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Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 20 DE LA CAPITAL FEDERAL
CCC 36875/2012/TO1/CFC1
///nos Aires, 5 de noviembre de 2014.
Autos y vistos:
Se reúnen los integrantes del Tribunal Oral
en lo Criminal Nº 20, doctores Patricia Gabriela Mallo,
como presidente, y Pablo Gustavo Laufer y Luis Fernando
Niño como vocales, con la presencia del Secretario,
doctor Walter Alfredo Cavassa, para dictar sentencia en
la causa N° 4.148 seguida a Amer Antonio Berghella
(D.N.I. 8.269.832, argentino, nacido el 10 de febrero de
1948 en Salto, Provincia de Buenos Aires, hijo de Antonio
y de Blanca Elena Galeano, casado, taxista, con domicilio
real en calle 159 A, casa 3.279, Berazategui, Provincia
de Buenos Aires, detenido, alojado en el C.P.F.C.A.B.A.
del S.P.F.) y a Hernán Patricio Noceti (D.N.I.
11.266.117, argentino, nacido el 2 de septiembre de 1954
en esta Ciudad, hijo de Carlos Alfredo y de Susana Elena
Devoto, divorciado, comerciante, con domicilio real en
Libertad 1.587, 7°, “B”, de esta Ciudad, alojado en el
C.P.F. I deL S.P.F.), en orden a los delitos de robo
agravado por haber sido cometido con arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudo ser debidamente
acreditada –Noceti y Berghella- en concurso real con robo
agravado por haber sido cometido con arma de fuego
-Berghella- (artículos, 45 y 166 inciso 2 párrafos 2° y
3° Y 55 del Código Penal).
Interviene en el proceso el señor Fiscal
General, Dr. Oscar Ciruzzi, y, por la defensa, el Dr.
Ricardo Richiello, titular de la Defensoría N° 12 del
fuero.
Resulta :
I. Que a fs. 1.299/1.313, el Dr. Marcelo
Daniel Roma, titular de la Fiscalía de Instrucción N° 13,
se expidió en los términos del artículo 346 del
ordenamiento formal, reprochando a los imputados los
siguientes hechos:
1. “Le atribuyo a Amer Antonio Berghella y
Hernán Patricio Noceti, el haberse apoderado
ilegítimamente, mediante el empleo de la violencia en las
personas, en compañía de al menos dos sujetos de sexo
masculino –uno probablemente Sergio Alejandro De Domenici
(actualmente en estado de rebeldía) y otro aún no
individualizado-, y valiéndose para ello de un arma de
fuego y una picana eléctrica, de cuatro mil pesos en
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
efectivo, una sopera de metal con toro, un candelabro de
metal, dos figuras de San Jorge de material de Plata, una
canasta de Plata, tres figuras de vidrio de mujeres, un
pez de vidrio, un plato calado de plata, una canasta de
plata, seis figuras de marfil, un centro de plata calado,
un pájaro de vidrio, un mate de plata, una notebook HP
con un disco rígido externo marca Samsung de 500GB, una
caja oval de marfil, un saumador de plata, todo lo cual
se hallaba en el interior del comercio de antigüedades
denominado ”Federico Marino Antigüedades”, sito en
Marcelo T. de Alvear 829 de esta ciudad, propiedad de
Federico Marino”.
“El hecho en cuestión tuvo lugar el pasado
21 de junio siendo las 11.00 horas aproximadamente,
cuando ingresaron al establecimiento de mención tres
hombres –Hernán Patricio Noceti, posiblemente Sergio
Alejandro De Dominici y el otro sujeto aún no
individualizado-, habiendo concurrido dos de ellos en
días previos, simulando el interés en la compra de un
objeto y retirándose del lugar sin adquirir bien alguno;
y extrayendo uno de ellos una pistola color negra le
refirió a Federico Marino “Andate al fondo, dale, dale,
no toques ninguna alarma porque te tiro” (sic), obligando
al nombrado y a la empleada del lugar –Dora Szerman- a
dirigirse hacia el fondo del establecimiento, mientras se
apoderaban de los objetos antes reseñados y los colocaban
en bolsas negras, poseyendo otro de los individuos una
picana eléctrica”.
“Luego de ello, Marino y Szerman fueron
maniatados con cintas de embalar, y al cabo de unos
minutos los tres sujetos egresaron del comercio, tomando
al menos dos de ellos por la calle Marcelo T. de Alvear,
abordando a los pocos metros el taxi marca Chevrolet
modelo Corsa de la compañía “Gold”, interno 314, que
conducido por Amer Antonio Berghella, se hallaba
estacionado sobre dicha arteria aguardándolos, dándose a
la fuga bordo del mismo”.
2. “Le reprocho a Amer Antonio Berghella,
el haberse apoderado ilegítimamente, mediante el empleo
de violencia en las personas, en compañía de al menos dos
sujetos de sexo masculino –uno probablemente Sergio De
Dominici (actualmente en estado de rebeldía) y otro aún
no individualizado-, valiéndose para ello de un arma de
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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fuego, de una pieza de marfil, distintos elementos de
plata, dinero en efectivo, un teléfono celular marca
“Samsung” modelo “Galaxi S3”, una mochila con lentes de
fotografía, todo lo cual se hallaba en el interior del
comercio de antigüedades denominado “Manos Artesanas”,
sito en Uruguay 1368 de esta ciudad, propiedad de Nicolás
Vega”.
“La conducta endilgada tuvo lugar el día 17
de agosto de 2012 siendo aproximadamente las 15.30 horas,
cuando dos sujetos de sexo masculino –uno probablemente
Sergio De Dominici (actualmente en estado de rebeldía) y
otro aún no individualizado-, ingresaron al comercio de
mención mostrando interés por la adquisición de un mate
de plata, refiriéndole el primero de ellos a Vega “¿Te
acordás de mí? Acá estoy con mi hijo” (sic), haciendo
alusión a una visita previa que éste había realizado días
antes”.
“Así, mientras Nicolás Vega les mostraba
los mates en exhibición, el primero de los sujetos le
refirió: “bueno, quedate quieto” (sic), momento
aprovechado por el segundo de los individuos para extraer
un revolver oscuro de su mochila, conduciendo al
damnificado mediante amenazas hacia la parte trasera del
local”.
“Una vez allí, los dos sujetos le
refirieron a Nicolás Vega frases tales como “Vos sos el
que puso en cana a mi compañero” (sic) y “Esto es un
robo, quédate en el molde, no te hagas el loco que te
quemamos, vos fuiste el que metiste preso a nuestro
compañero, te vamos a quemar, te vamos a matar, mirá que
esta no es de mentira, esta arma es de verdad” (sic), en
referencia directa al suceso acaecido el 12 de julio de
2012, fecha en la cual Hernán Patricio Noceti concurriera
al mismo local esgrimiendo y un cuchillo y un arma de
fuego de juguete, no logrando su cometido al ser detenido
y luego condenado por ello, actualmente a disposición del
Juzgado de Ejecución Penal n°2”.
“Luego de ello, los dos masculinos
obligaron a Nicolás Vega a acostarse boca abajo en el
piso y lo ataron de pies y manos con cintas de embalar,
mientras le manifestaban “¿dónde está la plata? te vamos
a quemar quédate quieto” (sic). Acto seguido, procedieron
a requisar el local y sustraer del interior los elementos
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
antes detallados. Después le preguntaron al damnificado
cómo salir del local, explicándoles Vega que debían tirar
fuerte de la puerta”.
“Instantes después y al no escuchar más
ruidos, Vega logró zafar una de sus manos de las cintas
con las que se hallaba atado, pero el más joven de los
masculinos regresó y al notar que se había comenzado a
desatar, lo insultó mientras le apuntaba con el arma de
fuego e inmediatamente le aplicó gas pimienta sobre la
boca, ojos y nuca para luego salir del lugar. A partir de
ello, Nicolás Vega comenzó a gritar y luego de unos
instantes logró desatarse todo y emprendió una carrera
hacia la salida del local tomando un florero con forma de
cuerno, logrando divisar que a unos pocos metros de la
puerta del comercio se encontraba el joven armando, razón
por la cual comenzó a gritar pidiendo auxilio, corriendo
a dicho masculino hacia la intersección de la calle Guido
con Uruguay, lugar donde se encontraba estacionado
aguardándolo un taxi marca Chevrolet Corsa Classic
dominio LOD-461 de la compañía “Gold” que era conducido
por Amer Antonio Berghella, quien se encontraba en
connivencia con los masculinos antes nombrados”.
“Dicho rodado, comenzó su marcha por
Uruguay hacia la calle Juncal, con una de las puertas
abiertas para lograr que el joven armado pudiera
subirse”.
“Fue así que Nicolás Vega persiguió a dicho
masculino para evitar su fuga, y estando a escasos
centímetros, este sujeto –previo a subirse al taxi- le
efectuó un disparo con el arma de fuego que portaba, el
cual impactó en la pierna derecha del damnificado,
ocasionándole una herida de bala con fractura expuesta
del fémur”.
“De este modo, los tres sujetos se dieron a
la fuga a bordo del rodado de alquiler de mención por la
calle Uruguay en dirección a la avenida Santa Fé”.
En tal pieza, los comportamientos
descriptos fueron calificados como constitutivos de los
delitos de robo agravado por haber sido cometido con arma
de fuego cuya aptitud para el disparo no pudo ser
debidamente acreditada y robo agravado por haber sido
cometido con arma de fuego, en concurso material entre sí
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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y en calidad de coautores (artículos 45, 55 y 166 inciso
2° párrafos segundo y tercero del Código Penal).
II. Que radicada la causa en esta sede, los
días 22 y 29 de octubre de 2014, se llevaron a cabo las
audiencias prescriptas por el artículo 359 del
ordenamiento formal, oportunidad en la que se invitó a
los procesados a prestar declaración indagatoria.
Hernán Patricio Noceti dijo que es
responsable del hecho imputado, que estuvo en el lugar
del hecho y que se arrepiente; que ingresó al local
“Manos Artesanas” sin armas, y que se retiró sin lastimar
a nadie.
Amer Antonio Berghella declaró estar muy
avergonzado por la situación que pasó, afirmando que no
sabía que se utilizarían armas de fuego en el hecho y que
cuando lo supo era demasiado tarde; se declaró culpable
de los cargos que se le formularon.
III. Posteriormente, se recibieron
declaraciones testimoniales.
