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Centro de InvestigaciónJurídica “Iuris per Tottem”
Editado por miembros del centro de investigación jurídica “Iuris per Tottem”
-
centrodeInvestigacionJuridicaIurisperTottem@groups.msn.com cijperu@yahoo.es ó cijperu@hotmail.com
“ Saber las leyes no es conocer sus palabras,sino su fuerza y su poder”
www.groups.msn.com/SapientiaetPax
SAPIENTIA ET PAX
CII
J
sapientiaetpax@yahoo.es ó sapientiaetpax@hotmail.com
Nº 02 Chimbote - Perú Abril de 2005
Edicio
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eb: Jh
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Quin
eche
Intento escribir. Revuelvo papeles, escojo un libro. Palpo la distancia entre mis ojos.
Los argumentos y las palabras huyen (sucede a veces como ahora en miércoles de
ceniza). Enciendo la radio. Tiro la prensa antes de leerla. El mundo es convencional,
repetitivo y absurdo. Yo amo, yo sueño, yo grito, yo lloro, yo refunfuño. ¿En qué
consiste la perfección?, en rescatar la originaria inspiración, así seremos puros
como los niños. [...]
(Raquel Alvarez, Intento de Hallazgo, "Voces Nuevas",
Edic. Torremozas, Madrid, 2004)
Tratando de encontrar el hilo conductor que me llevará a la escritura de esta
presentación, me preguntaba sobre cuál podría ser el tema central de la misma, en medio de mis
divagaciones, recordé que no hacía muchos meses -octubre, para ser exactos- había recibido de
una muy querida prima y hermana en espíritu, un poemario en el cual se compilaban sus últimos
poemas conjuntamente con otros, escritos por poetisas españolas y latinoamericanas, en una
publicación que intentaba mostrar las nuevas voces de la literatura de habla hispana.
Recordé, además, que procedí a una rápida revisión de sus páginas, deteniéndome en
unos versos cuyo título llamó poderosamente mi atención; los leí detenidamente de un solo
tirón, pero con la sensación extraña de saber que volvería sobre sus líneas para encontrar allí las
respuestas que algún día, quizá, me serían necesarias. Luego de ello, el libro pasó a compartir
anaquel con otros libros más, y no volví a abrir sus páginas hasta el momento mismo en que tales
versos aparecieron nuevamente para señalarme el camino de la escritura de un texto que, días
previos, había intentado empezar pero con muy malos resultados.
Y sólo entonces, fue cuando "descubrí" lo que sería el tema principal. Las
Universidades tienen el privilegio de jugarse el destino y el prestigio con cada accionar de sus
alumnos; muchos seguramente pasarán por las aulas dejando como única huella de su paso los
registros de matrícula, en tanto otros, asumirán la siempre difícil como titánica tarea de
emprender el camino de la vida académica; teniendo casi siempre, como únicas armas, el
entusiasmo y el amor por la disciplina que profesan.
Y en ese afán -como guiados por el destino- se irán encontrando y juntando,
reconociendo en cada palabra que cruzan las mismas aspiraciones e inquietudes, los mismos
proyectos y, cómo no también, las mismas dudas y temores. Entonces aparecerán los grupos de
estudio, los círculos de alumnos o los centros de investigación. Algunos sucumbirán ante las
primeras oleadas de dificultades, pero sólo aquellos que se mantengan firmes podrán luego
constituirse en refugio seguro de inquietos estudiantes y en el mejor canalizador de propuestas
académicas. El Centro de Investigación Iuris Per Tottem de la Universidad Privada San Pedro se
ha convertido, con justeza, en uno de ellos.
02
PresentaciónPresentación
Pero la búsqueda permanente de conocimiento los llevará aún más allá, a la creación
de ámbitos de opinión donde puedan confluir no sólo las reflexiones de profesores de Derecho,
sino también, incluso, la de los mismos estudiantes; las jornadas y seminarios son clara muestra
de ello.
En ese acontecer, la publicación de Revistas Jurídicas juega también un papel
preponderante. Se sabe que las labores de investigación científica y la edición de libros no
forman parte -la mayor de las veces- de las prioridades de las Casas de Estudios Superiores y,
mucho menos, de sus propios alumnos; por eso no deja de sorprender que de una Universidad
joven -cuya seriedad y prestigio son ya reconocidos en el país- emerja un grupo de jóvenes
decididos a emprender la difícil, como dura, tarea editorial sin más recursos que el deseo de
hacer cosas importantes. Una pulcra y bien trabajada presentación y un conjunto de trabajos
escritos por los miembros del Centro de Investigación dan cuenta del primer número de la
Revista Sapientia et Pax que, ciertamente, preparaba el terreno para una nueva edición mucho
más amplia en volumen, contenido y autores.
En esta segunda entrega, que hoy tenemos el alto honor de presentar a la comunidad
jurídica, y a menos de dos meses del lanzamiento de la primera, podemos ver -no sin asombro y
confianza por lo venidero- un avance poco frecuente en publicaciones universitarias; pues
muchas veces, luego de un celebrado primer número, la falta de presupuesto, entusiasmo o los
asuntos particulares de los involucrados en el proyecto hacen que los buenos augurios de la
primera edición pasen a convertirse en reliquias del baúl de los recuerdos.
Es por eso que saludamos la aparición de este número que, como mencioné en líneas
anteriores, contiene un mayor número de páginas y con ellas, de contenido; pues a los escritos de
los alumnos se han adicionado colaboraciones de destacados profesores de Derecho del país y el
extranjero, con lo cual la Revista gana en calidad y proyección. Sin lugar a dudas, estamos ante
un esfuerzo estudiantil que merece destacarse y apoyarse porque con ello no sólo se está
construyendo el prestigio de la Universidad y del Centro de Investigación que auspicia esta
Revista, sino además porque con su labor se va creando un nuevo espacio para la discusión y
reflexiones jurídicas, tan necesarias para el desarrollo cultural de nuestro país.
Por ello mi reconocimiento al cuerpo directivo y miembros del Centro de
Investigación Jurídica IURIS PER TOTTEM por esta segunda entrega de la REVISTA SAPIENTIA ET
PAX, y con él, el ferviente deseo de una prolongada y fructífera permanencia.
Trujillo, 15 de Enero de 2005.
CESAR CARRANZA ALVAREZ
Profesor de Derecho Civil
03
Es un gran reto para estudiantes universitarios, dar nacimiento a una revista con los
ánimos de verla, más adelante, crecer en espíritu académico; que de sus primeros pasos, y pueda
contribuir así con el engrandecimiento de nuestra disciplina jurídica. Muchas dudas y
controversias acarrearon a partir de la primera revista; los incentivos, pautas, pensamientos,
ideas y motivaciones que obtuvimos de destacados profesionales del Derecho, que buscan así
como nosotros afianzar la ciencia del Derecho en el ámbito académico, sirvieron de mucho y
contribuyeron hoy por hoy a la realización de éste lindo proyecto.
Debemos tener en cuenta, que la disciplina del Derecho no termina con la obtención
del título y de ejercerla, sino va más allá, tal como la contribución de nuevos pensamientos en
buena pro de una convivencia estable y armoniosa entre todos nosotros, y aún más en busca del
desarrollo y evolución de nuestra ciencia del Derecho.
Es por tanto, que esta revista trata de incentivar a estudiantes, profesionales y
académicos de nuestra ciencia jurídica; a contribuir a la integración de nuevas tendencias del
Derecho en busca de soluciones a tantos problemas que aqueja nuestra sociedad.En ese sentido,
agradecemos la participación de todas aquellas destacadas personas, que han vertido sus ideas a
través de esta revista, y por la muestras de amistad, al confiarnos tan preciados artículos
jurídicos.
Aprovechamos éstas últimas líneas para agradecer el apoyo constante del Dr. César
Carranza Álvarez que gracias a su estima personal, cordialidad, sencillez y optimismo, supo
llevarnos por el correcto camino académico en busca del desarrollo de nuestra gran disciplina, el
Derecho.
MíamorPrincesita con aromas de azahar, inquieta y traviesa como la brisa del mar. Con tus alas infinitas surcarás corazones, darás pinceladas de color a la tristeza, tan chiquita y tan llena de alma derrochas vida, inundas los ojos de alegría, te balanceas sobre la mirada de la luna. Todo para ti preciosa, canción en verso, cielo estrellado, baile de querubines serán tus ojillos, flores con rocío pisarán tus piececitos, serán tu guía para tu horizonte azul. Marquita en la frente, Distinción de todas las rosas, Sellando mi mente… Para saber que eres la más hermosa. Mariposa para un Universo de amor, así eres Mía, como suspiro hecho melodía, como sentimiento bañado en caricias. Linda..., eres la prolongación de la existencia, eres cada amanecer cuajado de vida. Aunque tu nombre sea suspenso, Para mí eres Mía… Solamente mía…
Chimbote, 08 de enero de 2005.
ANDREE C. A. TUDELA TELLO
Director General
04
Del DirectorDel Director
05
La Prórroga de Jurisdicción como Cláusula Abusiva en los Contratos de Tiempo Compartido
en el Derecho Argentino.
Indudablemente, el aumento de Más a l lá de lo a f i rmado
la industria del turismo ha traído como anteriormente, convengamos desde ya
consecuencia jurídica fundamental, el que el contrato de tiempo compartido
nacimiento de una nueva modalidad de conforma uno de los considerados
contratación que aparece como “contratos de consumo”, aunque en esta
prevaleciente: la referente a la oportunidad, la fundamentación de tal
adquisición de un derecho de utilización carácter también escape a nuestro
de inmuebles, muebles y servicios análisis.
turísticos, en un régimen de tiempo Limitaremos estas reflexiones a la
compartido. De hecho, hasta el legislación vigente en la República
momento existen más de 3,7 millones de Argentina; por ello, dicha cláusula
familias de 181 países distintos, que abusiva encuadra, a nuestro entender,
poseen alguna modalidad de Time en el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de
Sharing. (1) Defensa del Consumidor; y es la madre
de muchas desgrac ias para e l Sin embargo, el objeto de esta consumidor, por constituirse en una
p r e s e n t a c i ó n n o c o n s i s t e e n restricción a uno de sus derechos desentrañar un marco conceptual para fundamentales: el derecho de defensa este contrato, ni determinar su ámbito en juicio, como manifestación del d e a p l i c a c i ó n , s i n o q u e derecho más amplio de acceso a la fundamentalmente intenta establecer la solución de controversias.particular situación que se produce, Como bien lo ha manifestado el cuando en su contenido aparece la prof. Gabriel Stiglitz: “El derecho a la llamada “cláusula de prórroga de solución de conflictos, supone como jurisdicción”, a la que concebimos como primera medida, la recepción de clásica cláusula abusiva de esta asesoramiento y asistencia, la facilitación particular forma negocial. del acceso a la justicia y la participación
Artículo cedido para esta edición por el Dr. César Carranza Álvarez, por lo cuál Sapientia et Pax le da su sincero agradecimiento. (*) Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,
U.N.N.E.. Directora del Departamento de Derecho.(**) Docente de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,
U.N.N.E.(1) En Lázaro, Antón "Muere la multipropiedad, nace el tiempo compartido" (http://www.el-mundo.es/sudinero/99/SD169-08.html.)
María Laura Estigarribia Bieber (*)
María Verónica Laura Glibota Landriel (**)
06
(2) Stiglitz, Gabriel "Reglas para la defensa de los Consumidores y Usuarios" T.I. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 1997. Pág. 39.(3) Esta es la posición sostenida por Lorenzetti, Ricardo, en la ponencia "Autonomía de la voluntad. Problemática actual", presentada en las XVII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, Argentina, septiembre de 1999.(4) Alterini, Atilio Aníbal "Contratos - Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General". Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina, 1998.
Pág. 81.
en instancias conciliatorias y en
p r o c e d i m i e n t o s j u d i c i a l e s y 1. Implica por una parte, un
o;(2) abuso de derech consagrado en el art. administrativos rápidos y eficaces”.
1071 del Código Civil Argentino.
Sostiene en este sentido Atilio A. Alterini L o s m o d e l o s t í p i c o s d e
que: “El nuevo artículo 1071 del Código c o n t r a t a c i ó n , h a n c e d i d o
Civil - al que Borda calificó como de paulatinamente su preeminencia a
“regla capital de la reforma”- es un nuevas formas de negociación, en las
standard genérico del sistema y, por lo que es posible encontrar en muchos
tanto, se aplica al contrato. El abuso casos combinaciones de los primeros,
puede ser cometido al celebrarlo, al que dan origen a diseños totalmente
imponer c láusulas abus ivas , a l originales. Así, se suele hacer referencia
e j e c u t a r l o , a l e x t i n g u i r l o a la venta de bienes (tanto inmuebles
unilateralmente, etc.”(4)como muebles) , s in que exista
verdaderamente un traspaso de la
2. Específicamente en materia de propiedad, sino sólo de su uso, en ciertos
contratos de consumo, se constituye en casos limitado en el tiempo y en la
; t una cláusula abusiva, en el sentido en disponibilidad de los mismos al lo que
que lo preceptúa el art. 37 inc. b) de la ocurre en los contratos de leasing y
(3) Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, tiempo compartido.
al tornarse una amenaza de restricción
c o n t r a l o s d e r e c h o s b á s i c o s E n e f e c t o , l a m o d a l i d a d
consagrados en favor de los mismos, contractual del tiempo compartido
que alcanzan su consagración en el art. participa de las características del
42 de la Constitución Nacional contrato por adhesión a condiciones
Argentina, reformada en 1994; y generales, y es una de las formas en las
fundamentalmente del principio de que los abusos en la imposición de una
defensa en juicio, entendido en su más jurisdicción determinada, generalmente
amplia expresión.distinta y distante de la natural del
consumidor (bajo la apariencia de una
N o s r e f e r i r e m o s m á s predisposición sometida a la adhesión
detalladamente a este segundo legitimante), atentan en mayor medida
supuesto.contra los derechos que le confiere la
normativa privada vigente.
