sentencia.- visto
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SENTENCIA.- León, Guanajuato, a 9 nueve de
enero del año 2018 dos mil dieciocho. - - - - - - - - - -
VISTO para resolver en definitiva el Juicio Oral
Mercantil marcado con el número ****/2017,
promovido por ********, en contra de “Banco
Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,
Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero
Banorte, sobre pago de pesos y otras prestaciones;
y; - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
R E S U L T A N D O
PRIMERO.- A través del escrito presentado en
este Juzgado en fecha 5 cinco de octubre del año
2017 dos mil diecisiete, ********, promovió
demanda en la vía oral mercantil en contra de
“Banco Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,
Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero
Banorte, a la que por haber sido atendidos los
requerimientos efectuados, se dio trámite en la vía y
forma propuestas, se ordenó emplazar a la reo, lo
cual se practicó mediante diligencia efectuada en
fecha 6 seis de noviembre del mismo año,
presentando su contestación por escrito el día 21
veintiuno de noviembre de la anualidad próxima
pasada, a través de su apoderado, licenciado
********, escrito del que se dio vista al actor, la
que fue desahogada con oportunidad.
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SEGUNDO.- En proveído del 29 veintinueve de
noviembre del 2017 dos mil diecisiete, se señaló
fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar,
que tuvo verificativo el día 8 ocho de diciembre del
mencionado año, en la cual se admitieron a las partes
pruebas de naturaleza documental y además a la
parte reo la confesional, señalándose fecha para la
Audiencia de Juicio, la que inició el día 8 ocho de
enero del año en curso, en la que se desahogaron la
prueba confesional y las documentales dada su propia
naturaleza e incorporadas al proceso para efectos de
valoración, se tuvieron por rendidos los alegatos
formulados por las partes, se declaró el asunto visto
para dictar sentencia, la que se emite en los
siguientes términos, y; - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
C O N S I D E R A N D O
PRIMERO.- Este Juzgado resultó competente
para conocer del presente negocio, de conformidad
con los artículos 1090 mil noventa, 1091 mil noventa
y uno, 1092 mil noventa y dos y 1104 mil ciento
cuatro fracción III tercera del Código de Comercio,
toda vez que “Banco Mercantil del Norte”
Sociedad Anónima, Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Banorte, se encuentra
domiciliada en la jurisdicción territorial de la que este
Tribunal es competente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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SEGUNDO.- La vía por la que se encausó la
pretensión es la correcta, acorde a los artículos 1390
mil trescientos noventa Bis y 1390 mil trescientos
noventa Bis 1 uno del Código de Comercio, toda vez
que la cantidad sobre la que versa el asunto es
determinada e inferior al monto establecido en el
artículo 1339 mil trescientos treinta y nueve del
ordenamiento antes citado, en el que se fija la cuantía
para que un juicio sea apelable, amén de que no
existe una tramitación especial para el caso en
concreto. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
TERCERO.- La legitimación procesal de
******** así como de “Banco Mercantil del
Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Banorte, fue analizada
en la etapa correspondiente dentro de la Audiencia
Preliminar desahogada en fecha 8 ocho de diciembre
del año 2017 dos mil diecisiete, y la personalidad del
licenciado ********, como apoderado de la
demandada, en proveído de fecha 23 veintitrés de
noviembre de la anualidad pasada. - - - -
CUARTO.- Dispone el artículo 1327 mil
trescientos veintisiete del Código de Comercio, que la
sentencia se ocupará exclusivamente de las acciones
y de las excepciones opuestas respectivamente en la
demanda y en la contestación.- - - - - - - - - - - - - - -
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La parte actora ******** en la vía oral
mercantil demanda a “Banco Mercantil del Norte”
Sociedad Anónima, Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Banorte, las siguientes
prestaciones: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“PRIMERO.- Pago de pesos por la cantidad de
$527,987.00 (Quinientos veintisiete mil novecientos
ochenta y siete pesos M.N.). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
SEGUNDO.- El pago de la tasa de interés legal al 6%
desde la fecha de la disposición ilegal del dinero, y hasta el
pago total del numerario.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
TERCERO.- El pago de gastos y costas”. - - - - - - - - - -
Fundando sus pretensiones en el capítulo de
hechos, en el que expuso que celebró con la
institución bancaria demandada, un contrato de
apertura de depósito irregular de dinero, a través de
la cuenta de cheques número ********, que en el
acto de la apertura recibió una chequera y un
dispositivo denominado token o llave electrónica, así
como unos sobres cerrados donde venían una
contraseña y un nombre de usuario para poder
acceder vía electrónica a la consulta de su cuenta
bancaria para realizar movimientos. - - - - - - - - - - -
Que como se aprecia en el estado de
movimientos del 1° primero al 23 veintitrés de junio
de 2015 dos mil quince, el día 22 veintidós de junio
del mismo año, se transfirió la cantidad de
$527,987.00 (quinientos veintisiete mil novecientos
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ochenta y siete pesos 00/100 moneda nacional), a
favor de un tercero de nombre ********, en Estados