En primer lugar, Federico Adrián Marino
sostuvo que la semana previa al hecho –que data del 21 de
junio de 2012- fueron a su negocio de antigüedades sito
en M. T. De Alvear 829 de esta ciudad, dos personas en
busca de lámparas del estilo “araña”. Que en esa
oportunidad, las exhibió la empleada Dora Szerman y que
tres días después regresaron y le preguntaron por Dora,
quien no había concurrido por encontrarse enferma; que se
retiraron y regresaron, por tercera vez, la semana
siguiente. Que en esa ocasión él estaba en la oficina del
local e ingresaron dos individuos, siendo atendidos por
la empleada mencionada. Agregó que estaban dispersos y
preguntaban por varias cosas, pero por nada puntual; que
transcurridos unos minutos, tocaron el timbre y entró un
tercer sujeto, quien no había ido anteriormente,
preguntando por platería; ante ello, le informó que no
trabajaban ese material y, dado que su conducta le
pareció sospechosa, intentó sacarlo, tanto a él como a
los otros dos hombres, quienes se notaban nerviosos. Fue
entonces, señaló, que uno de los sujetos, tras exhibirle
una pistola, lo amenazó diciendo que se quedara quieto,
porque si no lo matarían; los ataron tanto a él como a la
empleada con cinta y los condujeron hacia el fondo del
local. Recalcó que uno de los hombres, creía que Noceti,
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
intentó utilizar una picana que no funcionaba, y que
mientras permanecían atados en la oficina, escuchaba cómo
recolectaban y guardaban cosas en bolsas, retirándose
luego. Señaló que quien quiso utilizar la picana fue
Noceti y que arribaba a tal conclusión porque éste era
conocido en el rubro por varios anticuarios, y que al
suceder el hecho mostró las filmaciones tomadas por las
cámaras de seguridad del comercio a otros comerciantes,
quienes afirmaron que se trataba de Hernán Noceti. En esa
línea, dijo que incluso su padre, quien también se dedica
al rubro, lo conocía, y que de haber estado presente ese
día en el lugar, lo habría reconocido, impidiendo su
ingreso. Dijo que no sabía en qué se fueron, sólo que lo
hicieron en dirección a la avenida 9 de julio, lo que
supo al ver la filmación; que al egresar del local no los
vio. Que nadie señaló que se hubieran ido en taxi.
Luego, compareció Nicolás Vega, relatando,
con relación al hecho acaecido el 17 de agosto de 2012 en
la casa de antigüedades denominada “Manos Artesanas”,
sita en Uruguay 1.368 de esta urbe, que ese día se
presentó un hombre al que describió como alto y de
bigotes, vestido con traje, quien haciéndose pasar por
cliente preguntó por mates de plata para regalar,
supuestamente a su hijo. Dijo que él le exhibió los que
tenía, y que el sujeto se marchó y regresó con quien dijo
que era su hijo. Fue entonces, justo cuando iba a
mostrarle los mates, que el más joven extrajo un arma y
le ordenó que se quedara quieto, que se trataba de un
asalto y que si se resistía lo matarían; que dijo también
“vos fuiste quien metió preso a nuestro compañero, te
vamos a matar, mirá que esta no es de mentira” (sic),
haciendo alusión al arma que portaba y a un intento de
robo que había ocurrido tiempo atrás y que culminó con la
detención de Patricio Noceti. Agregó que tras la
intimidación, lo llevaron hacia la parte trasera del
comercio y lo ataron de pies y manos con una cinta de
embalar que el hombre de más edad extrajo de una mochila,
mientras el sujeto más joven le apuntaba con un arma la
cabeza para luego cargar la platería en bolsas. Que al
preguntarle cómo salir del local les indicó que debían
tirar fuerte de la puerta, pero como no podían abrirla
les dijo que la rompieran; que al no escuchar más ruidos
creyó que se habían retirado y que entonces intentó zafar
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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de las ataduras, pero que al escuchar un ruido se arrojó
rápidamente al suelo, momento en el que el sujeto más
joven se le acercó y, tras decirle que no se sacara la
cinta, se le puso encima y le tiró gas pimienta en nuca,
ojos y boca, retirándose. Que transcurridos unos minutos,
al no oír más ruidos, supuso que se habían retirado, por
lo que se reincorporó y salió corriendo a la calle, en
dirección a la Procuración General de la Nación ubicada
en las cercanías, en busca de ayuda. Dijo que agarró el
casco de la moto y una lámpara de metal en forma de
cuerno, que le arrojó al sujeto más joven a quien
insultó; que en la esquina de Guido y Uruguay había un
taxi estacionado, en cuyo interior estaba el conductor y
otro individuo que esperaba con la puerta abierta a que
el asaltante subiera, y que fue en ese momento que el
imputado joven le disparó, dándole en la pierna derecha,
motivo por el que cayó a la acera sin ver más nada.
Agregó que en la oficina del local estaba su padre, quien
al escuchar los gritos de la calle salió en su ayuda; que
el sujeto que le apuntó y disparó fue el mismo que antes
lo roció con gas pimienta, y que es el único al que vio
armado. Señaló por fin que como consecuencia del disparo
sufrió una herida en el fémur, que debieron operarlo y
colocarle clavos; que se le atrofiaron los músculos y
permaneció diez días internado, encontrándose actualmente
en recuperación. Con relación a los objetos que fueron
tomados del comercio, dijo que se llevaron varias piezas
que no fueron recuperadas; respecto del taxi, refierió
que sólo pudo advertir que circulaba con la puerta
trasera abierta, que al llegar a la esquina aguardó por
el sujeto que le disparó y que en su interior había dos
hombres a quienes no pudo identificar, porque ya estaba
herido en el suelo cuando el sujeto subió al mismo.
IV. Asimismo, se incorporó al proceso, por
lectura o exhibición, la siguiente prueba:
a. Acta de fs. 9, labrada en el lugar del
hecho “1” por el policía Mario Alberto Ramos;
b. constancias de la instrucción de fs. 11
y 24, correspondiente al diagnóstico médico de Nicolás
Vega; 16, de la que surge que el dominio LOD461
corresponde a un automóvil marca Chevrolet, modelo Corsa
Classic, perteneciente a Omar Corral; 33; 36/38,
correspondiente a la jurisdicción de la Seccional 17° de
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la P.F.A. y las paradas fijas y/o consignas policiales;
52; 270/285; 291/292, 311/316, 319/321, 351, 356, 358,
366 y 936;
c. copia de parte policial de fs. 18/23 y
896/901, correspondiente al sumario labrado por la
Seccional N° 17 de la P.F.A. a raíz del robo denunciado
por Guillermo Vega en el local de Uruguay 1.368 el 12 de
julio de 2012;
d. informe de SACTA de fs. 59/60, en el que
consta que el automóvil de alquiler con taxímetro marca
Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, se
encuentra afectado a la licencia N° 2095 perteneciente a
Javier Omar Corral, quien no lo conduce y posee
conductores dependientes –entre ellos, Amer Antonio
Berghella-.
e. informe del Servicio Penitenciario
Federal de fs. 131 bis/132, correspondiente a Hernán
Patricio Noceti;
f. informe de la División Balística de fs.
143, correspondiente a la inspección ocular del lugar del
hecho ocurrido en la calle Uruguay, producto del cual no
se detectaron huellas atribuibles al accionar de
proyectiles disparados por arma de fuego;
g. informe de la División Laboratorio
Químico de fs. 152/154;
h. informe de la firma “Lo Jack” de fs.
189, del que se desprende que el sistema de rastreo
satelital del rodado, que se activa ante denuncia de
robo, no lo hizo el 21 de junio ni el 17 de agoto de
2012;
i. informe de la Firma Personal de fs. 190;
j. Informes de la División
Individualización Criminal de fs. 194/200,
correspondiente a la impresión de las filmaciones del
hecho del mes de junio, observándose la salida del local
de dos personas, una de las cuales presenta algunas
características similares a la ficha del registro
fotográfico de Hernán Patricio Noceti; 201/203; 540/546,
correspondiente a la comparación de la persona captada
por la filmación con Jorge Eduardo De Domeneci, y
1049/1051 bis;
k. informes de “MoviStar” de fs. 204,
210/224 y 326/343, de “Telefónica” de fs. 1.218 y de la
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Dirección de Observaciones Judiciales de fs. 205/208,
respecto del abonado 5924-1845, a nombre de Amer Antonio
Berghella;
l. informe de la División Legajos
Personales de fs. 227;
m. Informes del Departamento Interpol de
fs. 367/368 y 1250/1254;
n. informe de la Sección Centro Nacional de
Protección del Patrimonio Cultural –Departamento
Interpol- de fs. 373/400, 406, 412/428, 429/453, 460/501,
550/839, 848/865, 876/877 y 1124;
ñ. informe de la firma Nextel de fs. 408;
o. informe de la División Laboratorio
Químico de la P.F.A. de fs. 457/459, correspondiente al
levantamiento de una huella de sangre en la calzada
frente al local de Uruguay 1.368;
p. informe de la Dirección General de
Licencias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de
fs. 842/844;
q. informe de la División Apoyo Tecnológico
Judicial de fs. 1024/1046 (imágenes de la filmación del
local damnificado el 21 de junio de 2012);
r. acta de allanamiento de la finca de Amer
Antonio Berghella de fs. 1.128/1.131 y 1.243/1.244;
s. informes médicos legal y forense de Amer
Antonio Berghella de fs. 1.132 y 1.210/1.216;
t. acta correspondiente al reconocimiento
en rueda de personas en que participó Federico Adrián
Marino como sujeto activo, y reconoció a Hernán Patricio
Noceti como a uno de los autores del robo ocurrido el 12
de junio de 2012 (fs. 1207);
u. las vistas fotográficas de fs. 29, de
Hernán Patricio Nocetti, y 83/91, correspondientes a las
filmaciones de la vía pública, en el hecho “1”, y
v. Copia de la historia clínica de Nicolás
Vega del Sanatorio San Pablo de fs. 229/238 y 246/263 y
del informe del Hospital del G.C.B.A. “B. Rivadavia”, de
fs. 241/243, en las que consta que se le diagnosticó
fractura expuesta de fémur derecho, con intervención
quirúrgica y posterior seguimiento en servicio de
traumatología.
También se incorporaron por lectura las
siguientes declaraciones:
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
El suboficial escribiente de la Policía
Federal Argentina Jorge Eduardo Garnica (fs. 126) refirió
que el 17 de agosto de 2012, a las 16.30 horas, cuando
cumplía funciones en el edificio de la Procuración
General de la Nación, sito en Guido 1.577 de esta Ciudad,
oyó un ruido similar al de la detonación de un arma de
fuego; que salió y vio a un sujeto caminar tomándose la
pierna, siguiendo al agresor, que se había fugado.
El Sargento de la Policía Federal Argentina
Jorge Omar Pacheco (fs. 128) relató que acompañaba al
anterior y que al oír el ruido en cuestión salió del
edificio empuñando su arma y encontró a la víctima herida
en el suelo, indicando los testigos que el agresor había
huido en un taxi, cuyo número de dominio aportó al 911.
El sargento de la Policía Federal Argentina
Rodrigo Hernán Gómez (fs. 409/411), declaró que,
realizando tareas de investigación, tendientes a
determinar el domicilio de Berghella, constató que allí
se hallaba estacionado el automóvil del alquiler con
taxímetro marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012,
dominio LOD461.