El artículo 37 citado, establece
que “sin perjuicio de la validez del Esta violación al Derecho, que
contrato, se tendrán por no convenidas: implica la desviación de la competencia
...., b) las cláusulas que importen territorial, se traduce en dos aspectos:
07
(5) Diez Picazo, citado en Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires, Argentina, 1997. - Pág. 86.
renuncia o restricción de los derechos de salvaguardar los especiales intereses
del consumidor o amplíen los derechos del consumidor, muchos consideren
de la otra parte.” que estamos avasallando las normas
específicas sobre competencia, tales
C o n c o r d a n t e m e n t e , l a como los arts. 1215 y 1216 del Código
reglamentación del artículo antedicho Civil Argentino, que la reglamentan en
[Dec. 1798/94] interpreta que “se materia de contratos, como así también
considerarán términos o cláusulas las normas procesales que admiten en
abusivas , aquel las que afecten cuestiones patrimoniales la prórroga
inequitativamente al consumidor o expresa por acuerdo de las partes; o por
usuario en el cotejo entre los derechos y lo mismo, que nuestra propuesta choca
obligaciones entre ambas partes”. contra la vigencia del principio de la
autonomía de la voluntad de los
L a c u e s t i ó n s e p l a n t e a contratantes.
justamente hoy, en los supuestos por
demás comunes de contratos de tiempo S in embargo, a poco de
compartido en los que existe una desentrañar este particular tópico del
cláusula predispuesta por el proveedor, derecho contractual, advertimos que
que establece la sumisión de las partes a estamos ante una especial situación que
tribunales que resultan casi, cuando no deriva de la modalidad de adhesión a
totalmente inaccesibles al consumidor, c láusu las predispuestas por e l
por hallarse a gran distancia, y empresario, donde la autonomía de la
consecuentemente por los costos que le voluntad del consumidor adherente se
acarrea litigar fuera del domicilio, todo halla significativamente acotada, en lo
ello unido a la dificultad de hallar un que hace a la esfera de su libertad para
profesional de confianza, etc. elegir y negociar el contenido del
acuerdo.
“ E n e s t e o r d e n , d e b e n
considerarse nulas las cláusulas que “Dado que el contenido del
sean inmorales o contrarias a las buenas contrato se encuentra previamente
costumbres o al orden público, como redactado e impuesto unilateralmente,
asimismo, aquéllas que impongan a la esto impide recurrir a los criterios
parte contractualmente más débil subjetivos de interpretación, pues no se
especiales obligaciones que carezcan de puede buscar una intención común en
propia causa, o que exoneren a la parte los contratantes porque, en rigor, no ha
más fuerte de responsabilidad si tal existido una elaboración en común de la
exoneración carece, a su vez, de causa cual haya surgido el contenido del
válida y no resulta justificada”. (5) contrato. Por ello, la interpretación del
contrato por adhesión debe hacerse
Es probable que en nuestro afán
08
siempre objetivamente”. (6) relación de cambio. En el primer caso, la
libertad exigirá el reconocimiento de
Estamos ante una relación plenitud de efectos para el albedrío; en
jurídica con dos sujetos dotados de el segundo, su reafirmación a favor del
distinta fuerza negociadora, y el juez a sindicado como débil jurídico”. (7)
más de advertir esto, debe tender a
privilegiar el equilibrio del sinalagma a El derecho fundamental de
través de la justicia correctiva, basada defensa en juicio que t iene el
fundamentalmente en la mayor consumidor (al que la doctrina
reciprocidad posible de prestaciones y constitucionalista califica de una
cargas entre los contratantes, y en el verdadera garantía), debe ser entendido
principio de la buena fe. desde un punto de vista amplio; esto es:
concebido desde la literalidad como una La normativa del Código Civil posibilidad efectiva de acudir al tribunal
Argentino, por ser anterior a esta donde se halla radicada una causa en su tendencia universal, ha quedado por lo contra y presentar su defensa; como así mismo vetusta en ciertos aspectos que también desprender de este principio, merecen una adecuación a la realidad un verdadero derecho de acceso a la por vía de la interpretación doctrinaria y justicia, con la posibilidad concreta de sobre todo jurisprudencial, y es por ello iniciar por sí y en su jurisdicción natural que creemos ver una solución del una acción en contra del proveedor problema en las disposiciones de la Ley cuando sus intereses no han sido de Defensa del Consumidor. respetados. (8) (9)
Lo han dicho ya Alterini y López Debe entenderse desde el punto Cabana, en su obra “La autonomía de la de vista del derecho de acceso a una voluntad en el contrato moderno”: “Lo jurisdicción tanto sancionatoria como justo pues, en los contratos entre preventiva, “por la simple amenaza de iguales, consistirá en el sometimiento lesión” de sus derechos subjetivos estricto a los términos del pacto, y en los sustantivos (10), tal como lo establece el contratos entre desiguales, en el art . 43 segundo párrafo de la mantenimiento del equilibrio de la Constitución Nacional Argentina.
(6) Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires., Argentina, 1997. - Pág. 86.(7) Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 1989. Pág. 80.(8) En igual sentido, “tales cláusulas de prórroga de competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo
facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión por ante el juez con competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la prueba y queda a cargo de los proveedores de cosas o servicios la demostración de que la prórroga de marras no constituye una cláusula abusiva”. Rambaldo Juan A. “Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 y sus aspectos procesales”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina, abril de 2000. Pág. 43.
(9) Art. 52 del la Ley 24.240: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”.
(10) En este sentido se ha expresado Baracat, Edgar J. “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos. Aires, Argentina, abril 2000. - Pág. 5.
09
Sea cual fuere el supuesto en veraz, detallada y precisa, como así
cuestión, la restricción al mismo se también al deber de buena fe negocial
manifiesta en el sobre-encarecimiento que le pudieran caber al empresario,
que significa la iniciación o consecución dando lugar a posibles acciones de
de una acción judicial ante tribunales nulidad a favor del consumidor (Art. 37,
emplazados en otra provincia, o aún 2º párrafo); esta restricción a su derecho
más grave, en otro país. Piénsese por de efectiva defensa surge de la
ejemplo, en aquellos sujetos que han disposición de una cláusula de
sido motivados a contratar planes de contenido abusivo que debe tenerse por
tiempo compartido en Argentina, con la no-escrita (11) sin que ello implique
esperanza de disfrutar de unas violentar los cánones de la autonomía
vacaciones en complejos turísticos en de la voluntad, entendida ésta última
Uruguay, Brasil, o España, y que de desde la perspectiva posmoderna.
pronto, por lo mismo, se ven obligados a
seguir un proceso judicial en esos En cuanto al derecho de defensa
lugares en virtud de la existencia en el en juicio, es dable afirmar que el mismo
contrato de una cláusula que no han es un principio fundamental derivado
tomado en consideración por ser parte del más amplio acceso a la justicia (12),
de una lista de condiciones adicionales que no puede desconocerse en ningún
impresas en letras más pequeñas o ámbito del derecho, ya que constituye
remitidas por vía de asteriscos, lo que para el individuo, el goce de la
resulta muy difícil de seguir para un herramienta que le permite proteger y
individuo profano en estas cuestiones. A por lo mismo ejercer todos los demás
todo ello, debemos sumar las técnicas derechos que el ordenamiento jurídico
cada vez más agresivas de venta que le otorga, los mismos que son
utilizan estas empresas, que constituyen indispensables para la consideración de
verdaderas imposiciones al cliente un Estado de Derecho.
mediante constante acoso, adjudicación
de premios y engaños reiterados; Así, dentro de los designados
impidiéndole un consentimiento como “derechos instrumentales”,
verdaderamente formado en la reflexión aparece el derecho al goce individual y
de sus propias conveniencias. colectivo de procedimientos eficaces
para prevenir conflictos o solucionarlos
Más allá de la probable existencia sin litigio, o actuar en justicia para
de violaciones al deber de información imponer las normas respectivas o para
(11) En igual sentido, Benjamín, Antonio sostiene: “Las dificultades de acceso a la justicia para los consumidores dependen de un análisis de las propias características de la relación jurídica de consumo”, en “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor” publicado en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág.7.
(12) “Por lo tanto, en los contratos de formulario, las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derechos por parte de éste y por lo tanto debe tenerse por no-escrita. (...), con lo cual, esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar”. (Fallo del 26-10-99 Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Resistencia - Chaco, en autos “Amado, Carlos José y Gómez, Nancy Edhit c/ Icatur S.A. Comp. Esturión de Montoya s/ Nulidad de acto jurídico”. Confirmado en alzada por sentencia del 05-07-00 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Segunda, de Resistencia - Chaco).
10
reparar los daños inherentes a su predispuestas, que importen prórroga
violación. (13) de jurisdicción territorial, deben ser
concebidas como cláusulas abusivas,
No hay razón entonces para encuadrando en lo que preceptúa el art.
negarlo o para otorgarle una categoría 37 inc. b) de la Ley 24.240, Argentina; y
inferior cuando se lo asocia a la figura del por lo mismo, deben tenerse como no
consumidor; por el contrario, en este convenidas.
caso deben aplicarse criterios tuitivos, * Esta prórroga de jurisdicción
atento la disparidad de fuerza negocial debe entenderse como una restricción
de las partes. A pesar que los medios de al derecho fundamental y de jerarquía
protección para esta particular situación constitucional, de defensa en juicio del
se hallan previstos en la normativa consumidor, el que a su vez debe
vigente; sin embargo, aún no han tenido interpretarse desde una perspectiva
debida aplicación; de nosotros depende amplia que permita incluir el acceso a la
instar para que este criterio de reclamo e justicia tanto con fines preventivos como
interpretación tenga eco en la sancionatorios.
jurisprudencia argentina. * S e r í a d e s e a b l e q u e l a
jurisprudencia aplicara este criterio a los
En vista de lo expuesto, estamos conflictos que se les presenten, dando
en condiciones de formular las entonces cabida a la solución más
siguientes conclusiones: simple, justa y equitativa que prevé la
normativa específica en materia de
* Los denominados “contratos defensa del consumidor y usuario.
de tiempo compartido”, forman parte * La solución propuesta resulta
del cada vez más amplio espectro de viable, toda vez que lo dispuesto por el
contratos por adhesión a condiciones artículo 37, inciso b, de la Ley de Defensa
generales o cláusulas predispuestas por del Consumidor argentina, referido a la
el proveedor o empresario, cuya interpretación de los contratos de
característica más sobresaliente consiste consumo, constituye una cláusula
en el acotamiento para el consumidor abierta y amplia, permitiendo el
de la facultad de libre determinación del encuadramiento en la misma del
contenido negocial. supuesto en estudio, sin necesidad de
* Asimismo, estos contratos existencia de una normativa específica al
deben ser cons iderados como respecto.
verdaderos contratos de consumo;
resultándoles de aplicación, las normas Para finalizar, recordaremos lo
previstas en la Ley de Protección al afirmado por el Maestro Augusto Mario
Consumidor. Morello, con quien coincidimos, al decir:
* En los contratos de tiempo “El acceso a la justicia importa todo un
compartido, las cláusulas o condiciones
(13) Gardella, Luis L. “Tutela Procesal del Consumidor”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina, Abril de 2000. - Pág. 23.
11
plan de pensamiento y acción, en la hacer de la igualación una base
segur idad , en la educac ión y concreta para un mundo mejor”. (14)
específicamente en la Justicia, para
(14) Morello, Augusto M. “El acceso del consumidor a la justicia” en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág. 33.
Carlos Urbina SanjinesCarlos Urbina Sanjines
C U
ABOGADO
Jr. Manuel Ruíz 384 - 2do. Piso Of. N° 2 - Fono 324440
Chimbote Perú
12
(*) Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote. Asistente del Estudio Jurídico ALE CONSULTORES S.A. Miembro del Centro de Investigación jurídica “Iuris per Tottem”.
(1) Los juristas franceses denominaron a éste conjunto de persona como persona moral.(2) Este conjunto de personas comprendían en un primer momento sólo a las personas naturales luego se incluirían a las personas jurídicas.(3) Fernández Sessarego, Carlos . Derecho de las Personas. Cultural Cuzco. 5° Edición. 1992. pág. 149.(4) Los otros factores que ayudaron para que surja la figura de la persona jurídica son el, Estado, la religión católica, las fundaciones del imperio
romano, las hereditas jacen, es decir el conjunto de bienes de un difunto, las instituciones políticas. Ver Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991. págs. 265, 266 y 267.
Personas Jurídicas¿Producto de la Sociedad o del Comercio?
Justin Galarza Valdivia (*)
Las personas jurídicas o persona Las personas jurídicas, como
moral (1), es una ficción legal que ficción legal que comprende un
comprende un conjunto de personas conjunto de personas, nacen por varios
importante (4), (2) factores siendo la más , la naturales jurídicamente organizada y
, que originó que el Derecho crease una con un fin determinado y que surge
ficción jurídica, el comercio y los como una necesidad del hombre de
practicantes del mismo.reunirse coexistencialmente con otros
hombres para realizar en común ciertos
Las personas jurídicas, si bien es valores que no puede vivenciar en
(3) cierto nacen en virtud de la necesidad soledad.
del hombre de desarrollarse dentro de la
sociedad pero de manera grupal, es el En un primer momento, se le
comercio el que hace posible que las denominaban personas jurídicas al
personas se agrupen y actúen de tal Estado, a las instituciones políticas y
forma que sea una sola unidad y corporaciones, al ente judicial, etc.,
puedan crear, modificar, extinguir siendo estos entes de derecho público,
relaciones jurídicas con otras personas, por lo que no podían ser considerado
ya sean naturales o jurídicas, sin que como personas jurídicas ya que dichas
exista un poder o imperium en una de entidades no actuaban de forma igual
las partes, hecho que si ocurría cuando frente a los individuos, existiendo
se le consideraba persona jurídica al siempre, al momento de producirse las
Estado, religión, municipalidad en la relaciones jurídicas, un poder por
edad antigua.encima del individuo.
