
actividad lícita: porque a pesar de no existir
reglamentación legal específica sobre este tipode actividades las cumple de acuerdo a reglasestablecidas en documento agregado en au
tos: que no puede responsabilizarse a su man
dante en cuanto no ha realizado ningún tipode aclaración respecto del otorgamiento de
créditos. Se afirma que la contraria no probó
ningún daño material ni moral.
X. Este pronunciamiento recae en sede de
decisión anticipada.
Considerando: I) Que más allá de ser evi
dente a todas luces que la situación económi
ca de la demandante no ha obrado en su fa
vor en el momento de decidirse el crédito,
como se afirma por la codemandada en fs. 71
algo insoslayable desde que se tramitó actua
ción por auxiliatoria de pobreza (autos acor
donados Ea. .../98), también resulta insosla
yable que a estar a las declaraciones testimo
niales en fojas 51 y ss. la actora no puede sacar crédito en ningún lado.
"Ahora tenía una posibilidad de una vi
vienda y el Banco no le da el crédito por estar
en el Clearing"; quiso sacar crédito para re
yes a sus hijos y se lo negaron.
La firma es CD. de L.P., no recuerda la fe
cha. La señora trabaja en un supermercadohace como un año y pico y gana como dos
mil pesos. Ahora no puede sacar ni un quilode azúcar, según comenta, hace un año y me
dio (fs. 52).
II. De las actuaciones acordonadas Fa....
'
97, seguidas por reconocimiento de firma, archivado con el N° .../97, surge oficio libradial Juzgado Departamental de primer turno, ;
efecto de citación a reconocimiento de firmael que se da por cumplido en fs. 17 vto.
Vale decir que la inscripción en el banccde datos del Clearing de Informes se habría
aparentemente verificado por la mera denuncia de existencia de un crédito y aun por un
monto de menos de cien pesos. Es decir queal acreedor le basta con denunciar la existen
cia del atraso, su pasividad al no promover
acción ejecutiva y esperar pacientemente a
que el Clearing de Informes cumpla puntualmente con la información para la que se le
contrata, para que en algún momento se le
realicen los pagos puntualmente actuaHzados.
III. Este relacionamiento entre empresasencartará sin duda en la prolija reglamentación aportada en fs. 27 y 28, formulario de
inclusión de operaciones incumplidas (fs. 29);estado contable de fs. 16, pero no coincidiría
con la constancia de fs. 54 por la cual la infor
mación de solicitudes se depura automática
cada cuatro años.
IV. Recordando la condición modesta de
la demandante se rescata que vive en las pro
piedades de SIAV, que es una persona muy
luchadora, vive con su padre que es jubiladoy dos hijos de 14 y 7 años (Fa. .../98).
Es así que se vio la demandante privadade créditos hasta octubre de 1998 por una
deuda de menos de cien pesos que la code
mandada se negó (presumiblemente) a ejecutar.
V. En resumen, a juicio de esta decisora,
ambas empresas codemandadas en lostérmi
nos contractuales que convinieron libremen
te en base a su recíproco interés pero no te
niendo en cuenta—notoriamente— el ampa
ro de los consumidores, son conjuntamenteresponsables del daño derivado de la deman
dante, quien tal vez debió haber ocurrido ante
la Dirección Nacional de Protección al Con
sumidor, pero se servirá tenerlo presente parael futuro.
[URISPRUDENCIA113
En mérito a lo expresado.
Fallo:
Revocando la sentencia de primer grado y
en su lugar, imponiendo a los codemandados
el pago de cincuenta mil pesos en concepto
de daño moral, que se actualizarán y genera
rán intereses desde la fecha de la demanda y
de lo que se deducirá el adeudo quela actora
mantenga con S. Ltda. Todo sin condenación
especial en costas y costos.
Notifíquese personalmente y devuélvase
a sus efectos.
Inés Díaz de Santiago
Sentencia N° 99
Montevideo, 12 de mayo de 1999.
'Wstos: Para sentencia definitiva de segun
da instancia estos autos caratulados: "S.G.C.
c/Intendencia Municipal de Montevideo -
Responsabilidad administrativa", Fa. .../98;
venidos a conocimiento del Tribunal en vir
tud del recurso de apelación interpuesto porla demandada contra la sentencia N° 27 de 26
de mayo de 1998 (fs. 71-77) dictadas por la
señora Juez Letrado de Primera Instancia de
lo Contencioso Administrativo de 2° Turno.
Resultando: 1°. Dicho fallo, que relacionara
con precisión las resultancias de autos, amparó
parcialmente la demanda, condemandado a la
MM a abonar a la actora la suma de $ 10.000
por concepto de daño moral, reajustado desde
el 8 de diciembre de 1992 más los intereses le
gales desde la fecha de la demanda. Sin especial condenación en gastos causídicos.
2°. Fundando la apelación (fs. 79) sostuvo
en síntesis la demandada que no es cierto que
la actora se viera impedida de celebrar nego-dos por estar incluida en el Clearing de In
formes. Además en la misma época estuvo
incluida en el mismo por un atraso con la fir
ma R Ltda, hasta el 15 de mayo de 1997.
Tampoco quedó probado el dañomoral, no
dándose en el caso los supuestos de padeci
miento, dolor o sufrimiento, ni entidad para
que el daño moral sea resarcido.
3°. No habiendo sido evacuado el traslado
conferido, se concedió la apelación, y eleva
dos los autos al Tribunal, se resolvió el estu
dio en el Acuerdo, dictándose decisión anti
cipada (art. 200.1, numerales 1° y 2° del C. Ge
neral del Proceso).
Considerando: 1°. La Sala estima que los
agravios articulados por la demandada son
sustancialmente de recibo, por lo que revoca
rá la sentencia en recurso, desestimando la
pretensión reparatoria deducida por la acto
ra.
2° Surge plenamente acreditado en autos
que la IMM incurrió en falta de servicio (art.24 de la Constitución) al hacer ingresar erró
neamente a la actora en el registro de moro
sos del Clearing de Informes, siendo que du
rante el extenso período en que figuró en di
cha nómina no mantenía deuda alguna con el
Municipio.
Pero si bien tal errónea inscripción es sus
ceptible de irrogar perjuicio patrimonial en
mérito a las consecuencias gravosas que en la
concesión de crédito en operaciones civiles ycomerciales tal inclusión notoriamente apa
reja, es de señalar que en el caso no se articu
ló supuesto alguno de daño material como
fundamento táctico de la pretensión. Esta se
concretó en la indemnización de perjuicios de
índole moral que la actora habría sufrido en
su vida de relación durante el extenso período en que figurara erróneamente en el Clea
ring.
3° Y a dicho respecto la pretensión no re
sulta fundada, por cuanto, en primer lugar,no puede razonablemente sostenerse que la
inscripción errónea implique per se un agravio espiritual de entidad que exonere a la parte accionante del onus probandi en punto a la
efectiva causación de daño moral reparable.
La Sala entiende, por añadidura, que la
reparabilidad del daño moral queda condi
cionada a la causación de sensación disvalio
sa del espíritu de cierta entidad, como requi-
114 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 200]
sito que exige la propia resarcibilidad de esta
categoría de daño.
Como sostiene Gamarra {Tratado ...,t. 25,
págs. 69 y ss.), la jurisprudencia uruguaya
postula que el daño moral no resulta irresar
cible porque le falte cierta entidadcuantita
tiva; no lo es porque en esos casos de ausen
cia de una entidad mínima no existe el daño
moral. "... No estamos frente al aspecto de
cuantificación omedida de la importancia del
daño moral, sino en el ámbito de la defini
ción"
No es necesario entonces hablar de un
daño moral irresarcible porque no tiene enti
dad suficiente. Basta con afirmar que el daño
moral no existe (pág. 17).
DE LOS CASOS JURISPRUDENCIALES
Ambas sentencias que se anotan tratan el
tema de la protección de datos personales. La
sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo
Civil de ... turno señala que la Administra
ción Pública (Intendencia Municipal de M.)incurrió en falta de servicio al ingresar a un
contribuyente como deudor en el registro de
morosos cuando no lo era. Ello por si solo no
genera, a juicio de dicho Tribunal, responsabilidad alguna al no acreditarse el daño por
parte del contribuyente; y ello por dos razo
nes: por un lado en que "no puede razona
blemente sostenerse que la inscripción erró
nea implique por sí un agravio espiritual de
entidad que exonere a la parte accionante del
onusprobandi&r\ punto a la efectiva causación
del daño moral reparable", y por otro lado en
que no se probó daño material alguno.
La sentencia que sobre el mismo tema dic
tara el Juzgado Letrado de Primera Instancia
de Las Piedras de ... turno, antes transcrita,
concreta el daño material en que la afectada
por la incorrecta inclusión como deudora en
un registro de datos personales "se vio privada de créditos" (tenía la posibilidad de una
vivienda y el Banco no concedió préstamo al
guno por figurar en dicho registio, quiso com
prar a créditos para comprarle regalos a sus
4°. En suma, en el caso no se afirmó la irro
gación del perjuicio patrimonial ni se probóla causación de daño moral reparable, lo quelleva a la conclusión de que, pese a que la de
mandada incurrió en falta de servicio, la pretensión reparatoria no puede prosperar
Por tales fundamentos el Tribunal
Falla:
Revocando la sentenda apelada, y en su
lugar, desestimando la demanda, sin especialcondenación en el grado. Y devuélvase.
Dr. Leslie Van Rompaey (Ministro redac
tor)- Rochón - Barcelona - Dra. I. Susana
Schweizer (Secretaria Letrada).
hijos y por figurar en dicho registro no le fue
posible) por una deuda que el acreedor se
negara (presumiblemente) a ejecutar. Senten
cia que parece incluir esta situación en el mar
co de las relaciones de consumo.
Como vemos, una sentencia aplica al caso
las reglas generales de la responsabilidad ci
vil, y la otra parece aproximarse al análisis de
dicha situación dentro de las reglas de las rela
ciones de consumo. De modo que ninguna de
las dos relaciona la situación contemplada con
la lesión que el uso incorrecto del tiatamiento
de los datos personales puede implicar en los
derechos de la personalidad en general, y en
el derecho al honor en concreto. Lo que estan
to como decir que el uso incorrectode las ba
ses de datos personales ha de transcurrir den
tio del marco de la responsabilidad civil "típi
ca", no hallándose en dicha situación lesión
alguna a derechos ligados a la personalidad.
