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RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: COLOMBIA, ECUADOR, PERÚ
Y PANAMÁ
ZINGY STEFFANY GODOY MEDINA
ANDRES FELIPE GIRÓN TAFOURT
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
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RÉGIMEN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA: COLOMBIA, ECUADOR, PERÚ
Y PANAMÁ
ZINGY STEFFANY GODOY MEDINA
ANDRES FELIPE GIRÓN TAFOURT
Trabajo de Grado para optar al Título de Abogado
RUBÉN DARÍO ACEVEDO
Tutor de Trabajo de Grado
UNIVERSIDAD DE SAN BUENAVENTURA, CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
PROGRAMA DE DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2014
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TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN 3
METODOLOGÍA 5
CAPÍTULO I 6
Principios de la Insolvencia Transfronteriza
CAPÍTULO II 11
Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Colombia.
CAPÍTULO III 14
3.1 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Ecuador.
3.2 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Panamá.
3.3 Regulación de la Insolvencia Transfronteriza en el Derecho Interno de Perú.
3.4 Tratados Internacionales.
CONCLUSIONES 26
REFERENCIAS 28
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RESUMEN
A partir de las relaciones comerciales entre Colombia y sus principales socios, Ecuador, Perú y
Panamá, se evidencia la configuración de casos de insolvencia transfronteriza. Al hacer un
análisis del derecho interno de cada uno de estos países notamos que las normatividades internas
se quedan cortas al momento de resolver este tipo de controversias entre particulares de
diferentes estados, lo que al final conlleva repercusiones que afectan la economía de los estados
involucrados puesto que la seguridad jurídica es la mayor afectada. La adopción de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza, se convierte en estos casos un camino
sugerido a seguir para la solución de este tipo de conflictos.
PALABRAS CLAVES
Insolvencia transfronteriza, Insolvencia Internacional, Ley Modelo sobre insolvencia
transfronteriza, Quiebra Internacional, Derecho Internacional Privado, Armonización.
KEY WORDS
Border Insolvency, International Insolvency, Model Law on Cross-Border Insolvency,
International Bankruptcy, Private International Law, Harmonization.
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INTRODUCIÓN
La presente investigación se desarrolla dentro del marco del proyecto de investigación
denominado “CNUDMI: Un Estudio del Régimen Internacional en Insolvencia Transfronteriza
para América Latina”.
En primer lugar, se plantea los principios que rigen la Insolvencia Transfronteriza y las
orientaciones legislativas sobre la materia; posteriormente y de manera específica se propone un
análisis de la normatividad interna de Colombia, Ecuador, Perú y Panamá, haciendo énfasis en la
adopción de la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza propuesta por la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional por parte de estos países, y por último
se realiza un estudio de los instrumentos internacionales adoptados.
De conformidad con lo anterior, podemos decir que la efectividad de la Ley Modelo de
Insolvencia Transfronteriza propuesta por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional es limitada, debido a que son muy pocos los países que han adoptado la
Ley Modelo como legislación interna. Como bien se pudo constatar, Colombia adoptó la
mencionada Ley Modelo a través de la Ley 1116 de 2006, sin embargo, sus socios comerciales
importantes en la región como lo son Ecuador, Perú y Panamá no la han incorporado en su
ordenamiento interno.
Esta investigación pretende determinar cuáles son los mecanismos jurídicos que han acogido
Colombia, Perú, Ecuador y Panamá hasta la fecha, para regular la insolvencia transfronteriza y
determinar sus falencias. Dado que estos países no han adoptado la Ley Modelo (con excepción
de Colombia), la insolvencia transfronteriza se regula desde su Derecho Internacional Privado, y
si se llega a presentar una situación de Insolvencia Transfronteriza que involucre a Colombia,
con Ecuador, Perú o Panamá, habrá que acudir a la legislación interna, como quiera que no existe
un tratado internacional sobre la materia, que los vincule a todos.
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Teniendo en cuenta el alto tráfico comercial existente entre Colombia y Ecuador, Perú y Panamá
y la facilidad con que se configura la Insolvencia Transfronteriza, toda vez que “se presenta
cuando un deudor incurre en situación de insolvencia y tiene bienes en más de un Estado, o
cuando algunos de los acreedores de dicho deudor no son ciudadanos del Estado en el que se
inició el procedimiento de insolvencia” (CNUDMI, 1997), se hace necesario una regulación
eficaz y en conjunto de Insolvencia Transfronteriza para estos países.
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METODOLOGÍA
La presente investigación se desarrolla bajo los términos de la investigación básica, tendiente a
generar nuevo conocimiento a partir de herramientas jurídicas, entre las cuales se encuentran el
estudio de la doctrina colombiana, ecuatoriana, peruana y panameña sobre la regulación de la
Insolvencia Transfronteriza; régimen legal interno en materia de insolvencia transfronteriza en
Colombia, Ecuador Perú, y Panamá; y un estudio de los instrumentos internacionales adoptados
por estos países en materia de insolvencia transfronteriza.
En consecuencia, el método de investigación utilizado es el de dogmática jurídica, con análisis
de normas (tanto de fuente interna como internacional) y doctrina existentes sobre el tema. Así
mismo, se emplea el paradigma hermenéutico, el cual permite analizar el fenómeno de la
insolvencia transfronteriza desde la perspectiva jurídica, intentando descubrir las falencias
existentes en el estado actual de las cosas para, partiendo de allí, contribuir a la búsqueda de
soluciones más apropiadas y armónicas en materia de Insolvencia Transfronteriza.