El sargento de la Policía Federal Argentina
Rodolfo Luis Villarino (fs. 454/455) realizó tareas de
investigación para dar con el paradero de Sergio De
Domenici.
Diego Alberto Espíndola (fs. 1.245) y
Silvio Néstor Gutiérrez (fs. 1.246), participaron de la
detención de Berghella.
María De Los Ángeles Ojeda relató que el 17
de agosto de 2012 a las 16.15 horas, en la intersección
de las calles Guido y Uruguay, presenció cuando un hombre
alto, robusto y calvo corría a otro gritando “agárrenlo
que es un ladrón”. Agregó que el sujeto que era
perseguido intentó evadirse pasando entre los vehículos
estacionados en la calle Uruguay, que fue alcanzado pero
logró zafar, extrajo un arma de fuego y disparó contra el
primero, quien había tropezado y se hallaba en el suelo;
luego paró un taxi y se fue. Lo describió señalando que
era de tez trigueña y estatura media, delgado, vestía
campera y pantalón negros y llevaba una mochila negra y
roja y un casco blanco (fs. 2).
Marcelo Rafael Steinborn declaró a fs. 3
que ese día, a la hora señalada, observó que de un local
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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de antigüedades ubicado en la calle Uruguay, entre
Montevideo y Juncal, salió un hombre de unos treinta años
de edad gritando “chorro, ladrón, córranlo, me robó”,
mientras señalaba a otro que, al oírlo, comenzó a correr.
Agregó que el primero lo alcanzó a pocos metros y que el
otro extrajo de entre sus ropas un revólver plateado con
el que le disparó en la pierna derecha; que intentó subir
a un taxi pero el conductor se negó, por lo que corrió
hacia la calle Juncal, y que otro sujeto -que, supuso,
era un policía, porque estaba armado- comenzó a seguirlo.
Describió al imputado diciendo que era bajo, delgado y de
tez morena, y que vestía boina y campera negra y llevaba
en la mano una mochila grande, de color rojo y negro.
El subinspector de la P.F.A. Mario Alberto
Ramos (fs. 6/8) se constituyó en el lugar del hecho y
halló a la víctima –Nicolás Vega- tendida en la vía
pública, con una herida sangrante en la pierna derecha, a
la altura del muslo, diagnosticando la médica que arribó
en la ambulancia “herida de bala”. Agregó que también
estaba allí Roberto Vega y que el anterior decía “hijo de
puta, son los mismos que la vez anterior, qué hijos de
puta papá, son los mismos”. Luego, identificó a los
testigos María Beatriz Antello, José Alberto Sosa,
Mariana Dates y María de los Angeles Ojeda, observó que
el local tenía signos de desorden y faltantes de
artículos y secuestró un envase de gas pimienta, cinta
adhesiva y bolsas de nylon. Por último, agregó que
mientras se dirigía al lugar escuchó las modulaciones de
la División Comando Radioeléctrico de esa fuerza, en las
que se consignaba que el autor del robo se había fugado a
bordo de un taxímetro marca Chevrolet, modelo Corsa
Classic.
Mariana Dates refirió que en las
circunstancias de tiempo aludidas conducía su rodado por
la calle Guido y que al cruzar Montevideo oyó fuertes
gritos y, al mirar hacia la calle Uruguay, vio a dos
personas peleando; que cuando uno de ellos se alejó, el
otro le disparó en la pierna, tomó el casco que se le
había caído al suelo y abordó un taxi estacionado en
doble fila en esa calle. Aclaró que el sujeto en cuestión
era delgado y vestía ropa oscura (fs. 65).
En el mismo sentido, María Beatriz Arballo
relató que cuando ocurrió ese hecho se encontraba en el
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
balcón de su departamento, que da a la intersección de
las calles Montevideo, Guido y Uruguay; así, observó que
un hombre robusto y calvo, conocido del barrio, caía al
pavimento en la calle Montevideo, gritando por el dolor y
pidiendo auxilio, mientras que otro, joven, delgado y de
cabello oscuro, tomaba una mochila y corría y abordaba un
taxi que se encontraba cerca –y que, creía, lo estaba
esperando- y se alejaba del lugar. Aditó que al asistir a
la víctima, observó que tenía una herida de bala en la
rodilla derecha y que lo había rociado con gas
paralizante (fs. 68).
Ya en sede judicial brindó su testimonio
Roberto Raúl Vega (fs. 73/75), quien informó que su hijo
Nicolás le había comentado, días antes del robo, que se
había presentado en el comercio un hombre de alrededor de
60 años de edad, con el objeto adquirir mates, agregando
luego que concurriría con su hijo; que, siempre según
dichos de su hijo, así lo hizo el 17 de agosto de 2012,
acompañado por un sujeto de entre 25 y 30 años de edad,
quien extrajo un revólver, lo condujeron a la trastienda
y, apoyándole el arma en la cabeza, refirieron palabras
tales como “ustedes son los hijos de puta que hicieron
detener a nuestro compañero, este es un revólver de
verdad, te vamos a hacer cagar, te vamos a quemar”,
atándole las manos con cinta y tomando del local objetos
de plata y piezas de marfil y coco, así como también el
teléfono celular y dinero de la billetera de su hijo y
una mochila con lentes de fotografía. Agregó que cuando
vieron a Nicolás intentar zafar de las ataduras, lo
rociaron con gas pimienta en la cara; que los sujetos
salieron y, tras ellos y luego de desatarse, su hijo, con
un cuerno y un casco, arrojándoselo al sujeto más joven;
que ambos corrieron hacia un taxi que los esperaba a
pocos metros, con la puerta abierta, y que cuando estaba
por alcanzarlos le dispararon. Agregó, por último, que su
hijo Guillermo había sufrido una tentativa de robo de
similares características días antes.
Declaración del suboficial superior de la
Policía Federal Argentina Omar Gustavo Lell (fs. 77, 903,
954 y 1015/6), quien prestó colaboración en la
investigación de los hechos de autos, mencionando que en
las imágenes de la vía Pública captadas por la filmadora
de un comercio vecino, se advierte que los imputados
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abordan un automóvil del alquiler con taxímetro marca
Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, interno N° 314 de
la empresa de radio “Gold”.
Javier Omar Corral dijo ser el propietario
del automóvil de alquiler con taxímetro marca Chevrolet,
modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, afectado al
radio taxi de la firma “Gold”, y explicó que era
conducido por Amer Antonio Berghella, desde abril de
2010. Que, ante la citación, éste relató que en una
oportunidad fue abordado en el barrio de Once por dos
sujetos bien vestidos, que requirieron ser trasladados al
barrio de Recoleta y luego a zona norte; que al arribar
al primer destino descendió el primero y, al regresar, el
segundo lo apuntó con un arma de fuego y amenazó para que
no efectuara la denuncia; que no le sustrajeron la
recaudación. Aportó la documentación correspondiente al
rodado nombrado Berghella (fs. 101/106, 112/117, 975/976,
978/983).
El suboficial escribiente de la Policía
Federal Argentina Horacio Villafañe (fs.927) relató que
el 21 de junio de 2012, alrededor de las 11.56 horas, fue
desplazado al local sito en M. T. de Alvear 829 de esta
Ciudad a raíz de la activación de una alarma. Allí
constató que se trata de un negocio de antigüedades
perteneciente a Federico Marino, quien denunció que
instantes antes había sido robado por tres hombres
armados, quienes se apoderaron de cuatro mil pesos,
cuatro figuras de vidrio, cuatro de marfil, dos de metal
y una computadora, activando la alarma cuando se
retiraron.
Dora Etelvina Szerman (fs. 972/974) explicó
que es empleada de la familia Marino, dedicada al rubro
anticuario, desde hace diecisiete años. Así, relató que
el 21 de junio de 2012, alrededor de las 11.00 horas,
cumplía funciones en el local sito en M. T. de Alvear 829
de esta Ciudad, cuando ingresaron dos hombres,
reconociendo a uno de ellos, ya que había concurrido la
semana anterior interesándose por una lámpara araña; que
avisó a Federico Marino hijo y exhibió el artefacto en
cuestión; que mientras el otro sujeto se hallaba en la
parte delantera del local con Marino, el individuo
exhibió un arma de fuego y dijo que no le mostrara nada
más, que se trataba de un asalto, notando la presencia de
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otro sujeto más. Refirió que sólo podía describir a uno
de los imputados, de alrededor de 60 años de edad, alto y
cabello corto y oscuro; que usaba anteojos. Se le
exhibieron las fotografías de fs. 29/35 y señaló que
creía que la persona descripta era la de fs. 959/960.
El oficial de la Policía Federal Argentina
Julián Jesús Varcheta (fs. 286/288, 867, 873 y 1.127),
declaró que, realizando tareas de investigación, se
constituyó en el domicilio de Berghella y determinó que
allí se hallaba el automóvil del alquiler con taxímetro
marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, dominio
LOD461, conforme lo ilustró con fotografías;
V. Luego se otorgó la palabra al Señor
Fiscal General, doctor Oscar Ciruzzi, para que formule
su alegato, quien sostuvo que el 21 de junio de 2012,
Amer Antonio Berghella junto con Patricio Hernán Noceti y
un tercer sujeto que no fue habido -probablemente Sergio
Alejandro De Domenici- y un cuarto de identidad
desconocida, se apoderaron ilegítimamente, mediante el
empleo de violencia en las personas de Federico Marino y
de Dora Szerman, de diversos objetos y dinero del
comercio denominado “Federico Marino Antigüedades”, sito
en Marcelo T. de Alvear 829 de esta ciudad. Para ello, se
valieron de dos elementos que no fueron secuestrados: una
pistola de color negra y, quizá, una picana eléctrica, en
razón de lo depuesto por Marino. Con tales instrumentos
amenazaron, intimidaron y redujeron a Marino y a la
empleada Dora Szerman, llevándolos al fondo del local,
donde permanecieron atados hasta que Noceti y su
compañero abandonaran el lugar con el botín, a bordo de
un vehículo de alquiler marca Chevorolet, modelo Corsa,
de la compañía de radio taxi “Gold”, conducido por
Berghella, quien aguardaba con el rodado estacionado
sobre la calle Marcelo T. De Alvear.