DE LA CONSTITUCIÓN
El art. 7° de la Constitución de la República señala que: "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el -
honor ... Nadie puede ser privado de estos
derechos sino conforme a las leyes que se es
tablecen por razones de interés general"-E'
art. 72 de la Constitución a su vez establece
Nota dejurisprudencia
[URISPRUDENCIA 115
que"La enumeración de derechos, deberes y
garantías hecha por la Constitución, no exclu
ye losotros que son inherentes a la personali
dad humana o se derivan de la forma repu
blicana de gobierno"
Otras Constituciones, como la española,
luego de establecer que "Se garantiza el dere
cho al honor, a la intimidad personal y fami
liar y a la propia imagen", señala que: "La leylimitará el uso de la informática para garanti
zar el honor y la intimidad personal y fami-
¡liar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de
sus derechos" (art. 18).
Risso Ferrand (1) cita, en relación al dere
cho al honor, la opinión de Jiménez deArécha
ga, en cuanto éste, luego de preguntarse quéss el derecho al honor (consagrado expresa
mente como derecho preexistente en el art. 7°),
respondía que es el derecho al propio decoro,a que no se nos imponga la ejecución de actos
que lo disminuyan, y además, a que se nos
proteja en caso de que injustamente se vulne-
>re o se pretenda vulnerar la consideración que¡■se nos tiene y a la cual tenemos derecho. Más
¡adelante agregaba que el concepto personalde decoro no puede ir en contraposición con
as ideas medias de la comunidad de lo que
;s el decoro personal.¡E
b Risso Ferrand afirma que si por algunasnodalidad (por ejemplo la propagación de
iaotícias falsas) se infligiera una vulneración
r,il decoro o a la consideración que los demás
líjuedan tener de un individuo, la lesión al
;\onor sería obvia.
-¡ A lo que agrega que debe advertirse que
rpara la determinación de cuándo un acto le-
¡iiona dicho derecho, esmuy difícil lograr pau
las generales sino que será necesario el estu-
,dio de cada caso particular, y esto es así en
íuanto el honor de una persona se compone
(fie dos aspectos:
a) por una lado, uno de valoración estric-
amente subjetiva de qué es el honor y el de-
pro (para un sujeto cierto acto o actitud pue-le ser decorosa y para otro no serlo); y
b) por una valoración media de la colecti
vidad, ya que incide en la cuestión de hecho
de que cierto acto sea considerado socialmen-
te como indecoroso.
Lo que sintetiza en que para lesionar el
honor de un sujeto se requiere: que se le im
pute algo que conforme las ideas sociales medias sea considerado como indecoroso (valoración objetiva de la cuestión), y que ese algo,a su vez, sea considerado como indecoroso
por el individuo (aspecto subjetivo).
DE LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
Los juristas y teólogos españoles del sigloXVI se refirieron frecuentemente a estos de
rechos que conciernen a la persona como com
ponentes de su mismo ser, in bonis corporis, en
los que abarcaron incluso estados de ánimo
como la tranquilidad y el sosiego. Incluso yaantes Las Partidas habían acumulado formu
laciones defensivas de la honra personal (Partida T, titulo 9).
López Jacoiste (2) ha escrito que los dere
chos de la personalidad se definen y conceptúan mediante referencia a sus funciones más
significativas. Sintéticamente enunciadas, con
sisten éstas en expresar el rango esencial que
en el orden jurídico corresponde a la persona,en dar razón del respeto que le es debido y en
proteger sus más importantes cualidades.
Asimismo señala que el núcleo de la per
sonalidad es el sostenido acto de ser uno mis
mo en el seno de la vida social. A cuyo acto el
Derecho ha de asegurarle la riqueza que le es
propia. Esa riqueza se manifiesta en la dignidad connatural a la persona, la cual nunca es
mero instrumento o medio para algo, sino fin
en sí misma y portadora de fines propios. Se
hace patente en lo intransferible de su indivi
dualidad, cuyo fondo más íntimo nadie puede subyugar ni penetrar.
En este contexto es donde obtienen conte
nido y concreciones variadas los derechos de
la personalidad.
pt) Dereciio constitucional, pág. 130.
í
/) "Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad", en ADC, Madrid, 1986, pág. 1068.
116 KEVlblA ut, LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
De allí, señala el mismo López Jacoiste, di
manan las más importantes características de
los derechos de la personahdad. Son derechos
de carácter esencial, innatos, iriherentes a la
persona, y, por ello, personalísimos. De efica
cia erga omnes, o ejercitables frente a cualquiera, no son susceptibles; de transmisión ni de
renuncia, están fuera de todo comercio y no
pueden prescribir.
Dicho autor nos muestra cómo el "tener"
en los derechos de la personalidad se contra
pone al tener en el campo patrimonial. Ya que
aquél "tener" pertenece a la consustanciali-
dad de la persona, es una implicación ontoló-
gica, se integra en el ser. Y así se contraponeal dominio o posesión de recursos económi
cos o materiales que son extrínsecos a la per
sonalidad y pueden perderse.
La persona, ha dicho Max Scheller, es la
unidad de ser concreta y esencial de actos de
la más diversa índole. El ser de la persona
fundamenta todos sus actos, naturalmente
diversos (3). Y en conexión con esa diversi
dad, los derechos de la personalidad se cata
logan como referidos a distintos aspectos con
cretos en cuanto particularmente lesionables,
pero implicando siempre su ejercicio una ra
zón de plenitud personal que se afirma y defiende unitariamente a sí misma en todas las
hipótesis.
De modo que, como ha escrito López Ja
coiste, al prohibir o rechazar una determina
da intromisión ilícita que conculca un aspec
to de la esfera de dignidad humana lo que se
protege es la subjetividad en sí, y no una di
mensión escindida de la misma dotada de
realidad independiente, con entidad a sc- Ello
en cuanto tal escisión ni existe ni puede exis
tir al tratarse de atributos de la personalidad,los cuales ofrecen valor de predicados del
mismo ser y, por lo mismo, en modo algunoson concebibles como objetividades de exis
tencia propia y aparte.
La idea de un derecho general de la personalidad que abarque y compendie todas sus
posibles aplicaciones fue la tesis prevalentedurante los trabajos preparatorios del BGBAsí lo han recordado diversos estudios.
López Jacoiste (4) advierte cómo resultóuna auténtica creación operada por la activi
dad judicial. Pues no consistió en colmar una
laguna del Código, ya que en él no hubo pro
piamente laguna, sino deliberada exclusión de
los extremos referidos. Tampoco en rigor eradesarrollo del texto constitucional, pues nadase dice en éste que redunde en concreta protección en el plano del derecho privado. Alosumo cabría hablar de laguna en la totalidaddel ordenamiento, al venir exigido en la Constitución un principio ético necesitado de efec
tividad jurídica como lo señalara Larenz (5).
DE LA METODOLOGÍA JURÍDICAA SEGUIR A EFECTOS
DE DETERMINAR EL DERECHO
EN MATERIA DE LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
El amplio despliegue de intereses y cues
tiones que implican los derechos de la personalidad incita a orientar la reflexión sobre esta
materia en función de la Tópica. Ello lo afir
ma López Jacoiste (6) al tener presente que ia
Tópica responde a una metodología esencial
mente abierta, muy en consonancia con el
enfoque requerido por la temática de los de
rechos de la personalidad. Ello ya hemos vis
to cómo se halla presente también en nuestra
doctrina, ya que es en tal sentido que enten
demos la afirmación de Risso Ferrand, antes
citada, de que en esta materia es muy difícil
lograr pautas generales, sino que será nece
sario el estudio de cada caso particular
Los topoi, ha hecho notar Viehweg, no son
cauces lógicos derivados de ima premisa ge
neral y abstracta, sino recursos dialécticos,
puntos de vista que gozan de aceptación y pa
ís) López Iacoiste, ob. cit., pág. 1071.
(4) Ob. cit., pág. 1076.
'El derecho general de la personalidad en la jurisprudencia alemana" en RDP, 1963, pág.(5) 641.
(6) Ob, cit, pág. 1063.
JRISPRUDENCIA 117
ecen conducir a la verdad; su invocación se
efiere preferentemente al área de cuestiones
onexas con las sedes materiae de que se trate.
Ante la crítica que se formulara a la Tópi-
a, haciéndose notar que el orden jurídicolecesita proceder sistemáticamente, sin poderenunciar a puntos de vista generales, López
acoiste (7) aprecia que dicha observación no
s aplicable a la Tópica viquiana. Pues ésta
10 se opone a la sistemática cerrada, de suer-
e que enmodo alguno abdica de visiones
imnicomprensivas; lo que sucede es que las
lUSca a través de vivaz apertura argumental' no por vía de deducción cerrada; pone en
liego principios mediante los cuales da razón
le lo particular, y por ese camino llega a sín-
esis fecundas dotadas de valor general. Di-
ho autor afirma que de este modo esta me-
odología ofrece manifiesta congruencia me-
ódica con el trance actual de los derechos de
a personalidad, trance que estriba precisa-nente en pormenorizar aplicaciones cada vez
nás afinadas pero siempre en coherente con-
lonancia con el sentido de lo general que di
nana de la esencial igualdad de las personas.
En consecuencia, el modo adecuado de
intender los derechos de la personalidad pro-lablemente consista en considerarlos como
ópicos fluyentes y expresivos de la posiciónarídica de la persona, a la que vienen a dar
fectividad.
Para entender el método tópico debemos
cudir a Vico.
Vico (8) había acuñado los conceptos de
erum y certum, de modo que debía determi-
arse filológicamente el certum del texto de
is leyes y, asimismo, el de las viejas costum-res que deben depurarse históricamente y,n sus referencias, filológicamente. El verume las leyes, en cambio—dice— "es una cier-
i luz y esplendor que ilumina la razón natu-
il; por tanto, muchas veces los jurisconsul-'s romanos usaban "verum est "por "aequum't" (NicoLiNi estima la atribución a los juris-
I Ob. cit., pág. 1064.
' Cit. por Valletde Goytisolo, A4etodologia de la deten
Tópica yfilosofía del Derecho, ed. Gedisa, Barcelona, 1
consultos romanos de esa equivalencia mera
conjetura de Vico).