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CAPÍTULO I
PRINCIPIOS DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA
Con la búsqueda de un esquema internacional y un método que estandarice las normas sobre la
insolvencia transfronteriza, la doctrina internacional ha creado una serie de principios que
pretenden aclarar ciertos aspectos inherentes a la insolvencia transfronteriza, como el foro o
jurisdicción que está llamado a resolver los conflictos, así como otros principios que direccionan
la ley modelo de la CNUDMI sobre este mismo tema.
Principio de Universalidad
La universalidad en el régimen de insolvencia transfronteriza se ha tratado desde diferentes
perspectivas, por una parte se hace referencia a la universalidad con respecto al foro o
jurisdicción, es decir la centralización del proceso concursal en un trámite único y el
reconocimiento de una sola jurisdicción y competencia (lex fori concursus principalis), por lo
tanto las decisiones adoptadas en las providencias emitidas por el Juez del concurso surtirán sus
efectos sobre todos los bienes del deudor y la totalidad de sus acreedores, sin importar el lugar en
que se encuentren dichos bienes y su jurisdicción, domicilio o nacionalidad de los acreedores
como bien lo exponen Correa Caraballo (2010), Baeza Ovalle (2011) y Arribas Fernández
(2012). Por otra parte, se hace referencia a la universalidad con respecto a los bienes del deudor
y sus acreedores, es decir la unión de todo el patrimonio del insolvente en un solo proceso y la
comparecencia de todos los acreedores al mismo, con el fin de garantizar la igualdad teniendo en
cuenta la calidad de los créditos y evitando así la interposición de acciones individuales que
resquebrajarían la masa de bienes del deudor. (ARRUBLA PAUCAR 2008., SPETALE
BOJORQUEZ, 2010).
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Ahora bien, tratadistas como Wilches Durán (2009), Huáscar Ezcurra (1996) manifiestan que la
teoría de la universalidad es la más congruente dentro de la gama de principios que intervienen
en los procesos de insolvencia, como quiera que su objeto es el de agrupar en un solo proceso la
totalidad de la masa o bienes del insolvente y a todos los acreedores, evitando el
desmembramiento del patrimonio del deudor en la interposición de acciones individuales por
parte de sus acreedores. No obstante, en la práctica es poco probable que se refleje el principio
de universalidad en su totalidad, por cuanto es limitado el número de Estados que están
dispuestos a ceder su soberanía cuando por decisiones de un Juez extranjero se vean afectados
sus ciudadanos o bienes que se encuentren en su territorio.
Los lineamientos del principio de universalidad son regla general para los procesos de
insolvencia por cuanto constituirá mayor seguridad jurídica para los acreedores en el entendido
de que se reúne todo el patrimonio del deudor en un solo proceso y que todos sus acreedores
comparecerán al mismo, así garantizando la igualdad de acuerdo con la prelación legal de
créditos y así evitar el desglose de los activos del insolvente (Correa Caraballo, 2010). De igual
forma Arrubla Paucar (2008) manifiesta que el principio orientador de la insolvencia es el de
universalidad como quiera que la totalidad de activos del insolvente y todos sus acreedores
queden vinculados al proceso desde su iniciación, limitando la interposición de procesos
ejecutivos individuales contra el deudor.
Principio de Territorialidad
A contrario sensu del principio o teoría de universalidad anteriormente mencionado, tratadistas
como Wilches Durán (2009), Duran Prieto y Reinales Londoño (2003) manifiestan que el
principio de territorialidad hace referencia a que cada Estado tiene jurisdicción sobre el proceso
concursal que se lleve a cabo sobre los bienes del deudor que se encuentren dentro de su
territorio, es decir que no existiría un único proceso común, sino que por el contrario cada Estado
es competente para llevar un proceso concursal donde se vean vinculados los bienes del deudor,
es así que por su naturaleza se crea multiplicidad de procesos. Wilches Durán (2009) agrega que
algunos defensores de esta teoría concuerdan con que si bien es cierto que con la creación de
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varios procesos existe la posibilidad de obtener diferentes fallos, los fallos que se generen en
cada Estado solo tienen estricta aplicación y cumplimiento dentro del territorio donde se
encuentra ubicado el bien, por lo que no cabe lugar a ningún conflicto.
Sin embargo, algunos críticos del mencionado principio, como Correa Caraballo (2010)
argumentan que este principio no es un buen aliado de la globalización ni de los propósitos
planteados por organismos como la CNUDMI, tales como cooperación y coordinación, puesto
que la teoría presenta un gran apego al concepto de soberanía del Estado que afecta directamente
a los propósitos mencionados, ya que lo que se pretende por esta organización es una unificación
de las normas usadas en los casos de insolvencia transfronteriza.
Principio de Universalidad Moderada
En cuanto al principio de universalidad moderada, algunos doctrinantes en la materia como
Morales De Setein Ravina (1999), Duran & Reinales (2003), Rodríguez Espitia (2007), Isaza &
Londoño (2008) y Sotomonte Mujica (2005) lo definen como el punto intermedio entre el
principio de universalidad y el principio de territorialidad, puesto que bajo esta teoría se busca
que se haga inicio de un proceso principal cuya competencia será del juez del asiento principal
de los negocios del deudor, que además realizara la gestión de coordinación de aquellos otros
procesos que se lleven a cabo en otras jurisdicciones, es decir que estos procesos serán
secundarios o auxiliares de aquel que se lleva a cabo en un foro principal.
La Ley modelo de la CNUDMI busca que los procesos de insolvencia se realicen bajo el
parámetro de esta teoría, pues contempla la existencia de un foro principal que a su vez cuenta
con el control de los procesos secundarios que se realicen en otras jurisdicciones, de esta forma
se logra una administración ecuánime y eficiente de las insolvencias transfronterizas así como
también se logra facilitar la reorganización de empresas en dificultades financieras, con el fin de
proteger el capital invertido y de preservar el empleo.