Con relación al segundo hecho, acaecido el
17 de agosto de 2012, descripto en la requisitoria Fiscal
de fs. 1299/1313, destacó que el accionar de Berghella se
basó en aguardar en un taxi marca Chevrolet, modelo Corsa
Classic, dominio LOD-461, de la compañía “Gold”, mientras
dos sujetos ingresaron al negocio de antigüedades “Manos
Artesanas”, sito en Uruguay 1.368 de esta ciudad,
propiedad de Nicolás Vega, y de modo similar
anteriormente descripto, simulando buscar objetos a la
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venta, amenazaron al nombrado Vega mediante el empleo de
un arma de fuego, para que les hiciera entrega de dinero
y demás objetos de valor. Señaló el Señor Fiscal que ello
ocurrió al tiempo que hacían referencia a un hecho de
julio de 2012, en el que se detuvo y condenó a Noceti,
acusando a Vega de haberlo “mandado en cana”, para luego
reducirlo, maniatarlo, arrojarle gas pimienta en el
rostro y retirarse del local junto con las bolsas
cargadas de mercadería y dinero. Agregó que al salir Vega
del local en busca de los asaltantes, uno de ellos, quien
fuera descripto como el más joven, blandía el arma y,
ante el insulto que le propinó Vega, y la arrojarle éste
una antigüedad, le disparó, impactando el proyectil en la
pierna derecha, generándole una fractura de fémur, viendo
en ese momento, mientras yacía tirado en el suelo,
ascender al malhechor al taxi de referencia que lo
aguardaba en la esquina.
Con relación a la adecuación típica de los
hechos, explicó que según el requerimiento de elevación a
juicio, el primer hecho descripto se calificó como
constitutivo del delito de robo agravado, por haber sido
cometido con arma de fuego cuya aptitud para el disparo
no pudo acreditarse, habiendo participado ambos
procesados en él en calidad de coautores. No obstante,
refirió que el robo es doblemente agravado, porque no
sólo se emplearon armas sino que además fue realizado en
poblado y en banda, porque a partir de los testimonios
recabados, ingresaron al comercio tres sujetos, mientras
Berghella aguardó en el auto.
Con relación al segundo hecho, señaló que
Amer Antonio Berghella reconoció su presencia en el
lugar, aguardando en el taxi pero, negó haber tenido
conocimiento del empleo de un arma. En esa línea, explicó
que el hecho generador es el robo agravado por
utilización de un arma de fuego y que el disparo
efectuado por el asaltante más joven, según lo dicho por
Vega, es lo que evidencia que el robo se agravó de ese
modo, pudiéndose hablar incluso, a su entender de un
supuesto de “criminis causae”, tentado o agravado,
previsto en el artículo 90 del Código Penal. No obstante
ello, aclaró que en función de su actividad como
“campana”, Berghella sabía que entraban a robar y quiénes
lo hacían, pero no puede acreditar que éste tuviera
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
conocimiento de la existencia de un arma o que hubiera
comunicabilidad entre los sujetos en cuanto al empleo de
la misma. Por ello, lo acusó en calidad de partícipe
necesario del delito de robo simple, desplazando esa
participación necesaria en el empleo del arma pues, en su
plan, Berghella no conocía la existencia de aquella.
Con relación a la participación de Noceti,
explicó que la confesión no lo releva de prueba y señaló
que Nicolás Vega relató detalladamente el hecho que lo
damnificó, que otros testigos como Steimborn, Medrano y
Ojeda, quienes estaban en las inmediaciones, oyeron los
disparos; que incluso Steinborn dijo que intentó abordar
un taxi y no pudo; que fue a partir del informe de fs. 16
que Berghella se vio comprometido. En efecto, el rodado
dominio LOD 461, marca Chevrolet, Modelo Corsa Classic,
individualizado en el segundo de los hechos, responde a
la titularidad de Omar Corral, tiene licencia nro. 2095 a
favor de él pero no lo conduce, pues tiene un listado de
conductores entre los que se encuentra Amer Antonio
Berghella. Por lo expuesto, afirmó que aunque el rodado
LOD 461, marca Chevrolet, modelo classic, individualizado
en el segundo de los hechos, responde a la titularidad de
Corral, la posibilidad de que el vehículo fuera conducido
por Berghella se transforma en certeza, aunado a que el
encausado declaró ser taxista desde hace años. Lo dicho,
sumado a la confesión de los imputados, a lo declarado
por los testigos convocados y también aquellos cuyas
versiones se incorporaron, conforman el cargo cargoso que
hace a la participación de su conducta, que es atípica,
antijurídica y culpable. Concluyó que la falta de
secuestro de arma y picana es congruente con la
adecuación típica y confesión de los encausados.
Finalmente, recalcó que en el caso de autos
hay dos personas que admitieron respectivamente su
participación en los hechos, que permitieron una mejor
administración justicia; en atención a ello, y teniendo
en consideración los informes ambientales de los
encausados, la violencia empleada que, entendió va más
allá del robo, la falta de la comunicabilidad señalada en
cuanto el empleo del arma, la edad de los imputados, la
dependencia en uno de los casos, el estado actual de
salud de Berghella, sobreviniente al accidente cerebro
vascular que sufriera y conforme los artículos 40 y 41
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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del Código Penal, solicitó al Tribunal que condene a Amer
Antonio Berghella, quien carece de antecedentes penales,
a la pena de cuatro 4 años de prisión accesorias legales
y costas. Para el caso de Patricio Hernán Noceti, cuyos
antecedentes se reducen a la pena única de catorce años
de prisión, accesorias legales y costas, impuesta el 6 de
febrero de 2013 por el Tribunal Oral en lo Criminal N°
21, en la causa N° 4082 -comprensiva de la de tres años
de prisión dictada en esas actuaciones y de la pena única
de doce años y nueve meses de prisión impuesta el 4 de
diciembre de 2009 en la causa N° 3320 del Tribunal Oral
en lo Criminal N° 9, en la que se lo declaró reincidente-
solicitó que se le imponga la pena de tres años y cuatro
meses de prisión, accesorias legales y costas.
Finalmente, aclaró que no corresponde la unificación con
la pena única citada, porque venció el 18 de julio de
2014, no obstante lo cual solicitó que se lo declare
reincidente.
VI. Seguidamente se concedió la palabra a
la defensa, para que formule su alegato en los términos
del artículo 393 del ritual.
Así, el Dr. Ricardo Richiello, tras hacer
alusión a los dos supuestos de hecho que el señor Fiscal
reprocha a Berghella y a Noceti, dijo que no hay
controversia sobre la materialidad, ya que los sucesos
fueron reconocidos por sus pupilos, y que el encuadre
jurídico realizado por el señor Fiscal es correcto, más
allá de la materialidad en cuanto el uso de arma cuya
aptitud para el disparo no pudo acreditarse y el robo en
poblado y banda, lo que no discutirá dada las escalas
penales de ambas figuras.
Con relación al segundo hecho, señaló que
el Fiscal descartó la intervención o conocimiento de
Berghella en la utilización del arma, por lo que tampoco
existe contienda respecto al mismo.
No obstante, discrepó en cuanto a las penas
solicitadas por el doctor Ciruzzi, en tanto se apartaron
de los mínimos, y a su criterio hay consideraciones que
no fueron evaluadas. En ese orden, destacó la atenuación
de la pena realizada por el Fiscal pero discrepó,
respecto del hecho 1, con la evaluación de la violencia
empleada para apartarse del mínimo, por considerar que
según la prueba producida y el episodio descripto por
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Marino, la violencia fue la típica del hecho y no hay
pauta para apartarse del mínimo. Explicó que no hubo
daños en instalaciones del local, ni hay dosis que denote
un plus en la ejecución propia de la violencia que
determine necesidad de apartarse de los tres años que
prevé la ley. Por ello, solicitó que en caso de dictarse
una sentencia condenatoria contra Noceti, en base al
precedente “Romano” de la corte Suprema de Justicia, la
sanción se unifique con la pena única de catorce años de
prisión impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N°
21, ya que si bien su vencimiento operó el 18 de julio
último, en atención a la fecha de comisión del hecho, se
tratarían de procesos paralelos y, por tanto, sería
posible la imposición de una única sanción penal.
Consecuentemente, peticionó que tal
unificación se realice en base al método composicional y
que se consideren a tal fin particularidades personales
de sus asistido, citando a modo de ejemplo que consume
sustancia tóxicas, diversos episodios de vida, su
desvinculación con la familia y pareja respecto de quien
quiere retomar vínculos, la circunstancia de que durante
el tiempo de encierro su comportamiento fue adecuado, que
se encuentra cumpliendo diversos cursos en la unidad de
detención, incluido uno de protocolo; que posee una salud
delicada padeciendo hepatitis “c” y con pronóstico de
vida acotado.
Ante esas particularidades, solicitó que la
sanción de Noceti se adecue a las reglas de concurso y
peticionó la pena única de catorce años de prisión, según
lo dispuesto en los artículos 55 y 58 del Código Penal.
Con relación a Berghella, discrepó con la
mensuración de la pena realizada por la fiscalía y
solicitó la imposición del mínimo previsto para la escala
de episodios que se le reprochan. Afirmó que su
intervención fue acotada y mínima en los episodios, que
es una persona de edad con problemas de salud, que se
agravaron durante el encierro, y que tiene una familia
con quien aspira reencontrarse. En base a ello, solicitó
que al dictar sentencia se le imponga el mínimo de pena
previsto y, subsidiariamente, que la eventual sanción de
encierro sea efectivamente cumplida en el domicilio de
Berghella, conforme lo autoriza artículo 32 de la ley
24660. Explicó que en autos consta que se domicilia hace
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veinte años en la misma casa, N° 3.279 de la calle 159 A
de Berazategui, Provincia de Buenos Aires. A mayor
recaudo, informó que se hallaba presente en la antesala
de la secretaría Amer Alejandro Berghella, hijo del
causante, quien se comprometía a llevarlo hasta el
domicilio indicado y actuar como fiador o garante ante la
posibilidad que cumpla encierro en esas condiciones.
Agregó que el domicilio denunciado concuerda con los
datos de autos y con las constancias de impuestos que en
la fecha presenta, que las características que la
patología que sufre Berghella es clara, tiene dolencias
documentadas en la historia clínica que aparece con su
nombre y tramita en Complejo Penitenciario Federal de
esta Ciudad, donde a partir de su ingreso se relevaron
sus diabetes, A.C.V. y disminución en la motricidad de
sus miembros. Destacó que en el lugar de alojamiento,
Berghella carece de tratamiento adecuado para esas
patologías y, por ello, el lugar correcto para cumplir el
encierro es su domicilio. A modo de ejemplo, destacó que
en febrero de este año se pidió un turno con el hospital
extramuros, autorizado por el Tribunal, pero no se
cumplió con el traslado, ni en febrero ni en abril de
este año, lo que demuestra de modo elocuente que desde la
intervención del Tribunal, en febrero de este año, se
mantienen sus condiciones de salud y la desatención.
Mencionó que el 24 de octubre último se documentó que la
consulta con el hospital extramuros de febrero del
corriente, aún no se efectivizó.
Luego, el doctor Oscar A. Ciruzzi, se
expidió con relación al planteo de unificación de pena a
favor de Noceti, señalando señala que impuesta por el
Tribunal Oral en lo Criminal N° 21 venció el 18 de julio
del corriente, y que si bien conforme la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, es posible que se
haga lugar al pedido de unificación de pena realizado por
el doctor Richiello, hay tres fechas importantes a tener
en cuenta: que el hecho es de junio de 2012 y la
sentencia de referencia de febrero de 2013. Ante ello,
sostuvo que se puede unificar, no con las anteriores
porque estaban firmes, solicitando al Tribunal que se
imponga a Noceti una pena única de diecisiete años de
prisión, accesorias legal y costas, y declaración de
reincidencia.