Unidos de Norteamérica. Y en estado de cuenta del 3
tres de junio al 2 dos de julio de 2015 dos mil quince,
consta como saldo inicial la cantidad de $870,797.18
(ochocientos setenta mil setecientos noventa y siete
pesos 18/100 moneda nacional) y como saldo final
$3,309.98 (tres mil trescientos nueve pesos 98/100
moneda nacional). Precisando que existen dos
traspasos de $100,000.00 (cien mil pesos 00/100
moneda nacional) cada uno, efectivamente realizados
de forma electrónica por él a favor de terceros con
identidad fiable y comprobable con el registro federal
de contribuyentes y una diversa transferencia
electrónica por US$34,000.00 treinta y cuatro mil
dólares aproximados y/o $527,987.00 (quinientos
veintisiete mil novecientos ochenta y siete pesos
00/100 moneda nacional) donde aparece como
beneficiario ******** al banco de destino “Bank of
América”. - - - - - - - - -
Agrega que de dicho abuso de confianza y/o
fraude cibernético se percató el día 23 veintitrés de
junio del año 2015, y lo reportó a Banorte mediante
una denuncia telefónica. Que la respuesta del Banco
fue lenta, ya que el 24 veinticuatro de junio de 2015
dos mil quince en que intentaron congelar los fondos
denunciados como robados, “Bank of América”
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reportó que los mismos habían sido retirados, sin
precisar en qué fecha. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Continua narrando que ante la oscuridad de la
respuesta presentó una queja ante la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios
de Servicios Financieros, con sede en esta ciudad, y el
2 dos de julio de 2015 dos mil quince, una denuncia
penal que se radicó bajo número ****/2015 por el
delito de robo por medios electrónicos. Expresa que
ilegal resulta que Banorte pretenda invertir una carga
de prueba hacia el promovente para reembolsarle lo
sustraído ilegalmente de su cuenta en operaciones
bancarias donde no tuvo participación alguna. - - - - -
Por último, indica que al desahogar el
procedimiento 2015/120/13880 ante la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios
de Servicios Financieros, por resolución de fecha 24
veinticuatro de marzo del año 2016 dos mil dieciséis,
dejó sus derechos a salvo sus derechos para hacerlos
valer por la vía judicial. Y en procedimiento mercantil
de medios preparatorios a juicio ejecutivo mercantil
****/2016-M, el apoderado de Banorte negó adeudo
con el ahora actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“Banco Mercantil del Norte” Sociedad
Anónima, Institución de Banca Múltiple, Grupo
Financiero Banorte, por conducto su apoderado
legal, licenciado ********, produjo contestación por
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escrito, negando a la parte actora toda acción o
derecho para reclamar las prestaciones reclamadas
que califica de infundadas, improcedentes y
temerarias, puntualizando que su contrario pretende
desconocer las operaciones mercantiles realizadas al
amparo del contrato de servicios bancarios, así como
del de prestación de servicios bancarios a través de
sistemas o equipos automatizados, al cual se adhirió
al realizar operaciones electrónicas. Tratándose de
transferencia electrónica de dinero, mediante el
acceso desde una computadora a la página de
internet del banco, utilizando el portal de Banorte e
ingresando para tal efecto su número de cliente y su
contraseña o Nip, el cual solo es del conocimiento del
cliente, así como la clave dinámica del dispositivo
electrónico denominado token que le fue
proporcionado al cliente y cuyo uso, guarda y
conservación, son de su responsabilidad exclusiva y
de los cuales el Banco no tiene acceso, siendo
indispensables para llevar a cabo el registro de
cuentas beneficiarias como transferencias electrónicas
de dinero. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Menciona que el importe que se reclama, se
integra de dos transferencias electrónicas de dinero
realizadas por el cliente a través de banca electrónica
de Banorte. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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Acepta la apertura de la cuenta de cheques, con
fecha 22 veintidós de julio del 2011 dos mil once y
que de sus cláusulas se desprende que el depositante
aceptó realizar operaciones utilizando medios
electrónicos. Que por cada una de las operaciones
realizadas, Banorte comunicó al cliente cada una de
estas, para efecto de confirmación de ellas, al correo
electrónico que el cliente determino, siendo el
siguiente: ********. Indica como cierta la
transferencia realizada por el cliente, por la cantidad
de $527,987.00 (quinientos veintisiete mil
novecientos ochenta y siete pesos 00/100 moneda
nacional) en base a sus instrucciones, negando que
exista abuso de confianza. - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que el registro de la cuenta bancaria y la
transferencia fueron utilizando los medios electrónicos
proporcionados y medidas de seguridad. Que para el
caso que nos ocupa el día 22 veintidós de junio del
2015 dos mil quince, quedó registrada la cuenta
bancaria número ******** para llevar a cabo
transferencias de recursos a la misma, y que se envió
notificación vía correo electrónico al cliente, en el cual
se le notificó el alta de la cuenta, directamente al
correo ********. Reconoce como cierta la queja en
la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de
los Usuarios de Servicios Financieros y que la
transferencia fue enviada a una cuenta en el
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extranjero registrada en Bank of América y con
relación a la denuncia penal se remite al contenido.