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Principio de Igualdad
La igualdad o par est condicio omnium creditorum dentro de la insolvencia hace referencia al
trato que debe dársele a los acreedores durante el proceso, sin perjuicio de la aplicación de la
prelación legal o clase de crédito que posea dicho acreedor. El principio de igualdad deriva de la
universalidad aplicada al proceso de insolvencia, por cuanto tenemos que la centralización del
concurso trae consigo la comparecencia de todos los acreedores al proceso único o principal y la
totalidad de activos del insolvente, una vez vinculados todos los acreedores y el patrimonio del
deudor, el tratamiento para los acreedores dentro del trámite de insolvencia deberá ser equitativo,
soportando así por igual las pérdidas al patrimonio del insolvente que traiga consigo el concurso.
También se predica la igualdad entre los acreedores que posean la misma clase de crédito, grado
o preferencia y así mismo se verá reflejada la igualdad en el pago, de conformidad con lo
establecido en la legislación de cada país sobre la prelación de los créditos (Rodríguez Espitia
2007).
Conforme a lo anterior y tal como lo expone Sotomonte Mujica (2005), el principio de igualdad
no es absoluto, dicho principio se refleja entre los acreedores que posean la misma clase de
crédito, orden y preferencias, un trato que difiere de aquél acreedor que se encuentre en otro
orden legal de crédito. La igualdad en el pago se podrá realizar mediante una operación
aritmética entre los créditos del mismo tipo, en la cual recibirán una misma tasa de interés y un
pago en la misma proporción de acuerdo a la cuantía de sus acreencias.
Con base a la teoría de la universalidad moderada, la Ley Modelo de la CNUDMI se fundamenta
en cuatro principios que se mencionan en la Perspectiva Judicial de la Ley Modelo de la
CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza (2012), dentro los cuales se encuentran el Principio
del Acceso, de Reconocimiento, de Medidas Otorgables y de Cooperación y Coordinación.
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Principio del Acceso
Este principio hace referencia al derecho que tiene un representante extranjero al acceso al
tribunal del estado promulgante donde se solicite el reconocimiento y concesión de medidas, es
decir que con la existencia de un foro donde se realice un proceso de insolvencia principal, otras
jurisdicciones donde se lleven a cabo procesos secundarios tienen derecho a solicitar el
reconocimiento y la concesión de medidas, esto siempre y cuando no sea contrario al orden
público interno (Pg. 11)
Principio de Reconocimiento
Con este principio se pretende que el tribunal al que se recurra pueda dictar una orden de
reconocimiento del procedimiento extranjero, ya sea como procedimiento “principal” o como
procedimiento “no principal, logrando así una coordinación de todos los procesos de insolvencia
que se llevan a cabo en diferentes jurisdicciones (Pg. 15)
Principio de Medidas Otorgables
El principio de medidas otorgables tiene como finalidad la efectividad del régimen de
insolvencia transfronteriza persiguiendo la totalidad de los bienes del deudor sin importar la
jurisdicción en que se encuentren, garantizando así la protección de los activos del insolvente los
cuales serán intervenidos dentro del proceso.
Cuando se presenta una solicitud de reconocimiento de un proceso extranjero y hasta que sea
resuelta dicha solicitud, la autoridad judicial competente podrá a instancia del representante
extranjero otorgar medidas provisionales como la suspensión de todos los procesos ejecutivos
que cursen contra el deudor y las medidas cautelares aplicables en determinado territorio de
conformidad con lo establecido en su legislación. La concesión de medidas provisionales o
cautelares por parte del tribunal extranjero varía dependiendo del reconocimiento del proceso, es
decir si el proceso se reconoce como “principal”, las medidas se otorgaran automáticamente y se
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podrán otorgar discrecionalmente las medidas adicionales que considere el Juez del concurso, de
igual forma, aunque el proceso sea reconocido como “no principal” se otorgarán las medidas que
el Juez determine procedentes y necesarias (Pg. 50).
Principio de Cooperación y Coordinación
Este principio busca obtener la mejor solución al proceso de insolvencia transfronteriza tanto
para el deudor como para los acreedores y es así como no solamente se busca la liquidación de la
empresa sino su reorganización si en efecto se declara su viabilidad. Con base en este principio
se obliga a los tribunales y a los representantes de la insolvencia de distintos Estados a cooperar
entre sí de la mejor forma posible, con el fin de lograr equidad y eficiencia en la administración
de la masa de bienes del deudor insolvente, de modo que los acreedores obtengan el mayor
provecho posible o se logre su reorganización reduciendo la pérdida de empleos (Pg. 52).
CAPÍTULO II
REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZA EN EL DERECHO
INTERNO DE COLOMBIA.
A diferencia de otros países en Latinoamérica, Colombia adoptó en su ordenamiento jurídico la
ley modelo sobre Insolvencia Transfronteriza de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento
jurídico en el Título III “De la Insolvencia Transfronteriza” de la Ley 1116 de 2006 (Régimen de
Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y otras disposiciones).