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
Con relación a Berghella, alegó que si bien
ya existió un pedido de prisión domiciliaria en el que se
expidió al igual que el Tribunal por la negativa, existen
distintas circunstancias que se agregan a esa fecha. Por
un lado, citó la demora en los estudios médicos y, por el
otro, la apreciación realizada durante el desarrollo de
las audiencias, pues durante la misma fue posible
apreciar a simple vista el estado de salud deteriorado de
Berghella, por lo que sin perjuicio de lo que conste en
los informes médicos, presta conformidad al pedido de la
defensa.
Y considerando :
La señora juez, doctora Patricia Gabriela
Mallo dijo:
I. Materialidad de los hechos y
participación de los imputados.
Con la prueba ventilada a lo largo del
juicio oral y público, han quedado acreditados los
sucesos ventilados en el juicio oral.
Por un lado, que Amer Antonio Berghella y
Hernán Patricio Noceti, junto con otros dos sujetos, se
apoderaron ilegítimamente, mediante el empleo de
violencia en las personas y un arma de fuego que no fue
incautada, de cuatro mil pesos en efectivo, una sopera de
metal con toro, un candelabro de metal, dos figuras de
San Jorge de material de Plata, una canasta de Plata,
tres figuras de vidrio de mujeres, un pez de vidrio, un
plato calado de plata, una canasta de plata, seis figuras
de marfil, un centro de plata calado, un pájaro de
vidrio, un mate de plata, una notebook HP con un disco
rígido externo marca Samsung de 500GB, una caja oval de
marfil y un saumador de plata.
Ello ocurrió en el comercio denominado
“Federico Marino Antigüedades”, sito en Marcelo T. de
Alvear 829 de esta ciudad, perteneciente a Federico
Marino, el 21 de junio de 2012 alrededor de las 11.00
horas.
En tal oportunidad, Hernán Patricio Noceti
y otros dos sujetos ingresaron al local, extrayendo uno
de ellos una pistola color negra y le refirieron a
Federico Marino “Andate al fondo, dale, dale, no toques
ninguna alarma porque te tiro” (sic), obligándolo, al
igual que a la empleada Dora Szerman, a dirigirse hacia
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el fondo del establecimiento, donde fueron atados con
cinta de embalar, mientras se apoderaban de los objetos
antes reseñados colocándolos en bolsas negras, fugando
luego por la calle Marcelo T. de Alvear, donde abordaron
el automóvil del alquiler con taxímetro marca Chevrolet,
modelo Corsa Classic 2012, dominio LOD461, conducido por
Amer Antonio Berghella, quien los esperaba.
Por el otro, que Amer Antonio Berghella se
apoderó ilegítimamente, mediante el empleo de violencia
en las personas y en compañía de al menos dos sujetos de
sexo masculino que no fueron individualizados y que se
valieron de un arma de fuego, de una pieza de marfil,
distintos elementos de plata, dinero en efectivo, un
teléfono celular marca “Samsung” modelo “Galaxi S3”, una
mochila con lentes de fotografía; todo ello del comercio
de antigüedades denominado “Manos Artesanas”, sito en
Uruguay 1368 de esta ciudad, propiedad de Nicolás Vega.
Este suceso ocurrió el 17 de agosto de 2012
siendo aproximadamente las 15.30 horas, cuando dos
hombres ingresaron allí mostrándose interesados en la
compra de un objeto, refiriendo a Vega “¿Te acordás de
mí? acá estoy con mi hijo” -haciendo alusión a una visita
previa que éste había realizado días antes-; que mientras
la víctima exhibía unos mates, uno de ellos agregó:
“bueno, quedate quieto”, mientras que el otro extrajo un
revolver oscuro de su mochila, conduciéndolo mediante
amenazas a la parte trasera del local.
Una vez allí, los dos sujetos le refirieron
frases tales como “vos sos el que puso en cana a mi
compañero” y “esto es un robo, quédate en el molde, no te
hagas el loco que te quemamos, vos fuiste el que metiste
preso a nuestro compañero, te vamos a quemar, te vamos a
matar, mirá que esta no es de mentira, esta arma es de
verdad”, aludiendo al suceso acaecido el 12 de julio de
2012, cuando Hernán Patricio Noceti concurrió al mismo
local esgrimiendo un cuchillo y un arma de fuego de
juguete, no logrando consumar el robo al ser detenido (y
luego condenado).
Seguidamente, los imputados lo obligaron a
acostarse boca abajo en el piso y lo ataron de pies y
manos con cintas de embalar, mientras le manifestaban
“¿dónde está la plata? te vamos a quemar quédate quieto”;
requisaron el local, sustrajeron del interior los
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elementos antes detallados y se fueron. Vega logró zafar
una de las ataduras, pero uno de los nombrados regresó y,
al notarlo, lo insultó, le apuntó con el arma de fuego y
le roció gas pimienta en la boca, ojos y nuca,
retirándose. Aquél comenzó a gritar y logró desatarse,
siguiendo a los imputados con el casco de su motocicleta
y un florero, que arrojó a uno de ellos en la
intersección de Guido y Uruguay, donde se encontraba
estacionado aguardándolos el taxi aludido, conducido por
Amer Antonio Berghella. El vehículo comenzó a rodar por
Uruguay hacia Juncal, con una de las puertas abiertas,
Vega lo siguió y el sujeto armado, antes de abordar, le
disparó, provocándole una herida en la pierna derecha.
Los extremos fácticos señalados, así como
la participación que les cupo a cada uno de los
imputados, surgen de las siguientes pruebas:
Respecto del primer hecho, cuento con el
testimonio conteste de Marino y de Szerman, que relataron
detalladamente las circunstancias de tiempo, lugar y modo
en que ocurrió le hecho, según lo ya expuesto, y
reconocieron a Noceti -tanto Marino, en rueda de
personas, como Szerman, al serles exhibidas las
impresiones de la filmación de la vía pública del
comercio vecino-.
Dichas filmaciones resultan elocuentes, en
tanto se aprecia no sólo a una persona cuyas
características físicas concuerdan con las de Noceti, en
la puerta del local damnificado, sino también el traslado
de las bolsas en que se aprestó el botín, y el ascenso de
los imputados al automóvil de alquiler con taxímetro
marca Chevrolet, modelo Corsa Classic 2012, en cuestión,
conforme lo averiguado por el policía Lell.
Ello concuerda con la versión de Javier
Omar Corral, propietario del automóvil de alquiler
involucrado, quien informó que no lo maneja y que de ello
se ocupaba, a la fecha del hecho, Amer Antonio Berghella;
que lo consultó al recibir la citación judicial y aquél
manifestó haber sido abordado en el barrio de Once por
dos sujetos bien vestidos que requirieron ser trasladados
al barrio de Recoleta y luego a zona norte; que al
arribar al primer destino descendió el primero y, al
regresar, el segundo lo apuntó con un arma de fuego y
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amenazó para que no efectuara la denuncia; que no le
sustrajeron la recaudación.
La utilización del vehículo por parte de
Berghella surge, además, del informe de “SACTA” –que
corroboró con sus registros la información brindada por
Corral- y de las tareas de investigación efectuadas por
los policías Rodrigo Hernán Gómez y Julián Jesús
Varcheta, quienes constataron que en distintas
oportunidades, el automóvil en cuestión se hallaba
estacionado en el domicilio de Berghella.
Hasta aquí no queda duda alguna de la
presencia de Noceti en el local, de la sustracción de
distintos bienes y de la huida a bordo del rodado
conducido por Berghella.
Con relación al segundo hecho, valoro lo
pormenorizadamente declarado por Nicolás vega en el
debate, en idénticos términos a lo que transmitiera
oportunamente a su padre, Roberto Vega, y éste expusiera
ante la instrucción, dando cuenta, incluso, que días
antes del robo se había presentado en el comercio uno de
los sujetos, mostrándose interesado en adquirir mates,
así como también que mientras cometían el robo refirieron
palabras tales como “ustedes son los hijos de puta que
hicieron detener a nuestro compañero, este es un revólver
de verdad, te vamos a hacer cagar, te vamos a quemar”, en
alusión a Hernán Patricio Noceti.
Incluso el oficial que acudió
inmediatamente al lugar, Mario Alberto Ramos, oyó cuando
la víctima decía a su padre que se trataba de los mismos
sujetos de la vez anterior, reforzando lo señalado.
A eso se agrega lo declarado por los
testigos que presenciaron la huida: María De Los Ángeles
Ojeda; Mariana Dates y María Beatriz Arballo. Así, la
primera dijo que observó a la víctima correr a uno de los
ladrones, que extrajo un arma de fuego y le disparó en la
pierna cuando lo alcanzaba, abordando luego un taxi; la
segunda que el imputado abordó dicho automóvil de
alquiler que estaba estacionado en doble fila en esa
calle, y la tercera que creía que el vehículo en cuestión
estaba esperando al delincuente.
Luego, valoro en igual sentido el
secuestro, en el lugar del hecho, de un envase de gas
pimienta, de cinta adhesiva y de bolsas de nylon, así
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
como también la constatación del faltante de distintos
objetos para la venta y el hallazgo de una mancha de
sangre en la calzada, lo que no hace más que corroborar
los testimonios citados.
Con relación a la participación de
Berghella en el hecho pondero, al igual que lo hice en el
caso anterior, lo declarado por Javier Omar Corral –en
punto a la utilización del rodado por parte de aquél- y
por los policías Julián Jesús Varcheta y Rodrigo Hernán
Gómez –quienes dieron cuenta, en el mismo orden, que el
taxi fue habido estacionado en distintas oportunidades en
el domicilio del imputado-, Mario Alberto Ramos –quien
aseveró que mientras se dirigía al lugar escuchó las
modulaciones de la División Comando Radioeléctrico de esa
fuerza, en las que se consignaba que el autor del robo se
había fugado a bordo de un taxímetro marca Chevrolet,
modelo Corsa Classic- y Jorge Eduardo Garnica y Jorge
Omar Pacheco -quienes oyeron un ruido similar al de la
detonación de un arma de fuego y, al salir, vieron a la
víctima quejándose del dolor, indicando los testigos que
el agresor había huido en un taxi, cuyo número de dominio
aportaron al 911-, así como también el informe producido
por “SACTA”.
Por último, no puede soslayarse que los dos
hechos aquí juzgados tuvieron similares características,
mediando visitas previas a los locales –para intentar los
hechos o recabar información para facilitarlos luego-,
exhibición de armas de fuego y huida en el automóvil de
alquiler asignado a Berghella.