Es así que Vico muestra la inadecuación
para lo jurídico de todo método more geométrico, puesto que el jurista debe siempre tenera la vista —además de la plena visión de loshechos— dos planos en el campo el derecho:el del texto legal o del contenido de las cos
tumbres vividas, y el de la equidad o ratio,
que deben ser constante objeto de confrontación. Tampoco cabe proceder cartesianamente sino mantener este último plano primumvero, único e indiscutible, sino que han de te
nerse en cuenta muchas razones apoyadas en
consideraciones muy diversas. Finalmente,como ciencia moral que es la jurídica, en la
que el verum se identifica con el bonum, no
caben raciocinios rectilíneos, que puedan lle
var a resultados inadecuados omalos por rea
les, sino la ponderación prudencial.
Viehweg (9) recuerda que el nuevo vuelco
hacia la retórica se basa, primordialmente, enel esfuerzo por hacer comprensible toda argumeji-tación desde la situación del discurso. Esto su
giere la necesidad de distinguir entre VLTxaforma de pensamiento no situacional y una forma
situacional e investigar sus respectivas peculiaridades.
Para aclarar ello, dicho autor distingue en
tie el aspecto sintáctico, semántico y pragmático de una forma de hablar. En relación a la
pragmática señala cómo se vuelve a intentar,
por nuevos medios, reflexionar sobre la situa
ción pragmática, de la que procede el discur
so, como situación inicial, al fin de volver com
prensible desde ella todos los demás resulta
dos del pensamiento. Se remiten, pues, todos
los productos del pensamiento a su origen si
tuacional para, desde allí, aclararlos nueva
mente. Si a una tal forma de pensar—
que se
mueve dentro de la situación pragmática del
discurso— se la llama situacionaly a la que no
toma en cuenta la situación del discurso, no si
tuacional, es posible llegar a un entendimiento
sobre los otros contextos que aquí interesan.
Kión del Derecho, T. I, pág. 656.
, pág. 176.
118 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
haforma depensamiento situacionaliiene que
regresar al terreno pragmático. Por ello tiene
que intentar aclarar el proceso de producción
que se lleva a cabo en la situación del discur
so en la búsqueda de un entendimiento. Re-
tiotraer todos los productos del pensamientoa su origen situacional significa justamenteconvertir a este proceso de comunicación en
objeto de la investigación. En lugar de la ave
riguación semántica, posiblemente solitaria,
este proceso es colocado en el centro del inte
rés. Debe ser hecho comprensible como un
procedimiento juntamente realizado con el
otro, contra el otro, y, en verdad, como un procedimiento que no se basa en afirmaciones ya
fijadas sino que, por lo pronto, lucha por su
descubrimiento y fijación. Se trata aquí, en
general, de una empresa con la que están su
ficientemente familiarizados todos los retóri
cos y los juristas. La pone en movimiento la
heuresis o inventio. La tópica o ars inveniendi
proporciona indicaciones útiles, los topoio loci
ofrecen ayudas iniciales concretas. Funcionan
como "fórmulas de búsqueda", en el sentido
retórico, como directrices ofrecidas, aceptadas, o de alguna manera impuestas o recha
zadas, para la invención, es decir, para des
cubrir puntos de vista que solucionen el problema en la dirección indicada dentro de una
tópica de primer o segundo grado, como posibilidades para ingresar en conversaciones,
como objetos de la negociación, etcétera.
Por lo que respecta a la lógica, el vuelco a
la forma de pensar situacional y pragmática
aconseja claramente preferir como forma de
la lógica la dialógica. Pues ésta formula conclusiones dentio de la situación originaria del
discurso y no las separa de ella. Permanece
vinculada con el discurso y, justamente porello, la conocen muy bien el retórico y el jurista práctico.
A pesar de las críticas que se le formulan a
la obra de Viehweg, nos interesa destacar de
la misma el énfasis puesto por él en lo quecalificara como "pensamiento situacional",
que choca contra la general "subsunción", lo
(10) "La jurisprudencia y su relación con la tópica en 1
derechoy método jurídico, Montecorvo, Madrid, 1982, pág.
que determina que se pondere adecuadamente la pecuHaridad del concreto caso y él mis-
mo, así como la razón que lo acompaña, seconfronten con la razón y finalidad de la co
rrespondiente norma, para, así, hallar la determinación del derecho correspondiente al
caso. Ello nos llevará a la ponderación prudencial de que nos hablara Vico, en contra
posición de la aplicación mecánica del derecho.
Entre las críticas que se le han formuladoa la obra de Viehweg, Vallet de Goytisolo (10)critica la incomprensión que Viehweg tuvo de
Vico, especialmente, porque no supo percatarse de que la tópica viquiana es una tópicarealista que procurara la percepción total de
la cosa, para después poder valorarla adecuadamente, sometiendo a la crítica los resulta
dos de la observación, para hallar así lo más
acorde a la equidad natural que según él esti
maba, debe prevalecer la justicia. En este sentido no tenemos más que acompañar la ob
servación de Vallet de Goytisolo, en la quevemos cómo la tópica se dirige hacia la naturaleza de la cosa. De modo que no ha de ver
se en la tópica una tarea contra la sistemática,sino todo lo contrario. Para ello basta acudir
a la obra de Canaris (U) y concretamente
cuando éste trata de la "interpretación siste
mática", lugar en el que señala cómo la "na
turaleza de la cosa" se muestra verdadera
mente influyente cuando al mismo tiempo se
toman en cuenta también las valoraciones o^tse expresan a través de la ubicación sistemá
tica, ya que en tal caso se trata en verdad de
una argumentación a partir del sistema interno.
En tal sentido ha escrito que mientras la in
terpretación a partir del sistema interno se
convierte en la prolongación de la interpretación teleológica o, mejor dicho, en un más é&-
vado escalón dentro de ésta—un escalón en el
que se pasa de la ratio legis a la ratio iuris—;)
al igual que ocurre con la interpretación te
leológica en general, ocurre también, en con
secuencia, que a la argumentación a partir del
sistema interno de la ley le corresponde el mas
alto rango entre los medios interpretativos.
concepción de Giambattista Vico" en Estudios defuentesii^69 y ss.
(11) El sistema en la Jurisprudencia, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, oáes. 104-1 05
URISPRUDENCIA 119
Es así que la ponderación prudencial pro
pugnada por Vico, el pensamiento situacio-
lal invocado por Viehweg, y la interpretación
■'a partir del sistema interno" a que atiende
[Ianaris, armonizan plena y concretamente y
;e complementan en la determinación del
derecho correspondiente al caso.
Larenz (12) ya señaló que la ley consta, la
más de las veces, de normas jurídicas incom
pletas—a saber: aclaratorias, restrictivas y
remisivas— que sólo juntamente con otras
normas se complementan en una norma jurídica completa o se asocian en una regulación.El sentido de la norma jurídica particular sólo
se infiere, las más de las veces, cuando se le
considera parte de la regulación a la que per
tenece. Creemos que es en tal sentido que de-
'Demos entender la normas en materia de res
ponsabilidad civil en general, y de responsa-
oilidad extracontiactual en concreto, en con-
'treta referencia a los derechos de personalidad.Ss así que jamás podremos entender y aplicar^rorrectamente normas como el art. 1319 C. Ci
vil si no atendemos y entendemos dichas nor
mas en armonía con la materia a la que perte-'■lecen los derechos lesionados, esto es con la
í-nateria de los derechos de personalidad.
;; De modo que la conexión de significadode la ley, y también la sistemática conceptualta ella subyacente, sólo es comprensible si se
latienden también los fines de la regulación. Y
es claro que dentro de los fines de la regula-ííión se han de hallar la protección y salva-
iijuarda de los derechos inherentes a la perso-rja, para lo cual tendremos que entender las
¿lormas sentadas en materia de responsabili-[lad civil en armonía con estos mismos dere-
ijhos, con sus características, esencia y función,
(¡n atención a los fines y valores que los mis-
íjfíos se dirigen a promover y tutelar. Para lo
ifUal debemos obrar con ponderación pruden
cial, un pensamiento situacional , interpretan-
JJ..0 todas las respectivas normas "a partir del
|istema interno", que no es más una interpre-j^ación teleológica, que se ha de dirigir haciaJ. protección de los fines y valores que encar
an tales derechos; y al atender a dicho "sis-
íma interno" nos encontraremos con que el
tener" en los derechos de la personalidad.
2) Ivletodología de la ciencia delDerecho, Ariel Derecho,
como ya señalara, se contrapone al "tener" en
el campo patrimonial, en cuanto en aquéllosdicho "tener" se integra en el "ser". En tal sen
tido es que creemos que las normas y crite
rios que se han establecido en materia de res
ponsabilidad en el campo patrimonial, no se
pueden jamás extendermecánicamente, como
proyección del "more geométrico", al campono patrimonial, esto es, al campo de los dere
chos de la personalidad. Para entender dichasnormas y criterios con "la debida correspon
dencia y armonía" (art. 20 del C. Civil) nece
sariamente tendremos que atender a la estruc
tura, razón y función de tales derechos, en los
que nos encontraremos con que en ellos el "te
ner" se integra en el "ser", por lo cual jamás
podremos manejarnos en cuanto al análisis del
elemento "daño" en materia de responsabilidad civil con los criterios con que se lo exami
na en relación al derecho patrimonial, ya queello sí significa desconocer la "naturaleza de
la cosa" que se halla en nuestra interpretación.Y por tal camino sólo se terminará descono
ciendo la protección de los derechos de la personalidad, en cuanto se prescinde de su razón
y finalidad. La razón y finalidad de los dere
chos de la personalidad aparece en arts. como
el 226 del C. Civil en que se establece que "El
derecho a reclamar la filiación o de contestar
la o de contestar la legitimidad, no se extin
gue por prescripción ni por renuncia expresao tácita; pero los derechos pecuniarios ya ad
quiridos pueden renunciarse y prescribirse"
El criterio de la conexión de significado
exige, en primer lugar, prestar atención al con
texto, cual se requiere para la comprensión de
todo discurso o escrito coherentes.
Además de ello expresa la concordancia
objetiva de las disposiciones dentro de una
regulación y, aún más, el prestar atención a la
ordenación externa de la ley y a la sistemáti
ca conceptual a ella subyacente. La conexión
de significado de la ley, por su parte, sólo
puede comprenderse muchas veces plenamente cuando se retorna a la teleología de la
ley y al "sistema interno" subyacente en las
decisiones valorativas y principios determi
nantes. Ello, de la pluma de Larenz, nos con
duce necesariamente al análisis de la teleolo-
Barcelona, 1994, pág. 321.
