reflexiones acerca del delito de tenencia ilegal de armas de fuego - de los rÍos
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REFLEXIONES ACERCA DEL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO
* César De Los Ríos Martínez
El ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego se encuentra previsto y sancionado
dentro del rubro de delitos contra la Seguridad Pública y específicamente tipificado como delito
de peligro común en el Artículo 279 del Código Penal.
Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario la producción de un daño
concreto, pues se entiende que resulta peligroso para la sociedad la posesión de armas sin
contar con la autorización administrativa correspondiente (lo cual perjudica el esquema finalista
del Código Penal así como sus postulados mínimos y garantistas; de bien jurídico real,
invirtiéndose la presunción constitucional de inocencia). Así, la ley sanciona con pena privativa
de la libertad no mayor de seis ni menor de quince años a aquél que entre otros tiene en su
poder bombas, armas, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o
sustancias o materiales destinados para su preparación, sin embargo, el presente ensayo se
encuentra dirigido únicamente a la tenencia ilegal de armas de fuego también aplicable a la
modificación mediante Decreto Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la posesión
de armas de guerra.
NO OBSTANTE LA COMISIÓN DEL ILÍCITO QUE SE ANALIZA ES UNA
FIGURA DE PELIGRO ABSTRACTO, RESULTARÍA ABSURDO QUE LA PROPIEDAD,
POSESIÓN O MERO USO DEL ARMA SIN ENCONTRARSE AUTORIZADO
ADMINISTRATIVAMENTE, FUESE EL ÚNICO SUSTENTO PARA EFECTUAR UN JUICIO DE
REPROCHABILIDAD DE LA CONDUCTA DEL AGENTE, ES DECIR, PARA ENTENDER QUE
EL ILÍCITO SE HA PERFECCIONADO, pues ello constituiría RESPONSABILIDAD
OBJETIVA que a la luz de lo dispuesto en el artículo VII del Código Penal se encuentra
proscrita. SI ELLO FUESE ASÍ, EL ANÁLISIS PROBATORIO DE LA CONDUCTA DEL
SUJETO SE CIRCUNSCRIBIRÍA AL ACTA DE INCAUTACIÓN DEL ARMA SIN LA
CORRESPONDIENTE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA JUNTO CON LA CONFORMIDAD
DE AMBAS CIRCUNSTANCIAS POR EL IMPUTADO LO CUAL SATISFACERÍA EL
ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO, RESULTANDO SIN LUGAR EL PROCESO PENAL PUES
DICHOS ASPECTOS SE ACREDITARÍAN SIN MAYOR ESFUERZO EN LA INVESTIGACIÓN
PRELIMINAR. Entendido ello así, el proceso penal resultaría meramente formal,
deviniendo absolutamente lógica y necesaria la condena ante la simple tenencia o
posesión del arma.
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Sin embargo, el verbo rector en del delito de tenencia ilegal de armas de
fuego requiere “... tener en poder ... armas...”, lo cual de un lado exige un dominio o
posesión permanente de más de un arma y correlativo a ello el ánimo de usarla a
sabiendas que se carece de la licencia por parte de Discamec, excluyéndose por
exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y necesario para conjurar un peligro
(circunstancia de necesidad apremiante) conforme se explicita líneas adelante; sin
embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la teoría de la posesión que explicita
la Doctrina del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales del
acto físico de la tenencia de la cosa junto del ánimo de conservarla para sí. Finalmente en
cuanto a este extremo, el principio constitucional de legalidad plasmado en el Art. 2, 24 d),
y Art. II del Título Preliminar, exige la existencia de la descripción “expresa e inequívoca
como infracción punible” del hecho que se reputa delictivo, no cabiendo ninguna
interpretación desfavorable por mandato del Art. 139 incs. 9 y 11, para definir como error
de la voluntad del legislador el haber plasmado como imputable penalmente la posesión
de ARMAS, debiéndose interpretar valederamente que se sanciona sólo a quien posee
más de una, lo cual crea además una mayor convicción de peligro social que pretende
evitar la ley (recuérdese que el bien jurídico es la Seguridad Pública y el Peligro Común);
luego, la mera tenencia de una sola arma, no encuentra sustento de tipicidad. Debe
tenerse en consideración a este respecto que en la época en que se incluyó como delito
es decir con la vigencia del C. P. actual, el terrorismo se encontraba en todo su apogeo y
no obstante la exposición de motivos de dicha norma no hace referencia a la parte
especial, resulta sumamente razonable que se haya incluido como delito la tenencia ilegal
de armas de fuego para evitar el almacenamiento de armas que podrían ser utilizados con
fines de subversión. Considérese además que el tipo en relación a los otros objetos que
crean peligro siempre señala que debe ser más de uno, así se refiere a “bombas”,
“municiones” o “materiales explosivos”, “inflamables”, “tóxicos”, o “sustancias” o
“materiales destinados para su preparación” por lo que inclusive un análisis literal y
teleológico de la norma nos remitiría igualmente a la sanción penal por la tenencia de más
de una.