Negando los diversos hechos. Opone como
excepciones y defensas la falta de acción, otra que
denomina con igual denominación de falta de acción,
por conocimiento expreso del cliente, en las
operaciones realizadas vía internet y telefónicamente,
falta de acción y derecho, la derivada de los artículos
1061 mil sesenta y uno y 1194 mil ciento noventa y
cuatro del Código de Comercio, la de dolo y mala fe,
sine actione agis, además de las que implícitamente
se desprendan de su escrito de contestación. - - - - -
QUINTO.- Son aplicables al presente juicio los
artículos 78 setenta y ocho, 1194 del Código de
Comercio, 46 cuarenta y seis fracción I primera y 52
cincuenta y dos en sus tres primeras fracciones de la
Ley de Instituciones de Crédito que dicen: “En las
convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y
términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez
del acto comercial dependa de la observancia de formalidades
o requisitos determinados.” “El que afirma está obligado a
probar. En consecuencia, el actor debe probar su acción, y el
reo sus excepciones” “Las instituciones de crédito sólo podrán
realizar las operaciones siguientes: I. Recibir depósitos
bancarios de dinero: a) A la vista; b) Retirables en días
preestablecidos; c) De ahorro, y d) A plazo o con previo aviso;”
“Las instituciones de crédito podrán pactar la celebración de
sus operaciones y la prestación de servicios con el público
mediante el uso de equipos, medios electrónicos, ópticos o de
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cualquier otra tecnología, sistemas automatizados de
procesamiento de datos y redes de telecomunicaciones, ya
sean privados o públicos, y establecerán en los contratos
respectivos las bases para determinar lo siguiente: I. Las
operaciones y servicios cuya prestación se pacte; II. Los
medios de identificación del usuario y las responsabilidades
correspondientes a su uso, y III. Los medios por los que se
hagan constar la creación, transmisión, modificación o
extinción de derechos y obligaciones inherentes a las
operaciones y servicios de que se trate.” - - - - - - - - - - - -
Corresponde ahora entrar al análisis de la
acción intentada por la parte actora, para el efecto de
determinar si se encuentra o no acreditada. - - - - - -
En la tercera etapa de la audiencia preliminar,
las partes fijaron acuerdos relativos a hechos no
controvertidos para este asunto, los que se
consideran probados para todos los efectos legales en
términos de los artículos 1235 mil doscientos treinta y
cinco, 1287 mil doscientos ochenta y siete y 1390 mil
trescientos noventa Bis 36 treinta y seis del Código de
Comercio, siendo los siguientes: - - - - - - - - - - - - -
La celebración del contrato de depósito bancario,
de fecha 22 veintidós de julio del año 2011 dos
mil once, con número de cuenta ********. - -
La modificación de dicho contrato, por el cual el
Banco le dio acceso a la banca electrónica para
la realización de operaciones vía internet y le fue
entregado un dispositivo de acceso denominado
token. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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Que el cliente conocía el funcionamiento y
utilizaba la banca electrónica, pero solo en
operaciones en moneda y territorio nacional. - - -
La existencia de una transferencia interbancaria
internacional de fecha 22 veintidós de junio del
2015 dos mil quince, por la cantidad de
$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos
00/100 moneda nacional), con cargo a la cuenta
de la parte actora. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que a la parte actora le fue entregado el token,
y el día 23 veintitrés de junio del año 2015 dos
mil quince le fue cancelado por el Banco. - - - - -
Que la parte actora es titular del correo
electrónico ********. - - - - - -
Que en fecha 23 veintitrés de junio del año 2015
dos mil quince, la parte actora presentó
reclamación ante la parte demandada vía
telefónica, al que le fue asignado el número de
folio ********. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Que la operación no reconocida consiste en una
transferencia electrónica y no una disposición
física del dinero. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Las actuaciones celebradas ante la Comisión
Nacional para la Protección y Defensa de los
Usuarios de Servicios Financieros, dentro del
expediente 2015/120/13880. - - - - - - - - - - - -
La existencia de denuncia penal interpuesta por
la parte actora en contra de la parte demandada,
registrada bajo la carpeta de investigación
****/2015, por el delito de robo de medios
electrónicos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
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La existencia de un procedimiento de medios
preparatorios a juicio ejecutivo mercantil bajo el
número ****/2016 ante el Juzgado Primero Civil
de Partido, de la ciudad de Guanajuato,
Guanajuato. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En tal orden de ideas, se encuentra justificada
la relación contractual entre las partes contendientes,
que deriva precisamente de la celebración de un
contrato de depósito bancario, así como el acceso
concedido al cliente ******** para ingresar a la
banca electrónica y realizar operaciones por internet.
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Queda demostrada también la existencia del
cargo materia de juicio, a la cuenta del demandante
********, el día 22 veintidós de junio del año 2015
dos mi quince, por la cantidad de $527,000.00
(quinientos veintisiete mil pesos 00/100 moneda
nacional). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
El referido cargo es desconocido por el
accionante fijando su postura de que no tuvo
participación alguna. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Por su parte, la institución bancaria demandada
le atribuye la responsabilidad a ********, al afirmar
que el cargo deriva de una operación bancaria
realizada por medios electrónicos, la que dice, su
contrario pretende desconocer, pero que se realizó de
una transferencia electrónica de dinero, mediante el
acceso desde una computadora a la página de
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internet del banco, utilizando el portal de Banorte e
ingresando para tal efecto su número de cliente y su
contraseña o Nip, el cual solo es del conocimiento del
cliente, así como la clave dinámica del dispositivo
electrónico denominado token que le fue
proporcionado al cliente y cuyo uso, guarda y
conservación, son de su responsabilidad exclusiva y
de los cuales el Banco no tiene acceso. - - - - - - - - -
En este orden de ideas, la parte actora en
términos del artículo 1194 mil ciento noventa y cuatro
del Código de Comercio, cumple con su carga
probatoria al quedar justificado en el proceso, que
celebró con la institución financiera demandada un
contrato de depósito bancario y mediante el cual tuvo
acceso a la banca electrónica, así como la existencia
del cargo a su cuenta por la cantidad de $527,000.00
(quinientos veintisiete mil pesos 00/100 moneda
nacional) derivada de transferencia interbancaria de
fecha 22 veintidós de junio del 2015 dos mil quince.