120 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
gía tanto de las normas enmateria de responsabilidad civil como en materia de los dere
chos de la personalidad, y al análisis de las
decisiones valorativas y principios determi
nantes de una y otra.
Dicho autor tambiénmaneja en la interpretación de las leyes los criterios teleológicos-
objetivos. En tal sentido señala que los fines
que el legislador intenta realizar por medio
de la ley son, en muchos casos, aunque tam
poco en todos, fines objetivos del Derecho,como el "equilibrio" de una regulación en el
sentido de prestar la máxima atención a los
intereses que se hallan en juego, la protecciónde los bienes jurídicos. Larenz los llama te-
leológicos-objetivos ya que en ellos no se tra
ta de que el legislador ha sido consciente de
ellos siempre que se puede comprender sólo
su regulación en conjunto. Son criterios teleo-
lógicos-objetivos porque su atendibilidad en
orden a la interpretación resulta de que la ley
respectiva se propone una regulación adecua
da a la cosa. Y, precisamente, es una interpretación "adecuada a la cosa" la que nos impone que fijemos la responsabilidad civil en
atención a la lesión de los derechos de la per
sonalidad prestando especial atención a su
contenido y a cómo se lesionan los mismos.
Ello en cuanto no se lesiona un derecho per
sonal como se lesiona un derecho patrimonial,sino basta con solo apreciar cuan distinto es
cómo se afecta o lesiona el derecho de propiedad, el derecho de crédito y el derecho al ho
nor.
Larenz (13) también estudia "el desarrollo
del Derecho atendiendo a la "naturaleza de
la cosa". En relación a ésta escribe que ciertas
instituciones, creadas y usadas por los hom
bres, precisan, cuando ymientras existan, cier
tas reglas, si es que han de cumplir su fin y
funcionar de acuerdo con él. Con ello no quiere decir que de ello resulte ya un orden jurídico acabado, algo así como un "Derecho natural con contenido cambiante" La "natura
leza de la cosa" deja constantemente margen
para las más diferentes posibilidades de con
figuración, pero también excluye algunas
(13) Ob. cit., pág. 414.
(14) Ob. cit., pág. 415.
por plenamente "ajenas a la cosa", inadecuadas a la cosa. Es así que nosotros entendemoscomo totalmente "ajena a la cosa" el pretender manejar el daño en caso de violación delderecho al honor, como de cualquier otio de
recho de la personalidad, en los mismos parámetros en que se lo entiende en el
campo
patrimonial. Y, por tanto, que se encause su
prueba dentro de los mismos parámetios en
que se lo hace con relación a los derechos patrimoniales.
A juicio de Larenz la naturaleza de la cosaes de gran importancia en conexión con la
exigencia de justicia de tratar desigualmentelo desigual; ésta exige del legislador y, dado
el caso, del juez, que diferencie adecuadamente.Además de ello, es importante para la cues
tión acerca de qué precisa realmente una re
gulación y qué factores se han de considerar
en la regulación.
La naturaleza de la cosa es un criterio te-
leológico-objetivo de interpretación, siempre
que no pueda suponer que el legislador haya
querido desdeñarla. Sin embargo—señala
Larenz (14)—, precisamente aquí hay que te
ner en cuenta que aquélla permite en concre
to, las más de las veces, diferentes posibilidades de regulación. No debe, por tanto, atri
buírsele la que precisamente se desea obte
ner como resultado. La naturaleza de la cosa
es de gran importancia en orden a la "ponderación de bienes en el caso particular".
Ello refuerza nuestra visión de problemaque se halla detrás de las sentencias que co
mentamos, una especial "ponderación" del
caso se ha de hacer, en atención a su peculiaridad, en atención a los derechos en él afecta
dos. No hacerlo, como no lo hace la segundasentencia transcrita, es apartarse de la natu
raleza de la cosa. Y, por tanto, es tratar casos
desiguales (como en el que se lesiona unde
recho patrimonial y un derecho inherente ala
persona) en igual forma. Lo que hace que,a
nuestromodesto entender, no se interprete en
tal caso las respectivas normas legales "con
la debida correspondencia y armonía".
JURISPRUDENCIA 121
También se desarrolla el Derecho "aten
diendo a un principio ético-jurídico". Es así
que Larenz (15) escribe que los principios éti
cos-jurídicos son pautas orientadoras de nor-mación jurídica que, en virtud de su propiafuerza de convicción, pueden "justificar" de
cisiones jurídicas. Se distinguen de los prin
cipios técnicos-jurídicos, que se basan en ra
zones de oportunidad, por su contenido ma
terial de justicia; por este motivo pueden ser
entendidos como acuñaciones y especificaciones especiales de la idea del Derecho, tal como
ésta se muestra en la "conciencia jurídica general" en este grado de evolución histórica.
En cuanto "principios", no son reglas inme
diatamente aplicables a los casos particulares,sino ideas directivas, cuya transformación en
reglas, que posibiliten una resolución, tienen
lugar en parte por la legislación, en parte porla jurisprudencia de los tribunales según el
proceso que dicho autor describiera de la con
creción y del perfeccionamiento de principiosmás especialesmediante la formación de gru
pos de casos. Algunos de ellos tienen el ran
go de normas constitucionales; otros, como el
principio de "buena fe", están expresados en
las leyes, o se infiere de ellas, retornando a la
ratio legis, el fundamento justificante de una
regulación legal. En cuanto "criterios teleoló-
gico-objetivos" codeterminan la interpretación y también la integración de las lagunas;
aquí constituyen la base de una "analogía
general" y de vez en cuando también de una
reducción teleológica.
Así se explica que en materia de derechosde la personalidad el papel de la Ley se tra
duzca en poco más quemera acogida de prin
cipios. Así, López Jacoiste (16) ha escrito quela Ley no es instrumento adecuado para col
mar o expresar del todo la posición jurídicade la persona. La Ley no puede abdicar de su
abstracción, pero la persona no puede abstraersu dignidad y su figura, y, sobre todo, no puede ser reconducida a un determinado supuesto de hecho legal por muy amplio que fuera,ya que implica y es constante hacerse y renovarse. Por eso, en materia de derechos de la
;i5) Ob. cit., pág. 418.
16) Ob. cit., pág. 1086.
17) Ob. cit, pág. 400.
personalidad las Leyes no pueden ser otra
cosa que acogimiento y efectividad de princi
pios.
En definitiva, existan o no Leyes reguladoras dictadas al efecto, la posición jurídicade la persona encuentra ordenación en el es
tatuto de los principios. Principios generales
que, al particularizarse en estrecha conexión
con la singularidad existencial y las situacio
nes del ser humano, ofrecen valor de respuesta en el respectivo campo de cuestiones de quese trate. Y en razón de ese valor precisamentees como advierten y se erigen en derechos de
la personalidad. Opera en éstos por lo mis
mo, un entronque tópico que les confiere ra
dicación y sentido.
De este modo apreciamos cómo el derecho
al honor, como los demás derechos de la per
sonalidad, se han de entender como princi
pios, como idea directiva, que, al no haberse
concretado por norma legal, en materia de
responsabilidad civil, ha de encontrar nece
sariamente su concreción en las resoluciones
judiciales. Por ello el honor, ahora entendido
como criterio teleológico-objetivo, codetermi-nará la interpretación y, lo que más nos inte
resa, la integración analógica. De modo que
al no estar prevista la situación de lesión al
honor, como a los demás derechos de la per
sonalidad, no se podrá acudir a la normativa
existente en sede de responsabilidad, ya queno contempla las peculiaridades de dichos
derechos, los que escapan de su ratio y mens
legis, sino que se deberá acudir a los princi
pios generales, entendiendo al honor como unreal criterio teleológico objetivo; ello, además,en cuanto no encontramos normas análogasa las cuales acudir (art. 16 del C. Civil).
Asimismo Larenz (17) estudia "La solución
de colisiones de principios y normas por la
'ponderación de bienes'" Es así que escribe:
"En caso de conflicto, si la paz jurídica ha de
restablecerse de nuevo, uno u otro derecho (ouno de los respectivos bienes jurídicos) tiene
que ceder hasta un cierto punto ante el otro o
122 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
cada uno ante otio. La jurisprudencia de los
tribunales consigue esto mediante una "ponderación" de los derechos o bienes jurídicos
que están en juego conforme al "peso" queella concede al bien respectivo en la respectiva situación. Pero el "ponderar" y "sopesar"es sólo una imagen; no se trata de dimensio
nes cuantitativamente mensurables, sino del
resultado de valoraciones, que—en ello resi
de la mayor dificultad—
no sólo deben ser
dirigidas a una pauta general, sino a la vez a
la situación concreta en cada caso. Pues, que
se recurra a una "ponderación de bienes en el
caso particular", es en verdad, ... precisamente consecuencia de que no existe un orden je
rárquico de todos los bienes y valores jurídicos en el que pueda leerse el resultado como
en una tabla.
En casos en que se presentan implicadosderechos de la personalidad junto a la responsabilidad civil se ha de realizar una "ponderación de bienes" implicados, de modo que,
para usar palabras de Larenz, la respectiva
regulación de unos y otra han de ceder en cier
to punto ante la otra; y en ello hemos de apreciar la importancia que, en especial, en dicha
ponderación tendrán la peculiaridad de los
derechos de la personalidad, lo que nos hace
creer que no podemos aplicar mecánicamen
te las normas de responsabilidad civil pensa
das para los derechos patrimoniales. Y si aten
demos a los valores ínsitos en los derechos de
la personalidad, terminaremos teniendo un
enfoque distinto en la apreciación del daño,
en cuanto éste ya se concretaría al afectar el
"ser" de la persona, sin necesidad que se ha
lle reglado conforme el mecanismo de los de
rechos patrimoniales, ni sometido a las reglas
respectivas de prueba que no sonmás que una
consecuencia de los valores y utilidad que
acompaña a cualquier derecho patrimonial.
Vallet de Goytisolo (18) señala que se tra
ta de comparar para hallar similitudes y dife
rencias que justifiquen una interpretación ex
tensiva o restrictiva o el recurso a la analogíao bien a la equidad, que decidirá si debe efec
tuarse una reducción teleológica o una exten-
(18) "El razonamiento jurídico: la analogía y la ei
(19) Ob. últ. cit, pág. 73.
sión analógica. De modo que similitudo, dife-rentiay aequitas siguen siendo el núcleo básico de toda deliberación jurídica.
