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MATERIAL DE ENSEÑANZA CURSO DE DERECHO
ADMINISTRATIVO
“LOS BIENES DEL ESTADO”
Elaborado por el Docente Universitario JOSÉ MARÍA PACORI CARI
Se indica que el presente material es para uso de los Estudiantes de la Universidad La Salle, sin fines de lucro y con exclusivos fines didácticos haciendo expresa referencia a los autores de los textos que se utilizan.
AREQUIPA – PERÚ
2014
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 1
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari
PRESENTACIÓN
Se ofrece a los Estudiantes de la Carrera de
Derecho de la Universidad La Salle el presente material de
enseñanza que pretende servir de guía en el estudio de los Bienes
del Estado que es un tema a tratar en el Curso de Derecho
Administrativo.
El presente material de estudio se encuentra
ordenado teniendo en cuenta tres fuentes del Derecho: la
doctrina, la legislación y la jurisprudencia.
La doctrina en tanto opinión de los juristas
(personas entendidas en el Derecho) tiene por objeto dar las
definiciones fundamentales acerca de los Bienes del Estado, tema
que también se denomina en la doctrina Régimen Patrimonial y
Patrimonio Público. En este caso, la doctrina es importante para
entender la legislación.
En la legislación, se ofrece a los Estudiantes
de Derecho la norma fundamental que regula los Bienes del
Estado en el Perú, la Ley 29151. Asimismo, se ofrece el Reglamento
de esta ley. En esta parte encontrará una especial regulación de
la prescripción de los bienes privados del Estado. La legislación,
como fuente del Derecho, es quizá la más importante del Derecho
Administrativo debido a la existencia del Principio de Legalidad,
por el cual la autoridad administrativa sólo puede hacer aquello
que expresamente le esté autorizado en la ley (en el caso del
Derecho Administrativo, la doctrina y jurisprudencia son fuentes
secundarias en relación a la legislación). Es importante precisar
que hemos optado por ofrecer al Estudiante la Legislación que
fuera publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, puesto que en
estas leyes están las normas que en esencia persisten pese a
posteriores modificaciones.
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La doctrina y la legislación son fuentes del
Derecho, pero no son suficientes sin la existencia de la
jurisprudencia, en tanto sentencias que emiten los órganos
jurisdiccionales. En una tercera parte se ofrece la jurisprudencia
más importante sobre el tema de los bienes del Estado. Se
estudiará en especial el supuesto de inembargabilidad de los
bienes del Estado.
Espero sea de su agrado este material de
enseñanza y pueda ayudarle a seguir ampliando sus estudios en la
Carrera de Derecho que viene siendo impartida por nuestra
querida Universidad La Salle.
Gracias.
José María Pacori Cari
Docente Universitario
Perú, Arequipa: 12-05-2014
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LECCIÓN I
DOCTRINA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO
Los Bienes del Estado se denominan también Dominio Público,
Patrimonio Público o Régimen Patrimonial. Para el estudio de los
Bienes del Estado es importante partir de la Constitución y de los
Derechos Reales regulados en el Código Civil, esto porque se trata
la propiedad estatal. En las siguientes lecturas, el Estudiante de
Derecho podrá establecer qué se entiende por Bien Público, Bien
de Uso Público y Bien Privado del Estado.
Se sugiere a los Estudiantes de Derecho realicen resúmenes y
cuadros sinópticos de las lecturas que se ofrecen, ello para
mejorar la comprensión de la doctrina ius administrativa.
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**Jesús María Carrillo BallesterosUniversidad Militar Nueva Granada.
ResumenEl Patrimonio Público es un concepto de derecho público, de amplio espectro, que supera en su contenido al de Patrimonio Estatal. La definición en cuanto a la unidad o la pluralidad de uno y otro, y su titularidad contribuyen a facilitar su contenido particular y el ejercicio de las facultades y de las acciones que las autoridades públicas deben practicar para preservar su integridad.
El concepto atañe a la ciencia de la administración pública y es fundamental en el campo del derecho público administrativo. De una parte constituye objeto de gestión y por la otra objeto de preservación para evitar atentados contra el mismo, remediar situaciones creadas, o intervenir judicialmente para su restauración o recomposición.
1El Patrimonio Público interesa al orden interno y al orden internacional, el Patrimonio Estatal, en principio toca con el derecho interno tanto en el orden privado como en el administrativo, en atención al principio según el cual el estado de derecho se caracteriza por su sujeción al ordenamiento jurídico, como corresponde a todo sujeto de naturaleza pública o privada.Palabras clave: Patrimonio, patrimonio público, patrimonio estatal, bienes públicos, interés público, regulación, defensa, elementos, nuevos conceptos, recursos energéticos, orbita geoestacionaria, espectro electromagnético, ejidos, mostrencos, vacantes.*
Este artículo forma parte del avance de la Investigación De los bienes del Estado, correspondiente a la línea de investigación Sociología jurídica aplicada al derecho administrativo, desarrollada por el Grupo Derecho Público reconocido por Colciencias - Categoría A (2006-2009) de la Facultad de Derecho financiado por la Universidad Militar Nueva Granada de Bogotá.** Ex presidente del Consejo de Estado. Doctor en Derecho. Profesor Universitario. Investigador de la Universidad Militar Nueva Granada. jesus.carrillo@umng.edu.co. Carrera 11 No. 101 – 80. Teléfono 6 34 32 62. 1. Corresponde al Procurador General de la Nación intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, en defensa del Patrimonio Público. Art. 277 de la C. P. No. 7º.
PUBLIC PATRIMONY
PUBLIC PATRIMONY. AN APPROACH
TO THE CONCEPT AND ITS CONTENT
AbstractThe public patrimony is a concept of public law, of wide range, that surpasses in its content the concept of patrimony of the State. The definition as a unit or as a plurality of each and its ownership contribute to facilitate their particular content and the exercise of the rights and actions that public authorities must practice in order to preserve their integrity.
The concept concerns to the public management science and is fundamental in the field of the administrative law. It constitutes object of management and object of preservation to avoid attacks against itself, to remedy created situations or to judicially take part for its restoration or resetting.
The public patrimony is in the interest of the internal and international order, the patrimony of the State, at first, involves the domestic law in the private and administrative order, following the principle that affirms that the state is characterized by its subjection to the law, as every public or private subject is.
Fecha de recepción: Enero 31 de 2006.
Fecha de aceptación: Marzo 15 de 2006.
Key words
Patrimony, public patrimony, patrimony of the State, public property, public interest, regulation, defence, elements, new concepts, energetic resources, geostationary orbit, electromagnetic spectrum, waif, vacant.
DEL PATRIMONIO PÚBLICO
UNA APROXIMACIÓN AL *
CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
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Prolegómenos Derechos y Valores
Volumen IX. - No. 17. - Enero – Junio 2006 ISSN 0121-182X - Pg. 23 -34
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INTRODUCCIÓN
El concepto de patrimonio es de clara raigambre civilista y su origen puede situarse en el del propio concepto de persona, por cuanto históricamente y para la doctrina clásica, aquel es una emanación de ésta. El Patrimonio Público cuya doctrina pretendemos establecer es una moderna expresión del derecho público. Para su estudio y análisis debe considerarse tanto los sujetos que lo puedan detentar, como su propia naturaleza jurídica y las distintas expresiones o elementos que lo integran.
La sabiduría romana no desestimó del todo, el tema del patrimonio público, en efecto los textos consignan la expresión "rex pública", con la cual se alude al "interés público" que atañe al ciudadano en calidad de tal. Para cuya protección, el ordenamiento confería las acciones populares, de las cuales el ciudadano derivaba una especie de participación en el producto de la condena correspondiente.
El derecho clásico francés y el derecho 2colombiano inspirado en aquel, y sobre la
interpretación del code civil de 1804, dieron lugar a la teoría del patrimonio privado como un atributo de la personalidad, que poco a poco ha venido adquiriendo nuevos contornos y aplicación en el derecho público, en cuanto el Estado no sólo es una persona jurídica con todas sus prerrogativas, sino también con todas sus obligaciones funcionales y patrimoniales. El estado de derecho, reclama pues la necesidad del concepto patrimonial en su plenitud para responder a su propia misión. Son las constituciones políticas, las que han permitido este progreso, de la misma manera que ocurrió en el campo de la responsabilidad patrimonial del Estado, institución que nació a semejanza de la responsabilidad civil de los particulares, que luego se derivó del mandato constitucional según el cual el Estado tiene como fin la protección de la vida, bienes y honra de los
ciudadanos y finalmente en el caso colombiano con la Constitución de 1991, según el artículo 90, éste responde patrimonialmente por los daños antijurídicos que llegare a causar con ocasión del cumplimiento de su misión.
Se suma a la causa, el creciente interés de todas las naciones por determinar, preservar, y poner a buen recaudo jurídico, todo cuanto considera que constituye su riqueza nacional, trátese del producto de la naturaleza, de los bienes que se encuentran dentro de su territorio, o del fruto de su desarrollo tecnológico.
La ciencia de la administración pública precisa también la necesidad del conocimiento de todo cuanto pertenece al Estado y es de su interés, para efectuar una gestión eficaz, para que se genere nueva riqueza, y se incremente el patrimonio público mejorándolo en todos sus aspectos, con lo cual llegue hasta el último de los asociados que si bien no son sus titulares directos, son sus reales beneficiarios. Dicho de otra manera, el conocimiento del patrimonio público, de su composición, de su destino y de su defensa, es un fundamento para combatir la corrupción que flagela buena parte de los Estados contemporáneos y especialmente los más pobres.
PLAN. El propósito que nos mueve, es el de esbozar los grandes rasgos que ha de comprender una investigación global sobre el patrimonio público. La exposición que se desarrolla a continuación, presenta dos partes. La primera, denominada "el patrimonio público", y la segunda, "nuevos elementos del patrimonio público". A su turno, la primera parte comprenderá (A) la legislación nacional, sus antecedentes, (B) la Constitución de 1991, y (C) la doctrina de los organismos públicos. La segunda comprenderá una breve enunciación de los factores novedosos y más destacados, que componen el patrimonio público.
2. VÉLEZ FERNANDO, Estudio Derecho Civil Colombiano, T III, París – Francia.
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I. EL PATRIMONIO PÚBLICO
A. ANTECEDENTES
La evidente tradición francesa del derecho colombiano, privado y público, nos remite obligatoriamente a echar un vistazo ilustrativo respecto de la teoría del patrimonio, su composición y sus caracteres jurídicos en el derecho civil clásico. El patrimonio es una universalidad de derecho, una unidad jurídica, los bienes que radican en cabeza de una persona que en su integridad responden por las deudas de ésta, conjunto al cual pertenecen los bienes presentes y futuros del sujeto. Aubry y Rau son reputados como los constructores de la teoría clásica del patrimonio, compuesto por un activo y un pasivo, con una significación indudablemente económica, expresión de una universalidad jurídica que según el balance puede ser positivo o negativo. Destaca esta teoría como carácter principal el vínculo del patrimonio con la personalidad y de allí afirma que toda persona tiene un patrimonio, sólo las personas tienen patrimonio y que el individuo titular del mismo no puede afirmar strictu sensu que sea propietario de su patrimonio, lo cual constituiría una petición de principio. A la añeja doctrina han sucedido otras exposiciones que versan sobre la naturaleza del patrimonio, su contenido y sus transformaciones (P. Catala, R T., 1966. 185).
3Jean Carbonier, en su obra Derecho Civil , señala, que el debate académico tiene el inconveniente de cristalizar la teoría y prefiere destacar aspectos del patrimonio nuevos y útiles. En efecto, alude a la relación de la teoría civil y la teoría fiscal del patrimonio en la cual descubre una marcada utilidad para determinar los impuestos; el secreto del patrimonio, no respecto del Estado pero sí respecto de terceros especialmente acreedores quienes no estarían obligados a presentar un inventario general de su patrimonio; la distinción entre capital y
utilidades y el concepto de patrimonio neto.
Puede observarse entonces nuevos senderos en el desarrollo del entendimiento del concepto de patrimonio, no sólo para las relaciones entre particulares, sino entre éstas y el Estado y el gran interés del Estado para conocer y gerenciar el patrimonio público del que se pretende abordar sus contornos jurídicos y prácticos, en el orden nacional e internacional.
B. LEGISLACIÓN NACIONAL
Al punto conviene toda la historiografía de nuestro derecho civil pero en particular y remitiéndonos a lo pertinente en el derecho público, y de la mano de don Fernando Vélez en su tratado de Derecho Civil, vol. II, pág.31, debe f i jarse el invest igador en las Constituciones de 1863, de 1886, y Leyes 13 de 1883 y 48 de 1882, y Ley 110 de 1912 en el plano nacional, así como en las Ordenanzas 20, 21, 24 y 37 de Antioquia, sobre caminos, departamentales y municipales; administración departamental y municipal; bienes y rentas; y Policía, relativas todas como puede verse, al tema patrimonial.
Ya en su labor de exegeta del derecho civil, cuando se ocupa en el Título III del Libro II, artículos 674 ss del Código Civil, consigna sus reflexiones relativas a los denominados "bienes de la unión" expresión que equivale a "bienes de la República".
Enseña que los bienes de la unión, son los que pertenecen a la República, pero que cuando su uso es público también se llaman bienes públicos del territorio, en tanto que si el uso no pertenece por lo general a todos los habitantes, se denominan bienes fiscales. Reconoce, pues, como integrantes del patrimonio público dos clases de bienes: los que son de uso común a todos los habitantes, "no susceptibles de propiedad privada, y que quedan fuera del abrá
3. CARBONNIER JEAN, Droit Civil, Themis, Les Biens, T III, Presses Universitaires de France, pág. 359 a 362
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derecho común, porque están sometidos a reglas particulares, de las cuales algunas se encuentran en el Código Civil". Esta expresión sugiere que habrá un titular distinto de los particulares y que habrá una reglamentación por fuera del Código Civil; y los que forman "el patrimonio del Estado" a la manera de los bienes particulares y que por tanto están sometidos al derecho común (Art. 2517 del C.C.), salvo excepciones particulares. Agrega una tercera categoría de bienes que no son de uso público y tampoco fiscales y cita como ejemplo las minas, los terrenos baldíos y cierta clase de salinas, bienes que pertenecen a la República, pero que son adjudicables según lo establezca la ley.
Entenderíase entonces que el Estado tiene dos formas de relación con los bienes de la República, una cuando es titular patrimonial a la manera del Código Civil y otra cuando está frente a los bienes de uso público o territoriales, de los cuales no puede no existir doliente o responsable. De ahí que respecto de estos bienes, se legitime el Estado o los particulares para impetrar su defensa, en tanto que para los otros, la relación jurídica concreta indica que su titular es el encargado de su vigilancia y control.
En fin, precisa que hay tres clases de "bienes del Estado", los de uso público o común, los fiscales o patrimoniales y los adjudicables. Los primeros a disposición de todos los habitantes respetando su uso reglamentado, los segundos, patrimonio exclusivo del Estado y los terceros a disposición del Estado según la ley, teniendo en cuenta que además de la República existen otras personas jurídicas o entidades políticas como los departamentos y los municipios que también tienen bienes fiscales. Advierte el autor en cita, que con sus reflexiones y precisiones da "una ligera idea sobre una materia que es asunto de derecho público interno" en cuanto indica el uso que puede darse a dichos bienes, anotamos nosotros que hoy, el tema trasciende las fronteras y también atañe al "derecho público
internacional”
Por el interés histórico y a modo de ejemplo citemos el comentario que hace el doctor Vélez al Art. 677 del C.C. que trata de las aguas y ríos que corren por la Unión especialmente en las de uso público: "En todas las legislaciones, desde la romana hasta las actuales, no sólo los ríos sino todas las aguas que corren por cauces naturales, son bienes de uso público, o sea, bienes cuya propiedad pertenece al Estado, y cuyo uso es de los habitantes. Según la Ley 6, título 28, Partida 3, -los ríos et los puertos, et los caminos públicos pertenecen a todos los homes comunalmente, en tal manera que también pueden usar de los que son de otra tierra extraña, como los que moran et viven en aquella tierra do son". Agrega el comentarista que estos son bienes destinados al beneficio común de la humanidad, que los ríos pueden ser vías públicas sometidos a disposiciones especiales de lo cual resulta que si hoy se permite cierta manera de uso, "mañana puede el legislador variar esta, sin que nadie tenga derechos adquiridos qué alegar", y que las únicas servidumbres por uso de aguas públicas se constituyen en favor del Estado y no en favor de particulares.
C. LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Como ya se dijo, el constituyente de 1991 no trató el tema de modo directo. En cambio, con ocasión de la fijación de las funciones del Procurador General de la Nación, en el art. 277 Nº 7 dijo: “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”
Así mismo y en sentido lato, la Carta alude al concepto de patrimonio cuando habla del patrimonio cultural, ecológico y arqueológico de la Nación.
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El artículo 63 consigna: “los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales, de grupos étnicos, las tierras de resguardos, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son ina l ienab les imprescr ip t ib les e inembargables”.
Adicionalmente el artículo 306 reza: “dos o mas departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio, su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”.
Como puede verse, la teoría del patrimonio público esta por desentrañarse, y por sistematizarse, a partir de la Constitución y de las leyes. Basta con destacar la ausencia de desarrollo constitucional en el caso las regiones administrativas llamadas a ostentar autonomía y patrimonio propio dentro del marco establecido por la Constitución. D. DOCTRINA DE LAS CORTES Y LOS ÓRGANOS DE CONTROL
Conciente de su importante misión constitucional, la Procuraduría General de la Nación adelanta estudios sobre la protección del patrimonio público así como su intervención para la defensa del mismo en procesos jud ic ia les , a rb i t ra les y ac tuac iones administrativas. En asocio con el Banco Interamericano de Desarrollo e importantes investigadores, se ha publicado un estudio en el cual se aplica el interés, entre otros temas, al establecimiento de la noción de patrimonio
4público .
Se afirma que constituye un "valor constitucional" cuya defensa atribuye la Constitución al Ministerio Público, y que la Constitución no recoge definición alguna, que tampoco la ley ha precisado su alcance para el
ejercicio de la intervención de la Procuraduría. Recuerda que la Ley 610 de 2000, aplicable restrictivamente al campo de la responsabilidad fiscal, asimila el patrimonio público al conjunto de los bienes, recursos e intereses patrimoniales del Estado. Se indica que esta noción de patrimonio público es estrecha y que no corresponde al nuevo espíritu constitucional.
Al considerar el artículo 277 numeral 7 de la C.P. encuentra que superó el horizonte limitado del legislador en la Ley 610 y del constituyente de 1886 y que en rigor al Ministerio Público se le asigna la defensa de los intereses de la Nación y con ello la de los bienes de la Nación, entendida ésta como persona jurídica de derecho público. A este propósito evoca doctrina de la Corte Constitucional consignada en múltiples sentencias y particularmente en la sentencia C-743 de 1998 y C-479 de 1995. Así mismo la Ley 4 de 1990, que disponía como función del Procurador General de la Nación la de "defender los bienes e intereses de la Nación".
Dijo la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1995, que la Constitución Política vigente consagra una noción más amplia y comprensiva de la acepción patrimonio público y lo consignó de este modo. "Por patrimonio público, en sentido amplio se entiende aquello que está destinado, de una u otra manera a la comunidad y que está integrado por los bienes y servicios que a ella se le deben como sujeto de derechos".
Y en la sentencia C-743 de 1998 se expresó así: "En cuanto concierne a esta función (art. 277 No. 7 de la C.P.) es también pertinente señalar que la Constitución de 1886 asignaba al Ministerio Público la -defensa de los intereses- de la Nación. Así lo preveía su art. 143, según el cual correspondía -a los funcionarios del Ministerio Público defender los intereses de la Nación-. esta función fue cualitativamente
4. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. F & B. Mauricio Fajardo Abog. Asoc. Ltda. Deloitte Asesores Legales y Tributarios S.A. ISBN 958 33 7885 2.
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modificada por la Constitución de 1991. En efecto, el constituyente de 1991 al incluirla en un nuevo texto, la dotó de mayor entidad, dada la significativa riqueza axiológica que le agregó, en el que corresponde al actual numeral 7 del Art. 277 de la Carta..."
La jurisprudencia del Consejo de Estado, suscitada con ocasión de las Acciones Populares ha dado lugar a precisa contribución en la materia cuando se trata de defender el patrimonio público, por desvíos administrativos ocasionados por corrupción. Ha entendido la Corporación que en la noción de patrimonio público se incluyen los bienes, derechos, intereses, y obligaciones del Estado, lo cual involucra responsabilidades y deberes. Entiende por patrimonio público "la totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus atribuciones conforme a la legislación positiva, su protección busca que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo disponen las normas presupuéstales. La regulación legal de la defensa del patrimonio, tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda la actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la Acción Popular. Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto".
Advierte el lector, que esta concepción ofrece inicialmente una aparente contradicción, pues literalmente restringe el patrimonio público a aquello de que es propietario el Estado, pero adelante, sugiere dos patrimonios públicos: el
restringido del Estado y el público en cuya defensa se legitima el ciudadano común y
5corriente .
II. NUEVOS ELEMENTOS DEL PATRIMONIO PÚBLICO
A. LA COMPOSICIÓN TRADICIONAL
Pertenecen al Estado y ejerce su dominio inminente, sobre todos los bienes que se encuentran dentro del territorio nacional, que no pertenezcan según sus leyes y la Constitución a otra persona. Se ha dicho entonces que son suyos con esa restricción y le pertenecen el suelo, el subsuelo, los mares y el espacio aéreo, por vía general y otros bienes como las aguas de uso público según atrás se vió. El concepto tradicional de la composición del patrimonio público se ha enriquecido, lo mismo que el de patrimonio del Estado con nuevas expresiones o valores que son integrados a la vida jurídica dada la importancia sociopolítica o económica de dichos componentes. Por ejemplo, es patrimonio público el patrimonio cultural y es patrimonio
6del Estado el patrimonio arqueológico aunque esta categoría puede hacer parte del primero. El estudio pormenorizado de las distintas acepc iones de l pat r imonio cu l tura l arqueológico y de sus características jurídicas, será objeto de la investigación que se desarrolla partiendo de los esbozos aquí consignados.
Como se trata de adelantar algunas nociones ilustrativas sobre los nuevos derroteros y composición del patrimonio público y del patrimonio estatal, nos referiremos enseguida a algunos conceptos nuevos.
B. LOS NUEVOS COMPONENTES
La propiedad sobre los recursos genéticos.
5. CONSEJO DE ESTADO. Sentencias de 10 marzo de 2005, expediente AP 25000-23-25-000-2.002, Acción Popular de María Eugenia Sarquez contra Departamento de Cundinamarca y Otro; y del 2 de junio de 2005, expediente AP 25000-23-26-000-2.004-00183-01, Acción Popular de William Parias contra Banco del Estado.6. CASTELLANOS V. GONZALO. Régimen Jurídico del Patrimonio Arqueológico en Colombia. Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Imprenta Nacional de Colombia. 2003.
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El avance científico determinado por el conocimiento adquirido sobre lo desconocido en la naturaleza o la recuperación de sabiduría ancestral o la invención fruto de la investigación o los nuevos usos de los bienes y del saber, ha planteado un nuevo debate sobre la posibilidad de apropiación particular, o por parte de un Estado determinado, o la necesidad de acuñar y darle contenido al concepto de patrimonio de la humanidad, a fin de defender el derecho de todos y de cada uno de los individuos de la especie humana frente al espíritu egoísta que puede elevarse hasta negar el acceso al confort o a la medicina mínimos a que tendrían derecho.
Un ejemplo de esta problemática es el de la discusión sobre la propiedad de los recursos genéticos, control y acceso a los mismos. El auge del derecho de propiedad intelectual cuya regulación deviene de acuerdos de la Organización Mundial de Comercio y de otros textos como la Convención sobre la Diversidad Biológica de las Naciones Unidas, propone "derechos soberanos" a los países de origen sobre sus recursos genéticos pero establece la obligación de facilitar su acceso a terceros. Naturalmente los terceros que tienen recursos para desarrollarlos y utilizarlos. El más desprevenido, se preguntaría si los "propietarios soberanos" también tienen derecho a acceder del mismo modo a los usos de los desarrollos industriales que los terceros usuarios gratuitos de los recursos genéticos ofrecen en el mercado internacional, luego de patentar sus descubrimientos e invenciones y nuevos usos, a precios a veces inaccesibles para los originarios de los recursos.