Con anterioridad a la expedición de la Ley 1116 de 2006, los casos de Insolvencia
Transfronteriza, se manejaban básicamente haciendo uso de ciertas figuras inherentes al Derecho
Internacional Privado, tales como cartas rogatorias y el exhorto, sin embargo, estos métodos aun
que se consideraban como opciones válidas para el tratamiento de la Insolvencia Transfronteriza,
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no eran ni eficientes, ni eficaces al momento de resolver este tipo de situaciones. Así mismo,
antes de la entrada en vigor de la Ley 1116 de 2006, los fallos emitidos en el extranjero sobre
Insolvencia Transfronteriza y sus efectos jurídicos dentro del territorio nacional, estaban sujetos
a los requisitos del exequátur, con la nueva ley, los procesos extranjeros pueden ser reconocidos
por medio de una solicitud cumpliendo los requisitos establecidos en el artículo 100 de la
mencionada ley. (Isaza Upegui & Londoño Restrepo, 2008)
El título III de la Ley 1116 de 2006, abarca los artículos 85 a 116. Este título está dividido en
cinco capítulos al igual que la ley modelo de la CNUDMI, los cuales son:
Disposiciones generales, acceso de los representantes y acreedores extranjeros ante las
autoridades Colombianas competentes, reconocimiento de un proceso extranjero y medidas
otorgables, cooperación con tribunales y representantes extranjeros, y procesos paralelos
(Wilches Durán, 2009)
Como lo menciona Rodríguez Espitia (2007): “La normatividad no busca la unificación de las
normas de derecho sustantivo de la insolvencia, sino una armonización de los distintos
ordenamientos aplicables, mediante soluciones que pueden resultar útiles” (Pg, 596).
Es por esta razón que la ley no trata de manera sustancial el tema de la insolvencia
transfronteriza, es decir que no existe un concepto unificado sobre lo que se debe entender por
insolvencia transfronteriza. Siguiendo los parámetros de Wilches Durán (2009):
La ley tan solo señala que insolvencia transfronteriza es aquella situación de insolvencia
en la que se ven involucrados bienes ubicados en más de un Estado o aquella situación de
insolvencia en que se ven involucrados acreedores provenientes de más de un Estado, es
decir, como ya se ha mencionado previamente, da una definición adjetiva, no sustantiva,
de la insolvencia transfronteriza. (Pg.16)
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La adopción de la Ley modelo dentro del ordenamiento jurídico nacional, en general ha traído
aspectos positivos que hay que tener en cuenta, como lo explican Isaza Upegui & Londoño
Restrepo (2008):
Ofrece mecanismos ágiles que permiten el reconocimiento de procedimientos extranjeros
tanto judiciales como administrativos, por pare de Colombia, y la práctica de medidas
dirigidas a optimizar la administración de la insolvencia.
Incentiva la cooperación entre tribunales de los distintos países donde se adelanten
procedimientos de insolvencia, es decir, entre las autoridades de los distintos países.
Es también de suma importancia tener en cuenta que aunque la adopción de la Ley pretende
armonizar las normas sobre insolvencia transfronteriza, es necesario tener en cuenta que en
ningún momento puede un proceso ir en contra del orden público interno y mucho menos en
contra de la mencionada Ley. En este sentido complementan Isaza Upegui & Londoño Restrepo
(2008) lo siguiente:
El reconocimiento de un procedimiento extranjero no impide que los acreedores
colombianos inicien o prosigan un procedimiento de insolvencia con arreglo a las normas
Colombianas. (Pg. 17)
Preserva la posibilidad de excluir o limitar, por imperativo de orden público, toda medida
a favor de un procedimiento extranjero, es decir, permite que Colombia pueda apartarse,
en ciertos eventos en que el orden público se vea involucrado, de lo dispuesto por las
normas de insolvencia transfronteriza de la Ley 1116 de 2006. (Pg 17)
Los procedimientos locales prevalecen sobre los efectos de los procedimientos
extranjeros y sobre las medidas otorgadas con ocasión del mismo, independientemente
que el procedimiento colombiano se haya iniciado con anterioridad o no al
reconocimiento del procedimiento extranjero. Siempre el Juez colombiano tiene la
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facultad de modificar o dejar sin efecto medidas otorgables cuando sean incompatibles
con el proceso concursal local o cuando exista incompatibilidad entre el proceso
extranjero principal y el no principal. (Pg 18)
Es así, como podemos deducir que la inclusión de la ley modelo dentro de la normatividad
colombiana ha traído aspectos positivos, es así, como busca una cooperación entre tribunales
de diferentes países donde se llevan a cabo procedimientos de insolvencia transfronteriza y
así mismo busca la coordinación entre los tribunales y los representantes en cada proceso
donde se han abierto procedimientos paralelos de un mismo deudor en diferentes Estados
entre otros.
CAPÍTULO III
3.1 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO
INTERNO DE ECUADOR.
La normatividad concerniente a la Insolvencia Transfronteriza en Ecuador se encuentra
establecida en su Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.E), como quiera que no
adoptó la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza establecida por la CNUDMI, por ello se
evidencia:
que existe cierta reticencia en lograr una normativización internacional de este tema, y
esto por las características propias que comporta, en el entendido que se encuentra
íntimamente ligada a un ámbito nacional ya sea de intereses privados, como resultan ser
los de los acreedores y trabajadores del empresario insolvente, o bien de intereses
públicos como serán los de los Estados; empero la realidad económica ha determinado y
demostrado una situación totalmente contraria (Cubillos, 2004 p1.)
La jurista ecuatoriana Larrea A. (2013) explica que…
el tema debe ser regulado a efectos de fomentar la coordinación entre los ordenamientos
jurídicos y para facilitar la prestación de asistencia en la administración de los
procedimientos de insolvencia que se originen en un país extranjero, las normas de
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insolvencia deberían contemplar los supuestos de insolvencia transfronteriza,
incluyendo el reconocimiento de actuaciones extranjeras mediante la adopción de la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre insolvencia transfronteriza. (p.30)
Ahora bien, el artículo 519 del C.P.C.E. establece cuando una persona se considera en estado de
insolvencia en Ecuador, dicho acápite preceptúa lo siguiente:
Art. 519.- Se presume la insolvencia, y como consecuencia de ella se declarará haber
lugar al concurso de acreedores, o a la quiebra, en su caso: 1.- Cuando, requerido el
deudor con el mandamiento de ejecución, no pague ni dimita bienes; 2.- Cuando los
bienes dimitidos sean litigiosos, o no estén poseídos por el deudor, o estén situados fuera
de la República, o consistan en créditos no escritos, o contra personas de insolvencia
notoria; y, 3.- (...).