Dicho autor cita a Arthur Kaufmann (19),quien, invocando aAristóteles ("Etica V", I13
y ss.), señala que la analogía se basa en la ana
logía entis, en la analogicidad del ser; y la ana
logía jurídica es una conclusión a similibusaisimilibus que tiene como presupuesto una
"premisa invisible" necesitada de un tertium
comparationis, que se halla en la naturaleza ie
la cosa "como lugar metódico en el que se produce la conexión (correspondencia) de reali
dad y valor.
A. Kaufmann asimismo ha mostrado quela naturaleza de la cosa viene a resultar de
terminante tanto de la analogía como de la
equidad, expresándolo gráficamente con es
tas precisas frases: "La idea del derecho o bien
la norma legal tiene que poseer idéntico sen
tido que la situación vital para que puedanser recíprocamente puestas en correspondencia (identidad de sentido). Este sentido es lla
mado también "naturaleza de la cosa". La na
turaleza de la cosa es el "topos" en que con
vergen ser y deber-ser. Es el lugar metódico
en que se produce la conexión (correspondencia) de realidad y valor. De ahí que la conclu
sión a partir del hecho (hacia la norma) o de
la norma (hacia el hecho) pasa siempre por la
naturaleza de la cosa"
De modo que la diversa naturaleza (de la
cosa) de los derechos patrimoniales de los
derechos de la personalidad necesariamente
marcará una diferentia en su lesión y en su re
paración, y la diferencia en éstas no es más
que reflejo de la naturaleza de aquéllos, y al
no encontrar fundamento en la razón y fina
lidad de la regulación de la responsabilidadpor derechos patrimoniales, necesariamente
deberemos acudir a lo principios generales del
Derecho. Ello en cuanto no se aprecia identi
dad de sentido entre aquellos derechos y las
reglas sentadas enmateria de responsabilidadcivil en caso de lesión de los derechos patrimoniales.
■, en RAJL, Madrid, 1997, pág. 51.
JURISPRUDENCIA 123
Ello no ha escapado a la doctrina. En ella
yase ha apreciado la necesidad de prestar
atención a la naturaleza de la cosa , negándose a la aphcación de las reglas generales de
Derecho civil —o, mejor dicho del Derecho
civil patrimonial—
. En tal sentido debemos
mencionar el trabajo de G. Resta (20), quien,al analizar la facultad de revocación a la au
torización del manejo de datos personales,rechaza que por el hecho de existir un vacío
legal se deba entender que el "silencio del le
gislador" pueda—de por sí
—
ser entendido
como tácita negación de la facultad de revo
cación. En tal sentido señala que más bien se
está en presencia de una simple laguna disci
plinaria que no puede ser colmada en vía in
terpretativa.
El problema que se presenta, escribe Res
ta, no es muy diverso al que ya afrontara la
jurisprudencia frente a las diferentes, y veci
nas, situaciones del consentimiento a la pu
blicación de la imagen, y del consentimiento
a la difusión de noticias atinentes a la esfera
privada. Sin menospreciar los indudables as
pectos de especificidad que presenta la disci
plina del tratamiento de los datos personales(y que impiden una trasposición automáticade esquemas arguméntales y reglas operativas elaboradas en otros contextos sistemáti
cos, y pensadas para resolver diferentes or
denes de problemas) se trata siempre, en to
dos estos casos, de verificar qué tipo de vin
culación puede ser reconocida a un acto me
diante el cual el sujeto autoriza un comportamiento de terceros potencialmente lesivo de
intereses de la propia personalidad (nótesecomo este autor entiende comprometidos enel tratamiento de datos personales a los derechos de la personalidad, en lo que, por supuesto, coincidimos). Se trata, en particular, deevaluar en quémedida, y en qué casos, el principio de autoresponsabilidad y la exigenciaie tutela de la contraparte puedan conducir
i excluir o, por lo menos, a limitar la libertad
de reflexión de la persona interesada.
En primer lugar se excluye que para resobrer los problemas indicados se pueda aten-
1er sólo al criterio de la naturaleza jurídicaiel acto. En tal sentido Resta recoge y com-
20) "Revoca del consenso ed interesse al trattamento^elDiritto Prívalo, junio-2000, pág. 302.
parte las opiniones vertidas por Kohte, Bastón-Vogt, y por Nannini, quienes marcan la
inutilidad, si no la falacia, de los enfoquesmetodológicos que se dirigen a resolver el
problema de la disciplina aplicable al consentimiento (en el área de los derechos de la personalidad) en un problema meramente clasi-ficatorio.
Junto a ello se ubica la discusión de la na
turaleza negocial, o no, del respectivo consentimiento. Pero aún se entiende que la afirma
ción de la naturaleza negocial ciel acto no es
incompatible con la definición de un régimendiferente en cuanto a la capacidad, a los vicios de la voluntad, y a la misma revocabili-
dad.
En relación a las reglas aplicables al consentimiento en relación al aspecto de su revo-
cabilidad, se marca la atención en la natura
leza del acto y de su función en el sistema del
manejo de datos personales.
En relación al consentimiento se apreciacómo el mismo habitualmente es analizado a
través del filtro conceptual de la renuncia:
quien consiente —se afirma ya en alusión a
los derechos de la personalidad, ya en alusióna los derechos fundamentales—manifiesta su
ausencia de interés a la protección, o mejor,su renuncia. En posición análoga ubica Restaa lamisma críticamarxista, la que, encontran
do en el consentimiento un típico instrumento de enajenación, marca la actitud en un sen
tido abdicativo.
Pero, señala Resta, no parece que sea ésta
la lógica en que se inspira la ley sobre tratamiento de datos personales. En ésta el con
sentimiento constituye sólo uno de los diver
sos mecanismos de que se sirve el legisladorpara disciplinar el fenómeno del tratamiento
de los datos y lograr formas de balance de losintereses involucrados en la circulación de la
información. Según el modelo de la "estrate
gia jurídica integrada" ello resulta a veces
superfluo, a veces insuficiente.
Quien consiente no manifiesta una ausen
cia de interés a la protección, ni renuncia, sino
legge sulla protezione dei dati personali" en Riv. Critica
124 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
que hace uso del derecho de autodetermina
ción en la esfera de las elecciones personales
que halla en la norma constitucional el más
general "precepto de tutela" y en la disciplina sobre la protección de datos una directa e
inmediata concreción. Nótese cómo se apre
cia también por parte de dicho autor en las
normas concretas de tratamiento de datos per
sonales una concreción de principios generales, que como ya viéramos es la vía normal
de expresión de los derechos de la personalidad; y en cuanto a la ley italiana y su especialidad, debemos decir que ésta no es más que
el reflejo de la peculiar "naturaleza de la cosa"
en ella comprometida, la de los derechos de
la personalidad. Por ello debemos rechazar
que se pueda hallar en el consentimiento prestado al manejo de datos personales la esenciade una renuncia. Por ello es que prestamosnuestro acuerdo al enfoque de dicho autor.
En elmanejo de los datos personales, como
en el derecho al nombre y en el derecho a la
imagen, se trata de asegurar la permanenciaen el sujeto titular de un poder de control lo
más amplio posible sobre la circulación de los
atributos de la propia personalidad. Demodo
que el consentimiento una vez manifestado,
no extingue la relación entre el sujeto y la in
formación. El interesado conserva aún luegode dicha manifestación de voluntad una pre
rrogativa de control sobre lasmodalidades de
tratamiento; control que se dirigirá tanto en
relación a la legitimidad formal como en la
relación a su corrección sustancial del trata
miento.
El fundamento de la facultad de revoca
ción se lo encuentra en elmismo poder de autodeterminación del sujeto que en la manifes
tación del consentimiento había hallado su
primer y principal acto de ejercicio. La revocación representa, así, ima nueva afirmación de
la libertad, garantizada a toda persona, de determinar autónomamente las modalidades de
las construcciones de la propia esfera privada.
Obviamente, el ejercicio del poder de revocación deberá conformarse a los cánones de
la corrección. En consecuencia se entiende quesemantiene una carga de preaviso en relaciónal revocante, el que no podrá pretender en
todo momento un cese inmediato del trata
miento (lícito) de datos, sino que deberá co
municar a la contraparte su intención de poner término a la "relación" instaurada.
La base de dicha postura se halla en la li
bertad de autodeterminación "cormaturalalalibertad del sujeto en cuanto persona". Lo quedesde el punto de vista metodológico bien se
puede enunciar en la necesidad y conveniencia de prestar atención a la naturaleza de la
cosa; que es lo que dicho autor realiza, auncuando no lo dice expresamente, en su análi
sis de la revocación en esta materia.
Es así que Resta (21) escribe que en los ne
gocios que se relacionan directamente, encuanto objeto, a los derechos de la personalidad se ha de atender a la peculiar naturalezade los intereses involucrados. Lo cual lo acom
pañamos, sosteniendo que también en mate
ria de la responsabilidad civil se ha de aten
der a la peculiar naturaleza de los intereses
involucrados, y, concretamente, al determinar
el daño.
Si afirmar que la constante revocabilidad
de consentimiento manifestado en forma con
tractual significaría sacrificar irracionalmen
te la más legítimas exigencias de tutela y con
fianza de la contraparte, por otro lado excluir
^/7rá/-/cualquier posibilidad de revocación en
razón del principio pacta sunt servando, cerran
do los espacios de evolución de la identidad
por la lógica de la irretractabilidad de pro
mesa, parecería ubicarse en conflicto con la
garantía constitucional del libre desarrollo de
la personalidad.
Como el Tpxincvpio pacta sunt servandaseví
limitado por la naturaleza de los derechosde
la personalidad, también se han de ver limi
tadas por ésta las reglas de la responsabilidad civil; y en ello en cuanto sólo se trata de
prestar atención a la peculiar naturaleza déla
cosa y al vacío legal existente.
(21) Ob. cit, pág. 323.
JURISPRUDENCIA125
DEL HONOR
Vázquez Ferreira (22) señala cómo actual
mente se disputan la noción de honor dos con
cepciones. Una llamada táctica y la otra nor
mativa.
La concepción táctica entiende el honor
como la representación que de las diversas
cualidades del individuo efectúa él mismo o
los restantes miembros de la comunidad. Este
concepto fáctico a su vez comprende el senti
do subjetivo y objetivo del honor. El sentido
subjetivo comprende las representaciones queel sujeto tiene de sí mismo y la voluntad de
afirmar el propio valor. El sentido objetivo, a
su vez, se identifica con la fama o buena re
putación de que goza la persona en el medio
social. La concepción táctica, en sus dos face
tas, objetiva y subjetiva, es sintetizada por De
Cupis para quien el honor es la dignidad personal reflejada en la consideración de los de
más y en el sentimiento de la propia persona.