13
(5) Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991. pag. 265.(6) Para los juristas romanos, para que el individuo sea considerado persona debía cumplir ciertos requisitos como son el status libertae (ser libre), status
civitates (ser romano) y status familiae (se padre de familia).(7) Se puede decir que el derecho penal romano nace con la Lex Valeria (449 a. C.) donde nace el principio “nullun crimen” y “nulla poena sine lege”, que
luego dicho principio se incluye en el Digesto (553 d. C.), para que, posteriormente se incluya en el Ley de las XII tablas. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal Grijley. 1997. págs. 133, 134 y 135.
(8) En Roma, la redacción de Ley de las XII tablas, tuvo expresiones primarias de tributación. Con la invasión a Grecia, se modificó la naturaleza de la tributación, de la antigua economía natural a la monetaria, para extenderlo posteriormente a los territorios conquistados con la finalidad de reforzar y extenderlo. Rubén Sanabria Ortiz. Derecho tributario e Ilícitos Tributarios. Gráfica Horizonte. 1999. pág. 100.
(9) El Pretor era el que administraba justicia, y que era elegido por los cónsules, cuya resolución final eran los edictos.(10) De esta forma, el derecho comercial aparece como un derecho de excepción, aplicable sólo a los comerciantes.(11) La caída del Imperio Romano de Occidente fue en el año 476 d. C.(12) Las Cruzadas, considerada como la guerra más larga de la historia, se inicio en 1096 y culminó en el año 1270, con la octava cruzada.(13) Recuerda que en el siglo XI, durante la alta Edad Media, en donde nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter
formalista ni intervención del Estado. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8.(14) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8.(15) Cuando nos referimos al conjunto de personas hacemos referencia a las personas jurídicas en su estado primitivo.(16) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 57
E n t o n c e s e n e l D e r e c h o Con las expediciones de los
Romano, aunque no se elaboró cristianos de Occidente a Oriente con el
científicamente un concepto genérico objeto de recuperar la Tierra Santa, es
de persona jurídica (5), sólo se reguló lo que aparecen las Cruzadas (12), teniendo
relativo a la persona natural (6), al delito (7) como consecuencia el debilitamiento
del feudalismo y el resurgimiento de las y al tributo (8), pero sí existieron grupos de ciudades, que se inicia en el siglo XI, (13) personas que practicaban el comercio, y estando éste fenómeno íntimamente que gracias a la figura del Pretor (9), vinculado al renacimiento del comercio, hicieron posible resolver los conflictos y fue en los centros urbanos donde tuvo que se presentaban en este grupo de lugar la mayor actividad comercial. (14) personas.Aparecen, entonces, nuevamente este
conjunto de personas, (15) y no con fines Este conjunto de personas, que sociales; sino, nuevamente con fines se agrupaban con fines comerciales, comerciales. De esta manera, el comenzaron a crear reglas, que era de comercio va evolucionando junto al cumplimiento sólo para ese conjunto de conjunto de personas, creando normas p e r s o n a s a l o s c u á l e s s e l e s de aplicación sólo para los comerciantes.denominaban comerciantes. (10)
Estas normas, de aplicación sólo Con la caída del Imperio Romano p a r a l o s c o m e r c i a n t e s , s e l e de Occidente, (11) producto de la denominaron estatutos; siendo las que invasión de los bárbaros y con el más destacan El Consulado del Mar, los surgimiento del feudalismo, el comercio Roles o Juicio de Olerón, las Leyes de se ve fuertemente debilitado, teniendo Wisbuy, el Guión del Mar y las como preponderancia, la agricultura y Ordenanzas de la Hanza Teutónica. (16)ganadería sobre las tierras del señor
feudal.
14
(17) La concepción subjetiva consideraba que el comercio practicaba sólo por los comerciantes.(18) La concepción objetiva consideraba que el comercio se practicaba por los que realizan actos de comercio.(19) El código de comercio francés de 1807 presentaba la particularidad de haber sido elaborado por juristas, lo que no había ocurrido con otras
disposiciones que hasta entonces y en diversas épocas habían regido la actividad comercial. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 61.(20) Algunos países, tal como Italia, introducen el código de comercio francés a su legislación.(21) En el Perú, el primer código de comercio se dio en 1852, y que fue copiado de manera literal por el código de comercio de España de 1929.(22) El artículo 124 esta actualmente derogado.(23) La empresa es aquella unidad económica autónoma organizada para combinar un conjunto de factores de producción con vistas a la producción
de bienes o servicios para el mercado. Pinkas Flint. Tratado de Derecho Concursal. Grijley. V. I. 2002. pág. 53.(24) Pinkas Flint. Op. cit. Pág. 33.
Con la Revolución Francesa, bajo el 9 de diciembre de 1997 se promulga la
Ley 26887, la actual Ley General de el principio de la igualdad, la concepción
Sociedades, y aunque no define a la del comercio se extiende ya no al
comerciante (17) , sino al acto de comercio sociedad, considera como requisito
(18); gracias a este nuevo elemento que es indispensable la pluralidad de socios, lo
el acto de comercio es que se elabora el que llega a ser el conjunto de personas.
código de Comercio de Francia de 1807;
(19) siendo este código, modelo e La empresa (23) es otra forma, en
inspiración para la elaboración de la actualidad, de denominar a éste
códigos de comercios de gran parte de conjunto de personas, aunque ésta
los países de Europa, tal es el caso de denominación es más económica que
Italia (20), Portugal, España, etc. jurídica, por lo que algunos juristas
consideran que la naturaleza de la
En España, el primer código de empresa es distinta al de la persona
comercio se dio en 1929 (21), luego fue jurídica; sin embargo, debemos recordar
sustituido por el código de 1885, que la persona jurídica es una ficción
sirviendo éste último, como modelo para legal a través de la cual se desarrolla la
la elaboración del actual código de actividad empresarial. (24)
comercio del Perú de 1902.
Podemos deducir entonces, que
El código de comercio de 1902, el comercio ha sido la principal razón por
ha denominado a este conjunto de la cual el derecho se ha visto en la
personas, y aunque no taxativamente necesidad de crear una ficción jurídica,
en su artículo 124, (22) como compañías que es la persona jurídica, y aunque,
mercantiles. Por su parte, el código Civil como lo expresamos anteriormente,
de 1936 en su artículo 1686, se refirió al también existieron otros factores; pero el
conjunto de personas como una comercio, o actualmente la sociedad,
sociedad, producto del acuerdo de permitieron que se configurará una
voluntades de dos o más personas con la correcta organización de la persona
finalidad de dividirse las utilidades. En jurídica, siendo el poder económico el
1966, se dicta la Ley 16123, la primera factor esencial del comercio y de la
Ley General de sociedades, en donde evolución de la persona jurídica. Es más,
denomina al conjunto de personas, tan importante es la intervención del
nuevamente como sociedad. Por último, comercio dentro de la sociedad
15
(25) El fin de la persona jurídica o empresa es la obtención de rentabilidad.
Independencia del Perú, pero este tema que, sin el comercio, el hombre no
será materia de otro artículo. Y es hubiera evo luc ionado a pasos
necesario hacer recordar que hoy en agigantados.
día, la persona jurídica a evolucionado
ene tanto, que existen psicólogos de Por último, tenemos que t r
personas jurídicas o de empresas, los presente, aunque muchas personas no
mismos sus sque que prestan servicio para lo consideren así, la economía es el
que la persona jurídica cumpla su fin principal promotor de todos los
dentro de la sociedad (25), de la misma acontecimientos ocurridos en la historia
forma que los psicólogos de las personas del hombre, tal como la Revolución
L I naturales.Francesa, a ndependencia de los
E s t a d o s U n i d o s y , h a s t a L a
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CAUSAS
MELIUSOficina: Av. F. Bolognesi 612 Of. 205 Teléf. (043)343592
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ORABUNT
CAUSAS
MELIUS
ABOGADOREG. CAS. 037
Carlos Beltrán BowldsmannCarlos Beltrán Bowldsmann
1615
La Revisión del Contrato.A propósito de la reducción de las penalidades
contractuales
1 . P l a n t e a m i e n t o d e l pago, los plazos, etc; por lo que resulta
Problema: Cuando el Legislador borra preferible anticipar la indemnización de
con una mano lo que escribió con la los daños y perjuicios pactando una
otra. penalidad. En este caso, dicha penalidad
En las transacciones comerciales tendrá por finalidad evitar que el
es muy frecuente y hasta natural que las contratante perjudicado por el
personas se preocupen por proteger sus incumplimiento del otro tenga que
intereses, los mismos que se encuentran acudir al Poder Judicial para reclamar la
en juego en tales negociaciones, de allí indemnización de daños y perjuicios con
que -generalmente y en forma la consecuente pérdida de tiempo y la
recíproca- se exijan garantías que incertidumbre del resultado, además de
respalden el cumplimiento de las los múltiples costos que deberá invertir
obligaciones a cargo de su contraparte. en el proceso judicial correspondiente
(abogados, aranceles judiciales, peritos,
D e s d e l u e g o , e s t o s entre otros). En consecuencia, para
r e q u e r i m i e n t o s n o r a d i c a n ambos contratantes resultará mucho
necesariamente en la desconfianza de más conveniente -en muchos casos,
un contratante respecto del otro, ya que i n c l u s i v e s e r á i d ó n e o - p a c t a r
puede ocurrir que ambos contratantes anticipadamente una solución al posible
sean muy buenos amigos; simplemente incumplimiento de alguno de ellos y de
las personas -hoy más que nunca- son esa manera evitar los complicados
conscientes de que la posibilidad del procesos judiciales y, asimismo,
incumplimiento es un factor a tomar en fomentar en las contrapartes una
consideración, tan importante como la actitud de cumplimiento.
fijación del precio, las condiciones de
(*) Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima e Inca Garcilaso de la Vega; Profesor visitante en los Postgrados de Derecho de Daños en las Universidades de Buenos Aires y El Litoral de Santa Fe Argentina; Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano de 1984; Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia de Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de Venezuela y Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia. Asociado de Muniz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.
Carlos Alberto Soto Coaguila (*)
SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: CUANDO EL LEGISLADOR BORRA CON UNA MANO LO QUE
ESCRIBIO CON LA OTRA. 2. LA CLAUSULA PENAL Y SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.
3. FUNCIONES JURIDICAS Y ECONOMICAS DE LA CLAUSULA PENAL. 4. LA REVISION JUDICIAL DE LA PENALIDAD
LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE PACTADA. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA: HACIA EL RESPETO DE LA
AUTONOMIA PRIVADA EN LA CONTRATACION.
17
Esta solución -razonable y compromete a satisfacer al acreedor
jurídicamente viable- no cumple su para el caso de incumplimiento o de
cometido en el Derecho peruano. cumpl imiento parc ia l , tard ío o
defectuoso de la obligación principal. El
Nuestro Código Civil permite que Código Civil peruano, la define en su
las personas puedan pactar penalidades artículo 1341º señalando que la
con la finalidad de anticipar los daños y Cláusula Penal es el pacto por el cual se
perjuicios por el incumplimiento de las a c u e r d a q u e , e n c a s o d e
obligaciones de alguno de ellos y con incumplimiento, uno de los contratantes
ello evitar -en el futuro- su discusión en queda obligado al pago de una
los tribunales judiciales; sin embargo, el penalidad, la misma que puede consistir
propio legislador permite que las en una prestación de dar, de hacer o de
penalidades puedan ser revisadas y, por no hacer. En consecuencia, la cláusula
ende, reducidas cuando la pena sea penal o pena convencional es un
manifiestamente excesiva o cuando la acuerdo de los contratantes por medio
obligación principal hubiese sido en del cual se refuerza el cumplimiento de
parte o irregularmente cumplida las obligaciones provenientes de un
(Artículo 1346º del Código Civil). En c o n t r a t o , d e s i n c e n t i v a n d o l a
buena cuenta, el legislador borra con inejecución de las obligaciones y
una mano lo que escribió con la otra. fomentando, por el contrario, el
comportamiento leal y diligente. Del
A lo largo de las siguientes líneas, mismo modo, en virtud de una Cláusula
daremos una breve explicación de la Penal se anticipan los daños y perjuicios
regulación de la cláusula penal en el derivados del incumplimiento de las
Código Civil y las funciones no sólo obligaciones a cargo de uno de los
jurídicas sino fundamentalmente contratantes.
económicas que cumple, para luego
cuestionar la revisión de las penalidades Debemos precisar que la
libre y voluntariamente pactadas, legislación peruana no sólo regula el uso
anticipando desde ahora la necesidad de la Cláusula Penal para los supuestos
de una reforma legislativa tendiente a de incumplimiento total de la obligación
dotar de plena eficacia a las cláusulas (Artículo 1341º), sino también para
penales y así garantizar el respeto de la convenir los daños y perjuicios en caso
l ibertad de contratación en las de mora o de incumplimiento de un
transacciones comerciales. pacto determinado. Respecto a la
estipulación de cláusulas penales en
2. La Cláusula Penal y su casos de mora o de seguridad de un
regulación en el Código Civil Peruano. pacto determinado, si el deudor incurre
en mora o incumple una determinada
La Cláusula Penal o Pena obligación, el acreedor tiene derecho
Convencional, es aquella "prestación" para exigir tanto la penalidad pactada
libremente pactada y que el deudor se como el cumplimiento de la obligación.
18
Igualmente debemos advertir (a) Punitoria, (b) Reparadora, (c)
que la Cláusula Penal tiene un carácter Resolutoria y (d) Preventiva. Veamos
accesorio, pues según el artículo 1345 cada una de ellas.
del Código Civil peruano la nulidad de la
Cláusula Penal no origina la nulidad de a) F u n c i ó n P u n i t o r i a :
la obligación principal. De esta norma se Mediante esta función, la penalidad
colige que la Cláusula Penal tiene una pactada constituye una sanción -una
naturaleza de accesoriedad, pues existe pena privada- que recae en el deudor
en razón de una obligación principal. Al por el incumplimiento de su obligación.
respecto, la jurisprudencia peruana ha
expresado que “La Cláusula Penal b) Función Reparadora: La
constituye un pacto accesorio de una p e n a l i d a d p a c t a d a s i r v e p a r a
obligación principal”. (1) indemnizar los daños y perjuicios que
cause el incumplimiento del deudor.