El numeral segundo del artículo 519 del C.P.C.E, vislumbra un elemento de vital importancia
frente a la regulación de la Insolvencia Transfronteriza y es que una de las causales para que se
presuma la insolvencia y a consecuencia de la misma se declare que haya lugar al concurso de
acreedores es que los bienes dimitidos estén situados fuera de la República de Ecuador. No
obstante, la normatividad concursal guarda silencio frente a la posibilidad de perseguir estos
bienes, lo que va en contravía al principio de Ejecución Universal o Colectiva, principio que
alude a la necesidad de que la totalidad de los bienes del deudor se integren al concurso, en el
que participen la totalidad de sus acreedores (Larrea A. 2013).
Establecida la presunción de insolvencia por cuanto el deudor posee bienes fuera de la República
de Ecuador, los acreedores locales podrían iniciar el respectivo proceso concursal en el lugar
donde se encuentren los bienes del deudor, sin embargo, en el evento de no existir una regulación
armónica entre los países, existirían ciertas restricciones que se podrían reflejar en la
legitimación en la causa, la verificación y aceptación de un crédito extranjero y la reciprocidad
de las legislaciones, entre otras. De aquí la importancia de lo establecido en los principios de
acceso, reconocimiento y medidas otorgables.
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Por otro lado, si el proceso concursal se llevó a cabo en el extranjero y se pretende ejecutar la
Sentencia en Ecuador como quiera que los bienes del deudor insolvente se encuentran en dicho
país, se deberá atender a lo dispuesto en el artículo 414 del C.P.C.E., el cual establece lo
siguiente:
Art. 414.- Las sentencias extranjeras se ejecutarán si no contravinieren al Derecho
Público Ecuatoriano o a cualquier ley nacional y si estuvieren arregladas a los
tratados y convenios internacionales vigentes. A falta de tratados y convenios
internacionales, se cumplirán si, además de no contravenir al Derecho Público o a las
leyes ecuatorianas, constare del exhorto respectivo: a) Que la sentencia pasó en
autoridad de cosa juzgada, conforme a las leyes del país en que hubiere sido expedida; y,
b) Que la sentencia recayó sobre acción personal.
De lo anterior, se colige que frente a la ejecución de una sentencia extranjera, la normatividad
ecuatoriana limita su reconocimiento frente a acciones personales, excluyendo las reales, es
decir que demarca la LEX REI SITAE¹, principio jurídico de conformidad con el cual las
relaciones jurídicas respecto de los bienes, deben regularse por el derecho del lugar en el que
éstos se encuentran. (Akkermans & Remaekers, 2012), de conformidad con lo establecido en el
artículo 15 del Código Civil de Ecuador que menciona que los bienes situados en el Ecuador
están sujetos a las leyes ecuatorianas, aunque sus dueños sean extranjeros y residan en otra
nación, siendo del caso excluir al Juez extranjero de la competencia para determinar lo que
pueda ocurrir con los bienes que se sitúan en Ecuador, por lo tanto si la providencia extranjera
resuelve lo que concierne a los bienes del deudor insolvente situados en Ecuador, la misma no
producirá efectos.
____________________________________ 1 En relación con los bienes, la norma general aplicable es la del lugar donde se encuentran los mismos o lex rei
sitae, la mayoría de legislaciones admiten la aplicación de la ley del lugar de la situación del bien y su justificación como lo expone Niboyet (1951) se encuentra en que para que las leyes de propiedad puedan cumplir su objeto social, es preciso que se apliquen de manera general, y que por lo tanto sean territoriales, ya que se dictan teniendo en cuenta los intereses colectivos. Si los bienes no estuvieran sujetos a la norma del lugar dónde se encuentran ubicados, se podría ocasionar un perjuicio general puesto que generaría una incertidumbre en la forma de adquirir el dominio y otros derechos reales. Como bien lo menciona Monroy Cabra (2006) la lex rei sitae se aplica como ley de competencia normal y por ser una ley de orden público, deroga la ley nacional de las personas.
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3.2 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO
INTERNO DE PANAMÁ.
La regulación sobre insolvencia transfronteriza en Panamá, se encuentra plasmada en el Código
de Comercio (en adelante C.C.P), el cual contiene las normatividad específica sobre la quiebra
declarada fuera de la República, que se encuentra en el Libro III, Título V y en el Código
Judicial en la Parte III, Título XV, que contiene los procedimientos de insolvencia y quiebra, el
Código Judicial establece los lineamientos procedimentales para llevar a cabo dichos procesos,
mientras que el Código de Comercio establece la normatividad sustancial sobre el tema. Panamá
al igual que Ecuador no adoptó la Ley Modelo de Insolvencia Transfronteriza establecida por la
CNUDMI.
El artículo 1638 del C.C.P. establece lo siguiente:
1638. Salvo lo que dispongan los Tratados, las sentencias extranjeras declaratorias del
estado de quiebra no tendrán efecto en la República sino después de recibir el exequátur
conforme a la ley; sin embargo, aun antes de cumplirse este requisito, podrá decretarse
en virtud de comisiones rogatorias, medidas preventivas con respecto a los bienes del
fallido situados en Panamá.
Si bien, para que una Sentencia surta efectos en la República de Panamá debe recibir el
exequátur conforme a la Ley, salvo lo que dispongan tratados internacionales, a diferencia de lo
establecido en la normatividad interna de Ecuador, en la regulación panameña interviene el
principio de Medidas Otorgables el cual permite a través de cartas rogatorias, decretarse medidas
previas que recaigan sobre los bienes del deudor insolvente situados en territorio panameño
previo al trámite del exequátur.