El principio de legalidad cuyo postulado más importante se encuentra resumido
en el latinazgo “nullum crimen sine lege”, exige que toda conducta reprimible penalmente debe
encontrarse previa e inequívocamente detallada en el Código de la materia. Dicha exigencia de
legalidad se encuentra prescrita en los Arts. II y III del Título Preliminar del Código Penal que se
traduce en la exigencia de que “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o
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falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad
que no se encuentre establecida en ella” y “No es permitida la analogía para calificar el hecho
como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad
que les corresponde”. La importancia de dicho mandato es fijar un límite jurídico al poder de
persecución penal por parte del Estado, creando certeza legal en los ciudadanos quienes deben
tener total seguridad acerca de cual es la conducta que el Estado reprime, pues las personas
sólo deben de limitarse a dejar de hacer lo prohibido, ya que fuera de ello, todo está permitido,
tal y conforme lo señala el Art. 2, 24. a. de la Constitución Política del Estado. Se advierte
asimismo la importancia de las exigencias de legalidad penal al haberse plasmado en el
apartado d. del mismo artículo e inciso de la norma suprema in comento que: Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley”. Lo mismo con lo prescrito en el Art. 139 inc. 9. que prohíbe la
aplicación analógica de la ley penal así de aquellas normas que restrinjan derechos, y
consecuencia de todo este análisis, resulta ilegal que se condene a una persona que sólo tiene
en su poder una sólo arma de fuego, lo cual viene ocurriendo constantemente en la praxis
judicial.
Es imprescindible además que se vulnere el bien jurídico Seguridad
Pública debiéndose perfeccionar un peligro real e inminente para sociedad con la mera posesión
o tenencia de armas por parte del imputado, lo cual excluye el uso breve y momentáneo que
hace el autor ante un estado de necesidad o con finalidad de legitima defensa, considerando el
suscrito que en dicho ilícito debería concurrir conjuntamente otro cúmulo de circunstancias que
acrediten la inminente peligrosidad por parte del sujeto, la misma que se vería potenciada por la
posesión de las armas en cuestión, lo cual haría inviable la seguridad pública. En tal sentido,
distinto es el caso de aquellos que se encuentran hurtando o cometiendo ilícitos y se les halla en
posesión de armas de fuego que aquél que caminando por la calle encontró un arma y se la
guardó en el bolsillo. En otro orden de ideas, es bueno recordar que la ley faculta la defensa de
bienes jurídicos propios o de terceros y de cualquier índole. (Art. 20 inc. 4 del Código Penal).
El delito de tenencia ilegal de armas por ser también un delito de acción requiere de un
mínimo de continuidad en la posesión de armas, que implica no sólo la relación material del
agente con tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce sin las
licencias autoritativas correspondientes. De esto se advierte, que la relación material entre la
posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y circunstancial pues la tenencia
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fugaz y momentánea, se halla excluida del tipo penal submateria. (En tal sentido T.S. Vives,
Derecho Penal Parte Especial, España-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edición, Pg. 182).
Además, reforzando el concepto del bien jurídico tutelado, se requiere la existencia de
peligro común para las personas o los bienes que debe entenderse como un peligro de orden
colectivo desde que los medios que se señalan, por su propia naturaleza tienden a superar un
peligro de orden individual. La tenencia de más de una y a manos de una persona peligrosa,
razonablemente permite entender que el riesgo social aumenta. En el mismo orden de ideas, es
del caso precisar que la Seguridad Pública, es el conjunto de condiciones garantizadas por el
orden público, necesarias para la seguridad de la vida, de la integridad personal y de la salud,
como bienes de todos y cada uno, independiente de su pertenencia a determinada persona,
siendo el concepto de peligro común aquel en el que las posibilidades de dañar bienes jurídicos
se extiende a un número indeterminado de personas que son titulares de ellos, amenaza a los de
toda una comunidad o colectividad; (Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial Tomo 2 3ra
Edición Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990, pg. 2). Sin embargo, si el uso de la misma sirve
para evitar una desgracia de mayores consideraciones lejos de desproteger la seguridad pública,
se pone a cubierto tal valor social.