Si en una relación contractual se
ha pactado una Cláusula Penal y el c) Función Resolutoria: En
deudor incumple con su obligación por virtud de la exigibilidad que tiene el
causa imputable (dolo o culpa), el acreedor de la penalidad pactada en
acreedor podrá exigir el pago de la caso de incumplimiento del deudor, la
penalidad, para lo cual no será necesario relación jurídica se extingue, por lo que
que pruebe los daños y perjuicios que ha l a C l á u s u l a P e n a l e n c i e r r a
sufr ido como consecuencia del implícitamente la función resolutoria
incumplimiento del deudor. Esta es una que sobre la base de la autonomía
excepción a la regla general de que todo privada de los contratantes también
sujeto que exija el pago de una pueden excluir. Ciertamente, nada
indemnización deberá acreditar los obsta para que la parte fiel -la que ha
daños sufridos a fin de determinar la cumplido- exija a la contraparte el
cuantía de los mismos. En el caso de la cumplimiento de la prestación que está
Cláusula Penal, demostrar los daños incumpliendo y, al mismo tiempo, esté
para determinar la cuantía no es habilitada para exigir la penalidad que
necesario, ya que los sujetos, al ya se ha generado por causa de dicho
momento de obligarse, han convenido incumplimiento.
por anticipado el monto de los daños y
perjuicios limitando el resarcimiento a d) Func ión Prevent iva :
esta prestación. Debemos aclarar que cuando dos
contratantes pactan una cláusula penal,
3. Funciones Jurídicas y no lo hacen para que uno u otro se
Económicas de la Cláusula Penal. beneficie de la penalidad acordada, sino
c o n l a f i n a l i d a d d e e v i t a r e l
Jurídicamente, la Cláusula Penal incumplimiento de las obligaciones a
cumple las siguientes funciones: cargo de cualquiera de ellos, por lo que
(1) Cfr. Expediente 272-97 de la Corte Superior de Justicia de Lima.
19
su inclusión al momento de contraer la pactada.
obligación o en acto posterior a ella,
tiene por finalidad desincentivar un Si ello es así, resulta ilógico, por
pos ib le incumpl imiento de sus decir lo menos, que el legislador
obligaciones, constituyendo un medio peruano permita que el deudor que ha
compulsivo para el cumplimiento de sus incumplido su obligación o que
obligaciones. habiendo cumplido parcialmente la
misma, recurra al Poder Judicial para
Estas funciones jurídicas tienen a solicitar la reducción de la penalidad
s u v e z i m p o r t a n t e s f u n c i o n e s pactada, que en el fondo no es otra cosa
económicas , pues mediante la que la revisión de los acuerdos
estipulación de penalidades los contractuales libremente acordados,
contratantes disminuyen los costos de máxime en caso de haber celebrado el
transacción de tener que acudir a los contrato en términos paritarios. No
t r i b u n a l e s p a r a s o l i c i t a r l a olvidemos que en el Perú y en todo el
indemnización de daños y perjuicios. mundo los contratos son obligatorios
entre las partes contratantes, por lo
4. La Revisión Judicial de la tanto, resulta natural que si dos
Penalidad libre y voluntariamente contratantes han pactado una
pactada. Necesidad de una Reforma penalidad en caso de incumplimiento, el
contratante perjudicado exija el pago de Legislativa: Hacia el respeto de la la penalidad.A u t o n o m í a P r i v a d a e n l a
Contratación.Es sabido que existe todo un
debate doctrinario en torno a la Como hemos podido apreciar inmutabilidad o mutabilidad de las hasta ahora, mediante la estipulación de Cláusulas Penales. Nuestra posición se penalidades libre y voluntariamente inclina por un respeto a los acuerdos acordadas por los contratantes en contractuales y, por ende, de las ejercicio de su libertad de contratación o penalidades libremente acordadas.autonomía privada, se anticipan los
daños y perjuicios del incumplimiento Con frecuencia se suele decir que de obligaciones por parte del deudor, no
las Cláusulas Penales que contengan teniendo el acreedor que acudir a los una pena excesiva deben ser reducidas tribunales judiciales para solicitar la por razones de justicia y equidad. Frente indemnización de los daños y perjuicios, a ello me pregunto, si el acreedor es el evitando afrontar un largo proceso que ha decidido que la penalidad se donde mediarán pruebas, excepciones, aplique o es el propio deudor el que ha etc. y los respectivos costos que ello determinado su aplicación. Dicho de importe, pues ambos contratantes han otra forma, ¿quién se encuentra en acordado que frente al incumplimiento mejor posición de evitar la aplicación de del deudor, el acreedor únicamente una penalidad: el deudor o el acreedor?.solicitará el pago de la penalidad
20
Sin lugar a dudas, es el deudor, la otra parte, como suele ocurrir. En
pues si él cumple sus obligaciones en suma, no podemos manifestar de que
forma diligente el acreedor no tendrá cuando se pacta una penalidad, un
ninguna pena que exigirle, pero si contratante se aprovecha del otro;
incumple es porque ha decidido, inclusive en muchos contratos, como en
expresa o tácitamente, pagar la los contratos de obra, no sólo se pactan
penalidad. penalidades sino también premios
cuando un contratante cumple con sus
En consecuenc ia , resu l ta obligaciones en forma anticipada.
inequitativo, además de ineficiente, que
precisamente el sujeto que incumple No tenemos la menor duda de
con sus obligaciones acuda a un Juez que urge una reforma legislativa sobre el
para pedirle que reduzca el monto de la tema comentado. Somos partidarios de
penalidad que él mismo aceptó. una modificación al Código Civil
Además, este deudor también pudo peruano, para lo cual se debe derogar el
convertirse en el acreedor en el caso de artículo 1346 y por el contrario
que el otro contratante incumpla, de garantizar la autonomía privada de los
haber pactado una Cláusula Penal contratantes dotando de plena eficacia
también en caso de incumplimiento de a los acuerdos contractuales.
a eL ALE CONSULTORES S.A.C.ABOGADOS
JOSE ZUÑIGA RODRIGUEZJOSE ZUÑIGA RODRIGUEZ
Abogado, Maestría en Administración de NegociosEspecialista en Derecho Mercantil y Pesquero
Enrique Palacios 411 of. 202 - CHIMBOTETelefax: (043) 324782 - Cel: (043) 961-6171
E-mal: aleconsultores@hotmail.com
21
La Creación en un Mundo Opacadopor el lucro
I. Introducción: En mayor o c o n s t i t u y é n d o s e e n l a f u e n t e
menor grado, todos los seres humanos internacional de protección del derecho
tienen la capacidad de crear; la creación de autor. (1)
intelectual es en algunos casos innata y
en otros adquirida, todo creador de una El tipo de obras que abarca el
obra intelectual, sea ésta artística- derecho de autor están referidas entre
p i n t u r a , e s c u l t u r a , d a n z a , otras a: obras literarias como novelas,
arquitectónica, obras literarias, musical o poemas, obras de teatro, documentos
de cómputo, es un autor; para de referencia, periódicos y programas
protegerlo a él y a su obra respecto del informáticos; bases de datos; películas,
reconocimiento de su calidad autoral y composiciones musicales y coreografías;
la facultad de oponerse a cualquier obras artísticas como pinturas, dibujos,
modificación de su creación sin su f o t o g r a f í a s y e s c u l t u r a ; o b r a s
consentimiento, así como para el uso o arquitectónicas; publicidad, mapas y
explotación por sí mismo, de sus dibujos técnicos.
herederos o por terceros, existe un
conjunto de normas denominado La protección por derecho de
DERECHO DE AUTOR. autor, también incluye derechos
morales así como a los derechos
II. Historia: El derecho de autor materiales que equivalen al derecho de
tuvo en sus orígenes un carácter reivindicar la autoría de una obra y al
material y territorial y sólo se reconocía derecho de oponerse a modificaciones
dentro del territorio nacional, pues al de la misma que pueden atentar contra
referirse a obras literarias el idioma la reputación del Autor. El creador, o el
suponía una barrera. Sin embargo, titular del derecho de autor de una obra,
tomando en cuenta la universalidad de puede hacer valer sus derechos
las obras del espíritu cuya explotación mediante recursos administrativos y en
los tribunales; por ejemplo, ordenando traspasa las fronteras físicas, se vio la el registro de un establecimiento para necesidad de proteger el intercambio demostrar que en él se produce o cultural, de modo que se preservase almacena material confeccionado de tanto los derechos morales como manera ilícita, es decir, "pirateado", patrimoniales del autor. Así en 1886, se relacionado con la obra protegida. El firmó el Convenio de Berna para la titular del derecho de autor puedeprotección de obras literarias y artísticas
(*) Alumno del X ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro.(1) Morales Galito, Einstein Alejandro. Defensa a los autores en el mundo, tomo II. Madrid. España.
César Billy Ravelo Chavesta (*)
22
obtener mandatos judiciales para ordenador.
detener tales actividades y solicitar una
indemnizac ión por pérd ida de "El requisito por el cual la obra del
retribución financiera y reconocimiento; espíritu debe ser producto de la labor
tales derechos y su protección se intelectual de una persona natural para
encuentran protegidos por Indecopi gozar de la protección jurídica autoral,
que es el ente administrativo encargado es una cuestión distinta a la de la
de velar por tales derechos e interviene atribución de la titularidad sobre la
como última ratio, el derecho penal que misma. La primera es una condición
sanciona con pena drásticas a las natural intrínseca al propio fundamento
personas que escapan de lo legal para de la protección jurídica autoral, esto es,
cometer delitos señalados en tal la condición de autor constituye
preceptos penales. predicado real y no una atribución de
derechos. La segunda, la atribución de
¿Por qué se protege el derecho derechos propiamente, consiste en una
de autor? cuestión puramente jurídica cuyos
El derecho de autor y los contornos pueden ser modelados por el
derechos conexos son esenciales para la poder legislativo". En primer término,
creatividad humana al ofrecer a los autor es siempre el que crea la obra y la
autores incentivos en forma de obra es el resultado de su creación. Por
reconocimiento y recompensas su parte, la titularidad puede o no
económicas equitativas. Este sistema de corresponder al autor de la obra.
derechos garantiza a los creadores la
De la Duración del Derecho de divulgación de sus obras sin temor a que
Autor, en la ley sobre el derecho de se realicen copias no autorizadas o actos
autor.de piratería. A su vez, ello contribuye a
El derecho de autor dura toda la facilitar el acceso y a intensificar el
vida de éste y se extingue a los sesenta disfrute de la cultura, los conocimientos
años contados a partir del primero de y el entretenimiento en todo el
(2) enero del año siguiente al de su muerte, mundo.
incluso respecto a las obras no
(3)III. La autoría y la titularidad. La divulgadas durante su vida.
autoría no siempre coincide con la ¿Qué es el registro de la titularidad de la obra. La obra puede
p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l ?ser creada por un sujeto pero la El Registro es un mecanismo titularidad del resultado recaerá sobre el
administrativo para la protección de los autor o bien sobre una persona natural derechos de propiedad intelectual de los o jurídica distinta, situación que es clara autores y demás titulares de creaciones y automática en las obras creadas por originales de carácter literario, artístico oasalariados o en los programas de
(2) Fernández Sessarego, Carlos. Derecho y Persona: Introducción a la Teoría del Derecho, 4 Ed. Grijley. Lima. 2001.(3) Lohmann Luca de Tena, Juan G. El Autor dentro del Derecho, Volumen V. 4ta Ed. P.U.C.P. Lima. 1993.
23
científico. Asimismo, el Registro ofrece patentes sobre la importación. La
protección sobre las actuaciones y relación con el comercio fue así
d e t e r m i n a d a s p r o d u c c i o n e s particularmente destacada. Fue, sin
contempladas en la Ley de la Propiedad embargo a partir de la introducción, en
Intelectual ya que éstas no son 1984, de la sección 301 de la Ley de
perpetuas, porque tienen un tiempo Comercio de los Estados Unidos y de la
determinado para explotarlo, como el iniciativa de negociar temas de la
llamado know how, frecuentes en la propiedad intelectual en la Ronda
industria y en la empresa. En estos casos Uruguay del GATT, que la relación
existe una comunicación a título referida pasó a un primer plano. La
oneroso de un hacer específico con vinculación entre la propiedad
obligaciones en cuanto a su divulgación i n t e l e c t u a l y e l c o m e r c i o f u e
que permite mantener la tutela del fundamentada por algunos países
secreto que nunca se hace público. Pero industrializados en la etapa preparatoria
el secreto no brinda a su conocedor un de la Ronda Uruguay (Chasen Ross y
derecho absoluto a la abstención por W a s s e r m a n , 1 9 9 3 ) y , m á s
parte de los demás, de todo acto dirigido particularmente, una vez iniciada esa
a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si Ronda, así, de acuerdo con uno de los
se ha llegado a él por medios lícitos, el documentos de discusión "el esfuerzo
secreto no es protegido en cuanto tal y, intelectual incorporado a las mercancías
por lo tanto, no existe un derecho al constituye parte de su propio valor, de la
secreto; éste resulta indirectamente misma forma que si se tratara de un
protegido como consecuencia de la insumo material... La insuficiencia o
protección que se deriva de la ineficacia de la protección de los
prohibición (por ilícitos) de los medios elementos intangibles del valor de una
que podrían servir para conocerlo y mercancía, tiene los mismos efectos
solamente cuando ha sido ilícita o p e r j u d i c i a l e s e n e l c o m e r c i o
confidencialmente conocido existe una internacional que tendría la falta de
prohibición de divulgación y de protección de los derechos de
utilización. propiedad de las mercancías físicas"
(GATT, 1987c, p.11). Más aún, una
La relación del comercio con la inadecuada e inefectiva protección para
propiedad intelectual. los derechos de propiedad intelectual,
La relación entre la propiedad constituiría, en la posición de Estados
intelectual y el comercio internacional Unidos, "una significativa y creciente
no había recibido, hasta hace poco, sino barrera no-tarifaria para el comercio de
una atención marginal. En la década del bienes y servicios" (GATT, 1987b, p.22).