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Sin embargo, es de resaltar que la legislación panameña contrae de igual forma que la
ecuatoriana el principio LEX REI SITAE establecido en el artículo 6 del Código Civil de
Panamá, es decir que tanto la normatividad panameña como el Juez panameño son los que
intervienen sobre los bienes que se sitúen en dicho país.
La regulación panameña trae consigo una serie de garantías jurídicas en el tema de insolvencia
transfronteriza, incluso la misma otorga reconocimiento a procesos de insolvencia tramitados en
el extranjero y deja a disposición de los acreedores extranjeros que hayan solicitado medidas
preventivas los remanentes que quedaran a favor del fallido, según lo establecido en el artículo
1642 del C.C.P.
El Art. 1642. Habiendo pluralidad de quiebras, según lo establecido en este Título, el
sobrante que resultare a favor del fallido en la República, será puesto a disposición de
los acreedores del concurso extranjero que primero hubieren exhortado pidiendo que se
ejercieran las medidas preventivas.
Ahora bien, la normatividad interna trae consigo preferencias locales, es decir que conforme a la
prelación legal de créditos establecida, los acreedores residentes en Panamá están en primer
orden respecto de los acreedores extranjeros, salvaguardando los derechos que los acreedores del
fallido residentes en la República de Panamá para disputarse los bienes que se encuentren en el
territorio nacional, según lo establecido en el artículo 1639 del C.C.P.
Art. 1639. No obstante el exequátur dado, la sentencia extranjera declarativa de la
quiebra, no afectará a los acreedores del fallido residentes en Panamá, ni para
disputarles los derechos que tengan sobra los bienes existentes dentro del territorio ni
para anular o rescindir los contratos que hubieren celebrado con el quebrado.
Siguiendo a Góngora Petit (2009) se establece que la legislación panameña se rige por el
principio de la pluralidad, quiere ello decir que cada Estado lleva adelante su propio proceso de
insolvencia y en el lugar donde sea declarada, para ser reconocida en la Repúblicas de Panamá,
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las providencias judiciales deben haberse emitido de conformidad con la normatividad concursal
y procesal establecida en dicho país. La pluralidad de quiebras obedece puntualmente a la
cantidad de bienes que se encuentren dispersos en los diferentes Estados y pueden desarrollarse
de forma paralela, pero en cuanto a los bienes que se sitúan en Panamá, los acreedores locales
por ley tienen garantizado el pago de su crédito conforme a lo establecido en el C.C.P, por lo
tanto la territorialidad y el reconocimiento enmarcan la regulación interna de Panamá, siendo que
cada Estado tiene jurisdicción sobre el proceso concursal que se lleve a cabo sobre los bienes del
deudor que se encuentren dentro de su territorio, es decir que no existiría un único proceso
común y que las preferencias locales establecidas otorgaran seguridad jurídica para los
acreedores residentes en Panamá.
3.3 REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA TRANSFRONTERIZ EN EL DERECHO
INTERNO DE PERÚ.
Al igual que Ecuador y Panamá, Perú tampoco adoptó la ley modelo de la CNUDMI sobre
Insolvencia Transfronteriza, pero al hablar de su regulación interna sobre el tema, actualmente en
Perú se ha hecho un gran esfuerzo por establecer una teoría específica sobre la jurisdicción
concursal internacional en los casos de Insolvencia Transfronteriza. Perú se encamina a adoptar
la teoría de los procedimientos secundarios o teoría de Universalidad Moderada.
Como lo establece Ezcurra (1996):
De acuerdo con esta teoría mixta, por un lado, se reconoce un concurso principal que
será aquel que se inicia ante la corte concursal competente del país en el que el deudor
concursado tiene su sede social o domicilio principal y, por el otro, se reconocen
procedimientos concursales secundarios que se llevarán a cabo en cada uno de los
países en los que el deudor concursado tenga bienes. (p.4)
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Las normas sobre insolvencia transfronteriza se encuentra dispersas por el Código Civil Peruano
(CCP), pero también existen normas procedentes del Tribunal del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de La Propiedad Intelectual (INDECOPI).
Desde el año 1932 estuvo vigente la Ley Procesal de Quiebras N. 7566, que fue derogada por la
Ley Reestructuración Patrimonial N.° 26116, promulgada el 28/12/99, esta nueva ley tenía como
objetivo transformar la visión que hasta entonces se tenía del Sistema Concursal en el Perú;
adecuándolo a las necesidades de la economía nacional y a los cambios producidos en el
contexto internacional. A pesar de la intención de esta Ley el estado se vio en la obligación de
crear El Decreto Legislativo N.° 845, promulgado el 21 de septiembre de 1996, el cual, estuvo
orientado a fortalecer los avances desarrollados con la aplicación del Decreto Ley N.° 26116,
abordando importantes objetivos en el Sistema Concursal.
A diferencia de la normatividad interna de los países anteriormente mencionados, donde no
existe una reglamentación que promueva la reorganización empresarial, la finalidad de la Ley
N.° 26116 y Decreto Legislativo N.° 845 es la apertura a un marco de negociación que permita
al empresario la reestructuración de la empresa insolvente y no la quiebra o liquidación total de
la empresa, es decir que con esta ley el proceso de insolvencia no sigue siendo un sinónimo de
bancarrota, puesto que la norma se aparta del carácter punitivo o sancionatorio, y por el contrario
su intención es fortalecer el patrimonio del deudor procurando la viabilidad y sostenimiento de la
empresa en el mercado.
De la misma forma, y aunque las normas concursales fueron creadas con una finalidad
específica, estas no fueron lo suficientemente claras tanto para la autoridad como para los
empresarios en crisis, por lo que esta se vuelve la razón por la cual se promulgó la Nueva Ley
General de Sistema Concursal, Ley N.° 27809 publicada el 8 de agosto del 2001 y puesta en
vigencia desde el 8 de octubre del mismo año.