Cabe hacer asimismo un análisis sistemático de lo vertido en el Artículo 51 de la
Constitución Política del Estado, que señala que la norma suprema prevalece sobre toda otra
norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente; del Art. 138 del
mismo cuerpo de ley que señala que: “Los jueces están obligados, al advertir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una legal, a preferir la primera...” y finalmente dentro de tal
interpretación analizar que el Art. 1 de la Norma Constitucional establece como postulado de
primer orden la defensa de la persona humana, señalando además el Art. 2 inc. 23 de la misma
que es preeminente un Derecho a la Legítima Defensa – norma que deviene en autoaplicable-,
por lo que a la luz de tales enunciados mal puede primar el Dec. Leg. 635 (norma que aprueba el
Código Penal) por ser de inferior jerarquía al tener únicamente el rango de ley, para restringir el
uso de la legítima defensa a cuestiones de índole administrativo, en consecuencia, si se acredita
plenamente que el uso del arma tiene fines de defensa y fue un uso momentáneo a fin de evitar
vulneración de un bien jurídico de mayor valor, sobre todo habiendo sido el único medio racional,
viable y al alcance de la mano para conjurar el peligro; también nos encontraremos fuera de la
calificación delictual del presente ilícito.
Como un dato de la realidad debe de tenerse en cuenta que si se hace un uso
indiscriminado e irracional del tipo previsto en el Art. 279 del C.P., podría caerse en el absurdo
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de sancionar en contra de la realidad. Me explico, la condición para obtener la licencia en
Discamec (conforme el Art. 92 del Reglamento Decreto Supremo Nº 007-98-IN de la Ley 25054
Ley que norma la fabricación, comercio, posesión y uso por particulares de armas y municiones
que no son de guerra) es haber adquirido previamente un arma de fuego por lo que toda persona
por el sólo hecho de haberla comprado sería responsable del presente ilícito. Cobra mayor vigor
esta aseveración si se tiene en consideración que la norma administrativa no establece un plazo
dentro del cual la persona que adquiere el arma debe de inscribirla en el registro
correspondiente no bastando la interposición de la solicitud sino que es requisito indispensable
haberla obtenido, por lo que todos quienes compran un arma entran dentro del espectro delictivo
hasta su exclusión mediante la autorización correspondiente, justamente por ser una figura de
peligro abstracto, empero también se trata de una figura dolosa, pero no está claro a qué
aspectos va dirigido el dolo?, a la posesión con conciencia de que no se tiene la autorización?, a
la posesión con la intención de obtener la autorización administrativa mucho tiempo después? –
recuérdese que no existe reglamentación respecto del plazo-; o a la negativa de solicitar la
autorización por tener el ánimo de ocultar la posesión del arma?. Lo último es más grave,
aunque también se puede considerar muchos otros aspectos como la intención de tener un arma
guardándola para obtener la autorización cuando se desee portarla, etc., todo de lo cual se
advierte que existen vacíos que deben operar a favor del imputado. Téngase en consideración al
respecto que luego de los delitos patrimoniales una de las figuras con mayor incidencia delictual
es justamente la tenencia ilegal de armas de fuego, no siendo pocos los casos en los cuales se
decreta mandato de detención contra los imputados en atención a la grave penalidad que el tipo
establece.
Todo lo antes vertido podría haber quedado plenamente solucionado si la redacción del
Art. IV del C.P. vigente acerca del principio de lesividad, hubiese quedado en los términos en que
establecía el Proyecto del Código Penal publicado el 10 de agosto de 1985: “para que una
conducta sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro, sin causa justa, el bien jurídico
tutelado”, lo cual invita a un examen más concienzudo del caso concreto, debiéndose valorar
además que al no encontrarse proscrita la adquisición de armas de fuego nadie se encuentra
prohibido de comprarla, y cuando desee usarla en todo caso sí deberá contar con la autorización
respectiva, a menos que se produzca una circunstancia grave que exija su uso con fines de
legítima defensa.
LEGÍTIMA DEFENSA
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Teniendo en cuenta que LA LEGÍTIMA DEFENSA me permito publicar algunas jurisprudencias o
casos resueltos por la Corte Suprema de nuestro país (última instancia judicial) y/o Salas o
Tribunales a nivel nacional con respecto a este tema. Espero que sea de mucha utilidad y
permita tener conocimiento del criterio que adoptan algunos magistrados en sus sentencias con
respecto a este tema.