A ello ha venido a sumarse la franca
admisión que, de los hechos y su participación han
efectuado los imputados Amer Antonio Berghella y Hernán
Patricio Noceti.
Por lo expuesto, encuentro acreditados con
el grado de certeza que requiere el presente
pronunciamiento, y por ser mi lógica y razonada
convicción, los dos hechos precedentemente descriptos.
II. Calificación legal
Los hechos descriptos encuadran en los
delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudo ser acreditada por el que
deberán responder Hernán Patricio Noceti en carácter de
coautor y Amer Antonio Berghella por este y por el de
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robo en calidad de partícipe necesario ambos en concurso
real (artículos 45, 47, 164 y 166, inciso segundo,
párrafo tercero, del Código Penal).
Se trató de robos, desde que los sujetos
ingresaron en los comercios de venta de antigüedades con
el indiscutible fin de sustraer dichos objetos de valor y
dinero que se hallaren allí. Ello pues en ambos casos así
lo anunciaron a las víctimas y, en efecto, colectaron
elementos varios del interior, colocándolos en bolsas
para ser luego retirados, y los accionares fueron
llevados a cabo con violencia contra aquellas,
amedrentándolas mediante la exhibición de armas de fuego
y frases tales como “Andate al fondo, dale, dale, no
toques ninguna alarma porque te tiro” -a Federico Marino-
y “bueno, quedate quieto”, “Vos sos el que puso en cana a
mi compañero” y “Esto es un robo, quédate en el molde, no
te hagas el loco que te quemamos, vos fuiste el que
metiste preso a nuestro compañero, te vamos a quemar, te
vamos a matar, mirá que esta no es de mentira, esta arma
es de verdad” y “¿dónde está la plata? te vamos a quemar
quédate quieto” -a Nicolás Vega-. Asimismo, las víctimas,
en ambos hechos fueron maniatadas con cintas de embalar y
Nicolás Vega recibió un disparo en su pierna con las
consecuencias antes reseñadas.
En cuanto a la naturaleza de las armas
utilizadas, como no fue secuestrada la utilizada en el
primer hecho, que damnificó a Federico Marino, ni se
corroboró por otros medios –vgr. detonaciones- que fuera
apta para disparar y que estuviera cargada, la acción
debe ser subsumida en la norma citada.
Con relación al segundo hecho, en el que
participó Amer Antonio Berghella y que damnificó a
Nicolás Vega, habrá de acogerse la postura de la fiscalía
pues existe una duda razonable acerca de que aquél
supiera que sus coimputados portaran un arma de fuego y
que la utilizarían en el atraco. Ello, toda vez que el
encartado permaneció en todo momento a bordo del rodado y
a cierta distancia de los comercios. Entonces, al no
poder acreditarse el conocimiento del elemento del tipo
objetivo y la voluntad, en base a ese conocimiento, de
lesionar el bien jurídico, el nombrado debe ser
responsabilizado sólo en la medida de lo querido,
conforme lo autoriza el artículo 47 del Código Penal.
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
Los dos hechos se consumaron, al
concretarse la huida de los imputados y no recuperarse
los bienes sustraídos.
Hernán Patricio Noceti deberá responder
como coautor, por cuanto se ha acreditado la existencia
de “animus auctoris” en su conducta.
Ello, en tanto tuvo dominio funcional del
hecho, conforme lo explicado por Stratenwerth al decir
que el dominio del hecho se encuentra en las manos de un
sujeto colectivo cuando concurren dos requisitos: la
decisión común y la realización en común de esta decisión
(“división de trabajo”). Que la decisión común es la que
determina la conexión de las partes del hecho, llevadas a
cabo por distintas personas, y permite imputar a cada uno
de los participes la parte de los otros (Stratenwerth,
Günter, Derecho Penal Parte General I, El hecho punible,
EDERSA, 1976 pags. 247 y ss.).
En el mismo sentido, se ha entendido que el
dominio funcional del hecho corresponderá a un partícipe
cuando su aporte –según el plan total-, constituya un
presupuesto que tiene lugar durante la ejecución y sin el
cual el resultado perseguido no hubiera podido
alcanzarse, o sea cuando la empresa total se pone en
marcha o se detiene (Stratenweth, op. cit, citando a
Roxin y a Jescheck, pags. 251).
En el caso de autos, se demostró cómo
ingresaron al comercio de Marino varios sujetos, entre
ellos el imputado, y dividieron sus roles, conforme lo
previamente acordado, para reducir a la víctima y a su
empleada, disponer los bienes y llevárselos.
Amer Antonio Berghella, en cambio, resulta
a mi criterio partícipe necesario de los hechos que se le
atribuyen.
En esta dirección, se ha dicho que
partícipe es aquél que no tiene el dominio del hecho
aunque haya tomado parte en él; que sus acciones
contribuyen a la realización del delito por el autor, con
la aclaración de que no son acciones típicas en sí
mismas, en el sentido de que no realizan por sí solas la
acción descripta en el tipo, sino que se montan sobre la
tipicidad del autor; además, "cómplice", en sentido
amplio, es quien coopera dolosamente en la realización de
un hecho doloso cometido por otro, favoreciendo un hecho
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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ajeno. Tendrá la calidad de “necesario” o "primario" el
que en la etapa de la preparación o ejecución del hecho
aporta una contribución sin la cual el delito no hubiere
podido cometerse (cfr. Edgardo Donna, Participación
Criminal, 2° ed. ampliada y profundizada, Rubinzal
Culzoni, Santa fe, 2002, p. 92 y 99).
Ese es el caso de Berghella, cuya función
fue aguardar a los demás imputados fuera de los comercios
con su vehículo en marcha, para facilitar la fuga.
Por último, cabe aclarar que no se observan
ni han sido plateadas causas de justificación ni de
inculpabilidad. Según los informes médicos legales y
forenses los imputados se hallaban lúcidos y orientados y
las facultades mentales de Berghella encuadran dentro de
la normalidad psicojurídica.
III. Mensuración de la pena.
A fin de graduar la respuesta punitiva
correspondiente, dentro de las pautas de mensuración
previstas en los arts. 40 y 41 del Código sustantivo, se
tienen en cuenta la naturaleza de los hechos
investigados, sus modalidades y consecuencias, en tanto
las víctimas fueron reducidas –atadas con cinta de
embalar- y amedrentadas –acusando incluso a Vega de haber
“puesto en cana” a Noceti-, aumentando su temor; también
pondero que los hechos ocurrieron de día y en zonas de
alto tráfico.
En el aspecto personal, se evalúan como
atenuantes la adicción a los estupefacientes que padece
Noceti y los estudios que ha cursado, así como también la
edad y afecciones físicas de Berghella, y que cuenta éste
con contención familiar y hábitos laborales.
Por todas estas pautas, y la buena
impresión causada por los imputados a lo largo del
proceso, así como también la confesión de los hechos y el
arrepentimiento manifestado, encuentro ajustado a derecho
imponer a Amer Antonio Berghella la pena de cuatro años
de prisión, accesorias legales y costas; y a Hernán
Patricio Noceti la de tres años y seis meses de prisión,
accesorias legales y costas (artículos 5, 26 a “contrario
sensu”, 40 y 41 del Código Penal).
IV. Unificación.
Respecto de Hernán Patricio Noceti, este
pronunciamiento debe unificarse con la sanción única de
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
catorce años de prisión, accesorias legales y costas,
recaída el 6 de febrero de 2013 en la causa N° 4.082 del
Tribunal Oral en lo Criminal N° 21, comprensiva de la de
tres años de prisión que por ser autor penalmente
responsable del delito de robo agravado por su comisión
con arma en grado de tentativa se le impuso allí, y de la
pena única de doce años y nueve meses de prisión impuesta
el 4 de diciembre de 2009 en la causa N° 3.320 del
Tribunal Oral en lo Criminal N° 9, en la que se lo
declaró reincidente.
Ello, por aplicación del art. 58 del C.P. y
en tanto los hechos son contemporáneos, los cometidos en
autos anteriores a ese pronunciamiento y venció el 18 de
julio de 2014.
Considero entonces que fijar en dieciseis
años y seis meses de prisión, accesorias legales y
costas, la pena única que comprenda las antes
mencionadas, resulta adecuado para cumplir con los fines
de resocialización buscados al imponerla, valorando las
circunstancias antes examinadas.
V. Reincidencia.
La Fiscalía solicitó que se declare
reincidente a Hernán Patricio Noceti, de conformidad con
lo establecido en el artículo 50 del Código Penal.
Ahora bien, el citado artículo, reformado
por la Ley 23.057, expresa que habrá reincidencia
“siempre que quien hubiera cumplido total o parcialmente
pena privativa de libertad cometiera un nuevo delito con
también esa clase de pena”.
El punto es desentrañar en qué debe
consistir el “cumplimiento parcial” de la pena requerido
por el citado artículo, y comienzo por decir que es
arbitrario asumir que cualquiera sea el tiempo de
cumplimiento de pena anterior, por más exiguo que fuera
el plazo, pueda constituir antecedente suficiente para
hacer viable la reincidencia.
Es que al ser uno de los fundamentos de la
reincidencia real, la insuficiencia preventiva especial
del previo tratamiento penitenciario para modificar la
conducta del sujeto, no sería posible afirmar entonces
que el mismo haya cumplido pena, mucho menos que ese
tratamiento penitenciario haya sido insuficiente, cuando
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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en realidad el individuo no ha sido sometido al régimen
de ejecución penal ni al tratamiento propio de éste.
En este sentido se ha pronunciado la Cámara
de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires: “Más
allá de su carácter declarativo, el carácter de
reincidente reclama que el tribunal no sólo mencione las
condenas anteriores, sino las condiciones en las que el
condenado cumple la privación de la libertad, en qué
causa tramitó y si se trató de cumplimientos parciales o
totales y si se practicaron los respectivos cómputos o
las diligencias tendientes a su aprobación (…). Las
apuntadas deficiencias en la fundamentación de la
declaración de reincidencia vulneran el debido proceso y
la defensa en juicio e impiden a la casación el
conocimiento y control de logicidad del razonamiento…”
(Causa n° 10.579, “Berón, Alacia Daniel s/ Rec. de
Casación”, Sala III).
Ahora bien, dado que todo condenado debe
ser objeto de un tratamiento individualizado (conf. Ley
24660) y cada situación es específica y depende también
del tiempo de condena otrora impuesto, merecerá un
análisis individual que permita concluir, más allá de
parámetros temporales fijos, si efectivamente el sujeto
fue sometido a tratamiento por un período de tiempo
suficiente como para poder afirmar que aún así ese lapso
no alcanzó para mutar el comportamiento del justiciable.