setenta, los países en desarrollo La insuficiente protección
plantearon la revisión del Convenio de aludida fue visualizada como causa
París para la Protección de la Propiedad mayor de distorsiones al comercio que
Industrial y señalaron, entre otros reducen el valor de las concesiones
argumentos, el efecto de los sistemas de negociadas en el seno del GATT (GATT,
24
1987b, p.30). Por un lado, se argumentó bienes amparados por derechos de
que los productos "copiados" desplazan p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l " e s
exportaciones desde los países donde la crecientemente significativo en tanto
propiedad intelectual es reconocida; por más países producen y consumen
el otro, se crea a los productores productos que resultan de la actividad
"originales" la imposibilidad (o la falta de creativa o la innovación o son conocidos
disposición) de entrar en mercados por su calidad" (GATT, 1987a, p.1). Más
d o n d e l o s p r o d u c t o s n o s o n allá de la insuficiencia de los datos
reconocidos (GATT 1987a, p.1). disponibles, parece claro que la
Finalmente, se efectúan exportaciones producción y el comercio (5) de bienes
de mercancías infractoras al propio país intensivos en tecnología se ha
donde se producen las mercancías expandido en las últimas dos décadas,
auténticas (GATT, 1987c, p.10). (4) particularmente en los sectores de las
nuevas tecnologías (como la informática
Importancia de la propiedad y la biotecnología).
i n t e l e c t u a l e n e l c o m e r c i o
internacional. A l g u n o s e s t u d i o s
Es difícil establecer en que específicamente vinculados a la
medida el comercio internacional se p rob lemát i ca de la p rop iedad
relaciona o es afectado por derechos de intelectual, han procurado evaluar la
propiedad intelectual. Las estadísticas magnitud del comercio internacional,
disponibles no reflejan la medida en que en particular de los Estados Unidos,
los elementos protegidos intervienen en afectado por aquéllas. Según Gadbow y
el comercio y, menos aún, cuánto Richards, las exportaciones de bienes
contribuyen al valor de los bienes con "un alto contenido de propiedad
transados. Si se consideran, empero, intelectual" de los Estados Unidos
todos los componentes de la propiedad aumentaron dramáticamente desde
intelectual, incluyendo patentes, 1947, alcanzando un 27,4% del total en
marcas, derechos de autor (copyright), 1986 (Gadbow y Richards, 1988).
así como "trade secrets"; una gran
p r o p o r c i ó n d e l c o m e r c i o e s t á CONCLUSIÓN.
seguramente vinculado a derechos
emergentes de tal propiedad. Podemos destacar que la
defensa a los derechos de autor es una
Una de las premisas de las rama nueva en el Perú como en los
iniciativas tendientes a vincular la países latinoamericanos, la misma que
regulación de la propiedad intelectual, se encuentra protegida por la institución
ha sido que el volumen del comercio de de INDECOPI que es la vía administrativa
(4) Autor: Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. Volumen: VIII/3 Tomos. Contenido: T.1. La responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos en el derecho comparado T.2. Ámbito y fundamento de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos. Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL. Código: 346.C4/B/14/1996.
(5) Autor: Payet, Juan Antonio, Título: La Responsabilidad de los Sujetos Activos en el Mercado Económico, 3ra Ed. P.U.C.P. Lima. 1997.
V25
para la defensa de los autores ante los autor en su originalidad quizo dar a
distintos rubros ya mencionados para conocer, para esto aparece el derecho
que puedan crear con la confianza y penal económico que como ya se
seguridad que se merecen; podemos mencionó es un derecho de ultima ratio
deducir que en nuestro país, el y llega cuando el ente administrativo
problema de piratería es uno de los INDECOPI, no puede solucionar.
delitos más difíciles que se puedan Esperemos queridos lectores que se forje
sancionar ya que el sujeto activo usa conciencia en lo importante que es la
artimañas para evadir la ley y los más protección a la creación y a la
perjudicados son los sujetos pasivos, ya creatividad en el Perú ya que sólo se
que estos ú l t imos rec iben la piensa en lucrar y no respetar el derecho
información alterada o incompleta que que se merecen los autores.
lleva a un conocimiento errado, que el
V
Hugo Vargas TelloAbogado - Conciliador
Oficina:Leoncio Prado 305 - Centro
Telf. 324163 - Chimbote
Domicilio:Carlos de los Heros 635Telf. 328448 - Chimbote
26
Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil Del Perú (*)
Prolegómeno bienes, por ser el que más se ve afectado
o, más precisamente, vulnerado por su
Conf ieso que me resu l ta influencia; y ello, porque como ya
extremadamente difícil abordar el tema habrán podido darse cuenta, el título de
que esta mañana he preparado para esta conferencia incluye dos palabras
ustedes: difícil, porque por sí solo, esta claves: cuestiones y cuestionamientos, y
materia genera cuestionamientos mal haría si me centro exclusivamente
incluso partiendo de su definición en las cuestiones, cuando mi principal
etimológica, pasando por sus efectos interés -ante todo- es poner en evidencia
hasta su naturaleza jurídica; y difícil, las flaquezas y zonas oscuras de esta
porque si el tema lo confrontamos con figura y, más aún, plantear los
otro de igual o mayor importancia, correctivos legislativos que me parecen
encontraremos que la problemática se más adecuados.
acrecienta, las dudas surgen y las
soluciones aparecen de lo más variadas, Pues bien, detengámonos unos
de acuerdo al ángulo o punto de vista minutos en las cuestiones.
desde el cual se lo analice. Y aunque
podría optar por la primera solución, es 1. Primera Cuestión
decir, analizar el derecho de retraer
Me parece que un buen inicio independientemente, el resultado no
sería indagar respecto al orígen y sería del todo óptimo, y aún me atrevería
etimología de esta figura, para después afirmar que el resultado sería parcial y,
recalar en un concepto que nos permita por parcial, incompleto.
aclarar el camino que, por algunos
minutos, transitaremos.Por ello es que el método que
esta mañana propongo ante ustedes, es
Fíjense, decía Castán que el aquel que analiza el derecho de retraer
Retracto no se conoció en el Derechoen correspondencia con el tráfico de
(*) Texto de la conferencia dictada por el autor, en la sede del Colegio de Abogados de La Libertad, el 17 de mayo de 2003.(**) Abogado. Presidente de la Comisión de Derecho Civil y Director de la Revista del Colegio de Abogados de La Libertad. Director Regional para el
Perú de la Revista Comercio Regional (www.comercioregional.org) (Brasil). Director del Instituto Derecho Justo - IDJ. Correo electrónico: carranza_alvarez@yahoo.com
César Carranza Alvarez (**)
SUMARIO: PROLEGOMENO.
1. PRIMERA CUESTION. 2. SEGUNDA CUESTION. 3. TERCERA CUESTION.
4. CUESTIONAMIENTOS.
27
Romano, y quizá procedan de allí las para subrogarse en el lugar del
imprecisiones con que se nos muestra comprador y en todas las estipulaciones
en el Derecho moderno, tales como los del contrato de compraventa".
referentes a su denominación,
naturaleza jurídica y efectos. Nótese que nos encontramos
ante una persona que ingresa en lugar
En la Edad media es posible del comprador en un contrato de
advertir la presencia del retracto c o m p r a v e n t a s u s t i t u y é n d o l o ,
gentilicio, orientado a la preservación de asumiendo para sí todos y cada uno de
la unidad del patrimonio familiar, el cual los términos contractuales pactados
era entendido -y cito a la profesora entre vendedor y comprador. Pero el
Barber- como la "preferencia que problema surge cuando esta misma
concede la ley a los parientes del definición la confrontamos con su
vendedor de una finca, compendidos significación etimológica, y de allí
entre el abuelo y el primo hermano (...) o podrán darse cuenta que hasta el mismo
entre los hijos y nietos solamente si los nombre de retracto es inadecuado, pero
bienes son conquistados , para mantenido gracias a la sacrosanta
subrogarse en lugar del comprador tradición jurídica.
abonando el mismo precio y aceptando
las demás condiciones del contrato". Etimológicamente, “retraer” (del
latín retrahere) implica un "volver a
En España, el retracto gentilicio traer", un "hacer volver", es decir, hacer
tuvo amplia acogida allá por la época regresar un bien que anteriormente
medieval, subsistiendo en territorios estuvo dentro de nuestro patrimonio y
como Navarra, Aragón y País Vasco, que por circunstancias diversas salió de
lugares donde las concepciones él. Como notarán, de la confrontación
tradicionales mantienen aún vigencia. de la definición del artículo 1592 y el
En nuestro país, por su parte, el retracto s i g n i f i c a d o e t i m i l ó g i c o , n o s
lleva ya varias décadas de alojamiento encontramos aquí frente a situaciones
dentro del articulado del Código Civil, el totalmente distintas. Pero no crean que
cual actualmente lo regula entre los ésto no fue materia de discusión en la
artículos 1592 a 1601, dentro del Libro Comisión Revisora del Código Civil; lo
de Fuentes de Las Obligaciones, Sección fue, pero con muy malos resultados,
Segunda, de los contratos nominados, y pues frente a la posición -creemos la
Título I de la compraventa. correcta- de denominar a esta figura
derecho de sustitución, triunfó la más
Aspecto controver t ido lo cómoda de seguir llamándola “retracto”,
constituye su denominación, para cuyo no obstante las imprecisiones puestas de
análisis conviene partir por la definición relieve minutos atrás, y todo, porque la
ofrecida por el artículo 1592 del Código. doctrina y la jurisprudencia iban a ser
Cito: "El derecho de retracto es el que la reacias al cambio de nombre. Qué fácil!
ley otorga a determinadas personas
28
Pero, ¿qué debemos entender basta y sobra para plantear tal
por retracto o derecho de retraer? propuesta, ¿no creen ustedes?
2. Segunda CuestiónPara decirlo con palabras
sencillas, es el derecho que se concede a
Otro tema que interesa dentro un tercero para incorporarse a una
de la temática del derecho de retraer, es relación contractual (de compraventa y,
lo concerniente a sus efectos. Y por extensión, una dación en pago),
advertimos su importancia, y en algunos reemplazando al comprador en el
casos contradicciones, por cuanto la contrato celebrado, asumiendo para sí
doctrina consultada no asume una todas y cada una de las estipulaciones
posición única, la misma que deriva en pactadas entre los contratantes
opiniones tan variadas como el originarios. Ahora bien, podría pensarse
considerar que el efecto inmediato del que producida la subrogación la
retracto es la subrogación, donde el relación constituida entre comprador y
retrayente (así se llama al tercero, del vendedor queda sin efecto, es decir, se
cual hemos dado noticias minutos atrás) resuelve, dando lugar a un nuevo
ocupa la posición contractual del contrato entre aquél que reemplazó al
adquirente; en tanto otros asumen que a d q u i r e n t e c o n e l v e n d e d o r ,
el efecto primero es la rescisión del estipulando para ello nuevas cláusulas
contrato para posteriormente dar lugar para un obvio nuevo contrato. Pero esto
a la subrogación. Pero se le tiene no es así -aunque al respecto las dudas
también -al derecho de retraer- como sean bastantes- , pues la única
causal de resolución, posición que es consecuencia es la subrogación y el
asumida por el Código Civil Español, que respeto por parte del tercero de lo ya
lo considera como causal de resolución pactado entre los primeros contratantes.
de la venta. Encontramos, además,
criterios que creen ver al retracto como Lanzo las siguientes preguntas:
generador de una nueva transmisión ¿no estaremos con ello vulnerando
entre comprador y retrayente. relaciones contractuales válidamente
Pero veamos, muy brevemente, constituidas, tan sólo para permitir el
cada una de es tas pos ic iones ingreso a la misma de una persona
doctrinarias.completamente ajena al contrato?, ¿No
estaremos atentando flagrantemente
Desde un inicio advertimos que contra un principio fundamental del
la consecuencia subrogatoria es el ámbito contractual, como es el de
efecto que en mayor medida ha estado libertad de conclusión del contrato? Y si
presente en las construcciones teóricas esto es así, ¿nos encontraremos ya ante
de la doctrina, así como también en una interesante justificación para
algunas resoluciones judiciales. Tal es así plantear su exclusión del Código Civil?,
que podemos encontrar un efecto porque violentar contratos libre y
s u b r o g a t o r i o " p u r o " , l i m i t a d oválidamente configurados -a mi parecer-
29
únicamente a la modificación de ce lebrado ent re ena jenante y
posición contractual del comprador por adquirente; es decir, el retrayente
el retrayente; un efecto subrogatorio ingresará en la relación contractual
asociado a la rescisión contractual, entablada por aquéllos, luego de
donde el contrato finalmente se haberse rescindido el contrato que le dio
rescinde para dar paso a la subrogación; origen. Debemos agregar que esta
o también asociado con la resolución, concepción es básicamente española.
donde ésta afecta únicamente a una
titularidad, la del comprador. Pero -como ya lo advertimos- se
considera también al retracto como
En el plano nacional, la doctrina causal de resolución, pero circunscrito al
ha sido unánime en señalar a la área de las enajenaciones sucesivas. Se
subrogación como efecto inmediato del h a d i c h o q u e e l c o n t r a t o d e
retracto. Se advirtió, en efecto, que ante compraventa no sólo se resuelve por las
un contrato de compraventa celebrado, m i s m a s c a u s a s q u e t o d a s l a s
un tercero facultado por ley podía obligaciones, sino también por una
ingresar a dicha relación jurídica y sustitución especial denominada
ocupar la posición del adquirente, retracto; y que al contemplar el mismo
subrogándolo. Esta subrogación no una acción resolutoria, las sucesivas
implicaba que la relación jurídica nacida enajenaciones producidas dentro del
entre enajenante y adquirente se plazo para retraer quedan también
rescindiera o resolviera; la única resueltas, con la sola garantía para los
consecuencia advertida era que dicha s u c e s i v o s a d q u i r e n t e s d e s e r
relación se mantenía, conservando demandados, para ser oídos en el
intactas las cláusulas contractuales proceso correspondiente. Así lo asume
estipuladas entre los contratantes también el artículo 1601 del Código Civil
originarios, donde el retrayente pasaba Nacional al expresar que "Cuando se
a ocupar el lugar del comprador y, como h a y a n e f e c t u a d o d o s o m á s
la relación entablada por éste con el enajenaciones antes de que expire el
enajenante no se rescindía ni resolvía, el plazo para ejercitar el retracto, este
retrayente tenía que aceptar todas las derecho se refiere sólo a la primera
est ipulac iones del contrato de enajenación (...)", precisando en su parte
compraventa celebrado e incluso asumir final que "quedan sin efecto las otras
condiciones no pactadas en el mismo. (1) enajenaciones".