Dada su negativa de haber efectuado esa operación a
través del servicio de banca electrónica, según se
sigue del artículo 1195 mil ciento noventa y cinco del
Código de Comercio, le releva la carga de probar. - - -
A lo anterior debe agregarse que cuando se
trata de asuntos donde intervienen usuarios de
servicios financieros que presentan conflictos
relacionados con transferencias bancarias
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electrónicas, las instituciones bancarias tienen mayor
facilidad para probar, porque cuentan con
mecanismos y soportes electrónicos que pueden
justificar su actuación de acuerdo a las órdenes que
haya recibido del cliente, desde el momento en que
recibe una instrucción, su registro, los pasos que se
siguieron para su ejecución, hasta el cabal
cumplimiento de lo pedido, cuya operación origina
incluso un comprobante con los datos necesarios para
su identificación y quedar a disposición del cliente. - -
Para sustentar lo anterior y por analogía a este
asunto me permito citar la tesis aislada I.4o.C.302 C,
Novena Época, Registro: 162751, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, visible en el
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Tomo XXXIII, Febrero de 2011, Materia Civil, Página:
2375 y que expresa: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“PRUEBA. SU CARGA CORRESPONDE AL PRESTADOR
DEL SERVICIO DE INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL
CUANDO LA INSTRUCCIÓN ES VERBAL. La circunstancia
de que la instrucción dada por el cliente, a la institución
prestadora del servicio de intermediación bursátil, sea
verbal, no releva a esta última de la carga de demostrar sus
términos, ya que existen bases doctrinales acogidas en la
ley que imponen la carga a quien mayor facilidad tenga
para probar y, en conformidad con la normativa rectora
para aquella actividad, es la prestadora del servicio la que
debe contar con el soporte que justifique su actuación y la
que puede constituir prueba de esa instrucción, como lo
hace de las órdenes recibidas mediante teléfono, escrito o
en equipos y sistemas automatizados. En efecto, las reglas
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previstas en los artículos 1194, 1195 y 1196 del Código de
Comercio se basan en la doctrina dinámica de la carga
probatoria, conforme a la cual se impone la demostración
de los hechos controvertidos, a la parte que tenga mayor
facilidad para aportar los medios conducentes y no a la que
se pueda ver en mayores dificultades para hacerlo, o
inclusive en la imposibilidad. En el primero de los supuestos
normativos citados se toma en cuenta que quien afirma
tiene dos clases de prueba para demostrar su afirmación:
las directas y las indirectas, en tanto que la parte que niega
de manera absoluta y, sustancial, sólo tiene pruebas
indirectas para acreditar su negativa. En el segundo se
prevé la carga de la prueba en orden a la distinción entre
verdaderas negaciones (sustanciales) y aquellas cuyo
contenido inmediato es la afirmación de un hecho positivo,
por lo que sólo tienen de negativo la simple forma, en
realidad no son negaciones. En el tercer precepto el
legislador parte de la base de la existencia de una
presunción a favor de uno de los litigantes, esta presunción
tiene su origen en el principio ontológico del desarrollo
natural de las cosas, conforme al cual los hechos que
suceden en un mayor número de casos, por probabilidad
deben tenerse por lo que generalmente sucede, y no por lo
que extraordinariamente puede acontecer, esto es, lo
ordinario se presume y lo extraordinario se debe probar,
por lo que si el legislador ha previsto una presunción
(basada en lo que es ordinario) a favor de una de las
partes, corresponde a su contraria la carga probatoria. Así,
en los primeros supuestos la ley impone la carga de probar
a quien cuenta con mayores facilidades para hacerlo, y en
el último, a quien aduce una circunstancia extraordinaria,
opuesta a lo que comúnmente sucede. Hay dos razones
torales por las cuales las instituciones de crédito que
prestan el servicio de intermediación bancaria tienen la
facilidad de demostrar los términos de la instrucción verbal,
la primera atañe a la existencia de lineamientos rectores de
su actividad, que le imponen la obligación de contar con un
sistema en el cual soporte las operaciones realizadas, que
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justifique su actuación; y la segunda es la facilidad que
tiene, como elaboradora del formato del contrato de
adhesión, de constituir prueba de la instrucción. En relación
a la primera de las referidas razones, en conformidad con
los artículos 46, fracción IX, 53 y 81 de la Ley de
Instituciones de Crédito, al operar con valores, este tipo de
instituciones deben acatar las disposiciones de esa ley y de
la Ley del Mercado de Valores, en tanto que en términos de
los artículos 77 de la Ley de Instituciones de Crédito, 1o. y
200, en sus fracciones II, III y IV, de la Ley del Mercado de
Valores, es imperativo legal que las instituciones de crédito
presten los servicios a que están facultadas, en estricta
observancia a las disposiciones legales y administrativas
aplicables, con apego a las sanas prácticas que propicien la
seguridad de las operaciones; y específicamente, al realizar
operaciones con valores, sus servicios los deben
desempeñar con eficiencia, transparencia, acordes a los
intereses del público inversionista. En la intermediación
bursátil el banco actúa como mandatario, conforme a las
instrucciones que el cliente da al ejecutivo de cuenta o
apoderado para celebrar operaciones con el público
designado por la propia institución. A efecto de ejecutar
esas instrucciones, por ley, el banco debe contar con un
sistema de recepción y asignación de operaciones, que
justifique su actuación desde el momento en que recibió la
instrucción, su registro, los pasos que se siguieron para su
ejecución, hasta el cumplimiento de la orden, además, de
cada operación realizada el banco mandatario debe elaborar
un comprobante que contendrá todos los datos necesarios
para su identificación y el importe de la operación. Este
comprobante y el número de su registro contable quedará a
disposición del inversionista, con independencia de que
cada operación se vea reflejada en el estado de cuenta.