Lo cierto es que la ciencia y la política proponen al derecho la urgente necesidad de normalizar y regular estas materias, el desarrollo de biotecnología, la multiplicidad de proveedores y la variedad de los usuarios del material genético. Los conflictos de derecho entre los diversos sujetos interesados suelen ser de orden
interno e internacional y así mismo la colaboración recíproca que sirve para el avance científico y que puede acercar a los investigadores de distintas nacionalidades, así como a los usuarios.
El material genético en tanto componente de organismos individuales, podría estar sujeto a un régimen de propiedad privada; en tanto objeto de manipulación biotecnológica podría ser cobijado por títulos de propiedad intelectual; como parte del conjunto de recursos naturales podría estar sujeto al patrimonio público de las naciones; y como parte de un ecosistema localizado dentro de territorios de comunidades indígenas, el material genético podría estar bajo el régimen de propiedad colectiva. Este análisis acerca de la evolución de los regímenes de propiedad sobre el material genético muestra que los conflictos d e i n t e r e s e s no s e h an r e s u e l t o satisfactoriamente con el marco jurídico vigente, restringiendo el desarrollo del potencial que ofrecen países con excepcional
7diversidad étnica y cultural" .
Estos recursos constituyen un bien de contenido patrimonial de evidente interés general, a punto tal que todos los doctrinantes concurren al empleo de la expresión "patrimonio común de la humanidad" para aplicarlo a los organismos biológicos y al material genético respecto del cual se propugna por la generación de formas jurídicas internacionales que permitan el despojo a sus propietarios naturales y la garantía de la propiedad a sus explotantes posteriores cobijados bajo el derecho del libre acceso a los mismos. En Colombia no hay un régimen jurídico especializado y la referencia más aproximada se encuentra en el Decreto 2811 de 1974 o Código Nacional de Recursos Naturales Renovables. Luego la Constitución de 1991 en su art. 81 habla de los recursos genéticos como "patrimonio nacional" y señala al Estado la
7. NEMOGA SOTO GABRIEL. Régimen de Propiedad sobre Recursos Genéticos y Conocimiento Tradicional. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 107.8. JIMÉNEZ SCHROEDER WILLIAM y JIMÉNEZ A. GUSTAVO. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 223.
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obligación de regular el ingreso, utilización y salida de recursos genéticos de acuerdo con el interés nacional. En lo subsiguiente el Estado colombiano reitera la soberanía sobre los recursos genéticos y la biodiversidad señalándolos como patrimonio de la Nación. Así en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1964 que propende por la obligación de conservar la biodiversidad, el uso sostenible y el compromiso de facilitar la utilización por otros países. El Acuerdo de Cartagena, para el área andina produjo la decisión 391 de 1996 sobre régimen común de acceso a los recursos genéticos. La jurisprudencia colombiana estatuye que los recursos genéticos son de dominio público sometidos al Régimen de Propiedad Pública, contrario al Régimen de Libre Acceso derivado del concepto de patrimonio común a la humanidad y en la misma medida proscriben su apropiación privada, oponiéndose así a las aspiraciones a las compañías multinacionales que propugnan por apoderarse del recurso que reclama la Constitución (Sentencia C-137 de 1996 Corte Constitucional). El Consejo de Estado distinguió el carácter de bien público de los recursos genéticos y su exclusiva radicación en el Estado y la propiedad de los recursos biológicos actos jurídicamente para la titularidad pública o privada.
La reivindicación constitucional de la órbita geoestacionaria.
El art. 101 de la C. P. de 1991 consigna: "También son parte de Colombia (...) el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales".
También denominada órbita sincrónica 8geoestacionaria , fue incorporada al territorio
colombiano mediante la apropiación de una porción espacial sobre la cual reclama la soberanía política y jurídica que no ha sido reclamada por otros Estados. Su importancia se de t e rm in a po r l a u t i l i d ad en l a s telecomunicaciones satelitales actuales y la importancia de la información en el mundo contemporáneo.
El bien propiamente dicho, técnicamente hablando, l lamado órbita sincrónica geoestacionaria, es una órbita circular yacente en el plano ecuatorial del globo terráqueo, distante a 36.000 kms de la superficie de la tierra. Es un recurso natural limitado e inagotable, que permite situar un satélite que rote alrededor del eje polar de la tierra en su misma dirección y periodo sideral que el de su rotación, lo cual le permite inmovilidad respecto del planeta.
La utilidad de la órbita que es real respecto de un objeto determinado y no una simple línea imaginaria, integra aspectos como la meteorología, la defensa, las comunicaciones y la utilización de la energía solar, además de otros usos posibles como las estaciones espaciales o los llamados ascensores espaciales. Un recurso también nuevo por su utilización y que se engarza con éste, es el espectro electromagnético.
La órbita geoestacionaria fue definida en la Declaración de Bogotá en 1976 como "un fenómeno físico vinculado a la realidad de nuestro planeta y que su existencia depende exclusivamente de su relación con los fenómenos gravitacionales generados por la t ierra, y la Unión Internacional de Telecomunicaciones se refiere al mismo como un recurso natural limitado, en razón del número de satélites que podrán colocarse en ella y los científicos la han reconocido como el único lugar donde pueden colocar estaciones fijas de telecomunicaciones para cubrir todos los países del mundo".
8. JIMÉNEZ SCHROEDER WILLIAM y JIMÉNEZ A. GUSTAVO. En Revista Pensamiento Jurídico. Universidad Nacional de Colombia. No. 15, Pág. 223.
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Como en el caso de los recursos genéticos las potencias han optado por hablar de la "res communis humanitatis" y con ello desestimar la reivindicación de países que como Colombia hacen parte de los Estados Ecuatoriales. Acuden al Tratado del Espacio Ultraterrestre de 1967 adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas para indicar que el espacio ultraterrestre es ajeno a cualquier pretensión soberana o a apropiación por parte de algún Estado. Por su parte, los Estados Ecuatoriales en su primera reunión de 1976 concluyeron con una declaración en la cual declaran de gran importancia el tema, sustrajeron la órbita del espacio ultraterrestre porque depende de fenómenos generados por la tierra, declararon que es un recurso limitado susceptible de saturación y que reclaman la soberanía sobre el segmento que yace sobre cada uno de sus territorios.
En un documentado artículo de William Jiménez Schroeder y Gustavo Jiménez Abella denominado "La Órbita Geoestacionaria", luego de consideraciones políticas y técnicas indican cómo la posición de inferioridad minoritaria puede conducirnos a la necesidad de pedir permiso a la Unión Internacional de Telecomunicaciones, para que sin tomar en cuenta nuestra propia Constitución podamos colocar un satélite en dicha órbita, lo cual significaría renunciar "al fenómeno natural y exclusivo del cinturón ecuatorial, pero no como se ha dicho en beneficio de la humanidad, sino como aparece de bulto en beneficio de pocos". Y para finalizar evoca la reunión del año 2000 en Viena, de la Subcomisión de Asuntos Jurídicos de la Comisión de la ONU sobre la utilización pacífica del espacio ultraterrestre según la cual, los interesados en el uso de la órbita geoestacionaria lo harán de modo equitativo y acatando el reglamento de r a d i o c o m u n i c a c i o n e s d e l a U I T.
Como advierten los autores citados es éste un nuevo derecho de cuya existencia e importancia debemos tomar conciencia porque "reclamar la soberanía sobre la órbita geoestacionaria no implica reconocer derechos de otros países o retrasar el avance tecnológico, sino hacer real la premisa de un acceso equitativo a este recurso limitado que es la órbita geoestacionaria".
Especies náufragas
Con ocas ión de una demanda de inconstitucionalidad contra el Art. 9 de la Ley 397 de 1997, un experto convocado al proceso señaló: "Colombia es sin lugar a dudas una de las naciones con mayor número de naufragios de la época colonial en sus aguas territoriales y es por tal, muy privilegiado en esta riqueza histórica y cultural. Existe la tecnología en la actualidad para hacer una recuperación con todas las normas arqueológicas posibles para así recuperar el patrimonio cultural subacuático, beneficiando el legado histórico de la Nación y para exhibir en los museos todas las piezas únicas.
La Constitución Política en sus arts. 8, 63 y 72, fue desarrollada por la Ley 397 de 1997 para amparar el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación y establece que no sólo están bajo la protección del Estado sino que junto con otros bienes culturales que conforman la identidad nacional "pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles" (Sentencia C-339 de 2002).
Es propósito de la Constitución, según el art. 92 propugnar por la protección del patrimonio cultural y arqueológico recuperando cuanto sea posible y signifique expresión de nacionalidad, utilizando para ello todos los mecanismos legales y garantizando los derechos de quienes tengan bienes en su poder, y que sean de interés nacional. La recuperación abarca la readquisición y la recuperación porque las
DEL PATRIMONIO PÚBLICO UNA APROXIMACIÓN AL CONCEPTO Y A SU CONTENIDO
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 30
riquezas arqueológicas y culturales náufragas corren peligro natural y el del dragado, rellenos, acción de barcos pesqueros y saqueos.
El art. 9 de la Ley 397 de 1997, declaró como patrimonio cultural sumergido perteneciente al patrimonio cultural o arqueológico de la Nación, aquel que por su valor histórico o arqueológico debe ser determinado por el Ministerio de Cultura. Se refiere "a ciudades o cementerios, restos humanos, especies náufragas constituidas por las naves y su dotación y demás muebles yacentes dentro de éstas o diseminados en el fondo del mar, que se encuentren en el suelo o subsuelo marinos de las aguas interiores, el mar territorial, la plataforma continental o zona económica exclusiva, cualquiera que sea su naturaleza o estado y la causa o época del hundimiento o naufragio.
Los restos o partes de embarcaciones, dotaciones o bienes que se encuentren en circunstancias similares, también tienen el carácter de especies náufragas".
Esta disposición fue demandada porque autoriza para el denunciante, si se produce el rescate, derecho a un porcentaje del valor bruto de las especies náufragas, pero la Corte halló razonable y ajustada a derecho la norma porque el valor a que tiene derecho el tercero es una compensación equivalente al porcentaje legal que le corresponde de lo rescatado, que en su totalidad integra el patrimonio cultural y arqueológico de la Nación.
Bienes baldíos.
Es la misma Corte Constitucional quien alerta sobre el tratamiento normativo de esta especie. "Ni la Constitución de 1886 ni la reciente de 1991 definen la noción jurídica de baldío, de manera que esta debe extraerse o auscultarse de
las regulaciones contenidas en las leyes sobre la 9materia" .
Según el art. 665 del C. C. y el Código Fiscal Ley 110 de 1912 "Todas las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales, (de la Nación), carecen de otro dueño son bienes fiscales adjudicables". La Constitución de 1991 reiteró la tradicional concepción de pertenencia a la Nación de todos los bienes públicos que hacen parte del territorio dentro del cual se encuentran los baldíos.
“Se parte del supuesto según el cual la Nación es propietaria de dichos bienes baldíos y que puede, en desarrollo de las previsiones del Legislador transferir a los particulares o a otras entidades de derecho público la propiedad fiscal de los mismos o cualquiera de las competencias típicas del dominio eminente que como uno de los atributos de la soberanía le corresponde ejercer de modo general y permanente al Estado sobre el territorio y sobre todos los bienes públicos que de él forman parte" (Sentencia C-
10595 de 1991 Corte Constitucional) .
Hasta 1961 la Nación administraba, manejaba y disponía los baldíos y a partir de la Ley 135 de 1961 con la expedición de la Ley de Reforma Agraria, se confió dicha misión al INCORA. Los baldíos son pues, bienes que pertenecen a la Nación, adjudicables con criterio de utilidad y beneficio social, económico y ecológico, lo cual justifica las restricciones establecidas para su adjudicación. Por ello el Estado dice cuáles no son adjudicables y los señala como reservas del Estado. La Ley 160 de 1994 establece que la adquisición de baldíos se obtiene mediante la o c u p a c i ó n c a r a c t e r i z a d a c o m o aprovechamiento económico reconocido por el Estado mediante acto administrativo.
Otras categorías.
9. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001. Pág. 514.10. IBÁÑEZ NAJAR JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional Económico. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2001 Pág. 514.
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Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 31
Son tradicionales las denominaciones de "éjidos municipales", y bienes vacantes y mostrencos, que merecen un estudio especializado.
De momento nos referimos a los éjidos y dehesas. En América el origen de la propiedad se remonta a Alejandro Sexto, sus Bulas Papales otorgaron a los españoles propiedad sobre estas tierras y con el Tratado de Tordecillas de 1994 se confirmó el reparto con Portugal. Nuestra tradición se hizo romana. Las tierras eran del monarca y las propiedades se derivaban de él por concesiones reales. Las Siete Partidas y las Leyes de Indias así como los primeros códigos y reglamentaciones urbanísticas, asignaban y definían espacios o solares para los avecindados en un pueblo, esto es espacios comunales o ejidos y tierras de propiedad de los cabildos municipales, como la dehesa boyal y concejil. Reseñan los historiadores que los ejidos se otorgaban "en tan competente cantidad, que aunque la población vaya en mucho crecimiento, siempre quede bastante espacio a donde la gente se pueda salir a recrear y salir los ganados sin que hagan daño".
Poco cambian las costumbres pues a finales del siglo XVIII según señala Santiago Luque Torres en "El Municipio y la Propiedad de la Tierra", las propiedades comunales, como los ejidos, los resguardos indígenas, las tierras de las cofradías y luego los bienes de las comunidades religiosas sufren el asalto de los mercaderes asociados con los políticos a quienes pasan los beneficios de la valorización de las propiedades que fueron comunales, cuyo producto anteriormente se dedicaba a la construcción, mejoramiento de los servicios públicos y beneficio de la comunidad.
Un claro ejemplo de un antiguo ejido es la Ciudad Salitre en Bogotá, conjunto urbanístico y arquitectónico que fue posible dentro de los límites de un ejido del Distrito y reducto de esa categoría jurídica junto con el Cementerio Central de Bogotá según lo reseña el precitado autor.
El uso del espacio público
Especial atención debe concederse a las nuevas tendencias sobre el sentido patrimonial que se otorga a la explotación del espacio público. No se trata de la tradicional concesión o del permiso como figuras específicas, sino del empleo del espacio público con fines de explotación comercial transitoria o permanente de bienes de uso público. Así operan los contratos de amueblamiento urbano o los permisos para la actividad publicitaria.
Bienes incorporados al patrimonio del estado por vía de extinción del derecho de dominio.
Así mismo, y aunque la figura no es nueva en derecho público, la extinción del dominio tomó auge a partir de la Constitución de 1991 en cuanto la precisó para los eventos de adquisición de la propiedad mediante enriquecimiento ilícito en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social. El art. 4º del decreto legislativo 1874 de 1992 dispuso “en relación con los derechos reales principales o accesorios sobre estos bienes, se extinguirán a favor del Estado, de conformidad con el trámite previsto en el art. 57 del decreto 099 de 1991, incorporado como legislación
11permanente por el decreto 2271, art. 4º”
CONCLUSIONES
La teoría del patrimonio público ofrece al investigador varias perspectivas, una histórica y otra eminentemente jurídica.
Los conceptos de interés público y de interés nacional son presupuestos para el cabal entendimiento del patrimonio nacional y del patrimonio público estatal. La integración del patrimonio nacional comprende elementos como el patrimonio artístico, cultural, arqueológico y otros, en tanto que el patrimonio estatal (fiscal) en principio a
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Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 32
cargo de las autoridades gubernamentales también corre a cargo del Ministerio Público.
Hay necesidad de tomar conciencia sobre el valor de las nuevas expresiones económicas de bienes que son susceptibles de explotación en beneficio colectivo y que sin oponerse al derecho de la humanidad representen para el Estado titular un verdadero factor de riqueza y de servicio. Para ello debe insistirse en el respeto recíproco de los Estados cuando se trate del acceso equitativo para que opere en dos vías y no unilateralmente como siempre pretenden imponerlo las potencias a la hora de suscribir tratados o de entablar negociaciones.
En fin, el derecho nos da cuenta de acontecimientos jurídicos e históricos de alto contenido social, por lo cual ésta investigación prosigue en procura de mayores fundamentos y nuevas respuestas para tema tan trascendental como el que denominamos patrimonio público, su contenido conceptual y nuevas expresiones.
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JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 33
1. PLANTEAMIENTO
El presente artículo tiene por objeto realizar un
somero examen de la figura de la concesión de domi-
nio público en la nueva Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones
Públicas, y de las novedades que la misma ha incor-
porado en esta materia a nuestro ordenamiento, sin-
gularmente en lo que se refiere al ofrecimiento de
nuevas posibilidades de financiación de las infraes-
tructuras públicas que tengan como soporte una
concesión y al cada vez más intenso intento del legis-
lador de convertir en atractiva la inversión privada en
obras de interés general.
2. EL DOMINIO PÚBLICO: CONCEPTO Y NATURALEZA
La doctrina tradicional acostumbra a definir el
dominio público o demanio como aquel conjunto
de bienes y derechos reales cuya titularidad corres-
ponde a un ente público y que, por encontrarse afec-
tados directamente a un uso o servicio público, se
someten a un régimen jurídico especial.
Superadas las posiciones de autores como Proud-
hon 1 que consideraban que entre el ente titular del
bien de dominio público y el bien mismo no existe
una relación de propiedad, sino una situación de
carácter distinto, de mera policía, vigilancia o custo-
dia, siendo así que se trata de bienes destinados al
uso por la generalidad de los ciudadanos (res commu-
nes omnium), lo que es incompatible —según
dicen— con el carácter exclusivo e individualista del
derecho de propiedad, hoy se entiende mayoritaria-
mente que sobre los bienes del dominio público exis-
te una auténtica relación de propiedad.
En efecto, se sostiene desde las aportaciones de
Hauriou que, dentro de los bienes que son propie-
dad de los entes públicos, unos son de dominio pri-
vado, los llamados bienes patrimoniales, que siguen
el régimen común del Derecho civil, y otros de
dominio público, sometidos a un régimen especial
por su afectación o destino a un interés público, régi-
men exorbitante respecto del Derecho civil. El crite-
rio de la afectación o destino a un uso o servicio
público se convierte de este modo en el elemento
definidor del dominio público.
Esta consideración del dominio público como
derecho de propiedad encuentra reflejo en nuestro
derecho positivo y ha sido desde antiguo acogida por
la jurisprudencia.
En esta dirección, el Código Civil, en sus artículos
338 y siguientes, al regular «los bienes según las per-
sonas que pertenecen» establece que «los bienes son
de dominio público o de propiedad privada», aun-
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CULO
S
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(*) Del Departamento de Derecho Público y Procesal, Oficina de Barcelona, de Uría & Menéndez. Abogado del Esta-
do (excedente).1 Traité du domaine publique ou de la distinction des biens, 1833-1834.
A R T Í C U L O S
LA UTILIZACIÓN PRIVATIVA DE LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO: LAS CONCESIONES DEMANIALES EN LA NUEVA LEY DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
✍ DANIEL I. RIPLEY
Abogado (*)
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 34
1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el
Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, el
«RBEL»), por lo que la construcción abstracta de su
régimen es de origen esencialmente teórico.
Aunque esta carencia normativa ha sido corregida
en buena medida por las Comunidades Autónomas
dentro de su ámbito competencial (a título de ejem-
plo podemos citar el Decreto Legislativo 1/2002, de
24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generali-
dad de Cataluña o la Ley 14/2003, de Patrimonio de
la Comunidad Valenciana), y, en el ámbito del Esta-
do, a través de la regulación de los diferentes sectores
demaniales, se necesitaba una norma que convirtiera
en derecho positivo la construcción teórica a que
acabamos de aludir, cumpliendo, de otro lado, desde
esta perspectiva genérica, la previsión del artículo
132.1 de la Constitución española de 27 de diciem-
bre de 1978, según el cual «la ley regulará el régimen
jurídico de los bienes del dominio público y de los
comunales, inspirándose en los principios de inalie-
nabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad,
así como su desafectación».
Con la finalidad de colmar esta falta de regulación
genérica fue aprobada la reciente Ley 33/2003, de 3
de noviembre, del Patrimonio de las Administracio-
nes Públicas («Ley 33/2003») 2, la cual, aun regulan-
do de manera conjunta los bienes patrimoniales y los
demaniales, contiene, según nos anuncia en su
Exposición de Motivos, una «regulación de los bie-
nes y derechos de dominio público notoriamente
más extensa [...] que la que se contiene en el Decreto
1022/1964, de 15 de abril, por el que se aprueba el
texto articulado de la Ley de Bases del Patrimonio
del Estado».
Parte la nueva Ley de un concepto de patrimonio
de las Administraciones Públicas que de manera con-
vencional cabría denominar omnicomprensivo 3, al
definirlo en su artículo 3.1 como «el conjunto de sus
bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza y
el título de su adquisición o aquel en virtud del cual
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004AR
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que el Código no emplea la expresión propiedad en
relación con los bienes demaniales, la cual se conten-
drá expresamente en el Decreto 1022/1964, de 15
de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de
la Ley de Bases del Patrimonio del Estado, que se
refiere ya a los «bienes propiedad del Estado que tie-
nen la consideración de demaniales».
Por su parte, el Tribunal Supremo ha venido afir-
mando desde antiguo que «en nuestro ordenamien-
to jurídico el dominio público se configura como
una relación de propiedad y no como una relación
de poder o de soberanía» (por ejemplo, STS 28 de
octubre de 1981).
El Tribunal Constitucional, aun partiendo de la
propiedad de los bienes demaniales, incide de mane-
ra especial en el carácter exorbitante de su régimen
jurídico cuando en sus sentencias 227/1988, de 29
de noviembre y 149/1991, de 4 de julio afirma que
«la incorporación de un bien al dominio público
supone no tanto una forma específica de apropiación
por parte de los poderes públicos, sino una técnica
dirigida primordialmente a excluir el bien afectado
del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta
exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes».
3. REGULACIÓN: LA LEY 3/2003, DE 3 DE NOVIEMBRE,DE PATRIMONIO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Los bienes del dominio público han carecido entre
nosotros tradicionalmente de una disciplina norma-
tiva general, encontrándose la razón de esta escasez
probablemente en la gran cantidad de tipos de bienes
incluidos en esta categoría, así como en la disparidad
de naturaleza y función que poseen, circunstancia
esta que reclama un régimen jurídico diferenciado.
En efecto, las normas que han regulado genérica-
mente los bienes demaniales —a diferencia de lo suce-
dido con los patrimoniales— han sido de alcance
meramente fragmentario (por ejemplo, los artículos
113 a 128 del Decreto 1022/1964, de 15 de abril, por
el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Bases
del Patrimonio del Estado y 74 a 91 del Real Decreto
2 La Ley entraría en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 4 de noviembre de 2003),
según establecía su disposición adicional sexta, aunque, como suele hacer el legislador español en los últimos tiempos, su art.
18.4 fue derogado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social antes de su
entrada en vigor.3 La Exposición de Motivos de la Ley 33/2003 dice que «la generalidad del enfoque legal encuentra su vehículo de expre-
sión más acabado en el nuevo significado de que se dota al término tradicional Patrimonio del Estado».
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 35
les hayan sido atribuidos», para después diferenciar,
dentro de esos bienes patrimoniales lato sensu, los
bienes «de dominio público o demaniales y de domi-
nio privado o patrimoniales 4» (artículo 4), ahora ya
en sentido estricto.
Si examinamos el contenido de la Ley 33/2003 en
lo que a la regulación del dominio público se refiere
nos encontramos con que, de hecho, el legislador
viene a convertir en norma lo que, bien era una cons-
trucción doctrinal y jurisprudencial consolidada,
bien ya derecho positivo en la regulación de los dis-
tintos sectores del dominio público ya promulgada o
en meros preceptos reglamentarios (fundamental-
mente el RBEL).
Nos centraremos a continuación en algunos as-
pectos de esta nueva regulación; en concreto, en
cuanto se refiere a la utilización del demanio a través
de las clásicamente denominadas concesiones admi-
nistrativas.
Con carácter previo a adentrarnos en el estudio de
su régimen, debe advertirse que la Ley 33/2003, en
cuanto que normativa genérica, se aplica en defecto
de regulación específica de los bienes de que se trate,
disponiendo en su artículo 5.4 que «los bienes y
derechos de dominio público se regirán por las leyes
y disposiciones especiales que les sean de aplicación
y, a falta de normas especiales, por esta Ley y las dis-
posiciones que la desarrollen o complementen», dic-
ción que se reitera para el caso concreto de las conce-
siones y autorizaciones demaniales por el artículo
84.3 de la misma Ley.