O t r o s e c t o r d o c t r i n a r i o Se dice, también, que en el
contempla la subrogación asociado al retracto efectivamente concurren
efecto rescisorio del retracto. Así, la resolución y subrogación, pero limitada
subrogación deberá ser consecuencia solamente a una titularidad: la del
inmediata de la rescisión del contrato comprador. Veamos.
(1) Recuérdese el artículo 1598 del Código Civil, según el cual "Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido" (subrayado nuestro).
30
El artículo 1371 del Código Civil respecto a una titularidad, el comprador,
prescribe: "La resolución deja sin efecto para posibilitar con ello el ingreso del
un contrato vá l ido por causal retrayente? S i asumiéramos tal
sobreviniente a su celebración". Como pensamiento, estaríamos ante una
se sabe, el contrato viene a representar resolución limitada, que resolvería sólo
un negocio jurídico orientado a una el vínculo que une al comprador, para
finalidad concreta: la creación de una forzar el ingreso de un tercero ajeno
relación jurídica de carácter patrimonial; completamente a la relación original,
es decir, celebrado el contrato, lo que asumiendo para sí las condiciones del
nace, lo que surge inmediatamente, contrato parcialmente resuelto;
dejando atrás al mismo, es la relación situación que nos parece inadmisible,
jurídica patrimonial creada por él. Es pues como ya se ha explicado, la razón
precisamente sobre ésta donde, de de ser de la resolución es dejar sin efecto
verificarse la existencia de una causal la relación jurídica patrimonial en su
que ponga en riesgo tal relación jurídica, integridad; salvo, por supuesto, mejor
recaerá la resolución contractual. Como parecer.
dice Trabucchi: la resolución se
distingue de otras figuras, porque no Finalmente, se quiere ver al
afecta al acto en sí, sino a sus retracto como una nueva transmisión
consecuencias, o sea, a las obligaciones entre comprador y retrayente ,
que del mismo nacen; repercutiendo no descartando para ello el efecto
en el negocio en sí, sino en la relación de subrogatorio; sustentado en que el
él, surgida. contrato celebrado entre vendedor y
comprador se ha consumado, con la
Debe tratarse, además, de un consiguiente transmisión de la cosa. Por
contrato válido que nace ajeno a tanto, resultaría imposible que el
circunstancias que en ese momento retrayente se subrogue en un contrato
pudieran afectarlo, las cuales hacen su consumado, por lo cual se hace
aparición con posterioridad al mismo. imperiosa la celebración de uno nuevo
entre comprador y retrayente, pues el
Así expuesto, la resolución comprador es ya propietario de la cosa.
incidirá sobre la relación jurídica La subrogación funcionaría en los
patrimonial surgida de un contrato s u p u e s t o s d e u n c o n t r a t o n o
v á l i d o ; d e j á n d o l a s i n e f e c t o , consumado, pero si se ha producido lo
destruyéndola. Nótese que estamos contrario, se estaría propiamente frente
diciendo que se destruye la relación a una adquisición forzosa. Opinan, en
jurídica patrimonial; es decir, la ese sentido, Albaladejo y Ballarín.
resolución ataca al íntegro de la misma y
no una parte de ella. Hacemos la Vean ustedes, que a pesar de
pregunta entonces: ¿puede sostenerse existir dentro del Código Nacional una
que la resolución contractual, en el caso solución claramente establecida -como
específico del retracto, solamente incide es el efecto subrogatorio del retracto-
31
doctrinal como legislativamente - misma opinión es Díez Picazo, para
repárese si no en el Código Español- las quien el retracto no constituye un
soluciones son de lo más variadas, derecho real, por cuanto no se otorga a
acrecentándose con ellas las dudas que su titular un poder directo e inmediato
se ciernen sobre esta figura, y aún más, sobre el bien.
nos mueve a pensar y analizar si,
efectivamente, alguna de ellas es más Otros piensan que debería
acertada que la otra, e incluso, más matizarse la cuestión, pues el retracto se
correcta que la asumida por el legislador manifiesta desde el momento en que se
de 1984. pretende enajenar el bien; en otras
palabras, estaríamos ante un derecho
3. Tercera Cuestión real en potencia que surgiría cuando se
produjera una enajenación onerosa.
La naturaleza jurídica del retracto
r e p r e s e n t a t a m b i é n m a t e r i a En posición que nos resulta
controvertida: determinar si estamos sumamente interesante, se dice que el
ante la presencia de un derecho retracto debe analizarse por medio de
personal o un derecho real (de dos vertientes: desde el lado del sujeto
adquisición, como afirma un sector de la activo del retracto, vendría a constituir
doctrina española). un derecho real de adquisición
preferente; y por el lado del sujeto pasivo
En el plano nacional, el profesor (e l comprador) , una verdadera
De la Puente concibe al retracto como limitación del derecho de propiedad. En
un derecho personal: en primer término, otras palabras, estaríamos frente a un
por ser el derecho de contratos el que derecho real de adquisición preferente
recoge exclusivamente dicho derecho; limitativo de propiedad. (2)
porque el contrato de compraventa tan
sólo crea obligaciones (transferir el bien, De acuerdo con la Exposición de
a cargo del vendedor, y pagar su precio Motivos, la naturaleza jurídica del
en dinero, a cargo del comprador), mas retracto fluye del mismo texto del
no tiene efectos reales; aún más, por el artículo 1592, esto es, constituir un
retracto el retrayente ocupa el lugar del explícito derecho de subrogación en la
comprador, asumiendo las obligaciones persona del comprador.
y derechos que le son inherentes; es
decir, derecho a que se le transfiera el 4. Cuestionamientos
bien y obligación de pagar su precio en
dinero, transmitiéndose la propiedad Corresponde el turno a los
por tradición (en el caso de bienes cuestionamientos; y para iniciar este
muebles) y por aplicación del artículo apartado, convendría preguntarse:
949 tratándose de inmuebles. De la ¿sirve para algo el retracto?
(2) Esta es la posición de Ramos Medrano, JosÉ Antonio, Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, p. 24-25.
32
El tráfico de bienes importa en la p r o d u c i e n d o c o n e l l o , u n a
actualidad la asunción de valores como readecuación del Derecho a efectos de
el de celeridad y seguridad; esto es, que poder conceder respuestas ante la
en el mercado se realicen la mayor inminencia de situaciones novedosas
cantidad posible de transferencias y que que, en su tiempo, no había previsto y
dichas transferencias estén revestidas de menos aún imaginado.
seguridad respecto a sus actores
directos. Ello implica que si una persona El mundo evidencia un cambio
acude al mercado para adquirir un bien sorprendente, y eso no resulta nada
determinado, al hacerlo tenga la novedoso, exigiendo del Derecho la
conf ianza y segur idad que su revisión de sus instituciones, la
adquisición está protegida: confianza, modificación de muchas de ellas y la
en tanto quien efectivamente le eliminación de otras -cuando sea
transfirió el bien se encuentre facultado necesario-, para afrontar con firmeza los
para hacerlo; y seguridad, porque el nuevos acontecimientos. Tuvieron que
ordenamiento jurídico, como regulador transcurrir ochenta y cuatro años para
de las conductas sociales y protector de que el primer Código Civil de nuestra
todo cuanto acontezca en el ámbito histor ia fuera dejado de lado.
social, ha previsto un conjunto de Efectivamente, el paso de un código a
normas orientadas a brindar protección otro, no es otra cosa que el producto de
a todos quienes participan de la las transformaciones sociales, políticas y
transferencia de bienes; protección que económicas de una época determinada
implicará que lo adquirido pueda ser asimiladas por el Derecho para ofrecer
oponible erga omnes, es decir, contra soluciones a los particulares inmersos en
todos, haciendo que dicha adquisición dichos cambios. Instituciones que en su
no pueda ser atacada por nadie. tiempo respondían a una realidad
concreta se presentan hoy desfasadas,
Bajo esa premisa, preguntamos: desactualizadas, sin una base sobre la
¿Por qué se ha regulado el retracto en cual asentarse, y es precisamente allí
nuestro país?: Una primera respuesta donde debe acudir el legislador para
podría ser por razones de tradición subsanar y corregir el desfase.
legislativa. Cuándo no! No olvidemos
que el retracto se encuentra presente en Ejemplo de lo anteriormente
nuestra legislación desde el Código Civil expuesto, lo constituye el llamado
de 1852, luego pasó al Código Civil de retracto gentilicio, aquel que otorgaba
1936 (arts. 1445 a 1455) y finalmente en legitimación activa en favor de los
el actual de 1984 (arts. 1592 a 1601); en parientes del vendedor de la línea de
otras palabras, estamos hablando de procedencia de los bienes, cuando éstos
una figura que posee una antiguedad habían sido objeto de enajenación a un
de ciento cincuentiún años nada menos. tercero ajeno al entorno familiar. Y es
Lapso en el cual la actividad social, respecto de este tipo de retracto que
política y económica han evolucionado; c i t a r é u n a f r a s e s u m a m e n t e
33
esclarecedora y elocuente para lo que obtenga un bien determinado, que
plantearé unos minutos después. forme parte de una relación de la cual ha
Escribió Manuel A. Olaechea, en su sido ajeno y aún contra la voluntad de
Exposición de Motivos al Libro V del los contratantes, que reemplace al
Proyecto de Código Civil de 1936: "El contratante (adquirente) que invirtió
Proyecto ha proscrito el retracto tiempo y dinero en la negociación y
gentilicio. Organizado este retracto para posterior celebración del contrato; y áun
un medio social ya inexistente, no tiene más, destruya todo cuanto mecanismo
razón de ser" (subrayado nuestro). de defensa haya utilizado el adquirente
para defender su adquisición. Al
Similar situación fue la producida retrayente es a quien se protege: ¿y al
al momento de la elaboración del comprador? Simplemente nada. Ya
Código de 1984, cuando se advirtió que hemos dicho que la aspiración de todo
un nuevo fenómeno estaba rebasando aquel que acude al mercado para lograr
los límites de los contratos paritarios, con la adquisición de un bien es que, una vez
la exigencia de la construcción de adquirido, su derecho se encuentre
figuras que se orientaran a lograr la protegido, no pudiendo ser puesto en
rapidez del tráfico comercial: aparecen duda o atacado por nadie. Y aquí
así reguladas las cláusulas generales de también podemos ubicar a los
contratación y los contratos por adquirentes de buena fe que contratan
adhesión, como manifestaciones de la amparados en la información contenida
denominada contratación en masa, y en el Registro. Así, el retracto antes que
que el legislador de 1936 no reguló proteger logra precisamente lo
porque simple y llanamente la realidad contrario.
económica de la época no lo exigía así.
Con lo anterior, queremos expresar que A estas alturas, derivemos en una
efect ivamente las inst i tuc iones segunda interrogante: ¿Para qué se ha
contenidas en los códigos responden a regulado el retracto? La respuesta nos la
las exigencias de una sociedad en vuelve a dar el legislador de 1984, al
continua evolución y desarrollo. Nos decirnos que se ha regulado el retracto
parece que el retracto escapa a esta para que prevalezca sobre cualquier
consideración. adquisición inmobiliaria (que se ampare
en el Registro) -escuchen bien- y sobre la
¿Les parece si ensayamos una adquis ic ión de bienes muebles
segunda respuesta a la interrogante (sustentada en la tradición); así se
planteada?: por consideración a sacrifique con ello la seguridad del
intereses que se desean proteger es el tráfico inmobiliario y la publicidad de la
fundamento esgrimido por el legislador posesión (en el caso de bienes muebles);
de 1984. Preguntamos: ¿Cuáles todo con la finalidad de darle plena
intereses? Los del retrayente se efectividad. ¿Qué les parece? De hecho,
responderá seguramente. Al regularse esta afirmación sorprende. Es como si se
el retracto se aspira a que un tercero pretendiera construir un edificio de
34
estructura y acabados de lujo con Retracto aparece allá por la Edad Media,
materiales de segunda mano. Si es idea en un entorno donde el libre mercado y
del legislador mantener un sistema de la correcta circulación de la riqueza eran
transferencia de bienes adecuado, totalmente desconocidos), dudosa
orientado a facilitar el tráfico de ellos y (reparen en los temas que esta mañana
dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña hemos explicado), criticada (revisen la
e n t o n c e s i n s t i t u c i o n e s q u e doctrina y legislación sobre esta materia)
precisamente contrarían ese propósito? y criticable, defendida por unos y
atacada por otros; contradictoria,
Pensamos que una institución perjudicial, desestabilizadora y que
que antes de favorecer perjudica, que tiende a crear inseguridad; "atributos"
d e s p r o t e g e y n o a s e g u r a l a s que hacen pensar hoy más que nunca
transacciones, que obstaculiza y no en su solidez y porvenir, conveniencia y
facilita el tráfico de bienes, que utilidad. Atributos para pensar en su
desestabiliza y no asegura las relaciones mantenimiento o su eliminación
jurídicas establecidas, que genera definitiva del articulado del Código Civil,
incertidumbre antes que confianza, que propuesta -esta última- que esta mañana
atenta antes que salvaguarda principios propongo ante ustedes.