Así las cosas, para el supuesto bajo
análisis, he de considerar que el imputado registra como
antecedente condenatorio inmediato anterior la sanción
única de catorce años de prisión, accesorias legales y
costas, recaída el 6 de febrero de 2013 en la causa N°
4.082 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 21, comprensiva
de la de tres años de prisión que por ser autor
penalmente responsable del delito de robo agravado por su
comisión con arma en grado de tentativa se le impuso
allí, y de la pena única de doce años y nueve meses de
prisión impuesta el 4 de diciembre de 2009 en la causa N°
3.320 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 9, en la que se
lo declaró reincidente.
Allí también se resolvió revocar la
libertad asistida concedida al nombrado por el Tribunal
N° 9 el 14 de mayo de 2012 (que lo condenó el 4 de
diciembre de 2009 y fijó como vencimiento de la pena el 9
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
de noviembre de 2014), aunque por mayoría no se lo
declaró reincidente al no haber cumplido como condenado
dos tercios de la mentada pena.
Esta pauta indica la existencia de un
cumplimiento progresivo de pena, anterior a este proceso
y comprendido en el plazo del artículo 50 citado, por lo
que corresponde declarar reincidente a Hernán Patricio
Noceti.
VI. Arresto domiciliario
Que al momento de formular su alegato, el
señor defensor oficial peticionó, una vez más, el arresto
domiciliario de Amer Antonio Berghella, de conformidad
con lo establecido en el artículo 32 de la ley 24.660.
Fundó su petición en que el nombrado padece
serios problemas de salud, agravados por el encierro:
diabetes, accidente cerebro vascular y disminución en la
motricidad de sus miembros; que esas dolencias no reciben
adecuado tratamiento en el penal.
Que el doctor Oscar A. Ciruzzi, prestó
conformidad, remitiéndose a la demora en los estudios
médicos y al deterioro del estado de salud del encartado
evidenciado en las audiencias de debate, y se hizo
presente en la última audiencia a Amer Alejadro
Berghella, hijo del imputado, comprometiéndose a
trasladarlo hasta su domicilio.
Ahora bien, considero que esta vez sí se
dan cita los supuestos establecidos en el artículo 32
inciso “a” y 33 de la ley 24.660, toda vez que la
permanencia del encausado en la prisión le impide
recuperarse o, al menos, tratar adecuadamente sus
dolencias, y se ha constatado suficientemente que vive
donde indicó, con su familia, habiendo tomado
satisfactorio contacto el Tribunal con su hijo, quien se
comprometió como garante de las pautas que se le impongan
a su padre en caso de hacer lugar al beneficio.
Es que todo ello ha surgido de los informes
recabados recientemente y que dan cuenta no sólo del
precario estado de salud del imputado, sino de las
dificultades en lograr una atención adecuada a sus
dolencias, lo que fuera confirmado por impresión causada
a guisa de la inmediación, que ha permitido verificar
personalmente al Tribunal su estado y la necesidad de
atención especializada y urgente. Por otra parte, juega a
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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favor de la concesión del beneficio otrora negado, el
estado de estos autos, en los que ya se ha cumplido con
el juicio oral y público y se cuenta con la decisión
final al menos en esta instancia.
Por eso corresponde disponer que la pena
impuesta a Amer Antonio Berghella sea cumplida bajo la
modalidad de detención domiciliaria, en la vivienda sita
en Calle 159 A, casa 3279, de la localidad de
Berazategui, Provincia de Buenos Aires, para lo cual se
efectivizará su traslado en forma inmediata desde los
estrados del tribunal, y a cargo de su hijo Amer
Alejandro Berghella (D.N.I. 28.747.932). Se le prohibirá
ausentarse de dicho domicilio, bajo apercibimiento de
revocar el régimen en cuestión, quedando sólo autorizado
su egreso en forma excepcional, por razones de extrema
urgencia debidas a cuestiones de salud, debiendo
presentar al Patronato de Liberados, cuando le sean
requeridos, los certificados médicos del caso, siendo que
éste quedará a cargo de la supervisión del cumplimiento
de este régimen.
Tal es mi voto.
El doctor Pablo Gustavo Laufer dijo:
Que adhiere al voto de la doctora Mallo.
El Juez Luis Fernando Niño dijo:
Adhiero en lo sustancia, al voto de la
doctora Mallo, en disidencia parcial respecto del
encuadre jurídico que mi distinguida colega asignó al
primer hecho: robo con arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no haya podido probarse y a la declaración de
reincidencia.
I. En diversas situaciones anteriores,
actuando como miembro de este Tribunal, tuve ocasión de
pronunciarme en disidencia respecto de la imposibilidad
jurídica de considerar incluidos en el tortuoso enunciado
del artículo 166 reformado por ley 25882 diversos hechos
que la realidad social nos acercaba para su debido
conocimiento y decisión. En este caso, la visión crítica
se dirigirá a uno de los párrafos que integran ese
engendro normativo; y una vez más, entiendo que es útil
recordar la génesis de esa infausta modificación
legislativa.
La movilización social sucedida en los
primeros años de este siglo en la Argentina se construyó
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
a base de pulsiones, es decir de energías psíquicas
profundas y emocionales, difundidas por la mímesis que
contemporáneamente facilita el aluvión mediático,
gestadas en episodios puntuales pero manipuladas y
aprovechadas por los sectores más reaccionarios de
nuestra sociedad. Y aunque no es éste el lugar para
explayarse sobre el tópico desde puntos de vista
diferentes del jurídico, es del caso señalar que dichas
pulsiones, ávidas -por propia esencia- de una catarsis
que las redimiera, arrojaron como saldo, al ser
reinterpretadas por una clase política afectada por la
declinación de su representatividad, más de una docena de
reformas legislativas sucedidas vertiginosamente,
carentes de la sana reflexión que hace de la racionalidad
de los actos de gobierno uno de los axiomas más caros de
una república que se precie de tal.
Incumbe a los jueces, integrantes del poder
contrafáctico por excelencia y encargados de ejercer
permanentemente el control de constitucionalidad de las
leyes, redoblar la atención ante cuadros como el
descrito, a fin de evitar que el poder punitivo del
Estado materialice avances inaceptables sobre los
derechos y garantías de los individuos, echando mano en
cuanto fuere preciso del consolidado catálogo de los
principios erigidos para delimitarlo convenientemente.
Uno de tales principios -y, cabría añadir,
uno de los tres más importantes- es el de legalidad. Sin
una ley previa, escrita, estricta y cierta que describa
con total exhaustividad la conducta que se desea prohibir
no existe la posibilidad de penar a nadie en un Estado de
Derecho regido por una Constitución como la argentina de
1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994. A él
corresponde hacer referencia central en este caso, sin
perjuicio de que otros de similar envergadura, como el de
lesividad, también concurran en el análisis de los tipos
legales de que se trata.
El Congreso Nacional, actuando en las
condiciones antes aludidas, se inclinó, mediante la Ley
25882 -una de las tantas leyes referidas- por sustituir
el criterio objetivo, que regía jurisprudencialmente, en
materia de violencia contra las personas propia del
delito de robo, por el subjetivo, según el cual debe
atenderse a la impresión personal de la víctima de
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
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considerarse amenazada en su integridad física por el
empleo de un elemento vulnerante en el momento del
desapoderamiento, en lugar de reparar en el riesgo
verdaderamente corrido por ese bien jurídico.
No será necesario, empero, en esta ocasión,
cuestionar primariamente la disposición contenida en el
artículo 166, inciso segundo, párrafo tercero, primera
hipótesis, del Código Penal desde la óptica del principio
de lesividad u ofensividad, porque bastará con atenerse
al de legalidad.
Por mucho esfuerzo que los legisladores -y
sus coyunturales propulsores- hayan desplegado en su raid
de criminalización primaria, la plasmación de sus
intenciones no siempre ha coincidido con sus designios;
y, dado que apelar a la “voluntad del legislador” para
ensanchar las redes del control social formal no es
propio de un Estado constitucional de Derecho sino de
regímenes autoritarios de cualquier signo, el único
material disponible y en condiciones de ser estudiado y
-eventualmente- aplicado es el consistente en el texto de
cada disposición legal.
En ese orden de ideas, forzoso es concluir
que la figura agravada contenida en el precepto
individualizado precedentemente colide sin solución a la
vista con el mandato de determinación del hecho punible,
mandato de certeza o lex certa, derivado del principio de
legalidad y vinculado con el principio de responsabilidad
por el hecho. Sabido es que, a tenor de tal mandato, el
legislador debe confeccionar los preceptos penales
describiendo con claridad y precisión la conducta que
releva para prohibirla, en el caso de la tipicidad
activa, o para ordenarla –prohibiendo cualesquiera otras
diferentes a ella- en el caso de la tipicidad omisiva.
Luego, al penar con una escala agravada el
robo cometido “con un arma de fuego cuya aptitud para el
disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”
(la cursiva me pertenece), como enfáticamente se
pronuncia en tal disposición de fondo, no sólo abandona
la claridad y precisión conceptual requeridas, sino que
carga en los hombros del sujeto activo del robo una
imposibilidad probatoria que, en homenaje al carácter
excepcional de la legislación punitiva, debería servir
exclusiva y excluyentemente para retrotraer el encuadre
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
de la conducta analizada a la figura básica. El
legislador puede penar acciones u omisiones, no vengarse
de antemano de la impotencia procedimental de los
aplicadores de la ley endureciendo su reacción frente al
individuo imputado.
Si no es posible acreditar un extremo
cualquiera del supuesto fáctico previsto, descrito y
asociado a una pena, la situación sobre ese particular es
de duda acerca de su real concurrencia. No es posible
compaginar una situación de imposibilidad absoluta de
comprobación de la aptitud para el disparo de un
determinado objeto con la afirmación apodíctica de que
ese objeto era, en rigor, un arma de fuego. Y la duda, en
cualquier caso, favorece al reo, salvo que se haya
decidido soslayar el principio de inocencia que deriva de
la letra del artículo 18 de la Constitución Nacional.
Al respecto, apena advertir la ligereza con
que en su hora se trató el tópico en el Senado de la
Nación, al pontificarse que la modificación legal
propiciada “cubre un vacío legal vinculado con el uso de
las armas de fuego de idoneidad no acreditada,
incorporando al respecto un tercer párrafo a la norma
citada, que sigue la moderna interpretación de un fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
establece que el uso de un arma de fuego idónea se puede
probar no solamente con la realidad fáctica del arma en
sí, sino también por elementos de juicio, indicios y
derivaciones lógicas de pura sana crítica”. Que en un
caso dado se haya podido probar la idoneidad para el
disparo de un arma de fuego no secuestrada no autoriza a
avanzar agravando genéricamente la escala penal en los
casos en que, precisamente, no se haya logrado “de ningún
modo” tal acreditación. Cuestión de lógica, claro.
Es del caso recordar, en paralelo, que la
ley penal, además de previa, escrita y cierta, debe ser
estricta, con el fin de eliminar el arbitrio judicial,
exigencia que veda toda interpretación analógica de su
texto. Y huelga redundar en que es un error trágico
integrar la ley con alusión a las reales intenciones del
legislador, pues posibilita la expansión arbitraria de la
potencia punitiva estatal en desmedro de la exigencia
rectora de la legalidad y de sus cuatro cualidades.