Estas bases ponen de manifiesto la existencia de normas
tuitivas del cliente, por virtud de las cuales, la prestadora
del servicio tiene la obligación de contar con el soporte de
las operaciones que realiza por mandato del inversionista.
Por otra parte, la facilidad de constituir prueba de la
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instrucción se da porque la sociedad mercantil
comercializadora del servicio es la que elabora los formatos
con derechos, obligaciones y condiciones generales
preestablecidos para un mismo servicio, denominados
contratos de adhesión, cuyo uso genera un desequilibrio o
desigualdad entre las partes, al afectar los principios de
libertad y autonomía contractual que rigen en los contratos
tradicionales, ya que las cláusulas o condiciones
reguladoras de la voluntad no son discutidas o acordadas
por ambas partes, sino determinadas unilateralmente por
una de ellas, y el adquirente del servicio no puede
objetarlas, menos aún modificarlas, simplemente se adhiere
a ellas. Ante esa desigualdad, quien ofrece el servicio es el
que está en aptitud de tomar las medidas necesarias para
preconstituir prueba de su actuar, incluso, así lo
acostumbra en los casos donde la instrucción es escrita,
telefónica o mediante el uso de equipos y sistemas
automatizados. La institución de crédito preconstituye
prueba de la instrucción escrita al fijar determinadas
características de los escritos que el cliente dirige al banco,
un horario y lugar para su entrega, así como la existencia
del acuse de recibo; de las instrucciones emitidas por
teléfono, mediante la grabación de las conversaciones, con
la autorización del cliente; y respecto de las emitidas
mediante el uso de equipos y sistemas automatizados, el
banco mantiene un registro de todas las operaciones y
consultas realizadas por el cliente, así como de las claves
de acceso que regula el uso de los servicios; por lo que lo
propio puede hacer de las instrucciones verbales,
verbigracia, mediante su grabación con aparatos de sonido
o de video. Además, de conformidad con la fracción III del
artículo 200 de la Ley del Mercado de Valores, el banco
debe tener un sistema automatizado en el que haya
registrado la instrucción (su forma, fecha y hora de su
emisión, así como sus términos) sin que exista motivo por
el cual se deba excluir de él a las instrucciones verbales, ya
que su registro no las desnaturaliza, sólo deja constancia de
ellas. De ahí que si la normativa aplicable impone a las
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instituciones de crédito que celebran operaciones con
valores, la obligación de tener un sustento de su actividad,
es de concluirse que corresponde a la prestadora del
servicio la carga de probar los términos de la instrucción
verbal, en virtud de la mayor facilidad que tiene para
probar.” (Lo subrayado es nuestro). - - - - - - - - - - - - - - -
En este contexto, es pertinente referir que está
demostrado que la institución bancaria entregó a su
cliente, ahora demandante, un dispositivo de acceso
denominado token, pues así se asumió por las partes
en la tercera etapa de la audiencia preliminar, y
también en la confesional a cargo de la parte actora
fue aceptada la recepción del mismo, ésta aceptación
con pleno valor probatorio conforme al numeral 1287
mil doscientos ochenta y siete del Código de
Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
A la parte demandada le fue admitida
documental consistente en siete impresiones de
pantalla obtenidas de los sistemas de “Banco
Mercantil del Norte”, Sociedad Anónima,
correspondiente a consulta de movimientos, y los que
fueron descritos como bitácora de contratación y
bitácora de BXI (Banca por Internet), relacionados
con el cargo que es materia de litis, reflejando el
movimiento generado el día 22 veintidós de junio del
año 2015 dos mil quince con motivo de transferencia
internacional, como banco destino Bank Of América,
así como contrataciones y cancelaciones en diversas
fechas durante el periodo del 29/03/2007 al
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24/04/2012, descripción de servicios del usuario
********, durante los meses de mayo y junio del
año 2015 dos mil quince, con la dirección IP cliente
187.154.193.94, 187.154.201.155, 187.154.195.157,
200.78.1.190, 166.170.45.198, 166.176.56.213,
187.154.199.222, así como registro de operación
enviado al correo electrónico del cliente ********
respecto de movimientos correspondientes al mes de
junio del año 2015 dos mil quince. Empero, dichas
impresiones son ineficaces para acreditar plenamente
que haya sido precisamente el cliente, ahora
accionante, quien en la fecha del 22 veintidós de junio
del año 2015 dos mil quince, ingresó a la página de
internet del Banco, anotado su número de cliente y su
contraseña o NIP, así como la clave dinámica del
dispositivo electrónico denominado “token” para hacer
la transferencia interbancaria por la cantidad de
$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos 00/100
moneda nacional) a favor de un tercero de nombre
******** al Banco de destino Bank of América, ya
que únicamente constatan registros de movimientos
correspondientes a ********, pero no de que la
operación impugnada provenga de un procedimiento
que éste haya seguido conforme a los pasos que la
institución financiera reo describió para su realización,
a fin de imputar su autoría al demandante. - - - - - - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - -
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Motivo por el que se reitera, que es “Banco
Mercantil del Norte” Sociedad Anónima, Institución de
Banca Múltiple, Grupo Financiero Banorte, quien tiene
todos los soportes electrónicos para demostrar las
circunstancias de tiempo y forma en que se realizan
las transferencias bancarias por parte de su cliente, a
fin de desvirtuar la negativa de su contraria de no
haber autorizado la operación que data del 22
veintidós de junio del año 2015 dos mil quince, sin
que sean suficientes para lo anterior las impresiones
ya relacionadas con antelación porque no tienen
alcances probatorios suficientes para evidenciar el
referido proceso requerido y que haya sido efectuado
por ******** solicitando la transferencia de sus
recursos económicos depositados de su cuenta
******** por el importe de $527,000.00 (quinientos
veintisiete mil pesos 00/100 moneda nacional). Lo
expuesto encuentra fundamento en el artículo 217
doscientos diecisiete del Código Federal de
Procedimientos Civiles de aplicación supletoria al
Código de Comercio, ya que la valoración de pruebas
fotográficas o de las aportadas por los
descubrimientos de la ciencia, quedan al prudente
arbitrio judicial. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Es de precisar que para que opere la presunción
a que se refiere el artículo 90 noventa del Código de
Comercio, relativa a que el mensaje de datos
21
proviene del emisor si usa los medios de
identificación, tales como claves o contraseñas, era
necesario que hubiera demostrado la institución
bancaria, que fueron utilizadas las claves y el
dispositivo electrónico que tenía bajo su custodia el
cliente, en la fecha y hora en que tuvo lugar la
transferencia bancaria materia de litigio, esto de
conformidad con el numeral 1280 mil doscientos
ochenta del ordenamiento en cita. - - - - - - - - - - - -
Por lo anterior, la parte demandada incumplió
con la carga procesal que a dicha parte le impone el
artículo 1194 mil ciento noventa y cuatro del Código
de Comercio, para demostrar que ******** realizó la
transferencia bancaria materia de juicio o su
responsabilidad en la misma utilizando las claves y el
soporte electrónico que le entregó la institución
bancaria para asumir su consentimiento en el cargo
efectuados a su cuenta. - - - - - - - - - - - - -
En apoyo de lo anterior, me permito citar la
tesis aislada I.3o.C.518 C de la Novena Época,
Registro: 176621, visible en el Semanario Judicial de
la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Noviembre de
2005, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,
continuación: - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
“TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS.
CARGA DE LA PRUEBA SOBRE LA AUTORIZACIÓN
DE OPERACIONES. La transferencia electrónica es un
instrumento de pago mediante el movimiento de fondos
consistente en el cargo que recibe la cuenta del
22
ordenante y el abono que se produce en la cuenta del
beneficiario. En la utilización de ese medio de pago, es
necesaria la intervención de uno o varios bancos, según
se trate de una operación entre cuentas de una misma
institución de banca múltiple o interbancaria, de tal
suerte que los bancos actuarán como expedidores,
intermediarios o receptores de los fondos, e incluso,
con todas esas funciones a la vez, para el supuesto de
traspasos entre cuentahabientes de una misma entidad
bancaria. Sin embargo, para que los bancos actúen en
esa cadena de relaciones, es indispensable que exista
un iniciador de tal secuencia, o sea, un cuentahabiente
ordenante, y un destinatario final que concluya el
enlace de nexos, esto es, un cuentahabiente
beneficiario. En efecto, las operaciones de transferencia
electrónica de fondos, entre ellas las destinadas para el
pago de los impuestos federales, son realizadas por los
propios depositantes, a través de una institución
crediticia, quien a su vez utilizará el servicio prestado
por la cámara de compensación respectiva en caso de
operaciones interbancarias. Dada esa particular
mecánica, es menester acreditar, en caso de una
transferencia cuyo importe no se acepta como cargo a
la cuenta de la parte ordenante de la operación, que
dicha operación fue realizada directamente por la
institución de crédito, incumpliendo así su obligación de
abstenerse de realizar retiros que sólo puede hacer la
parte depositante. Empero, debe considerarse que la
transferencia de fondos se realiza en forma electrónica,
de tal suerte que es el sistema computacional del
contribuyente el que se enlaza con el sistema del
banco, y en ambos sistemas informáticos quedan
registradas las operaciones de envío de la instrucción y
recepción de la misma, lo que permite al
cuentahabiente obtener un comprobante de la
operación, pero también el sistema de la institución
bancaria registrará de manera automática, como
corresponde a los programas informáticos operados por
23
computadoras, la autorización, asignándole un número,
con fecha, monto, origen y destino. Lo anterior, genera
que sea el banco quien tenga mayores elementos para
acreditar no sólo la realización de las operaciones de
transferencias electrónicas de fondos, sino también las
autorizaciones correspondientes a cada una de ellas, ya
que únicamente con base en la orden recibida por el
sistema informático de la institución de crédito se
puede realizar el traspaso automatizado de capitales.