De otro lado, debe señalarse que, mientras que
para la Administración General del Estado y Orga-
nismos Públicos estatales la Ley 33/2003 es de apli-
cación íntegra, sólo serán de aplicación «a las Comu-
nidades Autónomas, entidades que integran la
Administración local y entidades de derecho público
vinculadas o dependientes de ellas los artículos o par-
tes de los mismos enumerados en la disposición final
segunda» de la misma, debiendo en el resto acudirse
a la normativa autonómica o local correspondiente,
la cual, por lo demás, será, mutatis mutandis, prácti-
camente idéntica a la estatal.
4. LA UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DEMANIALES
POR SUJETOS DISTINTOS DE LA ADMINISTRACIÓN
Como más arriba apuntábamos, el centro de grave-
dad de la distinción entre los bienes patrimoniales y
los demaniales se sitúa en su afectación o destino a
un uso o servicio público 5. Ambos presentan la
característica común de la titularidad por un ente
público, pero esa diferencia de afectación o destino,
elemento en el que, precisamente, se sitúa la justifi-
cación de su régimen jurídico peculiar.
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4 Como pone de relieve J. A. Santamaría Pastor citando a R. Parada (Principios de Derecho Administrativo, Madrid,
vol. II, 1999, Pág. 508), la pretensión del Código Civil de que los bienes patrimoniales se rigieran por sus preceptos, al igual
que los bienes de los particulares (art. 340), ha sido desbordada por la legislación, que ha terminado por establecer un régimen
básico de todos los bienes de la Administración, en el que se han aplicado a los bienes patrimoniales buena parte de las nor-
mas exorbitantes del Derecho civil propias de los bienes demaniales. La Ley 33/2003 es buena muestra de ello, cuyo Título II,
por ejemplo, aparece destinado a la protección y defensa de todo el patrimonio de las Administraciones Públicas, demanial o
patrimonial.5 A partir del modo en que la afectación se lleva a efecto distingue la doctrina moderna entre el dominio público natu-
ral y el artificial. El dominio público natural aparece referido a aquellos bienes cuya afectación a una utilidad pública se esta-
blece legalmente y de forma general para todas las cosas pertenecientes a un determinado género (por ejemplo, los yacimien-
tos minerales y recursos geológicos que componen el demanio minero, según los arts. 2 y 3 de la Ley 22/1973, de 1 de julio,
de Minas o los recursos naturales de la zona económica exclusiva, a los que se refiere el art. 132 de la Constitución). De otra
parte, son bienes demaniales por afectación singular o demanio artificial los que requieren un acto de afectación singular que
los diferencie de otros bienes de su mismo género (por ejemplo, un edificio), lo que, en el caso del Estado, se efectuará del
modo previsto en los arts. 65 y siguientes de la Ley 33/2003. En esta línea, el Tribunal Constitucional, en las sentencias que
más adelante se citarán se refiere al demanio natural como «bienes que en cuanto géneros se declaran no susceptibles de apro-
piación privada en atención a sus características naturales unitarias».
Por lo demás, esa afectación singular puede ser, por razón de la finalidad pública que motiva la misma, a un uso público,
como sucede en el caso de los caminos, calles, paseos, puentes, parques y «demás obras públicas de aprovechamiento o utili-
zación general» (art. 3.1 RBEL), o a un servicio público, como ocurre en el supuesto de las «murallas, fortalezas y demás obras
de defensa del territorio» a que se refiere el Código Civil. Estas categorías no son, obviamente, excluyentes (una carretera, por
ejemplo, es a la vez un bien de uso público y soporte de servicios públicos).
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mo por otros interesados», debiendo advertirse que
el artículo 6.d) de la Ley 33/2003 recoge el principio
de la «dedicación preferente al uso común frente a su
uso privativo».
Son casos de un uso privativo, la instalación de un
quiosco en la vía pública, la utilización del subsuelo
a los efectos de construcción y gestión de un aparca-
miento, la instalación de gasolineras o estableci-
mientos de servicio en una carretera, la utilización de
una frecuencia de radio o televisión, el uso del agua
para el riego o la ocupación de parte de un puerto
con fines comerciales.
El uso común de los bienes de dominio público
podrá realizarse libremente, sin más limitaciones que
las derivadas de su naturaleza, según lo establecido
en los actos de afectación o adscripción al demanio,
en su caso, así como en las disposiciones que sean de
aplicación (artículo 86.1 de la Ley 33/2003), habien-
do señalado la doctrina y la jurisprudencia (por
ejemplo, STS 21/11/1981) que los ciudadanos tie-
nen un derecho a usar de los bienes de uso común
general mientras tengan tal carácter, sin que se preci-
se un acto administrativo previo de habilitación. Tal
derecho se vería vulnerado en caso de una prohibi-
ción de uso por parte de la Administración pública
de que se trate.
Es por ello por lo que el artículo 84.1 de la Ley
33/2003 excepciona de la necesidad de acto admi-
nistrativo de utilización del demanio el uso que, «en
su caso, corresponde a todos.»
Sin embargo, es importante señalar que no existe
un derecho a que un bien haya de destinarse a un uso
común general —salvo, claro está, que una disposi-
ción lo imponga— por lo que, en caso de desafecta-
ción de un bien que hasta entonces tuviera ese carác-
ter, los usuarios tendrían sólo un interés legítimo
para impugnarla en cuanto que esa desafectación no
fuese conforme a Derecho.
A diferencia de lo que sucedía con ese uso común
general, en principio, nadie tiene per se un derecho a
un uso común especial o privativo de bienes del
dominio público, siendo necesario para ello un «títu-
lo que lo autorice otorgado por la autoridad compe-
tente» (artículo 84 de la Ley 33/2003), constituyen-
do un uso de tales características sin título habilitante
infracción grave, con arreglo al artículo 192 de la mis-
ma Ley, teniendo en cuenta, además, que «la mera
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La utilización de bienes demaniales afectos a un
servicio público no da lugar, como regla general, a
relaciones jurídicas cuyo contenido sea la utilización
misma del bien entre la Administración y los ciuda-
danos, siendo así que los posibles concesionarios o
usuarios lo son del servicio público y las relaciones
jurídicas que surjan tendrán como objeto su explota-
ción o uso. Es por ello por lo que el artículo 87 de la
Ley 33/2003 señala que «la utilización de los bienes
y derechos destinados a la prestación de un servicio
público se supeditará a lo dispuesto en las normas
reguladoras del mismo», estableciendo tan sólo la
aplicación supletoria de la misma.
En cambio, cuando los bienes demaniales están
destinados a un uso público, se producen una serie
de relaciones jurídicas que ligan a la Administración
propietaria con los usuarios de los bienes.
Este uso, sin embargo, puede ser de diversas clases,
distinguiéndose generalmente entre uso común,
general o especial, por un lado, y uso privativo, por
otro, de los bienes de dominio público.
El uso común es «el que corresponde por igual y de
forma indistinta a todos los ciudadanos, de modo
que el uso por unos no impide el de los demás inte-
resados» (artículo 85.1 de la Ley 33/2003), pudien-
do ser ese uso común, general —término no emple-
ado por la Ley 33/2003, a diferencia de lo que
sucede con el art. 75 del RBEL—, cuando no con-
curran circunstancias singulares en el mismo —el
uso de una calle o una plaza por los ciudadanos—, o
especial, que es aquél que «sin impedir el uso común,
supone la concurrencia de circunstancias tales como
la peligrosidad o intensidad del mismo, preferencia
en casos de escasez, la obtención de una rentabilidad
singular u otras semejantes, que determinan un exce-
so de utilización sobre el uso que corresponde a
todos o un menoscabo de éste» (artículo 85.2 de la
Ley 33/2003). El aparcamiento en determinadas
zonas, o las licencias exigidas a determinados vehícu-
los para circular por la vía pública, por razón, por
ejemplo, de su peso o de las sustancias que transpor-
tan, son ejemplos de uso común especial del domi-
nio público.
Por su parte, según nos dice el artículo 85.3 de la
Ley 33/2003, «es uso privativo el que determina la
ocupación de una porción del dominio público, de
modo que se limita o excluye la utilización del mis-
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 37
tolerancia administrativa no es [...] equiparable a la
existencia de un título habilitante para la ocupación
de los bienes públicos» (STS 6/7/1993).
Este título necesario consiste en una autorización o
en una concesión otorgada por la autoridad compe-
tente, según los casos 6.
Existe únicamente un supuesto en el que cabría
decir que no cabe una concesión o autorización,
aquel en el que la Administración titular del dema-
nio celebra un contrato administrativo con el usua-
rio que por su propia naturaleza supone la utilización
del dominio público. El titular del bien demanial, al
celebrar el contrato con el usuario, formaliza una
decisión que supone necesariamente la utilización
del bien, con lo que, en realidad, ya se ha producido
una decisión administrativa de autorización. Es por
ello por lo que el artículo 91 de la Ley 33/2003 esta-
blece in fine que «no será necesario obtener estas
autorizaciones o concesiones cuando el contrato
administrativo habilite para la ocupación de los bie-
nes de dominio público». En estos casos se entiende,
pues, que el titular demanial al celebrar el contrato
está implícitamente habilitando la ocupación del
bien en cuestión.
Volviendo a lo que es la regla general, del artículo
86 de la Ley 33/2003 se extrae que cuando se trate
de un uso común especial de duración no superior a
cuatro años o de un uso privativo cuando la ocupa-
ción que el uso representa se efectúe únicamente con
instalaciones desmontables o bienes muebles y por
plazo no superior a cuatro años, el título administra-
tivo habilitante para ese uso será la autorización
administrativa.
En todos los demás casos de uso común especial o
de uso privativo será precisa una concesión adminis-
trativa de dominio público o demanial; en particular,
porque así lo dice la Ley, para el «uso privativo de los
bienes de dominio público que determine su ocupa-
ción con obras o instalaciones fijas» (artículo 86 de la
Ley 33/2003) 7.
Y es que, normalmente, el derecho al uso privativo
de los bienes demaniales se adquirirá por medio del
otorgamiento de una concesión demanial o conce-
sión de dominio público. Sólo en ciertos supuestos
de usos privativos, de menor entidad o de vocación
pasajera o transitoria, bastará con una autorización
administrativa.
Esta diferenciación en cuanto al título habilitante
para la utilización la encontramos también en la
legislación de sectores demaniales específicos, como
sucede en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas
(«Ley de Costas»), que exige tan sólo autorización
para «la ocupación del dominio público marítimo-
terrestre con instalaciones desmontables o con bienes
muebles» (artículo 51).
Las autorizaciones que legitiman este tipo de ocupa-
ciones, denominadas doctrinalmente por influencia
francesa estacionamientos, suelen otorgarse, además, a
precario, lo que significa que podrán ser revocadas
unilateralmente por la Administración en cualquier
momento, sin derecho a indemnización, cuando
resulten incompatibles para el interés público, como
prevé para su ámbito el artículo 55 de la Ley de Cos-
tas, en previsión conforme a la Constitución, según
consideró el intérprete supremo de la misma en su
sentencia 149/1991, de 4 de abril, antes citada y, con
carácter general, el artículo 92.4 de la Ley 33/2003,
que recoge, además, la necesaria aceptación de esta
potestad de revocación por parte del sujeto autorizado
al otorgarle la autorización misma (artículo 92.7.g)).
5. ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES DEMANIALES
5.1. Concepto y naturaleza jurídica
De acuerdo con esta regulación, pues, la concesión
demanial puede ser definida como aquel acto admi-
nistrativo por virtud del cual la Administración titu-
N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez
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6 Debe advertirse que «el otorgamiento de la concesión demanial no exime a su titular de las concesiones y autorizacio-
nes que sean exigibles por otras Administraciones Públicas en virtud de sus competencias específicas»(STS 29/1/1993), como,
por otra parte, ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en diversas ocasiones (SSTC 77/1984, 56/1986 y 40/1998,
entre otras), recordándonos el alto Tribunal que titularidad dominical por parte de una Administración Pública no es exclu-
yente de actividades procedentes de otras Administraciones Públicas con incidencia en el mismo espacio físico.7 El RBEL introduce la distinción adicional entre uso normal o anormal, según sea o no conforme con el destino prin-
cipal del dominio público al que afecte, aunque compatible con él, estableciendo que estarán sujetos a concesión administra-
tiva el uso privativo de los bienes del dominio público, en todo caso, sin distinción y el uso anormal de los mismos (art. 78
RBEL).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 38
misma, el concesionario incurra en alguna de aque-
llas prohibiciones.
Sin embargo, el que nos encontremos ante una
relación jurídica bilateral —eso es evidente— y el
que existan remisiones a la legislación contractual
pública no supone necesariamente que la concesión
demanial sea un contrato. La bilateralidad no impli-
ca necesariamente el carácter contractual, siendo así
que normalmente 8 un contrato supone un negocio
bilateral, pero no siempre se da la relación inversa 9.
En primer lugar y, ante todo, el Texto Refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2000, de 16 de junio («TRLCAP»), no incluye la
concesión demanial entre los contratos nominados.
Junto a ello, debe advertirse que las concesiones
demaniales siguen un procedimiento de otorgamien-
to diferente al de los contratos, el cual es, además,
regulado por las diferentes leyes sectoriales (por ejem-
plo, en los artículos 73 y siguientes de la Ley de Cos-
tas), por el RBEL (artículos 78 y siguientes) y, como
a continuación veremos, por la Ley 3/2003, con
carácter genérico (artículos 93 y 96). Bien podría
haber una remisión genérica a la legislación contrac-
tual pública que, simplemente, no se produce.
Cabría entonces decir que las concesiones de uso
privativo de bienes demaniales crean derechos y obli-
gaciones en virtud de una decisión administrativa
aceptada por el concesionario, dando lugar a una
figura jurídica negocial o bilateral, pero no contrac-
tual, sometida a normas propias, sin perjuicio de la
remisión en ocasiones a la figura de los contratos, a
los que, sin duda, se parece; pero con los que no se
identifica plenamente.
Es esta la línea que parece seguir la Junta Consulti-
va de Contratación Administrativa en su Informe
5/1996, de 7 de marzo, cuando señala que «la figura
de la concesión demanial debe quedar relegada a
supuestos que encajen en su concepto, sin que resul-
te aplicable a la misma la Ley de Contratos de las
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004AR
TÍCU
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lar confiere a un tercero un derecho de uso privativo
y temporal de una porción del dominio público o un
derecho de uso común especial de duración superior
a cuatro años, conservando aquélla en todo caso su
titularidad, así como las potestades de policía nece-
sarias para asegurar el cumplimiento de las condicio-
nes de la concesión y la indemnidad del bien conce-
dido.
La naturaleza de la concesión demanial ha dado
lugar a prolongados debates doctrinales que propug-
naban, respectivamente, su naturaleza de acto admi-
nistrativo o de contrato.
La doctrina clásica entendía que las concesiones
demaniales eran actos administrativos, siendo, por
tanto, unilaterales.
Sin embargo, esta calificación resulta hoy cuestio-
nada por la doctrina y la jurisprudencia, sobre la base
de que la concesión demanial da lugar a un vínculo
estable, con derechos y deberes para ambas partes,
sin perjuicio de las facultades legales de revocación
que, por razones del interés público que está llamada
a proteger, conserva la Administración titular del
bien.
Tal circunstancia ha llevado a parte de la doctrina
moderna a afirmar el carácter contractual de las
concesiones demaniales, apoyándose para ello, ade-
más, en que el RBEL establece que la concesión
demanial se otorgará con arreglo a ciertas normas
específicas y «a la normativa reguladora de la con-
tratación de las Corporaciones Locales» (artículo
78.2 RBEL); argumento al que hoy cabría añadir la
precisión contenida en el artículo 94 de la Ley
33/2003 cuando señala que «en ningún caso
podrán ser titulares de concesiones sobre bienes y
derechos demaniales las personas en quienes concu-
rra alguna de las prohibiciones de contratar regula-
das en el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de
junio, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públi-
cas», estableciéndose la extinción de la concesión
cuando, con posterioridad al otorgamiento de la
8 En algún supuesto —en el aspecto negocial de la constitución de la sociedad, por ejemplo— la doctrina se refiere a
negocios o contratos «plurilaterales».9 Como ejemplo —eso sí, polémico— de negocio bilateral no contractual en el ámbito del Derecho Privado cabe citar
la donación, «acto de liberalidad» regulado en los arts. 618 y siguientes del Código Civil, fuera, por tanto, «De las obligacio-
nes y contratos» (arts. 1088 y siguientes), por más que alguna doctrina y cierta jurisprudencia se esfuercen en proclamar el
carácter contractual de la donación.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 39
Administraciones Públicas, sino su normativa espe-
cífica» o en el Informe 27/1996, de 30 de mayo, en
el que, planteada la cuestión de si en las licitaciones
para la adjudicación de una concesión administrati-
va «la constitución de garantías provisionales o defi-
nitivas han de determinarse con arreglo al Regla-
mento de Bienes de las Corporaciones Locales de 13
de junio de 1986 o con sujeción a la Ley 13/1995, de
18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
Públicas», después de afirmar la plena aplicación de
la legislación contractual a los supuestos de conce-
siones administrativas de servicios públicos, estable-
ce que «en las concesiones demaniales debe admitir-
se la subsistencia de los preceptos del Reglamento de
Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de
1986, con las especialidades que, en cuanto a garan-
tías provisionales y definitivas se contienen en el ar-
tículos 87.3 y 90.1 del citado Reglamento».
Por su parte, el Tribunal Supremo nos enseña que
«la concesión demanial supone una relación bilate-
ral, que comporta para el concesionario unos deter-
minados derechos administrativos que no pueden ser
desconocidos por la libre decisión de la Administra-
ción concedente» (STS 6/5/1996), añadiendo que
«ofrece un marcado, aun cuando no exclusivo, talan-
te contractual» (STS 29/4/1988).
Como argumento de derecho positivo cabría seña-
lar, además, que el artículo 89 de la Ley 33/2003
contempla como realidades jurídicas distintas con-
trato y concesión, al regular la ocupación por terce-
ros de espacios en los edificios administrativos del
patrimonio del Estado la concesión demanial y un
«contrato que permita la ocupación de acuerdo con
lo previsto en el Real Decreto Legislativo 2/2002, de
16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas».
En cualquier caso, lo que es indudable es que la
concesión demanial constituye un derecho real
administrativo, susceptible de ser ejercitado ergaomnes, toda vez que «participa de la naturaleza jurí-
dica de un derecho real administrativo de los parti-
culares para el disfrute, uso y vindicación, exclusivo
de un bien de dominio público» (STS 5 de diciem-
bre de 1990), inscribible en el Registro de la Propie-
dad (artículos 31, 44, 60 y siguientes y 301 del
Reglamento Hipotecario).
En este sentido, señala el artículo 93.2 de la Ley
33/2003 que «cualquiera que haya sido el procedi-
miento seguido para la adjudicación, una vez otorga-
da la concesión deberá procederse a su formalización
en documento administrativo. Este documento será
título suficiente para inscribir la concesión en el
Registro de la Propiedad», hipotecable (artículo 107
de la Ley Hipotecaria), y transmisible en los términos
previstos en el acuerdo de otorgamiento de la conce-
sión y, en todo caso, con autorización administrativa
(artículo 92.7.i) de la Ley 33/2003), salvo, claro está,
que la legislación sectorial establezca lo contrario
—recordemos que la Ley 33/2003 es supletoria de la
misma—, como sucede en el ámbito de la Ley de
Costas, cuyo artículo 70.2 prohíbe la transmisión
inter vivos de algunas concesiones demaniales.
5.2. El derecho de propiedad separadao concesional
Además del derecho real administrativo en que la
concesión demanial consiste, la Ley 33/2003 (ar-
tículo 97) reconoce al concesionario una suerte de
propiedad separada o concesional sobre las obras,
construcciones e instalaciones fijas que haya cons-
truido para el ejercicio de la actividad autorizada, la
cual nos recuerda a la propiedad separada del super-
ficiario.
La Ley se refiere a este derecho de propiedad con la
mera denominación de derecho real, sin más, aun-
que después dirá que el mismo comprende «los dere-
chos y obligaciones del propietario».
Sin embargo, por la propia naturaleza de las cosas,
estamos ante un derecho de propiedad esencialmen-
te limitado, constituyendo una suerte de dominio
dividido a término, entre el concesionario, durante
el tiempo que dure la concesión, a modo de propie-
dad sometida a término final o resolutorio, y la
Administración concedente, propietaria sujeta a tér-
mino inicial o suspensivo, toda vez que hará suyas las
obras al término de la concesión.
Tal situación jurídica de división dominical com-
porta, obviamente, limitaciones 10, que se unen a las
inherentes al interés público subyacente.
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10 Siempre que se «comparte» el dominio de manera sucesiva en el tiempo nuestro ordenamiento jurídico establece limi-
taciones. Así sucede, por ejemplo, en materia de reservas (arts. 968 y siguientes del Código Civil).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 40
vicio público, puedan situarse aquéllos en un nuevo
mercado para las infraestructuras, permitiendo la
transferencia, siquiera temporal y forzosa, de la titu-
laridad de esos bienes 11.
La novedad que presenta esta hipotecabilidad de la
propiedad separada se sitúa precisamente en la posi-
bilidad de hipotecar los bienes sobre los que recae la
concesión, además de la de la concesión misma, que
es lo que prevé el artículo 107 de la LH, y, dentro de
su ámbito, el artículo 255 del TRLCAP (introduci-
do por la Ley 13/203, de 23 de mayo, reguladora del
contrato de concesión de obras públicas), el cual, al
regular «el objeto de la hipoteca de la concesión» dice
que «las concesiones de obras públicas con los bienes
y derechos que llevan incorporados serán hipoteca-
bles», esto es, admite la hipoteca de los bienes, pero
como parte de la concesión.
Cabría plantearse si después de la entrada en vigor
de la Ley 33/2003 resulta de aplicación este nuevo
régimen de hipotecabilidad separada de las obras
públicas producto del contrato de concesión, siendo
así que el concesionario tiene derecho a utilizar tales
obras (artículo 242). Se trataría, por ejemplo, de
plantear, la posibilidad de hipotecar las «zonas com-
plementarias» a que se refiere el artículo 223, lo cual
puede ser nada desdeñable desde el punto de vista de
la financiación.
Parece que la respuesta a la cuestión planteada
debe ser afirmativa, no existiendo argumentos for-
males para sostener lo contrario, dada la confesada
tendencia legislativa (véase la Exposición de Motivos
de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del
contrato de concesión de obras públicas, que intro-
duce el contrato de concesión de obra pública) a faci-
litar la financiación de la iniciativa privada en la
construcción de tales obras.
De otro lado, los derechos de cobro de los créditos
con garantía hipotecaria sobre esos bienes podrán ser
cedidos total o parcialmente mediante la emisión de
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004AR
TÍCU
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En primer término, como no podría ser de otro
modo, presenta una limitación temporal, siendo así
que tendrá un periodo de vigencia coincidente con el
plazo de validez de la concesión, la cual es soporte de
la titularidad dominical.
Aunque sólo sea durante ese periodo de tiempo, la
titularidad dominical del concesionario, permitirá al
mismo presentarse ante el tráfico como propietario,
lo que permitirá comportarse como tal a los efectos,
por ejemplo, de obtener financiación precisamente
porque es un propietario.
Ahora bien, el interés público subyacente en la
relación concesional condiciona también el ius dispo-
nendi del propietario, dado que, aunque se admite la
transmisión del objeto sobre el que recae el objeto
del dominio, inter vivos, mortis causa o mediante la
fusión, absorción o escisión de sociedades, será pre-
ciso en todo caso que los beneficiarios de la transmi-
sión «cuenten con la previa conformidad de la auto-
ridad competente para otorgar la concesión»
(artículo 98.1 de la Ley 33/2003).
En la misma dirección, aunque se permite la
hipoteca de los bienes sobre los que recae la propie-
dad temporal y separada, sólo podrá constituirse
previa autorización de la autoridad competente
para el otorgamiento de la concesión —determi-
nando su falta la no inscripción y, por tanto, la no
constitución de la hipoteca (artículo 1875 del
Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria)— y en
garantía de los préstamos contraídos por el titular
de la concesión para financiar la realización, modi-
ficación o ampliación de las obras, construcciones e
instalaciones de carácter fijo situadas sobre la
dependencia demanial ocupada (artículo 98.2 de la
Ley 33/2003).