Caso Nº 1
“Al concurrir los elementos de la legítima defensa, la conducta de quien hace la legítima defensa
debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración en que se
desarrolló la agresión y la respuesta frente a ella; desapareciendo así la antijuricidad de la
conducta; más aún porque “quien es responsable de la creación de una situación de conflicto
debe soportar las consecuencias de su actuación antijurídica””. (Ejecutoria Suprema del
27/04/98; Exp. Nª 4986-97. Lima. En Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales
2000. Nª 1. pp. 582-583.)
Caso Nº 2
“No debe confundirse la relación que debe existir entre la agresión y la defensa, con la
proporcionalidad entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa, por
cuanto la racionalidad de la necesidad de la defensa solo se vincula con la primera cuestión; así,
para determinarla es preciso tomar en consideración las acciones que el autor tenía a su
disposición para impedir o repeler la agresión antes de comenzar la defensa y establecer si la
comprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión amenazada por la agresión
causando menos daño”. (Ejecutoria Suprema del 14/06/99, Exp. Nª 1985-99. Lima. En:
Revista de Jurisprudencia. 2000. Editora Normas Legales Año II-3. Trujillo. p. 281).
Caso Nº 3
“La conducta del acusado en los hechos materia de instrucción por los delitos de lesiones graves
y de tenencia ilegal de armas de fuego, consistentes en haber causado lesiones con su arma al
procesado, a la que tuvo que recurrir para repeler el asalto del que era víctima –pues los
asaltantes contaban con mayor número de armas de fuego y ya habían herido de bala a su hijo-
carece de relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la antijuricidad del
hecho en el inciso tercero del artículo 20 del Código Penal (legítima defensa), lo que amerita
declararlo exento de responsabilidad penal”. (Ejecutoria del 12/09/97, R.N. Nª 3418-97, Lima
En Rojas Vargas, F. (1999). Jurisprudencia Penal Comentada. Lima Gaceta Jurídica. P. 85).
Caso Nº 4
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“En el caso sub-exanime se aprecia que la acción realizada por el procesado, de disparar contra
un automóvil, en cuyo interior se daba a la fuga el occiso, quien en su huida efectuó varios
disparos contra el patrullero en donde se encontraba el referido encausado junto a otros
efectivos policiales, se ampara en las causas de justificación de la legítima defensa (agresión
ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedir o repelerla, falta de provocación
suficiente de quien hace la defensa) y del obrar en cumplimiento de un deber (al tratarse de un
miembro de la Policía Nacional que cumplió deberes especiales al intervenir el vehículo ocupado
por el occiso); en consecuencia, la acción realizada por el procesado debe ser visto como un
comportamiento aceptado socialmente en consideración al texto especial en que se desarrolló la
agresión, la respuesta a ella el cumplimiento de su deber de policía, desapareciendo así la
antijuricidad de su conducta, no asistiéndole, entonces ninguna posibilidad de imputación del
resultado por no haber creado la situación de conflicto, siendo el caso declarado exento de
responsabilidad penal”. (Ejecutoria del 12/06/98; R.N. Nª 4075-97. En Rojas Vargas, F. (1999).
Jurisprudencia Penal Comentada. Lima. Gaceta Jurídica. P.85).
CASO Nº 5
“Con relación al delito de lesiones graves que se imputa al acusado, hay que considerar que en
horas de la noche se percató que cuatro personas escalando las paredes del Colegio donde se
desempeña como guardián, pretendían robar e incluso el agraviado-encausado, había ingresado
y amenazado al referido guardián, quien frente a esta agresión ilegítima y a la superioridad
numérica de los asaltantes, y el peligro inminente en el que se encontraba, hizo uso del arma
que se le entregó para el cumplimiento de sus funciones de guardianía y siendo así, le alcanzaba
la eximente prevista en el artículo veinte inciso tercero del Código Penal respecto del delito de
lesiones por el que ha sido procesado” (Ejecutoria Suprema del 08/11/00, Exp. Nª 3842-2000.
Lima. En: Frisancho Aparicio, M. (2000). Jurisprudencia Penal. Lima. Juristas Editores, p.
276).
CASO Nº 6
“Según la doctrina penal, la legítima defensa se funda en el principio de que nadie puede ser
obligado a soportar lo injusto, por lo que el ordenamiento jurídico no solamente se compone de
prohibiciones, sino también de normas permisivas que autorizan realizar hechos, en principio
prohibidos por la Ley; pero que por causas justificadas son permitidos y, por lo tanto, no punible;
es decir, existen causas que excluyen la antijuricidad y convierten el hecho típico en uno
perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento jurídico; y si un hecho o una acción no es
antijurídica, esto es, no es contraria al orden jurídico porque la ley lo permite, entonces no es
delito, y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar” (Sentencia
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de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín del 17/09/96, Exp. Nª
1655-91. En: Academia de la Magistratura (2000). Serie de Jurisprudencia. Tomo 3. Lima. p.
271).
Fuente: José Urquizo Olaechea, Código Penal, Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, editorial
Idemsa, año 2010 p 124, 125.
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