Por su parte, la concepción normativa en
tiende el honor como formando parte de la
propia dignidad de la persona. Se trataría del
derecho a ser respetado por los demás y a no
ser escarnecido, ni humillado ante uno mis
mo y ante los demás. Para esta concepción, el
honor es la pretensión de respeto como per
sona que fluye de la propia dignidad huma
na. "El honor no es algo que se tiene (concepto objetivo) o algo que se siente (concepto sub
jetivo). El honor forma parte de la dignidadhumana" (23).
Vázquez Ferreira se muestra partidario de
una concepción sincrética que tenga en cuen
ta todos los aspectos antes mencionados, sin
perder nunca de vista que el honor es deriva
do natural de la propia dignidad humana, yque en su vertiente táctica depende de la va
loración que el sujeto haga de sí mismo y de
la buena fama o reputación de que goce en el
ambiente social.
Se ha señalado que el concepto de honor,
sin dejar de ser uno, es múltiple y proteifor-me, de tal modo que se puede hablar de un
honor individual, un honor comercial, profesional, etc. En tal sentido Castán Vázquez (24)ha dicho que "la tutela del honor en vía civil
es amplia, debiendo abrazar, como dice Gan-
Gi, todas las manifestaciones del sentimiento
de estima de la persona (honor civil, comer
cial, científico, literario, artístico, profesional,
político, etc.) y otorgar al ofendido no sólo el
poder de accionar contra el ofensor para el
resarcimiento de los daños, sino también la
facultad de hacer cesar, si es posible, el acto
injurioso, y de hacer suprimir el medio con el
que el mismo haya sido realizado y pueda ser
divulgado"
En tal sentido Vázquez Ferreira (25) escri
be que en casos de procesos en donde se alu
de al mal ejercicio de una profesión lo que está
en juego es algo mucho más sagrado que la
simple habilidad para conducir un automó
vil, la cuestión vamucho más allá de lo mera
mente patrimonial. Aquí lo que está en juegoes ni más ni menos que el honor profesional,lo que se evidencia ante la repercusiones quedichas demandas tienen apenas conocidas o
difundidas.
No dudamos en entender que en el caso
en que una persona figure como deudora,
cuando no lo es, afecta la buena reputaciónde que ella goza en el medio social, además
de afectar la dignidad personal de la misma,el sentimiento de lamisma persona. Demodo
que cualquiera sea la concepción que se ten
ga acerca del honor, vemos que éste apareceafectado por un manejo inadecuado en rela
ción a sus datos personales. Así no nos cabe
duda que ello afectará su honor comercial, sin
(22) "Responsabilidad civil por lesión a los derechos de la personalidad" en Derecho de daños, hhNN, 2' parte.Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1993, pág. 188-189.
(23) Cita de Jaén Vallejo efectuada por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 189.
(24) "La protección del honor en el derecho español", publicaciones de laAcademia Valenciana de Jurisprudencia yLegislación", cit. por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 189.
(25) Ob. cit, pág. 199.
126 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
perjuicio de afectar, a nuestro juicio, el honor
personal.
Objeto de especial temática ha sido el de
recho al honor de las personas jurídicas. Ló
pez Jacoiste (26) cita al estudio sobre tal tema
de Arthur Kaufmann en que afirmara que el
derecho al honor de las colectividades ofrez
can efectivo "carácter existencial" En la ju
risprudencia europea destaca la construcción
llevada a cabo por el Tribunal Federal Suizo
el cual reafirma la protección tanto penalcomo civil del honor de las personas mora
les; ello en aras de la estabilidad colectiva,
respecto de la cual tales entidades vienen a
ser pilar y fundamento.
HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL
ATIPICA
Fernández Sessarego (27) ha afirmado que:"... es imposible equiparar la tutela de un in
terés patrimonial, como la propiedad de un
predio o la de un reloj, con la protección de la
libertad, la intimidad, la identidad o el honor
de la persona ... No es cualitativamente lo
mismo, sin duda, dañar un bien del mundo
exterior, como un automóvil, que lesionar la
honra y la reputación de la persona"
Starck (28) ha hecho notar la necesidad de
proclamar un "derecho individual de la persona a la seguridad", cuya violación injustificada se manifiesta en daños causados sin de
recho, lo cual supone una injusticia en sí mis
ma, con independencia y almargen de la dis
posición de ánimo del sujeto causante.
López Jacoiste (29) cita la afirmación de JoséGirón Tena, en cuanto éste escribiera que: "Se
suele indicar que el Derecho privado late bajoel Derecho público, que vive bajo su toleran
cia; pero la realidad, sin embargo, es que su
jetos, en los países occidentales, el Derecho
público y el Estado, al principio de legahdad.
asentadas las libertades y siendo base del
Derecho civil el desarrollo de la personalidad
y de la vida de las personas y principio general aquellas libertades, este Derecho civil vie
ne a constituir lo general, y el público, aun
que preeminente, viene a ser lo que ha de concretarse. No lo común, sino lo específico. Siem
pre hay que tener en cuenta que, en princi
pio, la dignidad y la personalidad humana
implican el valor superior"
Se señala que el caso Teffaine, resuelto porla Casación francesa en 1896, marcó un punto
importante en la evolución de la responsabilidad extracontractual. En ella se propordo-na fundamento autónomo a la responsabilidad por razón de las cosas, a la cual abrió
nuevo cauce y distinto del derivado de las
acciones culposas que emanaba del art. 1382del Code. El significado capital del Arrét Te
ffaine consistió en reconocer valor normativo
explícito al art. 1384-1 del Code. Su enuncia
do —
"
On est responsable non seulement du do-
mmage que Von causepar son propefait, mais encoré de celuiquiest causépar lefait despersonnesdont on doit repondré, ou des coses que Ton a sotissa garde"
—
era conceptuado de alcance sólo
liminar, esto es, de valor puramente sistemá
tico a modo de preludio e introducción a los
arts. 1385 y 1386 referentes, respectivamente,a los daños causados por los animales o porruina de edificios.
El caso Teffaine vino a generalizar indiscri
minadamente la responsabilidad por razón de
las cosas.
En dicho caso explotó uno de los tubos de
la máquina de vapor del remolcador Afor¿,
en el Loire, pereciendo el operario. La Courie
París atribuyó la explosión a un vicio de cons
trucción y constató que el propietario del re
molcador no conoció ni pudo conocer el de
fecto; concedió no obstante una indemniza
ción a la viuda, al aplicar por analogía el art
(26) Ob. últ. cit, pág. 580.
(27) Cit. por Vázquez Ferreira, ob. cit., pág. 198.
(28) Cit. por López Jacoiste, "Transformaciones y paradojas de la responsabilidad extracontractual" en RAJL, Ma
drid, 1994.
(29) Ob. últ. cit,/ pág. 24.
JURISPRUDENCIA127
1386. Pero La Courde cassation dispuso la apli
cación del art. 1384; recalcó su valor normati
vo general con alcance autónomo respecto del
art. 1382. Puntualizaba además ..., "larespon-
sabilité dufait des coses que lón a sous sa gardesubsistemalgréle vice occulte de la chose ...". Ello
a menos que se pruebe el hecho fortuito o la
fuerza mayor, y sin que el propietario del re
molcador pudiera exonerarse probando la
culpa del constructor de la máquina ni el ca
rácter oculto del vicio.
Es así que López Jacoiste (30) afirma que la
cosa en su dinamismo habla por sí. Su natu
raleza emite requerimiento concretos y peculiares que el usuario ha de atender eficazmen
te a fin de no dañar a otras personas. Res ipsa
loquitur Esta fórmula es de Cicerón, pero a
partir del siglo XIX ha hecho fortuna especialmente en el mundo jurídico anglosajón. Indi-
1 ca la expresividad inherente al uso de las co-
:sas a efectos de delatar responsabilidades,recalca el riesgo que entrañan y sugiere pre-
; sanciones de negligencia.
Res ipsa loquitur, se ha dicho, "no es más
que una etiqueta fácil para atender situacio-
¡nes en las cuales, ante la imposibilidad por
: parte del demandante de establecer la causa
, del accidente, el hechomismo de haberse pro-
iducido, a falta de otra explicación, se tiene
como suficiente para apreciar la negligenciadel demandado"(31). Flace falta al efecto quela cosa peligrosa se encuentre bajo custodia
. del demandado, que el accidente no se pueda
explicar sino por culpa del mismo. En el ám
bito continental europeo se habla de invertir
. la carga de probar la negligencia pero, proba-,blemente, es más realista considerar que hay
presunción de responsabilidad a cargo del
I usuario de la cosa (32).
Gamarra (33) ha observado cómo la responsabilidad por hecho de las cosas es más severa
en Francia que en Derecho positivo uruguayo
(puesto que no admite exoneración del guardián por la prueba de la ausencia de culpa ysólo por causa extraña), la rigurosidad de esta
regla padece una importante atemperacióntoda vez que la cosa se encuentra pasiva o iner
te.Autor que prefiere la tesis delmantenimien
to de la presunción, esto es, la aplicación del
art. 1324 del C. Civil a cosas inertes, con todas
sus consecuencias. Elección que no intianquili-za en cuanto a sus proyecciones en el Derecho
positivo uruguayo, donde el guardián está fa
cultado para aniquilar la presunciónpor la prueba de la ausencia de su culpa. Y Gamarra (34)afirma que la razónmás poderosa para mante
ner la presunción del art. 1324 está en que toda
vez que se habla del "comportamiento pasivode la cosa", en realidad, se está ante situacio
nes respecto de la cuales ya hay formulado de
antemano un juicio que establece la ausencia
de culpa del guardián. Debemos recordar queel art. 1324 del C. Civil señala que: "Hay obli
gación de reparar no sólo el daño que se causa
por hecho propio, sino también el causado ...
por las cosas de que uno se sirve o están a su
cuidado ... La responsabilidad de que se trata
en los casos de este artículo cesará cuando las
personas en ellos mencionadas prueben que
emplearon toda la diligencia de un buen pa
dre de familia para prevenir el daño"
Más allá de la posición que se siga en rela
ción al tema de la responsabilidad por el he
cho de las cosas, de lo que no cabe duda es de
que esta peculiar responsabilidad ha recibi
do un trato específico y propio en la regulación, tratamiento que acompaña la naturale
za de la cosa presente, o sea su naturaleza, la
peculiaridad del caso. De modo que si dentro
(30) Ob. últ cit, pág. 34.