Nos encontramos ante un nuevo intento del legis-
lador de sacar el dominio público de su condición de
tal, de manera que sin que se pierda el destino de los
bienes que lo integran a las finalidades de uso o ser-
11 Se trata de un esfuerzo legislativo ya clásico, manifestado sobre todo en Francia, que ha acudido a diversas figuras que
justificaran la división del dominio a efectos de financiación. A título de ejemplo, la Ley de 5 de enero de 1988 d’améliora-
tion de la décentralisation acudió a la figura del censo enfitéutico (bail emphytèotique) para acudir a la financiación privada
de equipamientos. Otras veces se ha acudido a las figuras del leasing o crédit-bail (incorporado al art. 34.7 Code du Domai-
ne Publique en 1994), a pesar de las reticencias del Conseil d’Etat. En España, antes de la Ley 33/2003, ya se advierten inten-
tos de búsqueda de fórmulas justificativas de la financiación, por ejemplo en la Ley 13/1996, que introdujo modificaciones en
la Ley de Patrimonio del Estado de 15 de abril de 1964, en el TRCAP y en la Ley de Autopistas de 10 de mayo de 1972, entre
otras muchas.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 41
participaciones hipotecarias a fondos de titulización
hipotecaria.
Finalmente se establece que «podrán incorporar-
se a fondos de titulización de activos, previa autori-
zación del Consejo de Ministros, a propuesta con-
junta del de Economía y del competente por razón
de la materia, previo informe de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, valores que
representen participaciones en derechos de cobro
del concesionario derivados de la explotación eco-
nómica de la concesión de acuerdo con las condi-
ciones establecidas en el título concesional y con-
forme a lo previsto en la legislación aplicable a
dichos fondos de titulización de activos» (artículo
99 de la Ley 33/2003).
6. OTORGAMIENTO DE LA CONCESIÓN DEMANIAL
Como antes decíamos, la Ley 33/2003 contiene un
procedimiento para el otorgamiento de las concesio-
nes demaniales, el cual es similar al contenido en las
legislaciones especiales y en los artículos 78 y
siguientes del RBEL.
Así, de acuerdo con la Ley 33/2003, el otorga-
miento de concesiones sobre bienes de dominio
público se efectuará en régimen de concurrencia 12
—salvo en los casos excepcionales previstos en el
artículo 137.4, en que cabrá otorgamiento directo de
la concesión—, a través del procedimiento regulado
en el artículo 96 de la Ley —común al previsto para
las autorizaciones demaniales—, el cual podrá ini-
ciarse «de oficio o a solicitud de persona interesada»
(artículo 96.1), aunque no parece el legislador utili-
zar el término «solicitud» en sentido técnico-jurídico
(el empleado en los artículos 68 y 70 y siguientes de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Pro-
cedimiento Administrativo Común), sino como
sinónimo de mera petición, ya que, en rigor, el pro-
cedimiento de otorgamiento de la concesión se inicia
siempre de oficio, sin perjuicio de que la decisión de
la Administración venga motivada por una petición
del particular, según se desprende del artículo 96.4
de la Ley 33/2003. Si se tratara de una solicitud stric-to sensu, ella misma iniciaría el procedimiento (ar-
tículo 68 de la Ley 30/1992), con independencia de
la decisión final que adoptara la Administración que
resolviera el procedimiento ya iniciado.
Esta previsión de la Ley 33/2003 en cuanto a la
forma de iniciación es coherente con la considera-
ción consagrada en la jurisprudencia de que el otor-
gamiento de la concesión es discrecional (sentencias
del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1954,
26 de noviembre de 1956 y 30 de julio de 1986), no
existiendo, pues, un derecho a la misma ni tampoco
a la iniciación de un procedimiento encaminado a su
otorgamiento.
Tal consideración debe, no obstante, ser objeto de
algunas matizaciones. En ocasiones, sí que cabe
hablar de la preexistencia de un derecho a obtener
una concesión, porque la norma misma así lo prevé,
como sucede, por ejemplo, en la Ley 22/1973, de 21
de julio, de Minas, cuyos artículos 67 y siguientes
prevén un derecho a obtener la concesión por el titu-
lar de un previo permiso de investigación.
De otro lado, claro está, el otorgamiento o la
denegación de la concesión debe producirse de
acuerdo con el interés público, actuando éste como
matización de la discrecionalidad, ministerio Cons-
titutionis, (artículos 103 y 106 de la Constitución de
1978), según prevé la Ley 33/2003 cuando señala
que «para decidir sobre el otorgamiento de la conce-
sión [...] se atenderá al mayor interés y utilidad
pública de la utilización o aprovechamiento solicita-
do, que se valorarán en función de los criterios espe-
cificados en los pliegos de condiciones» (artícu-
lo 96.5).
En cualquier caso, el plazo máximo para resolver el
procedimiento será de seis meses, siendo el silencio
negativo en caso de falta de resolución, según esta-
blece la Ley 33/2003 en perfecta sintonía con el artí-
culo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común, que pre-
vé la desestimación presunta por silencio negativo de
una solicitud cuando su estimación supusiera trans-
ferencia de facultades relativas al dominio público,
como sucedería en el supuesto de solicitud de una
N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez
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12 En el caso del demanio estatal, las concesiones se otorgarán por los ministros titulares de los departamentos a que se
encuentren afectados, o corresponda su gestión o administración, o por los presidentes o directores de los organismos públi-
cos que los tengan adscritos o a cuyo patrimonio pertenezcan (art. 95 de la Ley 33/2003).
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 42
sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovecha-
miento especial de bienes del dominio público esta-
tal regulada en la Ley 25/1998, de Modificación del
Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de
Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales
de Carácter Público o a las tasas previstas en sus nor-
mas especiales.
Ahora bien, siendo así que la tasa se conecta cau-
salmente con la utilización de los bienes demaniales,
la Ley 33/2003 establece la no sujeción a tasa cuan-
do la utilización privativa o aprovechamiento espe-
cial de bienes de dominio público no lleve aparejada
una utilidad económica para el concesionario, o, aun
existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovecha-
miento entrañe condiciones o contraprestaciones
para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante
aquélla.
Es también objeto de mención necesaria el plazo
de duración de la concesión y las posibles prórrogas
del mismo.
En efecto, es esencial a las concesiones que se otor-
guen por tiempo determinado, no pudiendo tener
carácter perpetuo o indefinido, debiendo fijarse su
duración y sus posibles prórrogas. Las diferentes
leyes sectoriales fijarán el plazo máximo de duración
(la Ley de Costas, por ejemplo, establece un plazo
máximo de 30 años en su artículo 66), señalando la
Ley 33/2003 a sus efectos que «su plazo máximo de
duración, incluidas las prórrogas, no podrá exceder
de 75 años, salvo que se establezca otro menor en las
normas especiales que sean de aplicación». Abando-
na de este modo la Ley el tradicional plazo máximo
de noventa y nueve años (previsto en el artículo 79
del RBEL), el cual tenía la finalidad histórica de evi-
tar la prescripción adquisitiva de los bienes por pose-
sión inmemorial, lo que hoy es absolutamente impo-
sible, dada la insusceptibilidad de los bienes
demaniales de ser objeto de possessio ad usucapionem,
siendo como son imprescriptibles (artículo 132 de la
Constitución, 1936 del Código Civil y 6.c) y 30 de
la Ley 33/2003).
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concesión, aunque, como antes decíamos, no parece
estar refiriéndose a la misma solicitud 13.
Además, las concesiones demaniales se otorgan,
con fórmula reiterada en la legislación y la jurispru-
dencia (artículos 80.11 RBEL y 66 de la Ley de Cos-
tas) 14 «sin perjuicio de tercero», lo que significa que
no prejuzgan la existencia y validez o preferencia de
otros derechos que pudieran ser incompatibles con
los reconocidos por el título concesional, de suerte
que, en la hipótesis de conflicto del derecho del con-
cesionario con situaciones jurídicas consolidadas,
aquél habrá de hacer valer sus derechos ante los tri-
bunales competentes, sin que la Administración con-
cedente pueda resolver el conflicto por su decisión
unilateral, careciendo como carece de competencia
para alterar situaciones jurídicas civiles.
7. CONTENIDO
Sin perjuicio de los demás extremos que puedan
incluir las condiciones generales o particulares, el
acuerdo de otorgamiento de una concesión dema-
nial, deberá contener una serie de menciones necesa-
rias enumeradas en el artículo 92.7 de la Ley
33/2003, de las que destacamos algunas por su
importancia para el régimen concesional.
Así, se establece como contenido necesario del
acuerdo la reserva por parte de la Administración «de
la facultad de inspeccionar el bien objeto» de la con-
cesión «para garantizar que el mismo es usado de
acuerdo con los términos» de la misma, lo que es
coherente con la circunstancia de que, a pesar de la
concesión, la titularidad del demanio sigue siendo
pública, de lo que se extrae también la posible exi-
gencia y mención de una garantía al concesionario
para garantizar las contingencias derivadas de la
explotación.
De otro lado, habrá de especificarse el régimen
económico de la concesión, teniendo en cuenta que
las concesiones de uso privativo o aprovechamiento
especial del dominio público pueden ser gratuitas,
otorgarse con contraprestación o condición o estar
13 En cualquier caso, en el régimen de la Ley 30/1992, los procedimientos iniciados de oficio destinados a producir efec-
tos favorables, como sería el otorgamiento de la concesión para el concesionario, transcurrido el plazo máximo para resolver,
producen los mismos efectos que el silencio administrativo, con lo que el resultado práctico es el mismo; así se extrae del
art. 44.1.14 Fórmula, no obstante, no prevista en la Ley 33/2003, aunque su no previsión no supone, obviamente, que la Admi-
nistración concedente pueda hacer lo que la cláusula citada trata de evitar.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 43
8. EXTINCIÓN
Deberá contener el acuerdo, además, las causas de
extinción de la concesión que, además del transcurso
del plazo de la misma, que determina su «caduci-
dad», son, sintéticamente, las siguientes (artículo
100 de la Ley 33/2003).
La concesión demanial puede extinguirse, en pri-
mer término por su «rescate», «previa indemniza-
ción» (véase también los artículos 78 y 79 de la Ley
de Costas), en lo que constituye, en rigor, una expro-
piación forzosa de las llamadas virtuales, por no estar
sometidas a los cauces genéricos de la Ley de Expro-
piación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, seña-
lando la Ley que «los derechos de los acreedores
hipotecarios cuya garantía aparezca inscrita en el
Registro de la Propiedad en la fecha en que se pro-
duzca el rescate serán tenidos en cuenta para deter-
minar la cuantía y receptores de la indemnización.»
(artículo 101.3 de la Ley 33/2003).
No parece admitir la Ley 33/2003 «la revocación
unilateral sin derecho a indemnización» (artículo
93.5 in fine y 100. d), posibilidad que el legislador
reserva para las autorizaciones «a precario» más arri-
ba comentadas, a pesar de que en la jurisprudencia
encontramos ejemplos de revocación de concesiones
otorgadas también «a precario» (por ejemplo, sen-
tencias del Tribunal Supremo de 29/11/1980,
11/11/1986 y 6 de mayo de 1996).
Todavía dentro de las decisiones unilaterales de la
Administración, la concesión se extingue por resolu-
ción de la misma fundamentada en el incumpli-
miento grave de las obligaciones del concesionario,
causa de extinción a menudo denominada también
caducidad (artículo 86 de la Ley 22/1973, de 21 de
julio, de Minas), dicción que la Ley 33/2003 reserva
para el transcurso del plazo concesional. El expe-
diente iniciado a los efectos de la resolución será
notificado a los acreedores hipotecarios que pudieran
existir, «para que puedan comparecer en defensa de
sus derechos y, en su caso, propongan un tercero que
pueda sustituir al concesionario que viniere incum-
pliendo las cláusulas de la concesión» (artículo 101.4
de la Ley 33/2003).
No prevé la Ley 33/2003, sin embargo, la extin-
ción de la concesión por decisión unilateral del con-
cesionario o renuncia del mismo, posibilidad consa-
grada en alguna normativa especial (por ejemplo, el
artículo 78 de la Ley de Costas) y, en principio, cree-
mos que genéricamente admisible, siempre que no
sea contraria al interés o al orden público ni perjudi-
que a tercero (artículo 6.2 del Código Civil).
Como causa de extinción bilateral contempla la Ley
33/2003 el mutuo disenso de concedente y concesio-
nario, posibilidad enteramente lógica, dado el carácter
de la relación jurídica entablada entre las partes.
Desde el punto de vista objetivo, se extinguirá
también la concesión por la desaparición del bien
demanial a que se refiere la concesión, la cual puede
ser tanto física (es el caso, por ejemplo, de los artícu-
los 83.5 y 86 de la Ley 22/1973, de Minas, cuando
se refieren al «agotamiento del recurso»), como jurí-
dica, cuando el bien sea desafectado, pasando a con-
vertirse en bien patrimonial, y quedando sustituida
la concesión por una relación de igual contenido,
pero de carácter privado, «correspondiendo al orden
jurisdiccional civil conocer de los litigios que surjan»
(artículo 102.3 de la Ley 33/2003).
Por muerte o incapacidad sobrevenida del usuario
o concesionario individual o extinción de la persona-
lidad jurídica.
Es, finalmente, también causa de extinción de la
concesión demanial, la falta de autorización previa
en los supuestos de transmisión o modificación, por
fusión, absorción o escisión, de la personalidad jurí-
dica del concesionario, siendo como es aquélla siem-
pre necesaria, como antes veíamos.
Como efecto común a la extinción de la conce-
sión, las obras, construcciones e instalaciones fijas
existentes sobre el bien demanial deberán ser demo-
lidas por el titular de la concesión o, por ejecución
subsidiaria, por la Administración a costa del conce-
sionario, a menos que se hubiera previsto expresa-
mente su mantenimiento en el título concesional o
que así lo acuerde la Administración, supuestos en
que aquéllas serían adquiridas por ésta gratuitamen-
te y libres de cargas y gravámenes (artículo 101.1 y 2
de la Ley 33/2003).
9. CONCLUSIONES
Enlazando con lo que comentábamos al principio
del presente artículo, y a modo de conclusión, pode-
mos señalar como principales aportaciones de la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, las siguientes:
N.O 8/2004 Actualidad Jurídica Uría & Menéndez
ARTÍ
CULO
S
35
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 44
sión para financiar la realización, modificación
o ampliación de las obras, existiendo argumen-
tos para sostener que este nuevo régimen de
hipotecabilidad separada es aplicable respecto
de las obras públicas producto del contrato de
concesión de obra pública, regulado en el
TRLCAP, a pesar del carácter supletorio de la
Ley 33/2003. Tal previsión tendrá importantí-
simas consecuencias desde el punto de vista de
la posible financiación de las obras.
— De otro lado, los derechos de cobro de los cré-
ditos con garantía hipotecaria sobre esos bie-
nes podrán ser cedidos total o parcialmente
mediante la emisión de participaciones hipote-
carias a fondos de titulización hipotecaria.
— Finalmente se establece que «podrán incoporar-se a fondos de titulizaciónde activos, previa auto-rización del Consejo de Ministros, a propuestaconjunta del de Economía y del competente porrazón de la materia, previo informe de la Comi-sión Nacional del Mercado de Valores, valoresque representen participaciones en derechos decobro del concesionario derivados de la explota-ción económica de la concesión de acuerdo con lascondiciones establecidas en el título concesional yconforme a lo previsto en la legislación aplicablea dichos fondos de titulización de activos» (ar-
tículo 99 de la Ley 33/2003).
Actualidad Jurídica Uría & Menéndez N.O 8/2004AR
TÍCU
LOS
36
— En primer lugar, se lleva a efecto una completa
regulación del régimen jurídico de la utiliza-
ción por los sujetos privados de los bienes del
dominio público, en especial, a través de las
concesiones demaniales, lo que simplificará
buena parte de los problemas prácticos que las
concesiones habían presentado hasta el
momento en relación con los derechos que tal
uso confiere.
— Además del derecho real administrativo en que
la concesión demanial consiste, la Ley 33/2003
(artículo 97) reconoce al concesionario una suer-
te de propiedad separada o concesional sobre las
obras, construcciones e instalaciones fijas que
haya construido para el ejercicio de la actividad
autorizada durante el tiempo que dure la con-
cesión, con la importante consecuencia de la
posible transmisión, previa autorización, del
objeto sobre el que recae el objeto del dominio,
inter vivos, mortis causa o mediante la fusión,
absorción o escisión de sociedades.
— Se permite, asimismo, también con autoriza-
ción, junto a la hipoteca sobre la concesión
misma, ya reconocida antes en nuestro Dere-
cho, la hipoteca de los bienes sobre los que
recae la propiedad separada o concesional a
que nos acabamos de referir, en garantía de los
préstamos contraídos por el titular de la conce-
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 45
Julio de 2009
CSistemas Administrativos
C1
I. PRESENTACIÓN DEL TEMA
El tema de los bienes de dominio pri-
vado se trata en el Reglamento de la Ley
del Sistema Nacional de Bienes.
Uno primero, por cuestión metodoló-
gica, debe abordar el estudio y visión nor-
mativa de los bienes inmuebles de domi-
nio público o bienes demaniales.
Los bienes de dominio público se rigen
por un régimen especial, el cual a su vez
se ocupa de diversos tipos del demanio
(bienes naturales, arti%ciales, materiales
o inmateriales). En cambio, los bienes de
dominio privado se rigen por un régimen
general, el cual es aplicable a todos los bie-
nes que tengan tal condición jurídica. En
el caso peruano, sin embargo, se tendrá
en cuenta, la %nalidad que cumplen los
bienes de dominio privado, según las fun-
ciones de cada entidad pública propieta-
ria. Pero en términos generales, podemos
indicar que su régimen legal es transversal
a todas las entidades públicas que osten-
tan derechos de “propiedad” respecto de
dichos bienes.
Por su parte, los bienes de dominio
privado, a diferencia de los bienes de do-
––––––––––––––––
(*) Abogado de la Universidad Mayor de San Marcos
(UNMSM). Con estudios en Maestría en Derecho
Constitucional en la Ponti#cia Universidad Católica
del Perú (PUCP). Ex Gerente Legal de la Superintenden-
cia de Bienes Nacionales (1993-2003). Ex Asesor de la
Alta Dirección del Ministerio de Justicia (2004-2006) y
Ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Salud
(2006-2007). Actualmente, es Consultor en Gestión
Patrimonial del Estado y Derecho Administrativo.
Los Bienes Inmuebles de dominio privado Roberto Jiménez Murillo (*)
Sistema Nacional de Bienes Estatales
RESUMEN EJECUTIVO
El tema de los bienes de dominio privado se trata en el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes. Por su parte, uno primero, por cuestión metodológica, debe abor-dar el estudio y visión normativa de los bienes inmuebles de dominio público o bienes demaniales. Los bienes de dominio público se rigen por un régimen especial, el cual a su vez se ocupa de diversos tipos del demanio (bienes naturales, arti%ciales, materiales o inmateriales). En cambio, los bienes de dominio privado se rigen por un régimen general, el cual es aplicable a todos los bienes que tengan tal condición jurídica. En el caso perua-no, sin embargo, se tendrá en cuenta, la %nalidad que cumplen los bienes de dominio privado, más aún los bienes inmuebles, cuyo tratamiento jurídico es muy escaso. Pero en términos generales, podemos indicar que su régimen legal es transversal a todas las enti-dades públicas que ostentan derechos de “propiedad” respecto de dichos bienes. Por su parte, los bienes de dominio privado, a diferencia de los bienes de dominio público, no tienen un espacio en su diseño y contenido en la Constitución Política, lo que por cierto no le con%ere menor categoría jurídica como tema de estudio. Al no ser tratado así, es necesario abordarlos. En virtud esa omisión descrita, es que el autor analizará el tema de los bienes inmuebles de dominio privado.
ÍNDICE
ANÁLISIS–––––––––––––––––––––––––––––––––I. Presentación del tema.–––––––––––––––––––––––––––––––––II. La ley del sistema y los bienes de dominio pri-
vado.–––––––––––––––––––––––––––––––––III. El reglamento de la ley del sistema y los bie-
nes de dominio privado.–––––––––––––––––––––––––––––––––IV. Conclusiones.––––––––––––––––––––––––––––––––– BITÁCORA INFORMATIVA–––––––––––––––––––––––––––––––––I. Preguntas y respuestas SNB.–––––––––––––––––––––––––––––––––II. Cuadro esquemático SNB.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 46
Julio de 2009C2
C Sistemas Administrativos
minio público, no tienen un espacio en su
diseño y contenido en la Constitución Polí-
tica, lo que por cierto no le con%ere menor
categoría jurídica como tema de estudio .
Por tanto, es a la ley y a los reglamentos
especiales o sectoriales, que les corres-
ponde abordar su tratamiento. Es en esta
perspectiva que estos bienes son materia
de estudio, conforme a las bases del De-
recho Administrativo, pues en el fondo, se
analizan las competencias y atribuciones
de las entidades públicas propietarias de
tales bienes.
En el plano del Derecho en general, lo
opuesto a la propiedad estatal es la pro-
piedad privada. Ambas tienen marcadas
diferencias, pero también algunas seme-
janzas. La Constitución Política trata acer-
ca de las garantías que el ordenamiento
jurídico le con%ere a la propiedad privada
, el que, indirectamente, también le debe
dispensar a la propiedad pública.
Los bienes estatales, que comprende a
los bienes de dominio privado, no pueden
ser estudiados desde una perspectiva del
Derecho Civil. Esta disciplina no constituye
ni debe constituir la primera base teórica
para su estudio, pues regula - entre otros
aspectos - las relaciones jurídicas de la
propiedad en general, sobre la base de la
propiedad privada y de la autonomía de
voluntad de las partes, mientras que para
el Derecho Administrativo el principio de
legalidad constituye el fundamento de las
funciones que deben cumplir las entida-
des públicas, en lo concerniente a la uti-
lidad de los bienes que son de su propie-
dad, al mismo tiempo que se analizan las
competencias de las entidades públicas
en materia de administración y disposi-
ción de los bienes estatales. Sin embargo
y en una perspectiva jurídica netamente
integradora, el Derecho Civil proporciona
todos los elementos complementarios
acerca del contenido y tratamiento de una
relación jurídica de derecho real, los que
deben ser asimilados y adecuados al plano
de las potestades de la Administración Pú-
blica en el ámbito del Derecho Público.
Por su parte, los bienes de dominio
privado se constituyen por aquellos bie-
nes que no están destinados al uso pú-
blico o algún servicio público. Es decir,
que por negación del dominio público
obtenemos una primera aproximación de
su contenido y alcances. Así entonces, co-
nociendo adecuadamente las categorías
conceptuales que distinguen al dominio
público, conoceremos también las del do-
minio privado, inclusive, estableciendo las
notas distintivas con algunos conceptos
que inicialmente podrían ser cali%cados
de semejantes.
Las entidades públicas administran los
bienes de dominio privado como suyos,
como de su propiedad, lo que implica que
cumplan con el pago de sus obligaciones
tributarias municipales (salvo norma legal
expresa en contrario), inscriban los actos
administrativos patrimoniales respectivos
en el Registro de Predios, registren dichos
actos y otros complementarios en el Sis-
tema de Información Nacional de Bienes
Estatales (SINABIP) a cargo de la Superin-
tendencia Nacional de Bienes Nacionales
(SBN) y, en términos generales, con aque-
llas disposiciones que la Ley del Sistema
y su Reglamento establece para todas las
entidades públicas que tengan la con-
dición de titulares de bienes de dominio
privado.
La Ley del Sistema se ocupa del trata-
miento de los bienes de dominio privado,
como no podría ser de otra manera, pues
se trata de los bienes materia de los proce-
dimientos promovidos por las entidades
estatales y aquellos que restringidamen-
te pueden ser materia de transferencia a
favor de terceros. El Reglamento, por su
parte, es bastante prolijo en los diversos
procedimientos patrimoniales, cuyo ob-
jeto son los bienes inmuebles de dominio
privado. La SBN asume el rol de ente rec-
tor en lo que respecta al registro, control
y supervisión de la administración de los
bienes inmuebles de dominio privado, sin
perjuicio de la autonomía en las decisio-
nes de la mayor cantidad de actos admi-
nistrativos patrimoniales que realizan las
entidades públicas.
II. LA LEY DEL SISTEMA Y LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO
La Ley del Sistema se ocupa de la re-
gulación y alcances de los bienes de do-
minio privado, la que alude al concepto,
así como también acerca de los términos
y condiciones para su transferencia en la
esfera estatal y fuera de ella también.