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Como lo establece Barragán, Arque (2006):
La falta de celeridad de los procedimientos concursales, el uso indisciplinado y confuso
de los procedimientos, los elevados costos de uso y administración del sistema, la
capacidad de fiscalización y control limitada de acreedores y de la autoridad concursal,
el uso inadecuado del sistema por parte de administradores y liquidadores de
insolventes, las inequidades en tratamiento de la acreencia laboral y la falta de
predictibilidad del Sistema Concursal como consecuencia de las intervenciones del
Poder judicial en el procedimiento concursal, éstas, entre otras consideraciones,
llevaron a INDECOPI a plantear la necesidad de una reforma integral para perfeccionar
el sistema concursal vigente, que si bien logró algunos avances era indispensable
fortalecerlo para ser mejor entendido. (p.5)
Esta ley por su lado incorpora algunos aspectos internacionales considerados importantes a tener
en cuenta. Su artículo 6.2 del Capítulo II que habla sobre las reglas de competencia y legislación
aplicable reza como sigue:
6.2 Las Comisiones son competentes también para conocer de los procedimientos
concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero en caso de
que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales peruanas correspondientes, la
sentencia extranjera que declara el concurso o cuando así lo dispongan las normas de
Derecho Internacional Privado. En ambos supuestos, dicha competencia se extenderá
exclusivamente a los bienes situados en el territorio nacional.
Como podemos ver en este artículo, a pesar de que la sentencia declaratoria del concurso se haya
proferido por un tribunal extranjero, la competencia para el conocimiento de estos concursos, es
exclusiva de los tribunales peruanos cuando se trata de bienes del deudor situados en el territorio
nacional, teniendo en cuenta el previo reconocimiento de la sentencia extrajera que haya
declarado el concurso por parte de la autoridad judicial a través de Exequátur.
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Siguiendo la misma conducta el artículo 2061 del CCP establece que:
Artículo 2061. Los tribunales peruanos tienen competencia para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones relativas a universalidades de bienes, aun contra
personas domiciliadas en país extranjero, cuando el derecho peruano sea el aplicable
para regir el asunto, de acuerdo a sus normas de Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, se respeta la competencia peruana para conocer de las acciones relativas
al patrimonio del declarado en quiebra, respecto a los bienes situados en el Perú, y sin
perjuicio de lo dispuesto en el Título IV de este Libro
Es así como Huáscar Ezcurra (1996) explica:
La última parte del artículo citado deja a salvo, sin embargo, la competencia
jurisdiccional peruana para conocer de las acciones relativas al patrimonio declarado
en quiebra, cuando existan bienes situados en la República, por considerar que el forum
rei situs (foro del lugar de situación de los bienes) presenta una vinculación fáctica y
efectiva tan robusta con los bienes y con los acreedores locales en el caso de la quiebra
internacional, que se impone razonablemente a la concepción jurídica que cohesiona la
universalidad, en la medida de lo dispuesto en el título IV del libro X.
Es así como podemos notar que Perú como Ecuador y Panamá, mantienen una misma
normatividad cuando se ven implicados bienes ubicados dentro del territorio nacional en un
proceso de insolvencia transfronteriza.
Teniendo en cuenta que la Ley General del Sistema concursal que se aplica en Perú, tiene como
fundamento la teoría de Universalidad Moderada o de Procedimientos Secundarios como es
mayormente conocida en este país, el procedimiento principal de insolvencia se constituye
cuando se establece que la competencia de la autoridad concursal peruana es obligatoria para las
personas domiciliadas en territorio peruano. No obstante, cuando se trata de personas no
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domiciliadas en el Perú, la autoridad concursal peruana sólo será competente previo
reconocimiento de la sentencia extranjera que declare la insolvencia de dicha persona, y respecto
de aquellos bienes que se encuentren ubicados en el territorio peruano. Este último
procedimiento será considerado como un procedimiento secundario.
Por otro lado, es importante tener en cuenta las relaciones recíprocas de los países, debido a que
esta reciprocidad es la base para que los países tengan competencia de conocer de los procesos
concursales. Como lo menciona Rojas, Leo (2002):
La posible aplicación de esta disposición queda condicionada a la reciprocidad que
pudiera existir en las distintas legislaciones internacionales pues es una intromisión de
la legislación peruana en los bienes que se encuentran bajo soberanía territorial distinta
y que, incluso pudieran estar afectados al pago de obligaciones contraídas en el
extranjero. (p.43)
Así mismo el artículo 6.3 del capítulo II de la misma ley a diferencia de Ecuador y Panamá,
contempla los casos en los que deudores domiciliados en el país posean dentro de su patrimonio
bienes que se encuentran fuera del territorio nacional, incluso en estos casos la autoridad
concursal peruana también es competente de conocer dichos procesos.
6.3 La Autoridad Concursal peruana será competente para conocer los procedimientos
concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el país, incluso en
aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran su patrimonio se
encuentren fuera del territorio de la República.
Sostiene Villanueva, Haro (2006) que:
A través de la regulación señalada en los párrafos anteriores, se otorga seguridad a los
acreedores extranjeros y nacionales de hacer valer sus derechos frente al deudor
concursado dentro o fuera del territorio de la República, respectivamente, en armonía con
las normas de Derecho Internacional Privado. (p.5)
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En cuanto a la exigibilidad de las obligaciones, la ley establece que se suspende dicha
exigibilidad de aquellas deudas que estuvieran a cargo del deudor una vez publicada la difusión
del concurso en el Diario Oficial El Peruano, pero como lo establece el artículo 17.4 del capítulo
II de la misma Ley esta inexigibilidad no implica que el acreedor no tenga la posibilidad de
dirigirse por las vías legales contra el patrimonio de la sucursal principal del deudor en el
extranjero.