(31) Fleming, The Law oftorts, 1983, págs. 288-289, cit. por López Jacoiste, ob. últ. cit., pág. 34.
(32) Albaladejo, Derecho Civil II, T N° 152,4.
(33) "Relación de causalidad en la responsabilidad por el hecho de las cosas" en Rev. de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Montevideo, 1986, pág. 14.
(34) Ob. cit, pág. 18.
128
del mismo campo patrimonial, en materia de
responsabilidad extiacontractual, se ha aten
dido a la naturaleza de la cosa en caso de "he
cho de las cosas", no otra cosa deberá suce
der en el caso que la lesión se diere en rela
ción a derechos de la personalidad.
Las peculiaridades que presenta la responsabilidad por el hecho de las cosas, centrada
en la presunción de culpa, se centrarán en la
responsabilidad por lesión a los derechos de
la personalidad en la presunción del daño, la
que cesará cuando se pruebe que él no existió.
A ello nos conduce la integración analógica, al
acudir a los fundamentos de las normas aná
logas y a los principios generales de Derecho.
En materia de derechos de la personalidadse aprecia una virtual identificación entre in
tromisión, desvelación o menosprecio y el
efectivo lesivo. Matiz sutil, si se quiere—se
ñala López Jacoiste—
pero de vigorosa significación; porque las versiones lesivas ,
las pa
labras o injerencias inhieren en la esfera o con-
ceptuación ajena y son su daño; son referen
cias afrentosas que no ostentan en rigor el significado separado de causa originar, al ser
constitutivas de la expoliaciónmisma. De esta
forma, el examen del perjuicio inferido se su
perpone a la acción o conducta lesiva, y atrae
incluso a la relación de causalidad, con lo quelos tradicionales presupuestos de la responsabilidad civil propenden aquí a unificar su
significado y función.
López Jacoiste (35) señala los derechos de
la personalidad, como principios se hallan en
interacción con la naturaleza de la cosa, en
relación a la cual se manifiestan y deben con
cretarse. Y también ha observado (36) cómo
las indemnizaciones, cuando se está en pre
sencia de la afectación de derechos de la per
sonalidad, no sólo cumplen el cometido de
resarcimiento, sino también el de dar ejem-
plaridad disuasoria de cara al futuro, de suerte que a la función de garantía inherente a la
(35) Ob. últ cit., pág. 40.
(36) "Una aproximación ...", pág. 1061.
(37) El incumplimiento de las obligaciones, Tecnos, Madrid,
(38) Derecho de obligaciones I, pág. 193.
REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
responsabilidad civil se agrega la función preventiva que asimismo
le es propia conformea la mejor doctrina (H. Stoll). De esta suertela natural expansión y el dinamismo abierto
que caracteriza a los derechos de la persona
lidad se reviste de una fundamentalidad quela hace más operante, socialmente más pre
sente, jurídicamente más propicia a la inter
pretación extensiva y a la diversidad de res
puestas.
Se acentúa así el cometido social de los
derechos de la personalidad y su aptitud para
proporcionar nuevos campos a la responsabilidad civil. Esta se hace presente y opera en
las cuestiones y en las parcelas hacia las cuales se ha desenvuelto la esfera de la personalidad en su progresiva y continua afirmación. Yno sólo se hace presente a posteriori, sino so
bre todo a priori. Pues los procesos reclamato-rios por daños civiles han proporcionado has
ta ahora la ocasión más propicia para recono
cer y definir los derechos de la personalidad.Al dar lugar al resarcimiento en un tema aca
so nuevo, al conceder una indemnización en
una hipótesis quizá inusual, se está delatan
do en definitiva la proyección hasta ese mis
mo punto del área protegida de la persona.
SE TRATA DE UN ÁMBITO
EN QUE LOS PERJUICIOS SE PRESUMEN
Cristóbal Montes (37) señala que, genéricamente, daño es todo quebranto experimentado por alguien en su esfera de interés, cual
quier perjuicio que una persona sufre dentro
del ámbito de sus bienes, entendidos éstos en
su más amplia acepción; daño que si sedan
las otras condiciones del resarcimiento, pasa
rá a ser daño resarcible.
Larenz (38) entiende que: "daño es el me
noscabo que a consecuencia de un aconteci
miento o evento determinado sufre una per
sona, ya en sus bienes vitales naturales, yaen
su propiedad o en su patrimonio". Según
1989, pág. 227.
JURISPRUDENCIA129
Delgado Echeverría (39) "daño es toda des
ventaja en los bienes jurídicos de una perso
na; significa un desequilibrio jurídico que la
indemnización debe restablecer, en todo o en
parte".
Como escribe Cristóbal Montes, de las de-
'finiciones doctrinales surge clara la idea de
quebranto, menoscabo, desventaja o perjuicio en los bienes de cualquier clase de una
persona para que quepahablar de daño, con
do que la noción jurídica del daño escasamen-
■te sobrepasa, en principio, lo que vulgarmen-'-te se entiende por tal: cualquier afección ne-
fgativa experimentada en relación a las cosas
'•que apreciamos y valoramos. El tránsito a la
^estricta área jurídica se produce cuando la le-
-sión irrogada resulta injusta y cuando cabe
^reclamar responsabilidad a una concreta per-
Ssona por el mismo.
n En la legislación de Partidas (7, 15,1) se dice
íque daño es "empeoramiento o menoscabo,
^0 destiuimento que ome recibe en sí mismo o
ten sus cosas"
;í De las citadas definiciones de "daño" sur-
[tge queen él se han de comprender la lesión a
los derechos de la personalidad en general, yal honor en concreto, ya que en tal caso tam-
gbién se ha de dar un menoscabo en los "bie
nes vitales", en la dignidad, de una persona;.lO una desventaja o menoscabo de la persona
,jen sí misma. Por lo cual, como ya lo señalara
jJa legislación de Partidas, alcanzará con acre-
^iditar un empeoramiento o menoscabo de la
.persona en sí misma para probar el daño, sin
^necesidad de acudir al empeoramiento o me
noscabo de sus cosas; sin perjuicio de que
ambos se dieren.
López Jacoiste (40) ha sostenido que en el
pmpo de los derechos de la personalidad los
perjuicios sufridos y la relación causal entie los
,.mismos y la correspondiente intromisión se
presumen sin necesidad de prueba expresa. Lo
cual constituye una particularidad sobremanera relevante dentro del Derecho de daños.
La razón ha de encontrarse probablemente en que no está en juego en ese ámbito el
tener, ni la repercusión patrimonial, sino pro
piamente el ser de la persona. Al punto que
toda penetración en su entidad ha de tenerse
en principio como lesiva. La estructura de la
personalidad sufre desde luego en su espíritu y en su significación al experimentar des
conocimientos o negaciones en el alcance de
la dignidad y en el respeto que le es propio. Y
si a ello se añade el carácter moral del daño
así infligido, y la reiterada doctrina de la quelos menoscabos de esa índole se han de valo
rar por el juzgador conforme a las exigenciasde la equidad, sin prestarse a pruebas con
cluyentes, resulta patente el amplio margen
apreciativo de matices imperante en este or
den de cuestiones.
De modo que las versiones, palabras o in
jerencias inhieren en la esfera o concep tuación
ajena y son su daño; son referencias afrento
sas que no ostentan en rigor el significado de
causa, al ser constitutivas de la expoliaciónmisma. De esta forma el examen del perjuicioinferido se superpone a la acción o conducta
lesiva, y atrae incluso a la relación de causali
dad, con lo que los tradicionales presupues
tos de la responsabilidad civil propenden aquía unificar su significado y función.
Dicho autor también plantea la cuestión de
si los daños patrimoniales que sean conse
cuencia directa del atentado a la personalidad
requerirán una prueba específica. A veces la
vertiente moral de la personalidad se encuen
tra tan estrechamente ligada a perjuicios eco
nómicos que cabe establecer una causalidad
directa entre aquélla y éstos. Probablemente
lo razonable, dice López Jacoiste, sería exigiral menos una puntualización de las bases
determinantes de tal repercusión así como el
alcance de la misma. En Derecho anglosajónse halla la acción denominada injuriousfalse-hood, relativa a declaraciones inexactas proferidas conscientemente en perjuicio de los in
tereses ajenos. La línea de separación con las
libely slander, referentes a la reputación per-
(39) Cit por Cristóbal Montes, ob. y pág. cits.
(40) "Intimidad, honor e imagen ante la responsabilidad civii" en ADC, pág. 540.
130 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
sonal, suele ser frecuentemente bastante con
vencional, pero en principio cabe decir que
mientras en éstas no se requiere la prueba del
perjuicio, sí se exige en la mayoría de las hi
pótesis de injuriousfalsehood.
En la legislación española el art. 9°. 3. esta
blece que: "La existencia de perjuicio se pre
sumirá siempre que se acredite la intromisión
ilegítima. La indemnización se extenderá al
daño moral que se valorará atendiendo a las
circunstancias del caso y a la gravedad de la
lesión efectivamente producida, para lo que
se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o
audiencia del medio a través del que se haya
producido. También se valorará el beneficio
que haya obtenido el causante de la lesión
como consecuencia de la misma"
DE LA JURISPRUDENCIANORTEAMERICANA
López Jacoiste (41) señala como unmomen
to importante en la evolución de la jurisprudencia de materia de derechos de la persona
lidad en general, y en la relación derecho al
honor y el derecho a la información, el caso
Gertz V. Robert Welch Inc.. En este caso se de
claró que el particular puede obtener resarci
miento del daño causado a su reputación sin
necesidad de probar el dolo del ofensor, con
sólo demostrar su culpa. En dicho caso que
dó reafirmada la diferente posición de la persona o cargo público respecto de la persona
privada. El rigor probatorio exigido a quienes ocupan posiciones preeminentes, como
"Public officials" o en calidad de"
Publicfigures" so. justifica en razón de la investigación ycrítica a que sus actuaciones han de encontrar
se sujetas y que ellos mismos se entiende aceptaron previamente, pero tal rigor no es enmodo
alguno aplicable a las personas privadas. Hande contar éstas con los medios normales de
defensa frente a las conductas difamatorias
que, lejos de merecer protección constitucio
nal, deberán dar lugar a justas compensaciones a favor de los afectados. Los particularesescasamente pueden contar conmedios distintos de la acción de los Tribunales, por lo que
(41) Ob. cit, pág. 595.