En lo referente al concepto de bienes
estatales, la Ley señala que estos com-
prenden a los bienes muebles e inmuebles
de dominio privado (…) que tienen como
titular al Estado o a cualquier entidad pú-
blica que conforma el Sistema Nacional de
Bienes Estatales, independientemente del
nivel de gobierno al que pertenezcan (Ar-
tículo 3° de la Ley del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, en adelante Ley del Siste-
ma). Las entidades que pueden disponer
de bienes de dominio privado, necesaria-
mente tendrán que ser sus propietarias,
salvo disposición legal en contrario.
La Ley del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, cuando regula las garantías del
Sistema, re%ere que la que se re%ere a la
disposición de dominio, a favor de particu-
lares, de los bienes inmuebles de dominio
privado estatal, sea a título oneroso, te-
niendo como referencia el valor comercial
y según los procedimientos establecidos
en las normas legales vigentes, siendo
otra garantía que la venta de los bienes de
dominio privado estatal se realice por su-
basta pública y de manera excepcional, en
forma directa (Artículo 7°, literales d) y e),
respectivamente de la Ley del Sistema).
En otro contexto, la Ley alude a la
“propiedad”, cuando establece que los
gobiernos regionales ejecutan los actos
patrimoniales respecto de los “bienes de
su propiedad”, conforme a lo dispuesto
en la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Go-
biernos Regionales, la Ley del Sistema, así
como por su reglamento, en lo que fuera
aplicable.
En forma similar, se re%ere a los go-
biernos locales, respecto de los bienes de
su propiedad, cuyos actos patrimoniales
se ejecutan conforme a la Ley Nº 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades, Ley del
Sistema y su reglamento, incluyendo uni-
versidades públicas y al Sector Defensa
(Artículo 8°). Así también, señala funciones
y atribuciones exclusivas de la SBN, las de
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 47
Julio de 2009
CSistemas Administrativos
C3
aprobar la transferencia, en dominio %du-
ciario, de los bienes inmuebles de dominio
privado del Estado, de libre disponibilidad,
que se encuentren bajo su administración,
así como la de aquellos bienes de las en-
tidades públicas, así como de emitir opi-
nión técnica en los actos de disposición
de predios de propiedad del Estado, con
excepción de los bienes de propiedad mu-
nicipal, y de aquellos que sean materia de
procesos de formalización o estén com-
prendidos en procesos de privatización o
concesión en cumplimiento de disposicio-
nes especiales (Artículo 14°, numeral 14.1,
literales h) e i), respectivamente).
III. EL REGLAMENTO DE LA LEY DEL SIS-TEMA Y LOS BIENES DE DOMINIO PRIVADO
El Reglamento empieza con el trata-
miento de los bienes de dominio privado
en el numeral 2.2 del artículo 2° del Título
I : De las disposiciones generales, cuando
de%ne a los bienes de dominio privado.
En efecto, el numeral 2.2 del artículo 2°
del Reglamento señala que, para los efectos
de aplicación de dicha norma, se entenderá
por bienes de dominio privado “a aque-
llos bienes estatales que siendo propiedad
del Estado o de alguna entidad, no están
destinados al uso público ni afectados a
algún servicio público, y respecto de los
cuales sus titulares ejercen el derecho de
propiedad con todos sus atributos”.
Así como lo contrario de propiedad
privada es propiedad pública, se proyecta
de similar manera que el término contra-
rio de bienes de dominio público es el de
bienes de dominio privado. Si bien es cier-
to que, hay una marcada naturaleza jurídi-
ca de los primeros, no es menos cierto que
en determinados aspectos operativos hay
algunas semejanzas.
En cuanto al término de bienes de do-
minio privado, debemos indicar que la Ley
del Sistema y el Reglamento adoptan el
concepto general de bienes estatales, di-
gamos que como género, comprendiendo
a los dos tipos de bienes (dominio privado
y dominio público) como especie. Así en-
tonces, concluimos que la denominación
de bienes estatales se trata de una noción
amplia que comprende a todos los bienes
estatales, a los que son de propiedad de
las entidades públicas y aquellos bienes
cuya titularidad la otorga la ley a determi-
nadas entidades estatales, esto es, que se
encuentran bajo administración de dichas
entidades, sin que ello implique que son
propietarios de éstos bienes.
En doctrina también se le conoce tam-
bién a los bienes de dominio privado como
“propiedad privada del Estado”, aún cuan-
do del término en sentido estricto se debe
mencionar que no hay nada enteramente
privado en el Estado, amén de que el dere-
cho de propiedad no es el único derecho
que integra el patrimonio del Estado.
Por su parte, la expresión “bienes pa-
trimoniales del Estado” también tiene
aceptación en la doctrina y legislación
comparada, lo que no implica abandonar
conceptos como el del “Patrimonio del
Estado”, “bienes de dominio privado del
Estado” o “propiedad privada del Estado”.
A continuación, también se argumenta si
cuando se invoca el término “bienes pa-
trimoniales del Estado” o de “patrimonio
del Estado”, se está aludiendo realmente
al Estado o a la Administración General
del Estado. Estado y Administración Pú-
blica se identi%can en el plano puramente
administrativo, esto es, no son realidades
diferenciadas.
Es a la Administración Pública y no al
Estado, a quien la Constitución le enco-
mienda la función de servir a los intereses
generales y para el cumplimiento de esa %-
nalidad. Asimismo, es a aquella, a quien las
leyes le atribuyen una serie de potestades
y los medios materiales necesarios para
ejercerlas. El Estado no es el propietario de
las %ncas, sino la Administración General
del Estado; no es el Estado quien compra
o enajena bienes, sino su Administración,
como tampoco el Estado el que posee
bienes en el extranjero, sino la Administra-
ción Estatal
La disquisiciones antes planteadas,
no son solamente de alcance teórico, sino
tienen implicancias prácticas en la e%cien-
cia y simpli%cación de los procedimientos
patrimoniales. En efecto, la normatividad
del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
lamentablemente no ha escapado a la
tendencia de no distinguir entre Estado y
Entidades Públicas, aferrándose a “no sol-
tar” la “propiedad estatal” a quienes son
sus directos destinatarios y responsables
de su administración. Así, por ejemplo,
se advierte lo anteriormente comentado
en la Ley del Sistema cuando se regula “la
propiedad de los Gobiernos Regionales” y
los “bienes de propiedad del Estado bajo
administración de los Gobiernos Regio-
nales” (Artículo 9°), la inscripción en los
Registros Públicos de aquellos bienes no
inscritos como bienes de dominio del Es-
tado (Artículo 23°), así como de aquellos
“predios del Estado, identi%cados como de
alcance nacional y los comprendidos en
proyectos de interés nacional, que perma-
necerán bajo competencia de la SBN y/o
de la entidad pública del bien o responsa-
ble del proyecto, de conformidad con la
normatividad vigente y lo establecido en
el reglamento de la presente ley” (Primera
Disposición Complementaria).
Por su parte, el Reglamento enfatiza
dicha distinción, por ejemplo, cuando re-
gula la capacidad para aprobar los actos
patrimoniales (propiedad de los Gobiernos
Regionales o propiedad del Estado que se
encuentre bajo su administración - Artí-
culo 32°) o cuando establece la instancia
que aprueba los actos patrimoniales sobre
bienes inmuebles (disposición de bienes
inmuebles de propiedad del Estado - Artí-
culo 33°). No escapa a la re5exión que los
activos estatales son preciados y no están
destinados, propiamente a la venta. Preci-
samente por esa razón, es que la dinámica
patrimonial estatal debe ser más dinámica
y simpli%cada.
El Sistema con%ere lineamientos,
garantías y procedimientos a través del
Reglamento, de las que se derivan las res-
ponsabilidades, si fuera el caso, en que
existan situaciones de distorsión y abuso
en las decisiones administrativas. La recu-
rrencia a la “opinión previa favorable” o la
distinción excesiva entre bienes estatales
a cargo de la entidad pública y bienes es-
tatales de su propiedad, pueden generar
algunas limitaciones a la gestión patrimo-
nial estatal.
El ordenamiento jurídico nacional, en
materia de bienes estatales, ha optado por
el término “bienes de dominio privado”, el
que nos parece acertado y adecuado, claro
está, sin dejar de observar la diversa gama
de términos que la doctrina presenta. Las
entidades públicas, de manera ordinaria,
deben ser reconocidas como titulares del
derecho de propiedad de los bienes a su
cargo y no administradores de bienes de
propiedad estatal.
Por otra parte, corresponde destacar
que el catálogo de bienes de dominio pú-
blico establecido en el Reglamento es bas-
tante amplio. Inclusive, podríamos señalar
que prácticamente quedan pocos bienes
inmuebles que pueden tener la condi-
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 48
Julio de 2009C4
C Sistemas Administrativos
ción de bienes de dominio privado. Tanto
como pocos en cantidad, también pocos
en cuanto a la %nalidad, pues recordemos,
que si los bienes inmuebles están destina-
dos al uso público o al servicio público, en-
tonces asistimos ante bienes de dominio
público.
Los bienes de dominio privado, en
nuestra opinión, sirven como soporte para
cumplir actividades complementarias a las
que se prestan, propiamente, en los bie-
nes de destinados al servicio público (por
ejemplo, en los edi%cios públicos) o al uso
público (por ejemplo, garajes o almacenes
de reparación). En otro momento de la di-
námica patrimonial, dichos bienes pueden
pasar a convertirse en bienes de dominio
público por el mérito del destino que le
con%era cada entidad pública. Así pues, un
edi%cio público desocupado (bien de do-
minio privado), puede ser destinado como
sede institucional de una entidad, con lo
cual se advierte una suerte de espera para
tal conversión. De otro lado, los bienes de
dominio privado de libre disponibilidad,
se encuentran en posición de ser puestos
al trá%co jurídico, en la modalidad de com-
praventa o arrendamiento, siempre que se
haya veri%cado que el bien no puede ser
utilizado por otra entidad pública .
3.1 Elementos constitutivos de los bie-nes de dominio privado
Sobre la base de la de%nición de los
bienes de dominio privado estable-
cida en el Reglamento, es que con-
%guramos los siguientes elementos
constitutivos :
Entidades propietarias El Reglamento menciona a las en-
tidades propietarias como “titula-
res” de los bienes estatales, lo que
debe entenderse como una sino-
nimia de “propietario” de los bie-
nes de dominio privado. Tampoco
debe confundirse con la “titulari-
dad” que deriva de las potestades
que se ejerce sobre los bienes de
dominio público. Pues bien, con-
forme a la Ley del Sistema y su Re-
glamento, todas las entidades pú-
blicas comprendidas en el ámbito
del Sistema Nacional de Bienes Es-
tatales, pueden ser propietarias de
bienes de dominio privado estatal,
inclusive las empresas estatales de
derecho público y de derecho pri-
vado, cuyos bienes pueden estar
destinados a la realización de sus
actividades empresariales o para
la satisfacción de necesidades ad-
ministrativas.
Derecho de Propiedad Cuando aludimos al derecho de
propiedad, hay que distinguirlo
preliminarmente del derecho de
propiedad civilista . En realidad,
el término es usado corriente-
mente en la legislación nacional,
sin que por ello distingamos que
la esencia del término se concen-
tra en el “dominio” que ejercen las
entidades públicas o el Estado,
en su oportunidad. El Estado, en
el contexto del Derecho Adminis-
trativo, no tiene “derechos”, sino
potestades y atribuciones, por lo
que el término inicialmente indi-
cado, debe entenderse más a las
cualidades jurídicas del bien, que
al derecho que puedan tener las
respectivas entidades públicas
en sus esferas patrimoniales. En
síntesis, podemos indicar que
este tipo de propiedad estatal
se regula por notas de carácter
iuspublicista y elementos singu-
lares, a no dudar, inspirados en el
derecho común.
El dominio, en sentido lato, nos
debe guiar a construir un criterio
subjetivo de pertenencia a favor
de una entidad pública, a partir
del cual se activan todas las obli-
gaciones y prerrogativas estable-
cidas en las normas legales de la
materia.
La Administración Pública cons-
tituye una organización que está
destinada al servicio de los intere-
ses generales, por lo que en este
sentido, los bienes de dominio
privado, aún cuando sean “de su
propiedad”, no pueden ser usa-
dos y dispuestos como cualquier
propietario particular. Los bienes
de dominio privado, sin que estén
destinados al uso público o al ser-
vicio público, se encuentran bajo
su pertenencia para que sirvan a
la realización de sus objetivos or-
dinarios y extraordinarios. De aquí
que, el ordenamiento jurídico es-
tablezca procedimientos particu-
lares de adquisición, uso, registro
y transferencia de dichos bienes.
De allí, pues, que los bienes de
dominio privado cuenten con un
régimen jurídico general, que se
materializa principalmente al inte-
rior de la Administración Pública.
Atributos del derecho de pro-piedad
Las entidades públicas actúan
conforme al ordenamiento jurí-
dico y dentro de las facultades
establecidas por las leyes y regla-
mentos y en concordancia con
los %nes para los que les fueron
atribuidas. En suma, las entidades
públicas sustentan sus actuacio-
nes y decisiones de acuerdo con
el principio de legalidad. Siendo
ello así, las entidades públicas en
su condición de propietarias ejer-
cen atributos materiales y jurídi-
cos respecto de los bienes de su
propiedad. Así pues, si el derecho
común permite a los particulares
usar, disfrutar, disponer y reivindi-
car un bien, el Reglamento esta-
blece un nexo para que similares
atributos sean ejercidos por las
entidades públicas. En condición
de propietaria, la entidad pública
“A” podrá usar el edi%cio o terreno
afectado en uso o transferido en
propiedad a su favor con total in-
dependencia, pero siempre den-
tro de los términos del acto cons-
titutivo. Igualmente, podrá obte-
ner sus frutos. Con mayor razón,
podrá reivindicar los bienes esta-
tales, pues tratándose de dominio
privado tales bienes son prescrip-
tibles, a diferencia de los bienes
La Administración Pública
constituye una organización
que está destinada al servicio
de los intereses generales, por
lo que en este sentido, los bie-
nes de dominio privado, aún
cuando sean “de su propie-
dad”, no pueden ser usados
y dispuestos como cualquier
propietario particular.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 49
Julio de 2009
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C5
de dominio público. En cuanto a
la disposición, la entidad pública
“A” no podrá disponer libremente
los bienes de su propiedad, pues
en todos los casos se debe some-
ter a procedimientos previamente
reglados. No podrá, por ejemplo,
vender sus propiedades como lo
haría un particular mediante una
libre oferta o negociación directa,
sino previamente a una tasación
comercial, una declaración de li-
bre disponibilidad y autorización
de la máxima autoridad adminis-
trativa, lo que en todo caso deter-
mina que la primera modalidad de
venta sea la subasta pública.
Los atributos del derecho de pro-
piedad estatal, si bien se inspi-
ran en los que son aplicables a la
propiedad privada, tienen notas
características propias de los pro-
cedimientos administrativos. Es
de tener en cuenta que, los bienes
estatales en general, responden a
%nes públicos y por tanto, su uso y
disposición deben enmarcarse en
la satisfacción de los intereses ge-
nerales, a través del debido ejerci-
cio de las competencias de las en-
tidades públicas propietarias, sin
perjuicio de establecer un estudio
de costo-bene%cio .
Obligaciones y prerrogativas
Como indicamos anteriormente,
el ordenamiento jurídico estable-
ce un marco legal que regula los
actos de administración, registro
y disposición de los bienes esta-
tales. En el caso de los bienes de
dominio privado, las entidades
públicas se someten al régimen
general y a las disposiciones espe-
cí%cas que dicte la SBN, en ejerci-
cio de su rol de ente rector. El ar-
tículo 10° del Reglamento señala
las atribuciones y obligaciones a
las que se someten las entidades
públicas propietarias de los bienes
de dominio privado, incluyendo a
los bienes muebles e inmuebles.
Inscripción registral La inscripción registral en nuestro
ordenamiento jurídico general no
es obligatorio ni constitutivo para
oponer un derecho de propiedad.
Sin embargo, es recomendable
tanto para el ámbito de las relacio-
nes jurídicas del derecho privado
como para las entidades públicas.
La inscripción de los actos de
administración y disposición de
los bienes estatales otorga segu-
ridad jurídica y, por lo tanto, sus
efectos se podrán advertir en el
registro oportuno y actualizado
a nivel interno, así como también
al que se debe remitir al SINABIP
a cargo de la SBN. Por lo demás,
ante la hipótesis de un proceso ju-
dicial, relacionado con el derecho
de propiedad, por ejemplo una
reivindicación, la oposición del
título o documento sustentatorio
que presente la entidad pública
propietaria será de mayor e%cacia
y brevedad en la argumentación
de la defensa de los intereses pú-
blicos, que la de sustentar toda
la secuencia de actos traslativos
entre diversas entidades públicas,
%nalmente no inscritas.
Luego de estas líneas introductorias,
analizaremos las disposiciones de los bie-
nes inmuebles de dominio privado conte-
nidas en el Reglamento.
“Artículo 48.- INSCRIPCIÓN DEL DE-RECHO DE PROPIEDAD PREVIO A LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN
Todo acto de disposición inmobilia-ria requiere que se haya culminado con la inscripción del derecho de propiedad a favor del Estado o de la entidad co-rrespondiente.
La existencia de cargas, gravámenes y procesos judiciales que afecten a bie-nes estatales que no impliquen cuestio-namiento sobre el derecho de propie-dad, no limita su libre disposición no obstante, deben ser puestas en conoci-miento del eventual adquirente del bien o derecho, al momento de aprobarse el acto de disposición; lo cual constará en la Resolución que aprueba el acto, así como en los contratos respectivos bajo sanción de nulidad.
En tales casos, el eventual adquiren-te del bien o derecho asume el riesgo por la pérdida o deterioro del bien, así como de sus frutos o productos.”
El Reglamento regula los aspectos
generales de los bienes inmuebles de do-
minio privado en dos (2) artículos, a saber,
los artículos 48° (inscripción del derecho
de propiedad) y 49° (encargos de gestión
inmobiliaria cargo de la SBN). El articulado
que sigue en adelante al Sub Capítulo I del
Capítulo IV, se re%ere a los “aspectos espe-
ciales” del régimen inmobiliario estatal, los
que se inspiran en las %guras contractuales
u obligacionales del Derecho Privado, lo
cual signi%ca que el Reglamento contiene
todos los procedimientos administrativos
de los bienes estatales o en especial de los
bienes de dominio privado. Otros procedi-
mientos se encuentran regulados en leyes
especiales, como es el caso de las servi-
dumbres.
La primera parte del artículo 48° del
Reglamento genera interpretación en va-
rios sentidos : i) que el acto de disposición
se re%era a favor de una entidad pública o
de un particular, ii) que el acto de disposi-
ción que se apruebe mediante Resolución
administrativa, culmine con la correspon-
diente inscripción en el Registro de Predios
a favor del “adquirente”, iii) que el mismo
acto culmine con la respectiva inscripción
registral “a favor del Estado” o por último,
iv) que se re%era a la inscripción previa del
derecho de propiedad antes de realizar ac-
tos de disposición, como lo indica la sumi-
lla del artículo en comentario. Es curioso,
pero la sumilla es mucha más clara en su
texto que el propio contenido del artículo
acotado. Analicemos el contenido.
La redacción de esta parte del artícu-
lo, en realidad, contiene algunos elemen-
tos de confusión. En primer lugar, cuando
estamos frente a un “acto de disposición”,
se debe asumir que quien dispone o trans-
%ere el bien es el Estado, representado por
una entidad pública y quien adquiere es
otra entidad pública o un particular, si fue-
ra el caso. En la condición de transferente,
la entidad estatal previamente debe ins-
cribir el respectivo derecho de propiedad
en el Registro de Predios, para poder luego
aprobar un acto de disposición a favor de
terceros y en su oportunidad suscribir el
respectivo contrato de transferencia.
Así se debe entender la confusa prime-
ra parte del artículo 48° del Reglamento.
Surge entonces la pregunta : ¿Es obligato-
rio que el Estado inscriba en el Registro de
Predios todos los actos de adquisición de
inmuebles?. El artículo 10° del Reglamen-
to, que regula las funciones, atribuciones
y obligaciones de las entidades públicas
en materia de gestión patrimonial, no
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 50
Julio de 2009C6
C Sistemas Administrativos
registral o pendientes de concluir su sa-
neamiento, siempre y cuando el mismo
no tenga incidencia respecto del derecho
de propiedad.
La condición que establece el Regla-
mento, es que dichas situaciones de ca-
rácter legal o procesal sean publicitadas
previamente por la entidad pública en
su posición de vendedora (en el caso de
venta a terceros) o de transferente (cuan-
do transmite la propiedad a otra entidad
pública), bajo sanción de nulidad. Así en-
tonces, en los casos de compraventa por
subasta pública o de venta directa, inclu-
sive de permuta - que son los casos más
importantes de transferencia de dominio
- la entidad propietaria o la encargada de
realizar la promoción de la compraventa,
debe publicitar en sus bases o avisos, to-
dos los datos vinculados con los proble-
mas pendientes de solución.
En todos estos casos comentados, la
alusión a la responsabilidad administra-
tiva y responsabilidad contractual, alude
al conocimiento previo que las entidades
públicas deben tener de la situación legal,
registral y administrativa del inmueble que
se propone en venta. Por ello es que, la for-
mación del expediente plenamente docu-
mentado juega un papel muy importante,
el cual debe ser revisado y analizado por
los asesores y especialistas, previamente
informe que sustentará el acto aprobato-
rio de disposición inmobiliaria. Una vez
producida la publicidad y ya efectuada la
transferencia, el adquirente asume el ries-
go por las eventuales consecuencias que
deriven de tales cargas o gravámenes .
El artículo en comentario proyecta el
traslado de solución de las cargas y pro-
cesos judiciales al adquirente, lo que no
limita que en un caso concreto, las bases
del procedimiento admitan que la enti-
dad estatal se encargue del saneamiento
del predio a transferirse. Adviértase que,
el Reglamento alude solamente a “proce-
sos judiciales”, mas no a procedimientos
administrativos, como puede ser el caso
de los procedimientos de cobranza coac-
tiva por incumplimiento de obligaciones
tributarias prediales ante la municipali-
dad correspondiente.
Por otro lado, es de advertirse que el
artículo 48° del Reglamento alude en dos
ocasiones a la eventual adquisición del
“bien o derecho”. Consideramos que en el
primer caso, sin lugar a dudas, se re%ere
al predio (terreno y/o edi%cación), mas
en el segundo supuesto, la alusión quizá
responda a aquellos supuestos en los que
la entidad estatal sea titular de acciones
y derechos respecto de un determinado
bien, en cuyo caso estamos frente a un
derecho, aunque consideramos que tales
casos son mínimos en la esfera patrimo-
nial estatal, sino casi extintos.
“Artículo 49.- DEL ENCARGO A LA SBN
El sustento técnico y legal en los ac-tos de compraventa por subasta públi-ca o directa, super)cie y usufructo po-drá ser efectuado por la SBN por encar-go de las entidades, previa suscripción del respectivo Convenio. La aprobación y formalización de dichos actos será efectuada por cada entidad de acuer-do a sus competencias, a excepción de la venta por subasta pública que será ejecutada por la SBN o el Gobierno Re-gional conforme a lo dispuesto en el ar-tículo 76 del presente reglamento.”
De los tres actos reseñados, esto es,
compraventa, super%cie y usufructo, el
único acto reputado como “acto de dis-
posición” es el de la compraventa, sea por
subasta pública o venta directa. El artículo
33° re%ere que en el caso de disposición
de bienes inmuebles de propiedad del Es-
tado, la aprobación será efectuada por Re-
solución del Titular del Pliego o de la máxi-
ma autoridad administrativa de la entidad,
previa opinión técnica de la SBN sobre la
procedencia del acto, excepto para los
bienes de propiedad regional o municipal.
En buena cuenta, las entidades que origi-
nariamente requieren de opinión técnica
favorable para la compraventa, son las del
Gobierno Nacional.
El artículo 49° del Reglamento regula
la facultad a favor de la entidad propieta-
ria de convenir con la SBN para que esta
prepare el sustento técnico-legal y poste-
riormente también ejecute la transferen-
cia del bien, sin perjuicio de que también
emita la previa opinión técnica, a la que
está obligada por mandato reglamen-
tario, lo que quiere decir que en estos
casos, su nivel de supervisión y %scaliza-
ción casi se extingue, pues dicha entidad
realiza prácticamente todo el proceso de
transferencia, el previo, mediante la pre-
paración del expediente , luego el infor-
me técnico legal y el posterior, mediante
la ejecución de la transferencia. ¿Es tan
complicado que un Ministerio o un orga-
Los actos de super%cie y usu-
fructo no implican la trans-
ferencia de dominio estatal,
propiamente constituyen ac-
tos de administración , pues
de lo que se trata es darle el
mayor valor agregado a un
bien estatal que es de libre
disponibilidad y no se en-
cuentra reservado para acti-
vidades de otra naturaleza.
establece una obligación puntual en el
sentido acotado, empero, sí señala que de-
ben efectuar el diagnóstico de la situación
técnica legal de sus bienes y de los que se
encuentran bajo su administración (literal
d), así como aprobar los actos de sanea-
miento, adquisición y administración de
sus bienes (literal g), lo cual implica que
todas las entidades públicas tienen la
obligación de sanear constantemente los
bienes estatales a su cargo, sean de su pro-
piedad o simplemente bienes estatales a
cargo de su administración , inscribiendo
el derecho real correspondiente ante los
Registros Públicos.