De hecho, en todas las operaciones de pagos a
terceros, como proveedores de bienes y servicios,
realizadas por los cuentahabientes de las instituciones
de crédito, es necesario que éstas lleven un registro de
las autorizaciones efectuadas por sus clientes, como
prevé el artículo 57 de la Ley de Instituciones de
Crédito. Por ende, cuando el ordenante de la
transferencia niega haber dado una autorización al
banco del cual es cuentahabiente para que se hiciera
esa operación, y la institución bancaria afirma que sí
recibió la instrucción correspondiente, corresponde la
carga probatoria a esta última, tanto por ser quien
conserva un registro de operaciones que, inclusive,
reflejará en los estados de cuenta que tiene que remitir
a sus cuentahabientes, como por la circunstancia de
que así se desprende de la asignación de las cargas
probatorias en cuanto a las afirmaciones y negaciones
de hechos establecida en los artículos 1194 y 1195 del
Código de Comercio. Así, por regla general, la carga de
la prueba sobre la existencia de la autorización para
efectuar una transferencia electrónica de fondos
corresponde a la institución bancaria, sin embargo,
cuando el cuentahabiente afirma que el banco duplicó
el traspaso por un error atribuible al mismo, a pesar de
existir el registro de dos autorizaciones distintas, toca
al propio cuentahabiente demostrar que fue el banco
quien se apartó de la forma de operar un pago a
terceros, y en particular una transferencia electrónica,
para lo cual podrá exigir no sólo la aportación de los
24
registros del banco sino, inclusive, ofrecer la prueba
pericial en informática, entre otros medios de
comprobación a su alcance.” (Lo subrayado es
nuestro). - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
En este orden de ideas devienen improcedentes
todas las defensas que hizo valer la parte reo en su
contestación de demanda, al haber incumplido con la
carga probatoria que prevé el artículo 1194 mil ciento
noventa y cuatro del Código de Comercio. Además de
que si bien al momento de que al cuentahabiente se
le entrega un dispositivo electrónico para su uso, ello
conlleva la responsabilidad correspondiente, sin
embargo, ello no significa que por tenerlo bajo su
resguardo necesariamente haya efectuado todas las
operaciones que le reporten un cargo en su cuenta,
ya que por ello se tiene derecho de impugnar aquéllas
que no fueron consentidas, caso en el cual, si el
Banco le atribuye una solicitud de transferencia de
recursos debe demostrar, como ha quedado precisado
supralíneas, el proceso que soporte que fue hecha por
el cliente, en este caso, que el 22 veintidós de junio
del año 2015 dos mil quince recibió tal instrucción
derivada del uso de claves confidenciales y con el
código o numeración generada por el token. Y el
hecho de que hubiere sido enviado un mensaje de
datos al correo del actor como lo sostiene la parte
demandada, presentando impresión del registro de
aquéllos que fueron enviados a ******** en el mes
25
de junio del mencionado año, en principio ello no
podría traer como consecuencia su aceptación en la
transferencia electrónica impugnada, y finalmente la
existencia de ese registro no significa que
efectivamente ese mensaje hubiese llegado a la
dirección electrónica proporcionada por el cliente para
esos efectos. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Devienen improcedentes las defensas de falta
de acción, toda vez que el actor al desconocer haber
consentido la transferencia de los recursos
económicos de su cuenta en la operación efectuada el
22 veintidós de junio del año 2015 dos mil quince por
la cantidad de $527,000.00 (quinientos veintisiete mil
pesos 00/100 moneda nacional), tiene la facultad de
acudir ante un órgano jurisdiccional a someter el
conflicto generado para su resolución; la de falta de
acción por conocimiento expreso del cliente en las
operaciones realizadas vía internet, porque se reitera
lo indicado supralíneas en cuanto a que la parte reo
debió demostrar que todo el proceso, desde el
registro de la cuenta de tercero para realizar la
transferencia de dinero como la utilización de claves
confidenciales y el dispositivo electrónico denominado
token fueron utilizados por ******** a fin de vincular
su consentimiento a ello, lo que no ocurrió en la
especie, siendo menester señalar que la tesis aislada
que transcribe la entidad financiera demandada en la
26
página 29 veintinueve de su escrito de contestación
de demanda, bajo el rubro de “TRANSFERENCIAS
ELECTRÓNICAS. EL DESCONOCIMIENTO DE UNA
TRANSACCIÓN REGISTRADA EN EL ESTADO DE
CUENTA BANCARIO REVIERTE LA CARGA
PROBATORIA AL CLIENTE” fue cancelada por el
Tribunal Colegiado de Circuito, ya que la misma
participó en la Contradicción de Tesis 299/2014 que
correspondió conocer a la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, sosteniendo la
inexistencia de contradicción, ya que la precitada
surgió de un asunto judicial que versó sobre la
valoración que debe darse a una impresión de una
transferencia electrónica realizada por internet,
habiéndose ordenado aclararla porque difiere del
sentido y alcance de la ejecutoria dictada en el juicio
del que proviene, lo que también tiende a generar
incertidumbre para los gobernados, lo cual se puede
comprobar en las páginas 398 a 422 en la Gaceta del
Semanario Judicial de la Federación, libro 18, tomo I,
mayo de 2015 dos mil quince, de manera que no
tiene aplicación al caso que nos ocupa para revertir
carga de prueba al actor. - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Las que derivan de los artículos 1061 mil
sesenta y uno y 1194 mil ciento noventa y cuatro del
Código de Comercio, resultan fallidas pues pretende
que sea la parte actora quien demuestre un hecho
27
negativo cuando menciona que “no está exhibiendo a
su demanda, ningún elemento que determine que las
operaciones no fueron realizadas utilizando sus claves
de acceso…” y que al no adjuntar el token le deja en
estado de indefensión, empero, la carga de la prueba
la tenía la institución bancaria ya que es la parte que
se considera tiene mayor facilidad para probar dado el
servicio que presta, y debe contar con el soporte que
justifique su actuación. - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
La defensa de dolo y mala fe deviene ineficaz
porque de ninguna manera se acreditó en el sumario
que el cliente haya utilizado sugestión para inducir a
error o mantener en él a la parte con la que contrató,
en tanto que la sine actione agis sólo tiene por efecto
arrojar la carga de la prueba a la parte contraria, sin
embargo, en este caso, por las razones que ya fueron
expuestas ésta correspondía a la institución bancaria.