17.4 En el caso de concurso de una sucursal la inexigibilidad de sus obligaciones no
afecta la posibilidad de que los acreedores puedan dirigirse por las vías legales
pertinentes contra el patrimonio de la principal situada en territorio extranjero.
En este artículo de la citada Ley podemos notar que las posibilidades para los acreedores
pretenden no ser limitadas en cuanto a la búsqueda de la exigibilidad de las obligaciones se trata.
Lo que propone el legislador en este caso es la posibilidad de exigir obligaciones a cargo del
deudor contra el patrimonio de la principal aunque no esté situada dentro del territorio Peruano.
3.4 TRATADOS INTERNACIONALES.
La regulación internacional adoptada por Ecuador, Perú y Panamá se encuentra establecida en el
Código de Derecho Internacional Privado o Código Sánchez de Bustamante y Sirvén (en
adelante Código de Bustamante), el cual tiene su origen en la sexta conferencia panamericana
que se llevó a cabo en La Habana, Cuba, en 1928. Si bien, muchos países realizaron reservas
sobre el contenido del tratado suscrito, éstas no hacen referencia al capítulo de LA QUIEBRA O
CONCURSO dentro del cual se regula la insolvencia transfronteriza, por lo tanto, lo dispuesto en
dicho acápite se encuentra vigente para Ecuador, Perú y Panamá como quiera que cada uno de
los países ratificó la codificación.
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El capítulo de LA QUIEBRA O CONCURSO dispone el contenido de los artículos 414 a 422 del
Código de Bustamante y según lo manifestado por Rodríguez (2007) esta convención adopta la
universalidad de la quiebra internacional, apartándose de la unidad del procedimiento en los
casos en que el fallido tuviera varios establecimientos mercantiles enteramente separados
económicamente, si sólo se tiene un domicilio civil o mercantil, habrá un solo proceso concursal,
para todos sus bienes y obligaciones en los Estados contratantes (en este caso en Ecuador, Perú y
Panamá). Los efectos extraterritoriales frente a la declaratoria de incapacidad de pago del deudor
surtirán efectos mediante el previo cumplimiento de las formalidades de registro o publicación
de las providencias emitidas y del proceso concursal conforme a la legislación interna de cada
uno de los países que suscribieron el Código de Bustamante y una vez en firme la resolución
judicial del convenio y la rehabilitación.
Sin embargo, la extraterritorialidad tiene limitaciones al encontrarse enmarcado el principio LEX
REI SITAE en los artículos 420 y 421 ibídem, como quiera que las acciones reales estarán
sujetas a la ley de la situación de las cosas y a la competencia del juez del lugar en donde éstas se
encuentren. El Código de Bustamante sólo surtirá efectos en los países que hacen parte de dicha
convención, por lo que la normatividad se torna ineficaz como quiera que Colombia no la
ratificó.
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CONCLUSIONES
De lo planteado en la presente investigación, se puede concluir lo siguiente:
Como consecuencia de los altos flujos de comercio y las inversiones entre Colombia-
Ecuador, Panamá y Perú, se aduce que existe facilidad para la configuración de casos de
Insolvencia Transfronteriza, no obstante, es evidente la presencia de inconvenientes en el
momento de tratar este fenómeno por cuanto la normatividad carece de una armonización
y cooperación judicial entre los Estados intervinientes.
Colombia ha dado sus primeros pasos para un tratamiento eficaz en los casos de
insolvencia transfronteriza adoptando la Ley Modelo propuesta por la CNUDMI, sin
embargo estos avances se tornan ineficientes al momento de su aplicación como quiera
que sus principales socios comerciales no han adoptado dicha Ley Modelo.
El principio Lex Rei Sitae se encuentra imperante las codificaciones de Colombia,
Ecuador, Perú y Panamá, el cual vincula los derechos reales a la legislación del lugar
donde el bien está situado, lo que va en contravía al principio de universalidad de los
procesos de insolvencia.
Si bien, podemos encontrar que la regulación panameña se ha realizado esfuerzos por
tratar la insolvencia transfronteriza, se evidencia en la normatividad preferencias locales
lo cual afecta al acreedor y al crédito extranjero por lo que no se hace posible la
aplicación del principio de igualdad en la insolvencia transfronteriza.
Ecuador carece de una regulación para el reconocimiento de un procedimiento extranjero
de insolvencia, ya sea como procedimiento “principal” o como procedimiento “no
principal”, por lo que se debe recurrir a las herramientas tradicionales de cooperación
judicial internacional como el exequátur.
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El Código de Bustamante como instrumento internacional adoptado para la regulación de
la Insolvencia Transfronteriza encuentra sus limitaciones en el principio Lex Rei Sitae,
además de que el mismo se torna ineficaz como quiera que Colombia no lo ratificó, por
lo cual no surtirá efectos frente a este país.
Por lo todo lo anteriormente descrito, podemos afirmar que existe un bajo grado de
armonización entre Colombia, Ecuador, Perú y Panamá en materia de Insolvencia
Transfronteriza y la necesidad de adecuar la regulación de la materia a la realidad actual,
la cual demuestra constantemente que los problemas jurídicos ya nos son asuntos de
competencia meramente local.
Se establece como medida la necesidad que los principales socios comerciales de
Colombia en Latinoamérica como lo son Ecuador, Perú y Panamá adopten la Ley Modelo
de la CNUDMI dado los problemas jurídicos que se presentan en la actualidad.
De igual forma se hace necesario establecer un marco normativo comunitario para la
región en los casos de Insolvencia Transfronteriza, que surta efectos en todos los países.
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