Entendida así esta parte del artículo
48°, la lógica procesal indica que cuando
una entidad pública acuerda o aprueba
transferir el bien inmueble, sea a favor
otra entidad pública o de un particular, el
derecho de propiedad estatal inscrito en
el Registro de Predios y registrado en el SI-
NABIP, debe ser indubitable y totalmente
de%nido. Con mayor razón aún cuando se
trata de transferencias a terceros particu-
lares, producto de una subasta pública o
de una venta directa, pues si posterior a la
inscripción de la transferencia, es conoci-
ble alguna información registral en la que
el derecho de propiedad estatal se cues-
tiona, entonces la entidad estatal transfe-
rente se encontrará en una situación com-
plicada, que seguramente se dilucidará en
el ámbito judicial.
En cuanto a la existencia de cargas,
gravámenes y procesos judiciales de los
inmuebles, siempre que no versen so-
bre el derecho de propiedad predial en
sí mismo, no limita a la entidad pública
para efectuar su transferencia. Se pueden
tratar de bienes litigiosos o de bienes
sujetos cargas o gravámenes de carácter
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I. PREGUNTAS Y RESPUESTAS DE UTI-LIDAD
1. ¿Los bienes de dominio privado es-tatal se regulan íntegramente por la Ley del Sistema y su Reglamen-to?
No necesariamente. La ley y el regla-
mento constituyen la normatividad
general aplicable a todos los bienes
de dominio privado de las entidades
públicas integrantes del Sistema,
pero ello no obsta para la aplicación
de leyes y reglamentos especiales.
2. En los casos de ausencia de regula-ción, en procedimientos patrimo-niales, por las normas antes referi-das, ¿es posible aplicar las normas del Derecho Civil ?
Sí es posible su aplicación, pero so-
lamente en vía supletoria, pues los
bienes estatales no tienen todas las
características de los bienes privados
(propiedad privada). La aplicación de
normas del Derecho Civil debe ser
restrictiva y teniendo en cuenta las
funciones de las entidades públicas
y la naturaleza de los bienes estata-
les.
3. Los bienes de dominio privado ¿pueden ser transferidos sin nin-guna restricción ?
No. Dichos bienes se someten al prin-
cipio de los procedimientos reglados
y las entidades propietarias al princi-
pio de legalidad, por lo que los bie-
nes de dominio privado no pueden
ser transferidos o vendidos sin for-
malidad alguna, como ocurre con los
bienes de propiedad privada.
4. ¿Se deben inscribir en los Regis-tros Públicos todos los bienes de dominio privado?
En efecto, todos los bienes de domi-
nio privado deben estar saneados y
deben estar inscritos en los Registros
Públicos. Esta es una de las funciones
permanentes de las entidades públi-
cas en materia de control patrimo-
nial.
5. ¿Todos los bienes de dominio pri-vado se deben registrar en el SINA-BIP?
Sí, todos los bienes inmuebles de-
ben registrarse en el SINABIP, sobre
la base de su documentación sus-
tentatoria. Con mayor razón, cuando
los bienes inmuebles se encuentran
debidamente saneados e inscritos en
los Registros Públicos.
Bitácora Informativa
nismo del Gobierno Nacional pueda pre-
parar un expediente con los documen-
tos sustentatorios de una transferencia
predial ?. En buena cuenta, este artículo
instaura la posibilidad que la SBN se con-
vierta en la entidad operativa en materia
de transferencias de bienes inmuebles
estatales del Gobierno Nacional, con lo
cual en nuestra opinión su rol de ente
rector disminuirá al involucrarse en pro-
cedimientos que deben ser asumidos por
las propias entidades. La SBN debe lide-
rar la conducción del Sistema Nacional de
Bienes Estatales, no la de la ejecución de
los procedimientos.
Los actos de super%cie y usufructo no
implican la transferencia de dominio es-
tatal, propiamente constituyen actos de
administración , pues de lo que se trata es
darle el mayor valor agregado a un bien
estatal que es de libre disponibilidad y no
se encuentra reservado para actividades
de otra naturaleza. En ese sentido, el co-
mentario anterior lo extendemos a estos
dos procedimientos, más aún, teniendo en
cuenta que el Reglamento en sus artículos
85° y 90° también establece el requisito
previo del informe técnico legal favorable
de la SBN.
Una curiosidad del artículo 49° del Re-
glamento es su última parte, que señala
que la venta por subasta pública será eje-
cutada por la SBN (o el Gobierno Regio-
nal), en concordancia con el artículo 76°
del Reglamento, el que a su vez prescribe
que “excepcionalmente la SBN podrá au-
torizar a que la subasta pública sea ejecu-
tada por la entidad propietaria del bien”.
Ambos artículos generan un “sí, pero no” y
un “no, pero sí”, en cada caso.
En consecuencia, la conexión de los
artículos 49°, 76°, incluyendo los artículos
85° y 90° antes acotados, ofrece tres esce-
narios:
i) La SBN prepara el expediente, emite
el informe técnico de la compraventa
y ejecuta la compraventa.
ii) La entidad propietaria prepara el ex-
pediente y emite su informe técnico
a nivel institucional a nivel de expe-
diente interno, la SBN emite opinión
técnica favorable previo al acto apro-
batorio y %nalmente la SBN ejecuta la
compraventa.
iii) La entidad propietaria prepara el
expediente y emite su informe técni-
co a nivel institucional, la SBN emite
opinión técnica favorable, quien au-
toriza a la entidad propietaria a que
ejecute la compraventa.
Similares escenarios se pueden pre-
sentar en los actos de super%cie y usu-
fructo, con la diferencia que para éstos, no
rige la autorización de la SBN a la entidad
propietaria para que ejecute el respectivo
acto.
IV. CONCLUSIONES
1. Los bienes de dominio privado se ri-
gen por un régimen general, a diferen-
cia de los bienes de dominio público
que se regulan por un régimen jurídico
especial.
2. Los bienes de dominio privado se aso-
cian, jurídicamente, a los bienes de
propiedad privada estatal, por lo que
se le aplican los atributos de la propie-
dad general regulada por el derecho
común, en todo lo que corresponda a
su naturaleza jurídica.
3. Luego de conocer el régimen de los
bienes de dominio público e identi%-
car cuáles son los bienes que lo confor-
man, es que se identi%can fácilmente
los bienes de dominio privado estatal.
4. Los bienes de dominio privado no tie-
nen ningún privilegio especial, por lo
que la responsabilidad de su adminis-
tración y disposición constituye res-
ponsabilidad de sus entidades propie-
tarias.
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Derecho y Cambio Social
LA POSESIÓN Y LA USUCAPIÓN SOBRE BIENES DE DOMINIO PRIVADO DEL ESTADO: REFLEXIONES A PARTIR
DE LO DISPUESTO POR LA LEY Nº 29618
Carlos Zecenarro Monge (*)
Con fecha 24 de noviembre del 2010, el Congreso de la República promulgó la Ley Nº 29618, ley que establece la presunción de que el Estado es poseedor de los inmuebles de su propiedad, y se declaran imprescriptibles los bienes inmuebles de dominio privado estatal1.
(*) Abogado graduado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2006) y Máster en Administración
graduado con méritos por la University of Wales del Reino Unido (2011). Ex asesor legal del Organismo de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI y actual asesor legal de la Secretaría General del Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI. carlos.zecenarro@inei.gob.pe
1 Ley Nº 29618
Artículo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad.
Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad.
Artículo 2.- Declaración de imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal
Declárese la imprescriptibilidad de los bienes inmuebles de dominio privado estatal.
Disposición Complementaria Final
Única.- Exclusión de los predios de la comunidades campesinas y nativas del país.
La presente Ley no es de aplicación a los predios en propiedad, en posesión o en uso tradicional de las
comunidades campesinas y nativas, los cuales se rigen por las leyes de la materia.
Disposición Complementaria Transitoria
Única.- Aplicación de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, y su
reglamento
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Mediante el presente artículo se propone una reflexión acerca de la naturaleza jurídica de figuras tales como la posesión y la usucapión sobre bienes de dominio privado del Estado, a fin de determinar la viabilidad jurídica de dicha ley. Los bienes estatales: el dominio privado y dominio público del Estado
De acuerdo a la definición brindada por la Ley N° 29151, Ley General del Sistema de Bienes Estatales (publicada con fecha 14 de diciembre de 2007), son bienes estatales todos los muebles e inmuebles bienes de dominio privado o público, que tienen como titular al Estado o a cualquiera de sus entidades. Estos bienes estatales se hallan administrados por la Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN. A su vez, dentro de la categoría de bienes estatales tenemos dos grupos:
· Los bienes de dominio público del Estado son aquellos que tienen una finalidad pública determinada, ya sea uso o servicio público, para lo cual se hallan dotados de un régimen jurídico especial. En ese sentido, tres son los elementos que configuran la relación jurídica de los bienes de dominio público, también conocidos por cierta doctrina como bienes demaniales: la titularidad pública de los mismos, su afectación a una finalidad o utilidad pública y la aplicación de un régimen especial administrativo de protección y uso2. Asimismo, si bien son inalienables e imprescriptibles, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, son susceptibles de ser afectados por derechos reales administrativos otorgados por el Estado, pues, conforme define Figueroa Yáñez, éste tipo de derechos concedidos un particular sobre un bien público, se caracteriza ‘‘por su precariedad, pues no es perpetuo ni definitivo, y es revocable’’3.
Las personas naturales o jurídicas que, a la fecha de la entrada en vigencia de la presente ley, se
encuentren ocupando inmuebles de propiedad estatal, con excepción de bienes municipales, que cumplan
con los requisitos establecidos en la ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes estatales,
y su reglamento pueden acogerse a los mecanismos de compraventa a valor comercial establecidos en
dichas normas.
2 Concepto vertido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente de Inconstitucionalidad Nº 00003-2007-PC/TC. 3 FIGUEROA, ASPILLAGA y MONTERO
1999 Código civil y leyes complementarias. Editorial Jurídica Chile, Santiago. Pág. 31.
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· Los bienes de dominio privado del Estado -sobre los cuales versa la norma bajo análisis- son definidos por el Tribunal Constitucional peruano, como aquel acervo de bienes conformado por ‘‘(…) aquellos que, siendo de propiedad de la entidad pública no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público. Sobre los bienes de dominio privado, las entidades públicas ejercen el derecho de propiedad con todos sus tributos, sujetándose a las normas del derecho común’’4 (énfasis agregado). En virtud de ello, son susceptibles de ser embargados, enajenados o de ser adquiridos mediante prescripción adquisitiva de dominio, entre otras particularidades. Ramírez Cruz distingue éstos entre aquellos destinados a un servicio público y aquellos que no ostentan dicho fin, estableciendo respecto de estos últimos que siempre han de brindar algún tipo de utilidad pública, aunque no de manera mediata5.
Dentro de esta última categoría encontramos los bienes inmuebles y predios pertenecientes a entidades y organismos públicos. Asimismo, de acuerdo a lo consagrado por la Ley N° 291516, se considerarse también como de dominio privado del Estado a todos los predios del territorio nacional que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan titularidad de corporaciones campesinas o nativas. La posesión y la presunción posesoria
Analizar la posesión, dentro de los derechos reales, significa entrar en uno de los campos del conocimiento jurídico que ha merecido los más grandes y ardorosos debates intelectuales en cuanto a su esencia, estructura, significado e implicancias. Aun cuando a propósito del análisis propuesto solamente interesa el elemento del poder de hecho o corpus, cabe hacer una sucinta reseña de las teorías que han orientado la mayoría de ordenamientos civiles del mundo, y que constituyen la base teórica de la definición legal de la posesión.
4 Criterio establecido también en el Expediente de Inconstitucionalidad Nº 00003-2007-PC/TC.
5 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio
2007 Tratado de los Derechos Reales. Editorial Rodhas, Lima, Tomo I, Pg. 250.
6 Artículo 23° de la Ley 29151.- ‘‘Los predios que no se encuentren inscritos en el Registro de Predios y que no constituyan titularidad de particulares ni de las Comunidades Campesinas y Nativas, son de dominio del Estado, cuya inmatriculación compete a la Superintendencia de Bienes Nacionales SBN’’
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La primera teoría corresponde a Friedrich Karl von Savigny, quien luego de estudiar por años los documentos romanos, formuló la denominada teoría subjetiva por la posesión, en virtud de la cual estableció que, para distinguir a la posesión jurídicamente protegible de la simple detentación que no podía ser susceptible de tutela jurídica, se requieren dos elementos: 1) el corpus o señorío físico sobre el bien, que exterioriza el hecho; y 2) la existencia de animus domini o animus res sibi habendi, constituido por el elemento volitivo interno por el cual quien se enseñorea sobre el bien lo hace bajo la creencia de tener una titularidad legitima sobre el mismo (intención de excluir a otros), pues de no concurrir este convencimiento interno, estaremos ante un simple tenedor o detentador, no protegible por las acciones posesorias. Con el fin de tutelar debidamente la figura posesoria, Savigny determinó la existencia de una presunción legal iuris
tantum del animus, por lo que en caso de cuestionamiento, bastaba que el poseedor pruebe la causa que originó su posesión para acreditar el derecho. Savigny también consideró la posibilidad de la posesión con ausencia de contacto físico entre el dueño y la cosa, condicionándola a la existencia de una posibilidad física, exclusiva y vigente de poder disponer y disfrutar del bien cuando el titular del derecho lo desee. Asimismo, contempló la figura del poseedor derivado, para justificar la existencia de ciertas figuras del derecho romano tales como el enfiteuta o el precarista, que siendo meros detentadores, estaban legitimados por la ley romana para accionar las defensas posesorias. Por su parte Rudolf von Ihering, en la formulación de la teoría objetiva de la posesión7, liga indisolublemente el corpus con el animus, estableciendo que quien explota económicamente un bien debe presumirse propietario, por cuanto no es posible diferenciar la intención del hecho posesorio, ya que el interés siempre radica en el poseedor. Este autor eleva el hecho posesorio a un nivel en que la protección jurídica le es aplicable por la sola apariencia del contacto físico con el bien, pues, como se estableció precedentemente, el animus domini se ha de inferir implícito al señorío sobre el bien. Asimismo, respecto de de aquellos supuestos como el de la posesión mediata, en la que no puede considerarse implícita la voluntad posesoria al existir un derecho derivado, Ihering agrega un elemento a su teoría: la negación normativa de la posesión en determinadas situaciones. En virtud de ello, a juicio de Ihering, quien alega mejor derecho posesorio no debe alegar sobre la causa del animus domini, como propone su ilustre
7 IHERING, Rudolph von
2004 La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria. Editorial REUS, Madrid. Págs. 57-79.
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rival ideológico, sino que debe acreditar la existencia de una exclusión legal preexistente que determine la naturaleza de la situación de hecho como mera detentación8. ¿Cuál es la tendencia adoptada por nuestro Código Civil? El artículo 896° de dicho cuerpo normativo establece que:
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más
poderes inherentes a la propiedad.
Mientras que el artículo 897° del mismo cuerpo legal preceptúa que:
No es poseedor quien, encontrándose en relación
de dependencia respecto a otro, conserva la
posesión en nombre de éste y en cumplimiento de
órdenes e instrucciones suyas.
Y el artículo 912° concluye que: El poseedor es reputado propietario, mientras no
se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede
oponerla el poseedor inmediato al poseedor
mediato. Tampoco puede oponerse al propietario
con derecho inscrito.
Es difícil adivinar una tendencia única en la formulación doctrinaria del Código Civil peruano. Sin embargo, coincidimos con Gonzales Barrón9 cuando señala que la normativa civil peruana tiene importante influencia de Savigny por la radical importancia del animus domini para diferenciar los tipos de posesión, así como para cualificar la posesión a efectos de ciertos institutos jurídicos como la usucapión (esta influencia de la teoría subjetiva se manifiesta claramente en la formulación de la presunción contenida en el artículo 912°). Sin embargo, estas consideraciones no son uniformes, pues tratadistas nacionales como Sánchez Palacios-Paiva consideran que el actual Código Civil retira todo elemento subjetivo en su formulación10,
8 Por ello, entre sus críticas a la teoría de Savigny, consideró a la presunción iuris tantum del animus
domini como una cuestión probatoria que no hace sino llevar al poseedor por el intrincado camino de la prueba de la causa del derecho, cuando la probanza de ello no corresponde a éste sino a quien cuestiona dicha posesión. 9 GONZALES BARRÓN, Gunther
2005 Derechos Reales. Jurista Editores S.A, Lima. Pg. 261.
10 SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel
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mientras que Ramírez Cruz considera que existe adhesión del derecho peruano a la tesis objetiva de Ihering, aunque esto no implica la negación del animus, pues ‘‘toda relación fáctica es posesión, a menos que el legislador disponga lo contrario’’11. Nuestro código confiere al poseedor no solo el ius utendi y ius fruendi, sino también la posibilidad de hacer cesiones de derechos, defensas posesorias o usucapir; pero sujeta dichos derechos a la existencia de una relación de hecho que exteriorice el señorío sobre el bien. Así, para acreditar posesión jurídicamente protegible es requerido ejercer actos posesorios (aprovechamiento físico del inmueble), requisito que persiste aun en el caso de la posesión mediata, denominada por Gonzales Barrón como espiritualizada
12 (artículo 897°), en la cual si bien el poseedor no ostenta dominio físico directo sobre la cosa, lo hace a través de un servidor de la posesión o poseedor inmediato (artículo 897° del Código Civil). Así, se pone de relevancia el requisito del corpus como elemento cardinal del hecho posesorio en nuestra normativa civil13. No existe en ninguna caso la posibilidad alguna de una posesión presunta. Vamos ahora al análisis de fondo. Mediante la Ley Nº 29618 se instaura una presunción posesoria por la cual se reputa al Estado como poseedor de todos los inmuebles de su propiedad a nivel nacional, excluyendo la propiedad de corporaciones campesinas. ¿Es esto posible desde la perspectiva de la posesión adoptada por el Código Civil peruano? Tal como se ha expuesto precedentemente, si bien existen diversas teorías que divergen sobre los elementos que deben concurrir para atribuir consecuencias jurídicas al hecho posesorio, hay una variable que es
2008 El ocupante precario. Jurista Editores S.A, Lima. Pg. 40.
11 RAMÍREZ CRUZ, Eugenio
2007 Op cit. Pg. 380.
12 GONZALES BARRÓN, Gunther
2005 Op cit. Pg. 281.
13 Como ejemplo de ello puede citarse el caso del Pleno Casatorio N° 2229-2008-Lambayeque, publicado el 22 de agosto de 2009 en el diario oficial El Peruano. Si bien en dicho precedente jurisprudencial la posesión no es tema central, se ha cuidado de establecer que, para el derecho peruano, es fundamental que la posesión esté vinculada al señorío de hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva sobre las cosas con el fin de utilizarlas económicamente. Así, dicho precedente establece en el segundo párrafo del fundamento vigesimocuarto que lo decisivo en la posesión es la ‘‘apariencia socialmente significativa que exterioriza (manifiesta) formalmente la propiedad’’, lo cual es además reforzado por connotados profesores peruanos de derecho civil, que analizaron el trasfondo y las implicancias del precitado pronunciamiento judicial (Ver Diálogos con la Jurisprudencia N° 132, setiembre de 2009).
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concurrente a todas a ellas: la obligatoriedad del poder de hecho sobre la cosa (corpus). En este orden de ideas, la Enciclopedia Jurídica Omeba establece que ‘‘la posesión es una relación o estado de hecho (…) que se manifiesta a través del corpus, conjunto de actos materiales que demuestran la existencia de un poder físico sobre la cosa. En este elemento puede decirse que todas las doctrinas y todas las legislaciones están de acuerdo’’14. Se entiende entonces, que la Ley Nº 29618 constituye un supuesto de atribución de consecuencias jurídicas a una inexistente situación de hecho, donde no se verifica posesión mediata o inmediata, legítima o ilegítima, precaria, de buena o mala fe: nada. Dicha norma también colisiona con la figura jurídica del abandono civil. El numeral 2), del artículo 922° del Código Civil establece que es causal de extinción de la posesión el abandono del bien, mientras que en el artículo 953° establece que se interrumpe el término prescriptorio si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye (base de la interrupción natural de la usucapión). Aquí nuevamente se pone de manifiesto la medular importancia del señorío o relación de hecho sobre la cosa para configurar posesión, tanto así que la ausencia de este elemento genera una situación de hecho a la que el ordenamiento ha atribuido una consecuencia jurídica (pérdida de la posesión y por ende, de las facultades que ésta confiere). Entonces, ¿puede verificarse el abandono civil de un inmueble cuando el poseedor de éste es presunto o ficto? ¿Si estos bienes no son transferidos, concesionados o explotados por un plazo mayor a un año, estaríamos ante un supuesto de abandono legal pese a la omnipresencia jurídica de su poseedor? Aceptar estos supuestos implica colocar a los bienes privados del Estado en una posición privilegiada sobre todos los demás bienes sujetos a las regulaciones civiles, lo cual no solo se contradice directamente con lo establecido por el Tribunal Constitucional respecto de la sujeción del Estado a las regulaciones civiles comunes respecto de sus bienes de dominio privado, sino que también contraría una elemental lógica de aprovechamiento y explotación económica llevada a cabo por quien se
14 ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA
1964 Editorial Bibliográfica Argentina SRL, Buenos Aires. Pg. 666.
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enseñorea sobre un predio, lo trabaja, lo valoriza y lo ingresa en el tráfico jurídicos de bienes. En similar sentido se pronuncia Landa Arroyo, quien, diferenciando los regímenes jurídicos correspondientes a los bienes de dominio público y de dominio privado estatal, es claro al establecer que ‘‘cuando el Estado hace uso de los bienes estatales con una finalidad particular, no deben estar sujetos a prerrogativas de la inembargabilidad o imprescriptibilidad. Más aun, cuando el Estado es vencido en juicio, debe ser objeto del embargo y ejecución de los bienes de dominio privado’’15. En el presente caso resulta evidente que estamos en un supuesto en que se ha legislado de manera diferenciada para favorecer un tipo de bienes que no gozan de protección constitucional o normativa alguna. La usucapión como mecanismo de armonía social
La usucapión o prescripción adquisitiva de dominio es una figura legal que tiene su base en la justicia social. Se fundamenta en la necesidad de atribuir consecuencias a un hecho debidamente cualificado que, por su persistencia en el tiempo, ha originado una situación firme cuyo reconocimiento por parte de las instituciones es urgente en virtud de los postulados constitucionales de propiedad, libertad de creación de riqueza y economía social del mercado. Estos principios, consagrados en los artículos 58°, 59° y 70° de la Constitución Política del Perú, garantizan la obligación que tiene el Estado de crear condiciones y mecanismos propicios para la participación de los ciudadanos en la vida económica nacional, fomentando la inclusión social y el empoderamiento. Y la usucapión es justamente una manifestación tangible de lo antes referido: una garantía otorgada por el ordenamiento jurídico a una persona que, por un tiempo determinado, ha explotado y creado riqueza mediante el ejercicio de posesión constante, pública, pacífica, y contínua de un predio. Esta garantía consiste, naturalmente, en el otorgamiento de una titularidad legitimada e inoponible en virtud de la inscripción registral. Por ello, establecer la imprescriptibilidad de los terrenos del Estado y disponer que los mismos sean susceptibles de apropiación solamente mediante el mecanismo de la adjudicación a valor comercial llevado a cabo por la Superintendencia de Bienes Nacionales implica desconocer la
15 LANDA ARROYO, Cesar
2006 Reforma de la Constitución económica peruana desde una perspectiva del Estado
Social de Derecho. En: Constitución y Fuentes del Derecho. Palestra Editores, Lima. Pg. 191.