Por último, deviene inocuo analizar el demás
material probatorio aportado al juicio por el
enjuiciante, así como la objeción en cuanto al alcance
y valor probatorio de las impresiones de movimientos
aportadas por la demandada, ya que con los insumos
que se han justipreciado, quedaron acreditados los
elementos de la acción ejercitada, en tanto que no se
otorgó eficacia probatoria a las mencionadas
impresiones. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
28
SEXTO.- Así, toda vez que la parte actora
demostró los hechos constitutivos de su acción y la
parte demandada no demostró sus excepciones y
defensas, en consecuencia, se condena a “Banco
Mercantil del Norte” Sociedad Anónima,
Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero
Banorte, a devolver a ******** la cantidad de
$527,000.00 (quinientos veintisiete mil pesos 00/100
moneda nacional) por concepto de suerte principal. - -
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Asimismo, se condena a “Banco Mercantil del
Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Banorte, a pagar al
demandante intereses moratorios causados al tipo
legal del 6% seis por ciento anual, desde el 22
veintidós de junio del año 2015 dos mil quince hasta
la restitución total de la suerte principal, esto en
concepto de daños y perjuicios por la ilicitud de su
disposición por parte de la demandada y consistir la
prestación en el reembolso de cantidad de dinero, en
términos del artículo 2117 dos mil ciento diecisiete del
Código Civil Federal de aplicación supletoria al Código
de Comercio y por ser el legal previsto en el numeral
362 trescientos sesenta y dos de este último
ordenamiento. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
De conformidad con el artículo 420
cuatrocientos veinte del Código Federal de
29
Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria al
Código de Comercio, se fija el plazo de diez días
hábiles para que la parte demandada cumpla la
condena. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
SEPTIMO.- Dispone el artículo 1084 mil
ochenta y cuatro del Código de Comercio, que la
condenación en costas se hará cuando así lo prevenga
la ley, o cuando a juicio del juez se haya procedido
con temeridad o mala fe. En este caso no se actualiza
ninguno de los supuestos objetivos previstos en las
cinco fracciones contenidas en el dispositivo legal en
comento, porque la fracción III tercera se refiere a la
condena en juicio ejecutivo, la cual no es aplicable a
este juicio oral mercantil, porque no se cuenta con
una prueba preconstituida, además que en realidad es
un juicio ordinario mercantil, sólo que en cuantía
establecida para que no admita recurso ordinario por
la celeridad que como principio le es propia, en tanto
que la fracción V quinta ha sido interpretada por la
Primera Sala de la Corte, en la contradicción de tesis
292/2012, en el sentido de que la improcedencia está
referida a falta de presupuestos procesales que
impiden estudiar el fondo de la controversia, lo que
no ocurrió en la especie. Por tanto, lo que
corresponde es analizar el elemento subjetivo, es
decir, si la parte demandada quien ha resultado
30
perdedora, procedió con temeridad o mala fe, para
determinar si debe resarcir en costas a la contraria. -
Así, tomando en consideración que la temeridad
debe entenderse, en el caso de la parte demandada,
en que se opongan excepciones y defensas a
sabiendas de que se carece de razón para ello, y la
mala fe en utilizarlas para causar un perjuicio a
tercero, conductas que no se advierten actualizadas
en este asunto que se puedan atribuir a la reo, dado
que presentó insumos probatorios que indiciariamente
justificaban la existencia de movimientos en su
sistema contable con relación al demandante como
cliente, sólo que por cuestiones de valoración no
fueron eficientes para demostrar que la operación
impugnada materia del juicio fue realizada por éste,
aunado a que actuó con ecuanimidad al haber
participado en las etapas con fines de depuración del
proceso que finalmente derivó en una rápida emisión
de la sentencia, consecuentemente, se le absuelve del
pago de gastos y costas del juicio. - - - - - - - - - - - -
Por lo antes expuesto y con fundamento en los
artículos 1322 mil trescientos veintidós, 1325 mil
trescientos veinticinco y 1330 mil trescientos treinta
del Código de Comercio, SE RESUELVE: - - - - - - - - -
PRIMERO.- Este Tribunal fue competente para
conocer y resolver del presente negocio. - - - - - - - -
31
SEGUNDO.- Fue correcta la vía por la que se
encausó el procedimiento. - - - - - - - - - - - - - - - - -
TERCERO.- La parte actora acreditó la acción
de pago de pesos ejercitada y parcialmente las
prestaciones reclamadas en tanto que la parte
demandada no demostró sus excepciones y defensas,
en consecuencia, se condena a “Banco Mercantil del
Norte” Sociedad Anónima, Institución de Banca
Múltiple, Grupo Financiero Banorte, a devolver a
******** la cantidad de $527,000.00 (quinientos
veintisiete mil pesos 00/100 moneda nacional) por
concepto de suerte principal, así como al pago de
intereses causados al tipo legal del 6% seis por ciento
anual, desde el 22 veintidós de junio del año 2015
dos mil quince hasta la total restitución de la suerte
principal. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
CUARTO.- Se concede a la parte enjuiciada el
término legal de diez días hábiles para que cumpla la
condena. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
QUINTO.- Se absuelve a la institución bancaria
demandada del pago de gastos y costas. - - - - - -
SEXTO.- Téngase por notificada la presente
resolución conforme a lo dispuesto por el artículo
1390 mil trescientos noventa Bis 22 veintidós del
Código de Comercio. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
Dese salida administrativa al presente
expediente en el libro de gobierno, aviso de ello al
32
Consejo del Poder Judicial por medio de estadística, y
en su momento procesal oportuno archívese como
asunto totalmente concluido. - - - - - - - - - - - - - - - -
Así lo resolvió y firma la licenciada Alma Delia
Camacho Patlán, Juez Regional del Sistema
Regional de Oralidad Mercantil con jurisdicción en la
región de León, Guanajuato, quien actúa en forma
legal con Secretario que autoriza y da fe, licenciado
Juan Emmanuel Jasso Bravo.- Doy Fe. - - - - - - -
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