fundamentales del Derecho; no merece
ser regulada por un ordenamiento Ha dicho Castillo Freyre que el
jurídico. Derecho debe conjugar -de la manera
más adecuada- los aspectos sociales y
Es cierto, en todo caso, que el económicos del país y que, por ello, la
Estado debe desplegar todo su manto regulación actual del retracto (salvo
normativo para proteger los derechos a lgunos d ispos i t ivos) debe ser
de las personas, dotando de seguridad a mantenida. Pero considero que,
l a s t ransacc iones rea l i zadas y precisamente, porque el Derecho debe
proveyendo de mecanismos adecuados armonizarse con los cambios sociales,
de defensa cuando esa protección económicos, políticos y tecnológicos, el
fallase perjudicando al ciudadano; mas derecho de retraer debe ser eliminado
no una normatividad que ampare a definitivamente del Código Civil. Sólo así
unos y desampare a otros o que -mediante cambios- se puede construir
privilegie el interés de un tercero Derecho; pero un Derecho permeable,
dejando de lado el de los actores crítico, susceptible de modificarse según
principales del negocio; vulnerando, sin el devenir del tiempo, que se encuentre
más, la autonomía privada, la seguridad en condiciones de brindar respuestas
jurídica o las relaciones contractuales eficaces frente a las transformaciones
libre y formalmente constituidas, como sociales, políticas, ideológicas, y
sucede con la institución del Retracto. económicas; en fin, y para decirlo de una
buena vez, un Derecho que evolucione
Estamos , pues , ante una y no se anquilose en el tiempo.
institución desfasada (no se olvide que el
35
Dr. Jorge Morales ChinchaRector de la Universidad Privada San Pedro
¿Cuál es el balance de su pabellón “A”, a efectos de darle mayor
gestión, a seis (6) meses de haber comodidad a los estudiantes, ya que
a s u m i d o e l G o b i e r n o d e l a hemos tenido un déficit de ambientes,
Universidad? así como de mobiliario. A la vez está en
mira la construcción de otro pabellón
p a r a s o l u c i o n a r e l p r o b l e m a Agradezco la oportunidad que administrativo de las facultades.me dan para poder dar a conocimiento y
poder informar de los hechos que en También tenemos el local del a lguna medida está afectando
cono sur en el A.H. San Luis, donde se positivamente a nuestra universidad, construirá la futura ciudad universitaria, tengo que decirles primero que se ha y esto conlleva a lo siguiente: a la hecho un diagnóstico de toda la formalización de las filiales de la UPSP, situación para saber en que estado este proyecto esta sustentado en que hemos encontrado la universidad, nuestra universidad no solo cuenta con hemos hallado muchas debilidades y los dos mil estudiantes que tuvo en sus algunos defectos, los cuales hemos inic ios , s ino que se encuentra tratado de superarlos y mejorarlos.bordeando los diez mil, esto debido a las
cuatro filiales con las que contamos: Lo importante por ejemplo es Sullana-Piura, Cajamarca, Trujillo, que hemos dado prioridad al área Huaraz-Caraz y por último Huacho-académica, de tal manera que se están Barranca.reformulando los curriculums, están
siendo estudiados y actualizados para Lo más importante de esto es que que respondan a la demanda actual, no
se ha reestructurado todo, se ha hecho podemos estar ignorando los avances un estudio, se han armado los proyectos de la ciencia y la tecnología, esta es la y hemos cumplido con todas las razón de porque estamos en constante exigencias legales y administrativas que perfeccionamiento de aquello que como indicadores nos había propuesto significa la formación académica y la ANR, y tenemos el beneplácito de profesional de los estudiantes. Nos informar que el CRI NORTE a aprobado hemos preocupado inclusive por darles que se le conceda la autorización de una respuesta a la demanda de aulas, funcionamiento a estas Filiales; esto siendo ello la razón de porque tenemos como primera información.la construcción de dos niveles dentro del
[Entrevistado por Juan Díaz C. y Andree Tudela T.]
36
Hay muchos comentarios investigación, dentro de la cual
acerca de la falta de investigación en tenemos un nuevo jefe, con el que
nuestra Universidad, si esto fuera estamos procurando armar el plan
cierto ¿Cómo afrontar esto y qué operativo; logrando así la capacitación
de las autoridades, de docentes y de medidas adoptaría o va adoptar para estudiantes para que cada uno de ellos solucionar aquello?tenga cómo participar en el quehacer de
la comunidad universitaria y cuando Debemos tener en cuenta lo decimos quehacer de la comunidad siguiente: en primer lugar, la universidad estamos hablando de los problemas para que sea universidad tiene que porque donde hay problemas debe realizar investigación, ya que una haber presencia de la universidad, por universidad que no hace investigación ejemplo, ya la universidad se esta está perdida; por ejemplo hablo esto por volcando en aquellos aspectos cruciales lo que he sufrido en carne propia, ya que y que son trascendentales o vitales para he sido profesor de investigación la sociedad, y ahora con la presencia de científica y le hemos dado prioridad los estudiantes y profesores en aquellos siempre a la investigación, ahora problemas que son gravitantes para sabemos que ha habido muchas investigar, serán más que nada un limitaciones, no se ha desarrollado de colofón de cómo el mar humano repente porque se amparaba en un académico se va a volcar en aquello que dispositivo legal que permitía a los requiere nuestra comunidad, la que estudiantes obtener su bachillerato de exige no solamente investigación manera automática al final de sus básica, sino también la tecnológica o la estudios, cuando siempre se estilaba que aplicada.los estudiantes pudiesen obtener su
B a c h i l l e r a t o
presentando un
p r o y e c t o d e
investigación. El
mismo que se ha
r e t o m a d o y s e
e n c u e n t r a e n
reestructuración,
para esto tenemos
un plan estratégico,
con lo cual estamos
d e m o s t r a n d o
nuestra prioridad
por la investigación.
Inclusive hemos
reestructurado la
o f i c i n a d e
37
Hay muchos problemas, por ! c o m o n o ! v a m o s a s e n t i r n o s
ejemplo, algunos investigadores se reconfortados con el surgimiento de
están dedicando solamente a algunos institutos, asociaciones etc. bienvenidos
aspectos, y no se interesan en todo, esto sean señores, a través de la facultad que
en función de los pilares o en función de le corresponde el reconocimiento y a
aquellas líneas básicas de investigación través de los órganos de gobierno
que es lo que se pondrá de manifiesto en porque nosotros estamos dispuestos a
el plan operativo. trabajar en conjunto.
¿Cómo percibe ud. la iniciativa ¿Cómo evalúa Ud. como
de los estudiantes a través de especialista en la materia de
asociaciones estudiantiles para metodología de la Investigación
fomentar el desarrollo de las Científica, los Programas Avanzados
investigaciones en el campo del de Estudios en Derecho (PAED), ya
Derecho? que éstas quitan el interés de realizar
proyectos de investigación (tesis)?
Muy positivo, ya lo dije desde el
momento en que iniciamos esta gestión Sin duda que esto tiene que
administrativa; en la universidad revisarse, es muy posible que los PAED
queremos la participación no solamente hayan cumplido su misión en un
de autoridades; sino de docentes y determinado momento, porque cuando
es tud iantes y miembros de la se iniciaron no estaba reforzada el área
universidad, porque se ha tenido, de de investigación, en cambio ahora se
repente, de manera equivocada que esta afiatando esta área, por lo tanto,
cualquier participación del estamento esto tiene que variar, los PAED tendrán
estudiantil era con la intención de crear que alterar su estrategia de trabajo,
problemas pero se han equivocado; la porque no puede ser que con un
univers idad es e l universo del pequeño período de capacitación se
conocimiento donde se puede estar alcance o se logre el título profesional.
acorde o discrepante, es la razón de
porque nosotros vemos como positiva la Señores, todo tiene que ser a
participación ya sea de asociación, través de investigaciones, ya lo dice la ley
centro, instituto; como quiera llamarse; universitaria, el estatuto y además la
todos son bienvenidos porque nosotros e x i g e n c i a d e l a r e a l i d a d : l a
lo que debemos hacer es generar toda mundialización del conocimiento, la
u n a e x p e r i e n c i a p a r a q u e i n t e r n a c i o n a l i z a c i ó n d e l a s
verdaderamente plasmemos un investigaciones, pone en nuestras
ambiente de participación. manos las herramientas para realizar
excelentes trabajos de investigación.
No hemos tenido el hábito de
intervenir en las acciones y decisiones,
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Dada su experiencia en el La opinión que tengo es que
campo de la investigación ¿Qué seguramente ha habido una etapa de
consejos les daría a los estudiantes enfriamiento, que es natural, pero ya
que tienen la iniciativa de investigar llego a su tope; nosotros hemos tenido la
oportunidad de promover y ayudar a en el campo del Derecho?una filial para la realización de un
seminario respecto a un tema de Debido a la experiencia que Derecho; con la participación del tengo les puedo aconsejar que primero Tribunal Constitucional, llamando e s t a b l e z c a n l í n e a s m a t r i c e s o poderosamente la atención, de muchas generadoras para que no pequemos en autoridades las mismas que participaron el sentido de incursionar en un campo o durante toda la jornada. Este evento fue materia solo por el hecho que a otras realizado por la escuela de Derecho Filial personas les agrade, pero que de Piura; manifestandole al señor Decano repente no tiene mucha repercusión de la Facultad de Derecho que: “Si un para lo que puede significar los evento de esta envergadura se ha r e s u l t a d o s , p e r o s i n o s o t r o s realizado en una ciudad tan distante, es establecemos justificadamente ejes momento para que la Facultad de direccionales hacia lo que se requiere, lo Derecho-Chimbote, verdaderamente, prioritario, investigar en el ámbito demuestre que puede ser tan igual o científico, creo que esto es factible. Por mejor en la organización de esta clase de ejemplo en el campo del Derecho, hay eventos, porque tiene la cercanía, áreas que son ricas en problemas, pero inclusive, los recursos y no los estamos ésto no quiere decir que hay muchos aprovechando”. Es necesario que hagan problemas, sino que ahí debe intervenir de conocimiento el plan operativo, y que la Facultad de Derecho, docentes y la Facultad de Derecho especifique los estudiantes para hacer las indagaciones tipos de certamenes que piensan y ver como se propone soluciones que realizar, por que esto enriquece no respondan a los problemas de la solamente a los estudiantes, sino realidad, porque lo que queremos evitar, también a los miembros de la es que por antojo se inventen problemas comunidad debido a que intervienen cuando éstos no son reales.dando vida y trascendencia lo que
significa que se esta haciendo mucho, y Sabiendo que las jornadas ésto es parte de la investigación.académicas (seminarios, congresos,
charlas, etc.) son necesarios para la ¿ U d . c ó m o o b s e r v a l a formación de los estudiantes
participación política y académica de universitarios ¿Por qué nuestra los estudiantes en la vida de la Facultad de Derecho a descuidado Universidad Privada San Pedro ?ese rubro que otrora le daba prestigio
y trascendencia local, regional y Veo esto muy positivo en el nacional? ¿Cuál es su opinión al
sentido que no ha habido todo un respecto?
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h a b i t o o u n a c o s t u m b r e d e a aunar por que la universidad nos
participación en la organización de necesita.
PALABRAS FINALES:todos los órganos de gobierno de la
universidad. Se está participando, pero
Agradezco muy amablemente, la no ex is te todo un s i s tema de
oportunidad que me han dado para coparticipación, esto esta faltando;
dirigirme a través de está entrevista a la tengan la segur idad que toda
comunidad universitaria, aprovecho la participación que tenga que ver a favor
oportunidad para exhortarlos a que de la institución , ya sean académicas o
sigan con el mismo ímpetu, con el mismo administrativas; es participación política,
entusiasmo y si tienen barreras traten y si nosotros queremos el mejoramiento
de superarlas ya que ustedes tendrán de nuestra universidad, demos nuestro
todo el apoyo y el respaldo como se les corazoncito a favor del desarrollo y
da a otros grupos, a efecto de hacer obra progreso, tengo la seguridad, que
a favor de nuestra universidad, muchas vamos a ver cómo docentes, estudiantes
gracias.y miembros de la comunidad, nos vamos
Guillermo Cam CarranzaGuillermo Cam CarranzaNOTARIO - ABOGADO
Av. Bolognesi N° 611 Of. 207
CHIMBOTE
328800 Telefax: 344280
PERU
C C
40
El Humor: La mejor manera de lidiar el Terror y la Depresión
1. Introducción: estar en una disposición creativa.
Con el humor ocurre una Ciertamente, el terror y la
paradoja. Por una parte; es como un depresión, son problemas reconocidos
estado de la mente, una situación c o m o c e n t r a l e s e n e l m u n d o
mental, y por otra es una forma de contemporáneo, si bien no es frecuente
relacionarse entre las personas. Es algo que sean pensados de manera conjunta.
que se produce en 'el interior' pero que
t i e n e c o n s e c u e n c i a s b a s t a n t e Su presencia no ha sido una
apreciables en 'el exterior'. característica ajena a los años recientes
de la historia peruana.
Pero a la vez el humor, ya sea
mediante la ironía discreta o la carcajada 2. La imposibilidad del Humor
de carnaval, tiene una presencia en la Abstracto… ¡Felizmente!
v i d a d i a r i a y e n l a c u l t u r a
Hay algunos malentendidos contemporánea que tal vez sólo rivaliza
frecuentes acerca del humor que con las historias de amor que están
conviene aclarar. Estar de buen humor, presentes en la cultura popular actual
cultivar el humor, contar chistes; son Probablemente, la constelación
actividades muy distintas que por lo de afectos que marca la escena pública
general se las presenta confundidas, del siglo XXI, en sus inicios le otorga al
como indiferenciada.humor una importancia desconocida en
tiempos previos.