Fecha de firma: 05/11/2014Firmado por: PABLO GUSTAVO LAUFER, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PATRICIA GABRIELA MALLO, JUEZ DE CAMARAFirmado(ante mi) por: WALTER ALFREDO CAVASSA, SECRETARIO DE CAMARA
Poder Judicial de la NaciónTRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL NRO. 20 DE LA CAPITAL FEDERAL
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Como se anticipara, el óbice señalado exime
de adentrarse en el terreno del principio de ofensividad
o lesividad, en el que si -por mera hipótesis- cupiera
ingresar, nos hallaríamos con un plus de pena basado en
una mera probabilidad de mayor riesgo para un bien
jurídico, alternativa que desconoce groseramente el juego
armónico de los principios de legalidad y reserva
contenidos en los artículos 18 y 19 de nuestra Ley
Fundamental.
No acaban allí las objeciones, aunque las
que anteceden sean las de mayor peso. El insólito recurso
de agravar la respuesta punitiva a raíz de una declarada
incapacidad adquisitivo-probatoria trastorna
inesperadamente el ponderado equilibrio político y
jurídico representado por las autonomías provinciales, en
una Nación que adopta para su gobierno la forma
representativa republicana y federal (CN, art. 1°) y que,
en consecuencia, reconoce a las Provincias su potestad
para organizarse institucionalmente, asegurando su propia
administración de justicia (idem, art. 5) y conservando
todo el poder no delegado al Gobierno Nacional (art. 121
ibidem). Al avanzar sobre temas de prueba desde la letra
de un cuerpo de leyes sustantivo aparecería forzando a
una hipotética uniformidad de criterios, a riesgo de
propiciar, en caso contrario, distintas soluciones para
casos análogos acontecidos en una u otra jurisdicción
provincial.
En conclusión, por violar groseramente los
principios de legalidad y reserva, constitucionalmente
consagrados (CN, arts. 18 y 19), desconocer el principio
de culpabilidad por el hecho, patentizado en este último,
y trastocar el orden institucional vigente (idem, arts.
1, 5, 121 y concordantes), corresponde declarar
inconstitucional el precepto legal contenido en el art.
166, inciso segundo, párrafo tercero, primera hipótesis,
del Código Penal, y así lo dejo asentado.
II. El señor Fiscal, en la oportunidad
prevista en el 393, primer párrafo del Código Procesal
Penal, solicitó que el Tribunal declare reincidente a
Hernán Patricio Noceti, de conformidad con lo establecido
en el artículo 50 del Código Penal.
El tópico central consiste una vez más en
tomar partido, dentro de las distintas posturas, tanto de
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la doctrina como de la jurisprudencia, respecto de qué
tiempo de pena privativa de libertad debe considerarse
para predicar acerca de su cumplimiento parcial. La
posición correcta es –según mi criterio, paulatinamente
consolidado- la que toma como plazo el cumplimiento de
los dos tercios de la condena firme –por analogía “in
bonam parte” con el art. 13 del Código Penal-, toda vez
que es el que brinda un asidero legal al argumento de la
virtual eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto
tratamiento.
Cuadra recordar el voto del doctor Elbert
en el fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional, “Guzmán, Miguel F.” del 8
de agosto de 1989, en el que como primera cuestión se
trató la que aquí nos convoca. Allí sostuvo el aludido
magistrado que “Por fin, se apoya el último criterio
porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo
referente a la libertad condicional, institución ahora
vinculada fuertemente al instituto de la reincidencia.
Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean
el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la
pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve
también para determinar cuándo se alcanza una magnitud
importante de prevención especial. Por fin, es la más
garantizante de las posibilidades, conforme a la
Constitución, para proteger los intereses del
justiciable”.
En análogo sentido, durante su voto en el
citado plenario, el doctor Eugenio Raúl Zaffaroni dijo:
“Dado que la jurisprudencia de la Corte Suprema no
recepta aún la inconstitucionalidad de la reincidencia
que, como todo esfuerzo por el derecho penal de
garantías, debe abrirse paso lenta y dificultosamente –
según enseña la historia-, mi voto por la tesis del
doctor Elbert obedece a que es la más restrictiva del
concepto de reincidencia…”.
Más recientemente, se ha expedido la Dra.
Ángela Ledesma, en los autos 5843 “Hernández Almada, José
Washington s/ recurso de inconstitucionalidad”, resuelta
el 19 de octubre de 2005, registro 872/05, Sala IV,
Cámara de Casación Penal, retomando esa concepción
reduccionista de un instituto que, al fundarse en
elementos tales como “el desprecio que manifiesta por la
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pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el
delito... demostrando una insensibilidad ante la amenaza
de un nuevo reproche” (CSJN, 16/10/86, “Gomez Dávalos,
Sinforiano”, Fallos 308:1938, considerando 5°), revela su
anclaje en el fondeadero del Derecho Penal de autor.
No paso por alto este último reparo, ni se
me escapa que el abismo que se tiende entre las
condiciones reales de encierro en la praxis penitenciaria
que nos incumbe y el propósito de reinserción social
dispuesto por el legislador en la norma penitenciaria
(ley 24.660, art. 1), otorga a las expresiones
“desprecio” e “insensibilidad” un matiz que, en el mejor
de los casos, proviene del más crudo retribucionismo,
-fin de la pena que nuestra normativa no acoge- y, en el
peor, de un mero ejercicio de cinismo.
Sentado lo anterior, a la luz de los
antecedentes reseñados y retomando el criterio adoptado a
partir del voto mayoritario incluido en el fallo recaído
el 22 de Octubre de 2008 en la causa n° 2739, caratulada
“Larrouturon, Diego Gastón, s/robo con armas en concurso
real con tenencia de arma de guerra”, del registro de
este Tribunal, reproducido en casos análogos hasta el
presente, considero que el tiempo que permaneció Hernán
Patricio Noceti detenido en cumplimiento de la sanción
del Tribunal N° 9 del fuero (pena única de 12 años y 9
meses de prisión y declaración de reincidencia impuesta
el 4 de diciembre de 2009 y libertad asistida del 14 de
mayo de 2012), conduce a estimar que no concurre en el
caso la condición que permitiría dar relevancia a su
hipotética reincidencia en el delito.
Ello es así conforme al claro texto del
artículo 13 del Código Penal, tomado como punto de
referencia en todos los votos precitados a la hora de
precisar el mínimo de eficacia del cumplimiento de la
pena en cuanto tratamiento, y tras efectuar la simple
suma aritmética del lapso en que el incuso permaneció en
prisión efectiva.
Por todo lo expuesto, voto por no hacer
lugar a la solicitud del señor Fiscal General atinente a
la declaración de reincidencia del encartado, en base a
la interpretación “a contrario sensu” del art. 50 del
ordenamiento penal de fondo.
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Por todo ello y de conformidad con lo
preceptuado por los arts. 396, 398, 400, 403, 530 y 531
del Código Procesal Penal, el Tribunal definitivamente
juzgando,
Resuelve:
I. Condenar a Amer Antonio Berghella –
filiado en autos- en orden a los delitos de robo agravado
por haber sido cometido con arma de fuego cuya aptitud
para el disparo no pudo ser debidamente acreditada, en
concurso real con robo simple, ambos como partícipe
necesario, a la pena de cuatro años de prisión,
accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29 inciso 3°,
40, 41, 45, 47, 55, 164 y 166 inciso 2° tercer párrafo
del Código Penal).
II. Condenar a Hernán Patricio Noceti –
filiado en autos- por ser coautor del delito de robo
agravado por haber sido cometido con arma de fuego cuya
aptitud para el disparo no pudo ser debidamente
acreditada, a la pena de tres años y seis meses de
prisión, accesorias legales y costas (arts. 5, 12, 29
inciso 3°, 40, 41, 45 y 166 inciso 2° tercer párrafo del
Código Penal).
III. Condenar a Hernán Patricio Noceti –
filiado en autos- a la pena única de dieciseis años y
seis meses de prisión, accesorias legales y costas,
abarcativa de la impuesta en el punto precedente, y de la
sanción única de catorce años de prisión, accesorias
legales y costas recaída el 6 de febrero de 2013 en la
causa nro. 4082 del Tribunal Oral en lo Criminal n° 21,
omnicomprensiva de la de tres años de prisión que por ser
autor penalmente responsable del delito de robo agravado
por su comisión con arma en grado de tentativa se le
impusiera en esos actuados, y de la sanción única de doce
años y nueve meses de prisión impuesta el 4 de diciembre
de 2009 en la causa nro. 3320 del Tribunal Oral en lo
Criminal n°9, en la cual se lo declaró reincidente
(artículo 58 del Código Penal).-
IV. Declarar reincidente a Hernán Patricio
Noceti, respecto de la condena impuesta en fecha 6 de
febrero de 2013 por el Tribunal Oral en lo Criminal N°
21, en el marco de la causa n° 4082 (artículo 50 del
Código Penal).-
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V. Disponer que la pena impuesta a Amer
Antonio Berghella en el punto dispositivo I del presente,
sea cumplida bajo la modalidad de detención domiciliaria,
en la vivienda sita en Calle 159 A, casa 3279, de la
localidad de Berazategui, Provincia de Buenos Aires
(artículos 32 inciso “a” y 33 de la ley 24.660), para lo
cual se efectivizará su traslado en forma inmediata desde
los estrados del tribunal, y a cargo de su hijo Amer
Alejandro Berghella (D.N.I. 28.747.932).
Prohibir a Amer Antonio Berghella
ausentarse de dicho domicilio, bajo apercibimiento de
revocar el régimen en cuestión, quedando sólo autorizado
su egreso en forma excepcional, por razones de extrema
urgencia debidas a cuestiones de salud, debiendo
presentar al Patronato de Liberados, cuando le sean
requeridos, los certificados médicos del caso, siendo que
éste quedará a cargo de la supervisión del cumplimiento
de este régimen.
Librar telegrama al señor jefe de la
Seccional Policial con jurisdicción en dicho domicilio,
ordenando la constatación -en el día de la fecha y en
horas de la noche- de la presencia del mencionado
Berghella en el inmueble referido.-
Regístrese y hágase saber.
Patricia G. Mallo Pablo G. Laufer
Ante mí:
Walter A. CavassaSecretario de Cámara
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///ta. El señor juez doctor Luis Fernando Niño participó
de la deliberación y emitió su voto, pero no suscribe por
encontrarse en uso de licencia. Conste.
Walter A. CavassaSecretario de Cámara
Nota. El 5 de noviembre de 2014 se dio lectura íntegra de
la sentencia que precede, dando cumplimiento al art. 400
del C.P.P.N. Conste.
Walter A. CavassaSecretario de Cámara
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