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finalidad última que reviste la usucapión en nuestro ordenamiento civil, la cual está íntimamente relacionada al cumplimiento de la función social de la propiedad. De otro lado, la medida adoptada tendrá poco o nulo efecto en materia de prevención de ‘‘invasión’’ u ocupación natural de bienes de dominio privado del Estado, por cuanto esta modalidad de apoderamiento no guarda relación alguna con la figura de la prescripción adquisitiva de dominio, sino que se canaliza a través de los procedimientos de formalización de propiedad, llevado a cabo por el Organismo de Formalización de la Propiedad Informal – COFOPRI y los gobiernos locales. Así, las invasiones masivas de terrenos materializadas mediante vías de hecho (invasiones y asentamientos humanos) o por apropiación de buena fe (centros urbanos informales), conforman conglomerados urbanos formados en la gran mayoría de casos por personas en pobreza o en extrema pobreza, cuya consigna no es apropiarse del suelo para luego solicitar la regularización de su situación mediante la prescripción adquisitiva de dominio en vía notarial (extremadamente onerosa para su precaria economía), sino que buscan acogerse a las distintas norma vigentes en materia de regularización de la propiedad informal, para lo cual recurren a la presión mediática y social hacia el Gobierno, en busca del ansiado reconocimiento predial en base a factores políticos. Por ello, cabe concluir que la declaración legal de imprescriptibilidad sobre estos territorios no solo atenta contra la función armonizadora que tiene la prescripción adquisitiva de dominio, sino que además no genera efectos prácticos en materia de prevención del fenómeno social de la posesión informal. CONCLUSION En el presente caso no solo asistimos a un escenario de sobreregulación innecesaria y distorsión de institutos jurídicos tales como la posesión y la prescripción adquisitiva de dominio (dado que ya existían normas específicas que no solo atribuyen al Estado titularidades sobre los terrenos sin titularidad alguna, y que también permiten intervenir en caso de invasiones irregulares16), sino que no se ha considerado la finalidad última
16 La Primera Disposición Complementaria y Final del Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, que establece que ‘‘Quienes propicien invasiones, invadan o hayan invadido terrenos de propiedad estatal o privada con posterioridad al 31 de diciembre de 2004, serán denunciados por la Municipalidad Provincial, ante las autoridades pertinentes, y quedaran permanentemente impedidas de beneficiarse de cualquier programa de vivienda estatal o municipal, así como de recibir créditos que otorguen las entidades del Estado’’.
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que reviste la usucapión en nuestro ordenamiento civil, íntimamente relacionada al cumplimiento de la función social de la propiedad. Por ello, a guisa de conclusión, consideramos que es necesaria una mejor legislación en materia de administración de bienes estatales, mejorando y reforzando los mecanismos de inscripción registral, vigilancia y salvaguarda de los mismos. Dicha política, sin embargo, necesariamente ha de estar aparejada por políticas sociales proactivas en materia de verdadera vivienda social, pues la mera implementación de mecanismos represivos sin contemplar políticas de absorción del impacto social no hace sino crear un caldo de cultivo que abrirá la puerta a potenciales conflictos derivados del tratamiento diferenciado que se pretende instaurar sobre los terrenos estatales a nivel nacional.
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LECCIÓN II
LEGISLACIÓN SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO
En esta lección, el Estudiante de Derecho podrá estudiar la Ley
29151 - Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y el
DECRETO SUPREMO 007-2008-VIVIENDA por el que “Aprueban
Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional
de Bienes Estatales”
En estas normas, se encontrará entre otros temas los siguientes: el
Sistema Nacional de Bienes Estatales, la Primera Inscripción de
Dominio, los Bienes Inmuebles de Dominio Público, los Bienes
Inmuebles de Dominio Privado, la Donación a favor del Estado, la
Dación en pago a favor del Estado, la Incautación y Decomiso, la
Transferencia de Dominio Fiduciario, la Reversión de Dominio, la
Compraventa, la Permuta, la Superficie, el Usufructo, el
Arrendamiento, la Afectación en Uso, la Cesión en Uso, el
Comodato, los Bienes Muebles Estatales.
También se encontrará la Ley 29618 que declara la
imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado.
Se recomienda al estudiante lea la legislación como si fuera la
doctrina, pues recuerde que la legislación es la norma positiva de
cumplimiento obligatorio por parte de todas las autoridades del
Estado.
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CHARLA:
“REGIMEN JURIDICO DE ADMNISTRACION, REGISTRO Y SUPERVISION DE LOS BIENES
ESTATALES ”
Dirección de Normas y Registro
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I. Creación del Sistema Nacional de Bienes Estatales, ámbito
de aplicación y entidades que lo conforman.
II. Finalidades y Garantías del Sistema.
III. Interrelación del ente rector con las entidades del Sistema:
Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales.
IV. Acciones y obligaciones de las entidades del Sistema:
Funciones de la SBN: Normativas, de Supervisión, de
gestión y de capacitación.
V. Alcances y procedimientos de compraventa (subasta
pública o venta directa).
VI. La intervención de la SBN en los programas de vivienda de
interés social.
�La Constitución Política del Perú y su reforma para facilitar elProceso de Regionalización. “constituye una política permanentede Estado, de carácter obligatorio, que tiene como objetivofundamental el desarrollo integral del país”
�La Ley N° 27783 - Ley de Bases de la Descentralización.“Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de
propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de losterrenos de propiedad municipal”
�La Ley N° 27867 - Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales.“Artículo 62°- Funciones en materia de administración y
adjudicación de terrenos de propiedad del Estado”
� La Ley N° 27972 - Ley Orgánica de Municipalidades.
�Decreto Supremo Nº 023-2004-PCM: Jerarquización de losBienes del Estado por su alcance Nacional, Regional y Local, enel Marco del Proceso de la Descentralización.
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Art. 6º de la Ley 29151
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2
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a) La primacía de la Ley y su Reglamento por su especialidadsobre las que se le opongan.
b) La permanencia del dominio del Estado sobre los bienesinmuebles, aun cuando existan competencias transferidas.
c) La supervisión permanente, a cargo del ente rector, de losactos de adquisición, administración y disposición ejecutadospor las entidades del Sistema.
d) Que todo acto de disposición de dominio, a favor departiculares, de los bienes inmuebles de dominio privadoestatal sea a título oneroso- valor comercial – procedimientos.
e) La venta por subasta pública de los bienes de dominio privadoestatal, excepción venta directa.
f) La transparencia en los procedimientos (adquisición,administración y disposición) de los bienes estatales.
Art. 7º de la Ley 29151
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� Deben realizar sus actos (administración, adquisición, registro ysupervisión) conforme a la Ley, Reglamento (artículo 11º y 5º de laLey).
� El Sistema vincula a las entidades en los términos de la Ley, elReglamento y demás normas respecto de los actos sobre los bienesestatales. (articulo 4º Rgto.)
� Adecuación tecnológica permanente para intercambio de informaciónen línea respecto de los actos que ejecutan. (Art. 6º de la Ley).
� Adecuación de los procedimientos de las entidades a los alcances dela ley, Reglamento y demás normas que emita el ente rector. (Art. 7 dela Ley)
� La planificación, coordinación y ejecución sobre los bienes depropiedad de las entidades y aquellos bajo su administración son deresponsabilidad de la unidad orgánica existente para tal fin. (Art.11Rgto.)
� Obligatoriedad de las entidades de remitir la información a la SBNrespecto de los actos vinculados a los bienes: Resolución aprobatoria,contrato o inscripción. Plazo 10 días hábiles. (Art. 12 de la Ley)
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ACTOS DE GESTIONACTOS DE REGISTRO ACTOS DE SUPERVISION
•Identificación de bienes
•Inspecciones técnicas
•Diagnostico
•Previa opinión técnica de la SBN
•Remisión de información actualizada -Plazo 10 días
•Registro en el SINABIP
•Poner a disposición de G.Reg. o SBN los bienes noútiles a sus fines y losabandonados
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REGISTRO ÚNICO OBLIGATORIOSINABIP
Inc. e) Art. 14.1 Ley 29151
Obligación de Remitir
Información
Actualización permanente del SINABIP
Procedimiento para registro
de informaciónAplicativo Web
Art 12° Ley 29151 Art. 12º Ley 29151
Directiva N° 002-2011/SBN
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- EXTINCION DE LA AFECTACION EN USO O CESION EN USO ( Art. 105 del Reglamento).
- REVERSIÓN DE DOMINIO POR NO CUMPLIR CON FINALIDAD (Arts. 69 y 70 del
Reglamento).
- ABANDONO POR 2 AÑOS: ASUNCIÓN DE TITULARIDAD POR EL ESTADO (Art.
18 Ley 29151 y Arts. 72 y 73 del Reglamento)
- ANTE INFRACCION DEL PROCEDIMEINTO: SE PONE EN CONOCIMIENTO DEL TITULAR DE LA ENTIDAD Y CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA (Inc. d) Art 14.1 Ley 29151)
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�Identificación
�Remisión de Información
�Realizar inspecciones técnicas
�Poner a disposición de los Gobiernos Regionales o de la SBN los bienes
que se encuentren en estado de abandono.
�Disponer de sus bienes previa opinión técnica de la SBN.
�Aprobar los actos de saneamiento, adquisición, administración de sus
bienes organizando los expedientes sustentatorios procurando el mejor
aprovechamiento.
DOMINIO PUBLICO
� Inalienables, inembargables e imprescriptibles.
� No necesitan de la inscripción registral para su
protección.
� Están bajo tutela permanente del Estado.
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DOMINIO PRIVADO ESTATAL
�Goza todos los atributos de la propiedad común.
�Es enajenable y susceptible de embargo.
�Es imprescriptible (Ley Nº 29618)
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� Compra venta.
� Permuta.
� Superficie .
� Usufructo.
� Arrendamiento.
� Transferencia de dominio en el Estado.
� Afectación en Uso.
� Cesión en Uso.
� Comodato.
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4
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Ley Nº 29151 y artículos 32º, 33º, 48º y 74º al 80º delD.S. Nº 007-2008-VIVIENDA.
ETAPAS:
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� Autorización de venta: Se aprueba la realización de la ventavía subasta, mediante Resolución.
� Ejecución de subasta: Convocatoria y remate.
� Se organiza expediente de oficio.
� Se gestiona la tasación comercial.
� Conformidad de la valuación.
� Informe Técnico Legal.
� Opinión técnica previa de la SBN.
� Resolución del titular de la entidad.
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AUTORIZACION DE VENTA:
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� El sustento técnico y legal del procedimiento puede encargase a la SBN, previa suscripción de Convenio.
� La aprobación y formalización de dichos actos será efectuada por cada entidad.
� La ejecución de la subasta pública será efectuada por la SBN o el Gobierno Regional que asumió competencias.
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� Se invita al público a ofrecer un precio sobre el bien.
� El precio se define en función a las pujas de los participantes.
� El bien se adjudica al que ofrece pagar más.
� El contrato queda celebrado cuando el subastador adjudica labuena pro.
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SUBASTA PUBLICA:� La SBN ejecuta a través de la Comisión de Ventas.
� Se convoca en el portal de la SBN y a través de publicaciones en diarios de circulación.
� Los postores presentan un sobre con la garantía de 6% del precio base.
� Remate con presencia de Notario Público y veedor de OCI.
� Se adjudica al que ofrece el mayor precio.
� El adjudicatario tiene un plazo para pagar el precio.
� El precio puede financiarse con hipoteca.
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EJECUCION DE SUBASTA PUBLICA:
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12/05/2014
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� Cuando al predio del Estado se accede a través
del predio privado.
� Con proyectos de interés nacional o regional.
� Por posesión consolidada compatible con la zonificación, al 25-10-2010.
� Posesión simple, mayor a 5 años cumplidos al 25.10.2010.
� Cuando el área del Estado es inferior al lote normativo.
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�Se evalúa la norma legal aplicable al caso y las
competencias de la entidad sobre el tema.
�La tasación es realizada por una empresa especializada,con criterios de valorización comercial.
�Será aprobada por resolución del titular del pliego, previa
opinión técnica de la SBN.
�La solicitud debe ser presentada ante la SBN, GobiernoRegional o entidad propietaria.
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� Publicación de la solicitud de venta con el precio.
� Los afectados en su derecho real pueden oponerse dentro de 10días hábiles de efectuada la última publicación.
� En caso de causal de posesión simple (inciso d) o tema de lotenormativo (inciso e), cualquier tercero puede ofrecer mejoroferta, dentro del mismo plazo anterior, adjuntando una carta
fianza de fiel cumplimiento de oferta por el 10% del valor de lapropuesta.
� En caso de que el primer solicitante iguale la oferta queda fijadoel precio.
� Si el primer solicitante no iguala la propuesta, la venta seefectuará a favor del que mejoró la oferta.
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DE LOS PROGRAMAS DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y DE LA INTERVENCIÓN DE LA SBN
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MUCHAS GRACIAS
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Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: “Bienes del Estado” Docente: José María Pacori Cari
LECCIÓN III
JURISPRUDENCIA SOBRE LOS BIENES DEL ESTADO
En esta lección, el Estudiante de Derecho debe analizar las
siguientes jurisprudencias: STC Exp. 006-96-I/TC, STC Exp. 7721-2006-
AA/TC, STC Exp. 00017-2008-PA/TC, STC Exp. 02147-2009-PA/TC, STC
Exp. 01873-2011-PA/TC y STC 00915-2012-PA/TC. Estas sentencias
han sido ordenadas desde la más antigua a la más reciente. En
cada una de estas Sentencias el Estudiante podrá observar la
utilidad de la Teoría de los Bienes del Estado en la aplicación de
las normas jurídicas.
Recomendamos que el Estudiante de Derecho realice una sumilla
a cada una de las jurisprudencias que se ofrecen a fin de verificar
que el Estudiante ha ubicado la esencia de la Sentencia.
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 92
S-336
El Estado es el primero que debe cumplir la
ley, así como exige que todos los ciudadanos
la cumplan, y por ser un derecho fundamental
y natural: la igualdad de las personas ante la
ley.
EXP. Nº 006-96-I/TC
Lima
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los treinta días del mes de enero de mil novecientos noventisiete, reunidos en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Nugent, Presidente, Acosta Sánchez, Vicepresidente, Aguirre Roca, Díaz Valverde, Rey Terry, Revoredo Marsano, García Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia; con los fundamentos de voto del Magistrado García Marcelo.
ASUNTO:
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por treintidós señores Congresistas contra la Ley 26599, que modifica el artículo 648º, inciso 1º del Código Procesal Civil.
ANTECEDENTES:
Admitida la demanda, mediante resolución del Tribunal Constitucional de fecha veintitrés de octubre de mil novecientos noventiséis, suscrita por treintidós señores Congresistas que representan más del veinticinco por ciento del número legal de miembros del Congreso, cumpliéndose con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 25º de la Ley 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, ordenándose luego correr traslado de la misma al Congreso de la República. En su escrito de demanda solicitan los accionantes que se declare la inconstitucionalidad de la Ley 26599 que modificó el artículo 648º, inciso lo del Código Procesal Civil donde se precisa qué bienes son inembargables. La Ley materia de la presente acción modifica el inciso primero por el texto siguiente: "Bienes inembargables. -Son inembargables: 1. Los bienes del Estado.- Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan".
Aducen los demandantes que la Ley que motiva la presente acción, vulnera la Constitución Política del Estado por transgredir los preceptos siguientes: el derecho de la igualdad ante la ley, el principio de observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional; el principio de independencia de la función jurisdiccional y los alcances de inalienabilidad de los bienes del Estado. Absolviendo el trámite de contestación a la demanda, el Congreso de la República, a través de su apoderado, Oscar Medelius Rodríguez, Congresista de la República, la niega y contradice, y solicita se declare infundada en todos sus extremos; por los siguientes fundamentos: Que, la Ley 26599 no vulnera el principio de la igualdad ante la ley, pues la normatividad vigente plantea una diferencia de trato respecto del Estado en cuanto a la disposición de los recursos públicos. Que, es falso que con la acotada norma, el cumplimiento de las resoluciones judiciales quede supeditado a la decisión de la administración que es una de las partes en el proceso, y que más bien ordena cumplir los fallos judiciales con recursos presupuestados. Que, la Ley 26599 no propicia el sometimiento del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, pues no se contrapone a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, y más bien establece los mecanismos para el cumplimiento de los fallos judiciales.
FUNDAMENTOS:
Habiendo examinado los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma, así como los argüidos a la vista de la causa, y los propios de los señores Magistrados; encontrándose los miembros del Tribunal en aptitud de emitir su voto, y habiéndose efectuado la votación en el Pleno convocado, para tal efecto, por el Presidente del Tribunal, el día treinta de enero de mil novecientos noventisiete, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y su Ley Orgánica y, Considerando: Que, los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los primeros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público. El artículo 73º de la Constitución Política del Estado establece, que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquellas
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inmunidades los bienes que conforman el patrimonio privado del Estado. La Ley 26599 que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio privado aquella inmunidad que la Constitución otorgó únicamente a los bienes de dominio público. Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene una doble personalidad jurídica, cuando ejerce el ius imperium, actúa como persona de derecho público, y cuando contrata o administra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de derecho privado. En consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia, lo contrario sería ir contra el principio constitucional de igualdad ante la ley. La persona que acude, en busca de justicia, a la función jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solución a un conflicto de intereses intersubjetivos y no puede hacerlo con más privilegios que la otra parte o contrario, así sea éste el Estado quien con mayor obligación debe acudir sin otro privilegio que la razón o el derecho; es decir, que ambos recurrentes deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza de que van a obtener justicia en forma igualitaria, de tal suerte que no se merme la seguridad jurídica. De continuar vigente la Ley, en cuanto se refiere al inciso primero, daría lugar a que no exista una seguridad jurídica ya que vano sería accionar contra el Estado, que de ser vencido no se le podría ejecutar la sentencia por existir esta protección a su favor, esto daría lugar para pensar o creer, con fundamento, que la persona que entable demanda al Estado no tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva; y no habría una igualdad de condiciones, y se presentaría una credibilidad dudosa para el cumplimiento de las sentencias. El fin de un proceso es abstracto, es lograr la paz social en justicia ¿No sería así innecesario accionar contra el Estado para que cumpla con una obligación?. El Estado sí puede accionar contra una persona y de ser vencedor, puede ejecutar la sentencia, lo que no sucede si el Estado es el enjuiciado y vencido. Ello vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues pretende establecer un trato discriminatorio sin ninguna base objetiva y razonable, violándose de ese modo los Convenios, Pactos, Protocolos y Tratados de Derechos Humanos en los que es parte el Estado peruano, en los que se reconoce y
garantiza el derecho a la igualdad de las personas ante la Ley. De continuar la vigencia del inciso primero se estaría afectando el desarrollo o resultado del proceso. Un debido proceso es aquel en que se aplican las leyes sustantivas y adjetivas, debidamente, vale decir en forma igual para los litigantes: demandante y demandado; el Juez tiene la obligación de cumplirlas y hacerlas cumplir, con esta ley y mediante el inciso primero del artículo 648º del Código Procesal Civil que ahora se examina, no se le deja administrar justicia en forma independiente. ¿Cómo hará el Juez para hacer cumplir un fallo si esta ley le prohíbe ejecutarla, en caso de ser el Estado el obligado? ¿Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va a poder aplicar ni ejecutar la sentencia? No sería un debido proceso, pues sería inconcluso hasta que sea atendida con la partida nuevamente presupuestada del Sector al que corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser así, sería una sentencia meramente declarativa; pero paradójicamente sí se podría ejecutar de inmediato, de ser el caso, si se tratara de un litigante común y corriente el vencido. El Estado es el primero que debe cumplir la ley, así como exige que todos los ciudadanos la cumplan, y por ser un derecho fundamental y natural: la igualdad de las personas ante la ley. En consecuencia, la presente acción de inconstitucionalidad debe ser declarada fundada en parte, pues del tenor de la demanda se entiende que la acción de inconstitucionalidad se refiere a la totalidad de la Ley 26599, ello importaría dejar sin efecto la totalidad del artículo 648º del Código Procesal Civil; de ocurrir ello, los demandantes habrían propiciado una situación aún más grave en el sistema procesal civil, que el citado inciso primero. De conformidad con el último parágrafo del artículo 36º de la Ley 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, este Colegiado en la sentencias declaratorias de inconstitucionalidad, en todo o en parte de una norma, puede resolver además, lo concerniente a situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia; por consiguiente es conveniente precisar dichas situaciones de carácter transitorio en la presente acción, en concordancia con el artículo 204º de la Constitución Política del Estado, cuyo último parágrafo: "No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara
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inconstitucional, en todo o en parte, una norma legal". Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica. FALLA:
Declarando fundada en parte la demanda que pide que se declare inconstitucional la Ley Nº 26599, en cuanto ella introduce el actual inciso primero en el artículo 648 del Código Procesal Civil, con el tenor siguiente: "Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan"; precisando que subsiste la vigencia del artículo 73º de la Constitución, según el cual son inembargables los bienes del Estado de dominio público e infundada la demanda en lo demás que contiene. S.S. NUGENT ACOSTA SANCHEZ AGUIRRE ROCA DIAZ VALVERDE REY TERRY REVOREDO MARSANO GARCIA MARCELO
FUNDAMENTO DEL VOTO, CONCORDANTE
CON EL DE LA MAYORIA, QUE SUSCRIBE EL
MAGISTRADO GARCIA MARCELO
En el proceso de inconstitucionalidad contra la Ley 26599, que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil, mi voto, concordante con el de la mayoría, si bien coincide con la parte considerativa de la sentencia, no obstante, difiere, parcialmente, de su parte resolutiva, que declarando parcialmente fundada la demanda, no se pronuncia respecto de las situaciones jurídicas producidas por dicha ley inconstitucional mientras estuvo en vigencia, conforme lo ordena el artículo 36º de la Ley 26435, Orgánica de este Colegiado. En realidad se trata, como se puede ver, más que de un disentimiento sobre la referida parte resolutiva, de la advertencia de una omisión en ella, en la que estimo que la ausencia de pronunciamiento, pudiera producir un desconcierto entre los Jueces y magistrados del Poder Judicial, en los procesos en los que el Estado haya sido parte. En tal sentido, y según se está, también, a lo dispuesto por el artículo 204º in fine de la
Constitución, que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la ley 26599º, que modifica el artículo 648º del Código Procesal Civil, no significa que durante el tiempo en que esta ley se encontraba en vigencia, las situaciones jurídicas producidas durante su vigencia cambien, pues, los procesos iniciados, tramitados y culminados encontrándose vigente esta ley, siguen rigiéndose por la misma, sin que quepa posibilidad alguna de que por virtud de la sentencia de este Colegiado, se asigne carácter retroactivo a su fallo. Desde luego que todo este asunto, no es una cuestión baladí, sino que está en la esencia misma del sistema de control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, que a este Tribunal, en calidad de monopolio, se le ha conferido: el que sus sentencias no declaran la nulidad de las normas impugnadas (en caso de sentencias estimatorias), sino la anulabilidad de las mismas, tópico totalmente distinto, y si, más bien, necesario de precisar. S.S. GARCIA MARCELO
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EXP. N.° 7721-2006-AA/TC LIMA
MINISTERIO DE LA MUJER Y DESARROLLO SOCIAL
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 10 de noviembre de 2006 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 78 del segundo cuaderno, su fecha 16 de marzo de 2006, que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 23 de mayo de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, don Alejandro José Paúcar Félix, don César Augusto Solís Macedo y don Luis Gutiérrez Remón. El recurrente alega que los demandados han vulnerado su derecho al debido proceso al expedir una resolución inmotivada. Por tanto solicita que se deje sin efecto la resolución 4, de 24 de febrero de 2005, que confirma la resolución 24, de 30 de enero de 2004, expedida por el juez de la causa, donde resuelve conceder medida de embargo en forma de inscripción a favor de la contraparte en el proceso ordinario. El recurrente alega que las instancias judiciales han declarado el embargo en forma de inscripción de los bienes de propiedad de la Beneficencia Pública de Ica, por considerar que tales bienes no constituyen bienes de dominio público, sino privado. Según refiere, las instancias judiciales no han expuesto ninguna motivación y, a su juicio, tales bienes son en realidad de dominio público pues están al servicio de la comunidad. Aduce que al calificarse los bienes en cuestión como bienes de dominio privado sin expresar ninguna motivación, se viola sus derechos constitucionales a una decisión judicial fundada en derecho, como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Que con fecha 18 de julio de 2005 la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica declara improcedente la demanda por considerar que el recurrente no ha alegado específicamente en qué consiste la afectación del derecho a la tutela judicial efectiva y qué consecuencia habría presentado la demanda de autos para revertir el criterio jurisdiccional adoptado por las instancias judiciales respectivas, en el marco de un proceso regular. La recurrida confirma la apelada con argumentos similares.