Puede ocurrir que a alguien le
guste contar chistes muy graciosos y que En la actualidad, hay tres
sea una persona muy colérica, configuraciones anímicas dominantes
malhumorada o melancólica en otras en los escenarios públicos más diversos:
áreas de su vida.la depresión, el terror y el humor. La
importancia del último radica en que
Sin embargo, el humor es el parece ser la barrera más efectiva contra
contrapeso contemporáneo a las otras el efecto depredador de las otras
dos emociones ya mencionadas. Una deconfiguraciones, y a la vez una señal de
(*) Estudiante que por motivos personales, guarda el anonimato. Cursa estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro Chimbote. La responsabilidad de éste artículo estará a cargo del Director General de la revista.
Brissa(*)
SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA IMPOSIBILIDAD DEL HUMOR ABSTRACTO... ¡FELIZMENTE!
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las dificultades para abordar el humor, diversas expresiones donde hay un
es que lo vemos como un fenómeno exceso de acción -una risa medida no es
aislado y desde una posición reactiva: un propiamente tal; el terror y la depresión,
chiste nos hace reír, tal cosa me causa por el contrario, son dos formas de
gracia. Se trata de una presentación inhibir la acción coordinada o
falaz porque si el chiste no 'nos hace' reír simplemente la acción. En estos casos lo
simplemente no hay chiste, o algo que encontramos son diferentes formas
todavía peor... un chiste malo. El humor, de enclaustramiento, alejamiento de los
es en primer lugar, una situación demás. Bajo el terror o la depresión la
compartida y todas sus partes son gente hace pocas cosas. Incluso cuando
indispensables. hay el esfuerzo de mantener la
n o r m a l i d a d , c o l e c t i v a m e n t e o
El humor, ha sido abordado individualmente; se sabe que ese
preferentemente en sus variantes eventual frenesí es simplemente para
psicológicas, como estados de ánimo mostrar paradójicamente que 'no pasa
referidos a una individualidad o bien nada', pero llega el momento que el
como una dimensión estética, como una agotamiento de las energías para
expresión de un objeto que suscita soportar la presión externa o interna es
algún tipo de disfrute. inmanejable para persistir en la
existencia.
En la época actual, el humor,
aunque no necesariamente el sentido En el caso del terror , la
d e l h u m o r , e s t á e n d i r e c t a disposición de los elementos es
contraposición con el terror y la diferente. La inacción se ubica en el
depresión. Estos tres no son los únicos plano colectivo. Si alguna capacidad
dispositivos culturales en juego pero sí tiene el terror es la facilidad para
son los de mayor incidencia en la escena m o d i f i c a r y r e s t r i n g i r l o s
pública de la mayor parte de sociedades comportamientos cotidianos de las
urbanizadas contemporáneas. personas, aunque no necesariamente
las regularidades institucionales.
Tomar a broma las propias
opiniones es un ejercicio sano. La broma En la época actual con frecuencia
y las convicciones, son dos aspectos de se hace un uso indistinto de terror o
una misma realidad; reírse de sí mismo, terrorismo y guerra; peor todavía, la
es una manera muy directa de fórmula de responder al terror con una
reconocer que las opiniones y guerra es probablemente una de los
c o n v i c c i o n e s p e r s o n a l e s s o n mayores desatinos políticos. La fuerza
incompletas, tomarse en sí mismo del terror, tanto en quien la padece
demasiado en serio, es una forma de como en quien la ejerce, no está basada
decir que las opiniones de los otros ya no en ninguna superioridad militar cuanto
t i e n e n p o r q u e s e r t o m a d a s en la capacidad de disponer una
en serio. Si el humor se asocia con determinada configuración de las
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emociones. El secreto tanto del éxito segundo lugar, el humor es el recurso
como de la derrota del terror está en el c u l t u r a l m á s e f i c a z c o n t r a l a
corazón humano antes que en la omnipotencia, sobre todo en sus
superioridad de un arsenal. manifestaciones destructivas. Tomarse
el pelo a sí mismo es una forma de poner
¿Por qué es tan difícil reconocer un límite a las propias opiniones. El límite
la distinción entre terror y guerra? ésto lo que permite dejar espacio para escuchar
podemos aprec iar tanto en la las otras opiniones.
experiencia de los que fueron años de
violencia en el Perú en los ochenta y En la actualidad, el humor ya no
noventas; como en la actual reacción de t iene por pr incipal objet ivo la
E s t a d o s U n i d o s l u e g o d e l o s sabihondez o la mecanización de las
espectaculares atentados del 11 de personas, tan hábilmente puesto en
Septiembre del 2001. evidencia por Chaplin y su particular
forma de caminar. Las manifestaciones
Cabe preguntarse, si en la del humor, en la actualidad, tienden a
presencia y esti los actuales del recuperar los espacios en la vida
terrorismo en diversos países, no cotidiana que generalmente quedan
debemos considerar que estamos ante ocultos en las descripciones oficiales. Por
una secuela perversa de la guerra fría. En ejemplo, las élites gobernantes en
efecto, durante las décadas que cubre América Latina, tienen el fantasma de
este período, la estabilidad política y el querer ser modernas a toda costa,
equilibrio mundial de fuerzas se aunque a la vez propagandizan para
desplegó sobre la base de una fines turísticos, lo exactamente opuesto.
capacidad mutua de destrucción total. Una de las formas de humor, será
Poco a poco fue tomando fuerza la idea, entonces, poner en el primer plano las
de efectos atroces, de una guerra sin formas de hablar o costumbres
batallas. Las características de una populares que no encajan en ese ideal
guerra nuclear descartaban por que junta lo moderno y lo turístico, que
completo la mera idea de una batalla, es usualmente coincide con lo no-
decir un enfrentamiento en un terreno modernizado. El objeto de la crítica que
compartido realiza el humor, no es el ideal
económico; más bien la retórica de la
Sobre este trasfondo de la modernización como portadora de
depresión y el terror como elementos a prestigio, es lo que ocupa un lugar muy
lidiar y enfrentar en la vida diaria, es que destacado. Las distintas formas de
adquiere una especial fuerza la abordar la pobreza 'no moderna' es el
presencia del humor. La primera mejor ejemplo. Las películas de
característica a tener en cuenta, es la Cantinflas fueron en esa dirección,
capacidad del humor para poner de especialmente en el período inicial de su
manifiesto cosas que de otra forma filmografía. La presencia de lo popular
hubieran permanecido ocultas, y en plebeyo, en contraposición al ideal
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modernizador ha sido una constante en humor es un impulso de acercamiento
el humor de la cultura de masas. El lugar frente al aislamiento propiciado por el
'clásico de la TV' que ocupa el Chavo del terror y la depresión.
Ocho, en buena medida obedece a esa
misma retórica. Lo que ese humor pone El humor; en particular, el que
en cuestión, es una cotidianidad popular empieza con uno mismo, es una manera
que es alabada por los políticos en de mantener una especie de cercanía
campañas electorales, pero desdeñada v i t a l c o n l o s d e m á s .
por los economistas al momento de No nos reímos, o tenemos sentido del
diseñar las políticas públicas. La crítica de humor por una disposición genética,
la autoridad en el caso de las películas de involuntaria; es porque se trata de una
Cantinflas, consiste en la apropiación de las maneras como podemos estar
carnavalesca de los símbolos del poder cerca de los demás, y además poder
de los 'cultos' sobre 'los ignorantes'. Así, reconocernos en nuestra individualidad.
todas las variedades posibles de De hecho, tener sentido del humor y
licenciados, policías, religiosos, políticos, participar del gusto de la conversación,
son satirizados mediante el simple suelen ser cosas que van de la mano; ello
expediente de colocar al héroe popular no es ningún misterio. La conversación,
como si fuera un respetable 'licenciado'. no es solamente un intercambio
Aquí, la perspectiva crítica del humor, interesante de argumentos y opiniones,
apunta más lejos de lo usualmente es además una forma de poner la marca
reconocido. Lo que se trata es de del tiempo personal en un tiempo social
mostrar que la comicidad pone de que muchas veces es vivido como
manifiesto un estilo de desigualdad, de abrumador. Ni el terror ni la depresión,
re lac ión tute lar ent re qu ienes dejan tiempo para la conversación, en
desempeñan algún tipo de autoridad y realidad la conversación es devorada
los subordinados. En otras palabras, se por estos dos elementos.
muestra al tutelado con el disfraz de
tutor; aquellos que son tratados en Las formas de humor, tienden a
situación de minoría de edad, al ridiculizar a las figuras de autoridad o a
aparecer como tutores muestran y mostrar que los infiernos personales
producen un efecto de ridículo que cae aveces pueden cambiar de significado
sobre el orden social. cuando se los aborda en una
perspectiva humorística. La angustia,
Finalmente, el humor aparece sea por la competencia incesante o por
como una forma para desinhibir las la precariedad en el puesto de trabajo, o
rigideces propias de razonamientos por sentir que fuera del amor, no hay
intolerantes, y nos acerca más al salvación, nos hace sentir a cada rato
contacto con los aspectos más que hemos desperd ic iado una
heterogéneos de la realidad, aquéllos oportunidad tan grande y tan
que suelen aparecer relegados en los magnífica, que sólo nos queda sentirnos
márgenes; pero, por sobre todo, el m u y m i s e r a b l e s , n o s
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produce la sensación que es mejor mundo exterior como en el ánimo,
quedarse bajo tierra. Parejamente, el suelen dejar las amenazas del terror y le
terror supone que el refugio bajo tierra depresión. El humor es lo más alejado de
es la mejor alternativa ante una una visión endulzadora de la realidad,
amenaza de destrucción generalizada. por el contrario el humor nos hace muy
Si nos preguntamos para qué sirve el conscientes de las amenazas y peligros
humor en la actualidad o cuál es el que vivimos en nuestra dimensión social
sentido y la presencia múltiple que se le e individual, pero nos permite una
reconoce, podríamos decir que buena reparación cuya importancia radica en
parte de su razón de ser es porque se su carácter provisional. En efecto, el
trata de una muy ingeniosa y muy humor nunca es definitivo, es más bien
humana manera de reparar los una serie interminable de reparaciones
aislamientos mortales, que tanto en el al paso de nuestros padecimientos.
María Jone Valderrama DomínguezMaría Jone Valderrama Domínguez ABOGADA
REG. CAS. 111
Av. Pardo N° 780 Of. 201
CHIMBOTE
9644400
PERU
ORABUNT
CAUSAS
MELIUS
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Sapientia Et Pax
SAPIENTIA ET PAX es una publicación del Centro de Investigación Jurídica “Iuris Per Tottem”, conformado por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote; la cual se encuentra orientada a promover la investigación
en el campo de las ciencias jurídicas y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que
conforman nuestra disciplina.
Consejo Directivo
Comité Directivo:
Andree César A. Tudela Tello - Director GeneralBrenda J. Sánchez González - Sub Directora General
Jhon A. Quineche Miranda - Director de Diseño y Diagramación
Comité Consultivo:
Dr. César Carranza ÁlvarezDr. Carlos Soto Coáguila
Dr. Said Trujillo RipamonttiDr. José Zuñiga Rodríguez
Colaboradores:
Ingerborg A. Bernaola Mendoza Eveling M. Baca CustodioJuan Miguel Rojas Ascón
Las ideas vertidas a través de esta publicación son de absoluta responsabilidad de sus autores.
Invitamos a los estudiantes y profesionales de Derecho a enviar sus artículos, los que serán previamente
evaluados para su posterior publicación a los siguientes emails:
sapientiaetpax@yahoo.es / sapientiaetpax@hotmail.com /
SapientiaetPax@groups.msn.com
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ContenidoContenido
PRESENTACIÓN
CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 02
DEL EDITOR
ANDREE TUDELA TELLO 04
DOCTRINA EXTRANJERALa Prórroga de Jurisdicción como cláusula abusiva en loscontratos de tiempo compartido, en el Derecho Argentino.MARIA LAURA ESTIGARRIBIA BIEBER
MARIA VERONICA LAURA GLIBOTA LANDRIEL 05
DOCTRINA NACIONALPersonas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio?JUSTIN GALARZA VALDIVIA 12
La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades contractuales.CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 16
La Creación en un Mundo Opacado por el LucroCESAR BILLY RAVELO CHAVESTA 21
Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil del Perú.CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 26
ENTREVISTAAl Rector de la Universidad Privada San PedroJORGE RENAN MORALES CHINCHA 35
MISCELÁNEOEl Humor: La mejor manera de lidiar el terror y la depresión.BRISSA 40
CONCEJO DIRECTIVO 45
Pag.
47
Dr. Jorge R. Morales ChinchaDr. Carlos Beltrán Bolwssman
Dr. César Carranza ÁlvarezDr. Manuel Fernández Aranda
Dr. Lolo Terry MillaDr. Manuel Urcia Quispe
Dr. Alfredo Layza Cisneros
PERSONAS:
FAMILIAS:
AGRADECIMIENTOS
El Centro de Investigación Jurídica“Iuris Per Tottem”
expresa su más sincero agradecimiento a todas aquellas personas e instituciones que hicieron
posible la presente edición de
SAPIENTIA ET PAX - Revista de Derecho; en especial a:
Familia Aranda PalaciosFamilia Apaza MoncadaFamilia Baca CustodioFamilia Becerra Flores
Familia Bernaola MendozaFamilia Cárdenas Villegas
Familia ColchadoFamilia Flores De La CruzFamilia Galarza ValdiviaFamilia Gonzáles Trebejo
Familia Mondoñedo FloresFamilia Novoa Abrego
Familia Quineche MirandaFamilia Ravelo Chavesta
Familia Rojas AscónFamilia Sánchez GonzálezFamilia Sifuentes Terrones
Familia Tudela TelloFamilia Uchpa Arellano
Familia Vega Bonilla
Material de Estudio
Restaurante “El Palmero”Jr. Alfonso Ugarte # 296
Chimbote - Perú
EL PALMERO EL PALMERO R E S TAU R A N T E
Restaurante “El Palmerito”Jr. Leoncio Prado # 796
Chimbote - Perú
R E S T A U R A N T E
EL PALMERITO EL PALMERITO
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