(42) Ob. últ. cit, pág. 544.
(43) Ob. últ cit, pág. 545.
no cabe generalizar hacia ellos y en todos los
supuestos la consideración de personas pú-blicas cuando acuden a reclamar justicia.
Así en la jurisprudencia norteamericana se
ha acudido ante la crítica periodística a dis
tinguir entre autoridades y personalidades
públicas, y la que pueda referirse a particulares. Para obtener resarcimientos, los primeros necesitan demostrar el dolo o culpa muy
grave con que procedió el autor de la infor
mación publicada. En cambio, a los particulares les basta, en su caso, con probar la culpapara conseguir la reparación del daño moral
o patrimonial efectivamente sufrido, de suerte que sólo en orden a complementarias satis
facciones, PresumedDamages, o para los Puní-tive Damages, se les exigirá evidenciar el doloo la actuante malicia del demandado.
DE LA PRIVACYY^ PROSSER
Se señala que los daños a la esfera de la
persona en su dimensión de ser social se ha
proyectado como una materia, dentro del
Derecho de daños, con perfiles que le son pro
pios. Es así que a partir de 1945 la "privacy"ha tenido una historia asombrosa en Nortea
mérica, expandiéndose desde allí. Y en ello
ha tenido una determinante influencia
WiLLiAM L. Prosser. Con, anterioridad a él se
señala que hallamos un conocido artículo de
Warren y Brandéis en el que se sugería las
respuestas que el Derecho de daños podía
proporcionar frente a las informaciones aten
tatorias a la vida privada que empezaban en
tonces a menudear y despertaban generalizada inquietud. Pero hasta Prosser, como señala
López Jacoiste (42), el daño a la privacy ofrecía
caráctermisceláneo y residual, sustentado oca
sionalmente en razones emocionales. Con Pros-
ser se perfila hasta llegar a constituir un daño
de entidad y significado bien diferenciado y
preciso, de identidad propia. Es así que FrQS-
SER llega a considerarlo como "una base inde
pendiente de responsabilidad civil"
López Jacoiste (43) nos aclara cómo en rea
lidad se trata de la dignidad humana, pues si
JURISPRUDENCIA 131
bien de la traducción de la palabra privacy se
encuentran expresiones de alcance en cierto
modomás restringido, como ocurre con la voz
"intimidad", sin embargo, enlazada con la
cercana y en gran medida concomitante defa-mation, abarca prácticamente la totalidad de
los atentados a la proyecciónmoral de la persona.
Prosser diseña en cuatio grupos los supues
tos de privacy, de la siguiente forma: A) Toda■
intiusión o entiometimiento en el confín de tian-'
quilidad o aislamiento personal, en sus pertenencias, enseres, documentos, vivienda, ofici-
'na, conversaciones y comunicaciones; B) La
■
divulgación de datos o hechos privados cuya'
publicidad repugna al sentido común o al sen-' tido humano, o tan retrospectivos que yacenen un olvido que no se tiene derecho a replantear en desdoro de quien ya retornó hacia una
estable línea de conducta, así como desvelar
particularidades ajenas que por su índole noi conciernen al interés público aunque puedani ofrecer matiz de intriga propia a la curiosi-
: dad; C) Desfigurar omixtificar las circunstan-; cías significativas de la propia identidad, sus: dotes, rasgos característicos de orden psico-1 lógico, del modo de vida y de antecedentes
: biográficos, de la producción intelectual o de
la actividad profesional y económica en me
noscabo del prestigio o fama; D) En fin, ex
plotar en beneficio propio datos personales
ajenos, como su nombre, su efigie, sus prestigios, o sus prerrogativas.
En el caso del manejo de datos personaleshallamos que su mal uso se encontrará com
prendido en el literal C de su clasificación, en
cuanto por su uso, o mejor dicho, por su mal
uso, se desfigura rasgos inherentes al modode vida de la persona, como en el caso de ser
incumplidora que las obligaciones que con
trajera.
DE LA PROTECCIÓN DE DATOS
Davara Rodríguez (44) ha escrito que la
doctrina utiliza la expresión protección de da
tos para referirse a la protección jurídica de
(44) I\danual de Derecho Informático, Aranzadi-Pamplona,
(45) Cits. por Risso Ferrand,ob. cit., pág.133.
(46) Ob. cit, pág. 67.
las personas en lo que concierne al tratamien
to automatizado de sus datos personales.
En este mismo sentido, Davara Rodríguez
entiende por protección de datos "el amparodebido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada,de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, con
feccionar una información que, identificable
con él, afecte a su entorno personal, social o
profesional, en los límites de su intimidad".
Los momentos del tratamiento de datos
dicho autor los divide en el momento de la
toma de datos, el momento del tratamiento
automatizado de los datos que, incluso pue
den ser cruzados y relacionados en forma au
tomática junto con otros datos, buscando defi
nir un perfil determinado de la persona titular
de los mismos; y elmomento de la utilización
y, en su caso, comunicación de los mismos.
Dromi y Menem (45) han señalado que el
habeas data persigue cinco objetivos básicos:
1. Que una persona pueda acceder a la información que sobre ella conste en un registro o banco de datos.
2. Que se pueda exigir que se actualicen
los datos atrasados.
3. Que se rectifiquen los datos inexactos.
4. Que se pueda asegurar la confidencialidad de cierta información.
5. Que se borre del Registro la información
que pueda considerarse sensible. Es así que
dichos autores señalan que el derecho infor
mático incluye un "derecho al olvido", quesería una derecho natural indispensable paraque el peso de un pasado no destruya a un
hombre haciéndole perder el sentido de su libertad e impedirle rehacer su personalidad.
Al estudiar los principios dentro de esta
materia, Davara Rodríguez (46) halla los si-
', pág. 47.
132 REVISTA DE LA A.E.U.- T. 87 (1-6), 2001
guíenles: el de pertinencia de los datos, de
acuerdo con el ámbito y la finalidad para las
que se hayan obtenido, el de exactitud y ac
tualización, de forma que los datos reflejencon veracidad la situación real del titular, com
plementados con los principios de congruencia y de racionalidad, en relación a la necesi
dad de garantizar que los datos no puedenser tratados, ni utilizado el resultado de su
tratamiento en caso de que ya lo hubieran
sido, nada más que en aquellos casos en quesea totalmente necesario y adecuado a la fi
nalidad para la que fueron tomados; y el prin
cipio del consentimiento del interesado para
el tratamiento automatizado de los datos con
carácter personal "salvo que la Ley dispongaotra cosa"
Los derechos Davara Rodríguez (47) los
concreta básicamente en el derecho a la auto
determinación que reconoce a la persona la
facultad de decidir cuándo y cómo está dis
puesta a permitir que sea difundida su infor
mación personal o a difundirla ella misma,
esto es, la facultad de la persona de controlar
y conocer los datos que sobre ella se encuen
tran en soportes informáticos o susceptiblesde tratamiento automatizado; los derechos de
información y acceso del titular sobre los da
tos que existan referentes a él en los ficheros,
y sobre el fin para el que han sido recabados
y registrados, y los derechos de rectificación
y cancelación del interesado en el caso de que
los datos sean inexactos, o cuando hayan de
jado de ser necesarios o pertinentes para la
finalidad para la cual hubieran sido registrados. Pero también se puede hablar de los de
rechos de impugnación del interesado de de
terminados actos, y del derecho del titular de
los datos a exigir responsabilidad por el daño
que a sus bienes o derechos se le haya causa
do, por el tratamiento de los datos errónea
mente introducidos en el fichero.
El ejercicio de estos derechos se llevará a
cabo mediante un procedimiento determina
do. Este procedimiento puede orientarse en
(47) Ob. cit. pág. 68.
(48) Ob. últ. cit., pág. 573.
(49) Ob. últ cit. pág. 586.
la línea de lo que se hadado en llamar el "ba
beas data".
Sin perjuicio de no existir en nuestio De
recho legislación al respecto, creemos que biense pueden admitir los citados derechos, comoconcreción de los derechos de la personalidad
y del principio de buena fe, lo que hará queeste último marque el ejercicio de los mismos;así se exigirá la corrección tanto en el cumplimiento de los deberes como en el ejercicio de
los derechos por los sujetos involucrados. Ental sentido es que creemos que la buena fe te
ñirá, por ej., derechos como los de informa
ción y acceso del titular sobre los datos vin
culados a él, y los de rectificación y cancela
ción de los datos inexactos, y , en su caso, la
pretensiónmisma dirigida al resarcimiento de
los eventuales daños.
López Jacoiste (48) ha escrito que estas
amenazas a la intimidad se previenen y se ha
cen patentes en recientes leyes dictadas en di
versos países con viva conciencia del problema (así se señala la PrivacyAct de 1974 en Es
tados Unidos, la ley de 17 de julio de 1970 y la
de 16 de enero de 1978 en Francia, y la de 10
de noviembre de 1977 enAlemania). En su tó
nica general es usual excluir al acceso a registio de cuanto pueda resultar vejatorio o peyo
rativo, así como reconocer el derecho de los in
teresados a ser informados acerca de los da
tos que les afecten, y a que, en su caso, se rec
tifiquen.
Como señala López Jacoiste (49) la infor
mación no sólo consiste en transmitir meros
datos, sino que incluye específicos conoci
mientos y apreciaciones; conocimientos y
apreciaciones llamados a insertarse activa
mente en el contexto histórico, social, políticoo cultural de un determinado país, ciudad o
círculo más o menos amplio de destinatarios,
a fin de satisfacer la aspiración de noticias o
llamar la atención hacia determinadas urgen
cias o intereses. Es presupuesto influyentesobre circunstancias y acaecimientos a la sa-
JURISPRUDENCIA 133
zón debatidos, e influjo para suscitar pareceres y criterios
de acción.
El recurso de habeas data no tiene regulación expresa en nuestra Constitución, aunque
—como señala Risso Ferrand (50)— no puede
negarse, para dicha solución y protección de
los derechos fundamentales, rango constitu
cional conforme al art. 72 de la misma. Las
soluciones interpretativas que maneja este
autor son, o que se reconozca la existencia de
este recurso como garanda inherente a la persona humana, o bien, por la modalidad del
amparo.
50) Ob. cit. pág. 134.
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