3. Que como ha quedado dicho el recurrente alega que no se ha observado el deber de motivar las resoluciones judiciales al no haberse cumplido la obligación de determinar para el caso si los bienes eran de dominio privado, obligación que por lo demás ha sido establecida por este Colegiado (Cfr. expedientes acumulados 015-2001-AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI, fundamento 25, parte final). A este respecto, se aprecia de autos que las resoluciones impugnadas sí están motivadas, aunque de manera genérica, al señalar que los bienes embargados son dominio privado, y no público. En efecto, el considerando 3 de la resolución de 30 de enero de 2004 dice: “(...) el artículo setentitrés
de la Carta Fundamental del Estado Peruano, nos
indica que los bienes de dominio público son
inalienables e imprescriptibles. Los bienes del Estado
se dividen el (sic) bien de dominio privado, en los
cuales el Estado ejerce su propiedad como cualquier
persona de derecho privado; y los bienes de dominio
público los ejerce administración (sic) de carácter
tuitivo y público conforme al artículo diecisiete del
Decreto Legislativo número trescientos cincuentiseis,
que precisa que los bienes inmuebles de las
sociedades y las juntas tienen los mismos atributos,
calidades y derechos que los bienes del estado; (...) y
más aun (sic) estando a lo indicado por la recurrente
referente a que los bienes a embargar son de
dominio privado (...), por lo tanto resulta pertinente
acceder al embargo peticionado”. Por su parte el considerando 4 de la resolución cuestionada, que resuelve la apelación interpuesta por el recurrente en el mismo proceso, dice: “La
Juez de la causa ha determinado que si bien es cierto
los bienes afectados son de propiedad del Estado,
estos son de dominio privado (...)”. Por tanto, se deduce que lo que en verdad se pretende es cuestionar el propio contenido de la resolución judicial, al no compartirse el criterio vertido en ella, más no la falta de motivación o arbitrariedad alegadas. 4. Que como tiene establecido este Colegiado en reiterada jurisprudencia (Cfr. STC 192-2005-AA/TC), el derecho a una decisión debidamente motivada no supone, dentro de su ámbito constitucionalmente protegido a través del proceso de amparo, el que las razones que expongan los jueces en sus decisiones tengan que necesariamente convencer a las partes y , en particular, a la parte vencida en un proceso cualquiera. La motivación entraña, en función de los objetivos del proceso: a) la obligación de poner en conocimiento de las partes las razones que aduce el Juez u órgano colegiado, en cualquiera de las instancias del proceso, respecto de la decisión adoptada, a efectos de que éstas puedan hacer valer su derecho al recurso impugnando la decisión; b) por su parte, respecto del órgano de revisión, la motivación permite el control de las decisiones venidas en grado, confirmando o revocando la decisión (objetivo concreto del proceso); finalmente;
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c) respecto de la comunidad en su conjunto, la motivación permite que los jueces, mediante la publicación de sus decisiones, den cuenta pública de que actúan con imparcialidad y dentro del marco jurídico vigente a efectos de solucionar los conflictos en la sociedad (objetivo general o abstracto del proceso). 5. Que en el caso de autos, tal como se desprende del tercer considerando, existe una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza de bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los bienes de propiedad del recurrente, antes de proceder a dictar la medida de embargo en forma de inscripción. En consecuencia no se desprende de autos que los hechos presentados por el recurrente se circunscriban al ámbito constitucionalmente protegido del derecho que invoca, por lo que en aplicación del inciso 1) del artículo 5, concordado con el artículo 38 del C.P.Const., la demanda debe declararse improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO MESÍA RAMÍREZ
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EXP. N.° 00017-2008-PA/TC
JUNÍN
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ACOBAMBA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima (Jauja), a los 13 días del mes de octubre de 2008, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Distrital de Acobamba contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 137, de fecha 12 de setiembre de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de enero de 2007, la Municipalidad Distrital de Acobamba interpone demanda de amparo contra la ejecutora coactiva del Ministerio de Agricultura y contra el Ministerio de Agricultura, solicitando cesen los actos violatorios al debido proceso. Refiere que con fecha 15 de agosto del 2006 fue recibida la notificación en atención a la cual se requería el pago de una suma de dinero bajo apercibimiento de disponerse el embargo, los bienes y rentas de la Municipalidad cuyo origen era una infracción del camal municipal de Acobamba. La demandante solicitó la nulidad de dicha resolución, señalando que no resulta posible interponer un procedimiento de ejecución coactiva entre entidades administrativas del Estado, como es un Gobierno local. Asimismo, se señaló que los bienes de las Municipalidades constituyen bienes inembargables en atención a lo dispuesto por el artículo 468º del Código Procesal Civil. No obstante ello, la entidad demandada rechazó la solicitud y emitió la Resolución N.º 2 señalando la competencia de los ejecutores coactivos para trabar embargos en los bienes municipales. Contra la referida resolución, se interpuso recurso de apelación, el mismo que fue indebidamente negado por el ejecutor coactivo demandado, vulnerando con ello su derecho al debido procedimiento administrativo.
El Ministerio de Agricultura contestó la demanda deduciendo la excepción de prescripción y solicitando sea declarada improcedente o infundada, toda vez que para dilucidar la cuestión, resultaría esencial contar con una etapa probatoria que es ajena al proceso de amparo. Asimismo, en atención a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley N.º 28165, que establece que el procedimiento de cobranza coactiva sólo puede ser cuestionado a través de un proceso en el Poder Judicial.
Con fecha 9 de julio de 2007, el Juzgado Mixto de Tarma declaró improcedente la demanda por considerar que el proceso contencioso-administrativo constituye una vía específica y satisfactoria como el proceso de amparo. La Sala Mixta de Tarma confirmó el fallo por los mismos considerandos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto del proceso es cuestionar el procedimiento de ejecución coactiva que le viene siguiendo el Ministerio de Agricultura a la Municipalidad Distrital de Acobamba, toda vez que, según refiere el demandante, los bienes de la Municipalidad resultarían inembargables y el procedimiento nulo, al estar referido a una entidad estatal.
2. Al respecto, es de señalar que no constituye objeto del proceso de amparo el verificar la legalidad de los procedimientos de ejecución coactiva, cuestión que corresponde a la vía del proceso contencioso-administrativo.
3. No obstante ello, este Tribunal considera oportuno pronunciarse respecto de si resulta posible para el demandante iniciar un procedimiento de ejecución coactiva a una entidad estatal y sobre la eventual posibilidad de ejecutar dicha decisión.
4. Como cuestión previa, corresponde señalar que conforme al artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional, no resulta posible recurrir al amparo para resolver conflictos que involucren a entidades del Estado.
5. No obstante ello, a través de la STC N.º 2939-2004-AA/TC este Tribunal estableció que proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estén destinados a tutelar el derecho al debido procedimiento administrativo, como es el caso de autos.
6. En este sentido, corresponde analizar si a la luz de lo establecido por la Constitución y la Ley, resulta posible iniciar un procedimiento de ejecución coactiva a una entidad del Estado.
7. Una primera cuestión a tomar en cuenta es lo señalado por el artículo 2º inciso b) de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, Ley N.º 26979, la misma que determina entre los obligados a las personas jurídicas. La norma no establece distingo alguno entre las personas jurídicas de derecho público y aquéllas de derecho privado. Por ello, para determinar si tal distinción resultaría oportuna, corresponde interpretar la norma a la luz de lo dispuesto por la Constitución.
8. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 60º de la Constitución, la “actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo
Material de Enseñanza Curso Derecho Administrativo: Bienes del Estado Docente José María Pacori Cari 98
tratamiento legal”. En este sentido, es posible concluir válidamente que se encuentra sujeta por los mismos límites, entre los que se encuentran las normas legales y reglamentarias de cada actividad.
9. Como corolario de lo anterior, podemos señalar que el incumplimiento de las disposiciones legales específicas acarrea la posibilidad de imponer multas y sanciones, cuya ejecución efectiva resulta indispensable. Así, este Tribunal considera que una interpretación del artículo 2º inciso b) como la propuesta por la demandante no puede ser justificada a la luz de la Constitución.
10. Asimismo, el artículo 73º de la Constitución establece que los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. No obstante, tal y como fue desarrollado por este Tribunal en la STC N.º 006-97-AI/TC tal disposición no puede ser entendida en el sentido de otorgar una justificación para que el Estado deje de honrar sus deudas. Así, como resultado de dicha sentencia el artículo 648º del Código Procesal Civil quedó redactado en los siguientes términos: “Son inembargables los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que corresponden”.
11. En atención a lo expuesto, este Tribunal no puede estimar la demanda, advirtiendo, sin embargo, al demandado de la necesidad de realizar la ejecución coactiva de su deuda –de resultar necesario–guardando estricta observancia de las normas legales y presupuestarias que resulten aplicables.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
Publíquese y notifíquese.
SS.
LANDA ARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
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EXP. N.° 02147-2009-PA/TC LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima (Arequipa), a los 30 días del mes de junio de 2010, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgs, Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados Beaumont Callirgos y Landa Arroyo, que se agrega
ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Provincial del Callao, debidamente representada por su Procurador Público, contra la resolución de fecha 2 de octubre del 2008, segundo cuaderno, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES Con fecha 3 de octubre del 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, señores Flor Aurora Guerrero Roldán, Carlos Hugo Gutiérrez Paredes y Smith Baltazar Otarola Benavides; y contra el Procurador Público a cargo de los asuntos del Poder Judicial, por vulnerar su derecho constitucional al debido proceso con la emisión de la resolución N.º 2, de fecha 16 de julio del 2007, que confirmó la medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación hasta por la suma de S/. 6,241.78 nuevos soles sobre los ingresos propios que percibe la municipalidad por conceptos de: expedición de certificados de soltería, carnet de sanidad, visación de planos y memoria descriptiva, compatibilidad de uso, licencia de apertura de establecimiento, licencia de funcionamiento definitivo, licencia de funcionamiento provisional, inspección ocular para autorización de ruta, baja de vehículo y constatación de características técnicas. Sostiene que en el proceso judicial sobre acción de cumplimento, signado con el N.º 2003-04095, seguido por Huanca Chambi Julio en su contra, la Sala demandada al confirmar el embargo en forma de intervención en recaudación sobre los ingresos que percibe la municipalidad por concepto de tasas municipales, vulneró su derecho al debido proceso en la modalidad de motivación defectuosa, pues considera que contraviene lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en los Expedientes Nºs 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, ya que -según ella- obvió determinar en el caso concreto qué bienes cumplen o no las condiciones
de ser de dominio privado y, por ende, embargables. Agrega que según el artículo 74º de la Constitución Política del Perú, las tasas no constituyen bienes de dominio privado porque están relacionadas con el cumplimiento de funciones de un órgano público, y en consecuencia son inembargables por ser un bien de dominio público. El Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que la pretensión de la recurrente es cuestionar una resolución firme recaída en otro proceso constitucional, por lo que de acuerdo a lo establecido en el inciso 6 del artículo 5º del Código Procesal Constitucional, la demanda debe ser declarada improcedente. Asimismo señala que en el proceso judicial de cumplimiento no se ha atentado contra derecho alguno de la recurrente, y que por el contrario, se le ha respetado sus derechos a la tutela procesal efectiva y al debido proceso. La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, con fecha 21 de febrero del 2008, declara infundada la demanda por considerar que no es posible cuestionar vía proceso de amparo el criterio adoptado por la Sala emplazada en el asunto de fondo, pues no se puede convertir a la jurisdicción constitucional en una suprainstancia de revisión, ya que establecer el momento en que se debe determinar la condición de un bien como de dominio privado y si por ende es embargable, es una competencia que pertenece exclusivamente a la jurisdicción especializada en lo civil. A su turno, la Sala Superior revisora confirma la apelada por considerar que la resolución cuestionada cuenta con debida motivación, la cual no se ve afectada por su brevedad y concisión siendo un exceso pretender que se justifique la determinación de la calidad del bien embargado.
FUNDAMENTOS Precisión del Petitorio 1. Conforme al petitorio de la demanda, se aprecia que la recurrente cuestiona en sede constitucional la resolución N.º 2, de fecha 16 de julio del 2007, por ser vulneratoria de su derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ya que en dicha resolución se obvió determinar si los bienes (ingresos propios) sobre los que recayó la medida cautelar cumplían o no las condiciones de ser un bien de dominio privado y por ende embargable. Un análisis preliminar: La embargabilidad de los bienes del Estado 2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo, y con relación a la embargabilidad de los bienes del Estado, tuvo
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oportunidad de señalar que “la inexistencia de una
ley especial que determine qué bienes del Estado son
embargables, no supone que el juez de ejecución y el
órgano administrativo correspondiente no puedan
dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado.
(…) En efecto, la procedencia del embargo sobre
bienes del Estado, sean estos muebles o
inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de
tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio
público, por lo que corresponde al juez, bajo
responsabilidad, determinar, en cada caso concreto,
qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien
de dominio privado y, por ende, son
embargables”; añadiendo que “ante el vacío de
legislación que precise qué bienes estatales pueden
ser embargados, el principio general es que al juez le
corresponde pronunciar el carácter embargable de
un determinado bien, analizando, en cada caso
concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la
ejecución forzosa está o no relacionado con el
cumplimiento de las funciones del órgano público, y
si está o no afecto a un uso público”. 3. Conforme se aprecia de lo expuesto este Colegiado en cumplimiento de su labor de pacificación sobre la interpretación constitucional y de integración de las disposiciones constitucionales, así como en aras de tutelar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de las partes litigantes que resulten vencedoras contra el estado, ha señalado que resulta constitucionalmente legítimo proceder a la ejecución forzosa contra los bienes del Estado, siempre y cuando estos sean de dominio privado. Sin perjuicio de ello le ha impuesto a la judicatura y a los órganos públicos revestidos de competencias ejecutivas un deber de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un determinado bien del Estado, otorgándole dos parámetros de evaluación: i) si el bien a embargar tiene relación con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y ii) si el bien a embargar está afectado a un uso público. Análisis del caso concreto: Análisis del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 4. Habiéndose impuesto dichos deberes de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, a fojas 19, primer cuaderno, se aprecia que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada, pues la resolución cuestionada no contiene valoración, motivación, ni fundamentación alguna respecto a si los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao eran utilizados o no en el cumplimiento de sus funciones institucionales o si se encontraban o no afectos al uso público. Por el contrario la resolución cuestionada, respecto al carácter embargable de los ingresos propios, solamente argumenta que “(…) la
demandada no ha informado al juez ni ha acreditado
con documento alguno, que los conceptos
embargados, están relacionados con el cumplimiento
de sus funciones como órgano público, y si los
mismos, están o no afectos a un uso público, no
correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por
cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema
jurídico procesal, se rige por el principio de que la
carga de la prueba corresponde a los sujetos de la
relación procesal (…)”. Se aprecia pues que la Sala demandada no efectuó una determinación concreta del carácter embargable de los ingresos propios de la Municipalidad, no efectuó el análisis acerca de si dichos ingresos propios tienen o no relación con el cumplimiento de las funciones institucionales de la Municipalidad Provincial del Callao, por último no analizó si los ingresos propios estaban afectos o no a un uso público. 5. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o
los que se deriven del caso. (Cfr. STC Nº 3943-2006-PA/TC, fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificación o alteración del debate
procesal (incongruencia activa). (…)El incumplimiento
total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la
tutela judicial y también del derecho a la motivación
de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente este Tribunal ha señalado también que “el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie, siempre que
exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, que implica la manifestación de los
argumentos que expresarán la conformidad entre
los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2). En la presente controversia, este Tribunal observa que la recurrente argumentó en su escrito de apelación de la medida cautelar de embargo ordenada que “los ingresos propios no
necesariamente constituyen bienes de dominio
privado razón por la cual su judicatura deberá de
precisar con exactitud a qué bienes se refiere y de ese
modo determinar qué bienes a criterio del juzgado
tienen la calidad de bienes de dominio público
(inembargables) y bienes de dominio privado
(embargables)”; pese a ello, la Sala demandada, inobservando la pretensión de la recurrente, resolvió
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que “(…) la demandada no ha informado al juez ni ha
acreditado con documento alguno, que los conceptos
embargados, están relacionados con el cumplimiento
de sus funciones como órgano público, y si los
mismos, están o no afectos a un uso público, no
correspondiendo al juez sustituirse a las partes, por
cuanto, la actividad probatoria en nuestro sistema
jurídico procesal, se rige por el principio de que la
carga de la prueba corresponde a los sujetos de la
relación procesal (…)”. Se comprueba así que la resolución cuestionada contiene intrínsecamente un defecto insubsanable de nulidad que la convierte en ineficaz, pues la judicatura omitió pronunciarse por el carácter embargable de los ingresos propios que percibe la Municipalidad Provincial del Callao, aspecto éste que fue alegado por la recurrente en su escrito de apelación. 6. Conforme a lo expuesto, en la resolución cuestionada se ha procedido con inadecuada motivación, resultando evidente que tal hecho tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de los considerandos 4 y 5, antes de procederse a dictar la medida de embargo en forma de intervención en recaudación, no existió una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a los ingresos propios que percibe la Municipalidad.Por tanto este Tribunal, discrepando con los argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera que la demanda debe ser estimada, dejándose sin efecto la resolución cuestionada a fin de que la Sala demandada expida nueva resolución que ordene trabar embargo sobre bienes de la recurrente fundamentándose el carácter embargable de ellos en función a su no uso y/o utilización para fines públicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales del Sr. Huanca Chambi Julio, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, la Sala deberá ordenar a la recurrente, bajo apercibimiento de imponerle multas fijas o acumulativas, que señale bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos que se proceda a la ejecución forzada de la sentencia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULA la resolución Nº 02, de fecha 16 de julio del 2007. 2. Ordenar que la Primera Sala Civil del Callao expida nueva resolución, teniendo en cuenta lo acotado en el fundamento 6 de la presente sentencia.
Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ BEAUMONT CALLIRGOS VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO CALLE HAYEN ETO CRUZ ÁLVAREZ MIRANDA
EXP. N.° 02147-2009-PA/TC LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DEL CALLAO
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS BEAUMONT CALLIRGOS Y LANDA ARROYO
En el siguiente voto exponemos nuestro parecer respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado, opinión que guarda concordancia con la posición mayoritaria que declara FUNDADA la demanda: 1. El fundamento 25 de la STC 0015-2001-AI, 0016-2001-AI y 004-2002-AI indica, en relación a la embargabilidad de los bienes del Estado, que: “Es
preciso insistir en que la inexistencia de una ley
especial que determine qué bienes el Estado son
embargables, no supone que el juez de ejecución y el
órgano administrativo correspondiente no puedan
dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial
que fije qué bienes son embargables, impone en
ambos órganos públicos un deber especial de
protección del derecho a la ejecución de las
resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del
embargo sobre bienes del Estado, sean estos
muebles o inmuebles, no debe tener más límite que
el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes
de dominio público, por lo que corresponde al juez,
bajo responsabilidad, determinar, en cada caso
concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de
un bien de dominio privado y, por ende, son
embargables”. 2. A partir de ello, se desprende, en primer lugar, que el bien jurídico que se persigue proteger es el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. Ello implica que el deber especial de protección del indicado derecho recae, de acuerdo a lo propuesto por el Tribunal Constitucional, en el juez y en el órgano administrativo. El segundo alcance que se desprende del fallo en comento, se refiere a la forma en que se efectiviza la protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. De lo anotado, fluye que el Tribunal Constitucional considera que es el juez el encargado de determinar cuáles son los bienes que cumplen con las
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condiciones de un bien de dominio privado. Este accionar debe ser efectuado por el juez bajo responsabilidad de hacer efectivo el derecho fundamental en juego, vale decir el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. 3. Conforme a lo expuesto en el fundamento 8 de las STC 0015-2001-AI, STC 0016-2001-AI y STC 004-2002-AI el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución.” 4. En esa línea de ideas, es pertinente señalar que el Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Al respecto menciona que “[…] el glosado derecho exige un
particular tipo de actuación. Y es que si el derecho a
la ejecución de las resoluciones judiciales garantiza
que lo decidido en una sentencia o en una resolución
judicial sea cumplido, es claro que quienes las dictan,
o quienes resulten responsables de ejecutarlas,
tienen la obligación de adoptar, según las normas y
procedimientos aplicables -y con independencia de
que la resolución a ejecutar haya de ser cumplida por
un ente público o no- las medidas necesarias y
oportunas para su estricto cumplimiento.” 5. Resulta claro que el sentido de lo afirmado por este Colegiado respecto de la actuación de los operadores jurídicos se orienta a la protección del derecho en cuestión y es ahí donde estos actores tiene la responsabilidad de conseguir que el derecho fundamental logre su máxima eficacia. Tan es así que la sentencia bajo comentario establece que la citada norma debe ser interpretada conforme al siguiente tenor: “Los bienes del Estado que se incluyan en la
futura ley y que, por el hecho de estar allí
expresados, sean los únicos bienes que puedan ser
embargables, lo serán porque tienen, o deberán
tener, la condición de bienes de dominio privado.” 6. De lo indicado se concluye que la ley que pretenda determinar los bienes del Estado sujetos a embargo, y que a la fecha no ha sido expedida, debe contemplar los bienes embargables atendiendo a su naturaleza o condición de bienes de dominio privado. En ese sentido, debe entenderse que la labor del juez para lograr la eficacia del derecho fundamental no se configura con la determinación de la naturaleza del bien embargable, pues un bien no se convierte de inembargable a embargable con el solo análisis que pueda hacer el operador. Lo que
permitirá realizar el embargo y efectivizar el derecho de ejecución es la condición que recae en el bien, y en esa medida una motivación adecuada es lo que se exige del juez a efectos que pueda efectuarse la medida de embargo. 7. Los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional ha expedido en aplicación concreta de los lineamientos establecidos respecto a la embargabilidad de los bienes del Estado han respondido a la evaluación de la motivación utilizada por los jueces para la determinación de la calidad de bienes embargables. En la STC 03981-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de Agricultura contra los vocales de la Sala Contencioso Administrativo y el juez provisional del Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, al haberse vulnerado el debido proceso mediante la expedición de una resolución que ordena se trabe embargo a sus cuentas, en la medida en que se ordena embargar cuentas que son de dominio público conforme al artículo 1 del Decreto de Urgencia 019-2001, y que serían inembargables. En el citado pronunciamiento el Tribunal sostuvo que “[…] el juez que dictó la medida
de embargo ha determinado previamente la
viabilidad legal de dicha medida, toda vez que se
trataba de atender un mandato judicial que supone,
en buena cuenta, garantizar la efectividad y eficacia
del derecho a que las sentencias sean cumplidas en
sus propios términos, como parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la
tutela jurisdiccional recogido en el artículo 139.3 de
la Constitución. Siendo ello así, la demanda debe
rechazarse, ya que las pretensiones en ella
contenidas no están directamente relacionadas con
el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos que invoca la entidad recurrente, por lo que
es de aplicación el artículo 5.1 del Código Procesal
Constitucional.” 8. En la STC 07721-2006-PA se resuelve una demanda de amparo interpuesta por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social contra los vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, al haberse violado el derecho constitucional a una decisión fundada en derecho porque se calificaron los bienes materia de embargo en forma de inscripción como de dominio privado sin ninguna motivación. En este caso se estableció que la presunta resolución violatoria estuvo adecuadamente motivada a pesar de ser genérica señalando que “el derecho a una decisión
debidamente motivada no supone, dentro de su
ámbito constitucionalmente protegido a través del
proceso de amparo, el que las razones que expongan
los jueces en sus decisiones tengan que
necesariamente convencer a las partes y, en
particular, a la parte vencida en un proceso
cualquiera. La motivación entraña, en función de los
objetivos del proceso: a) la obligación de poner en
conocimiento de las partes las razones que aduce el
Juez u órgano colegiado, en cualquiera de las
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instancias del proceso, respecto de la decisión
adoptada, a efectos de que éstas puedan hacer valer
su derecho al recurso impugnando la decisión; b) por
su parte, respecto del órgano de revisión, la
motivación permite el control de las decisiones
venidas en grado, confirmando o revocando la
decisión (objetivo concreto del proceso); finalmente;
c) respecto de la comunidad en su conjunto, la
motivación permite que los jueces, mediante la
publicación de sus decisiones, den cuenta pública de
que actúan con imparcialidad y dentro del marco
jurídico vigente a efectos de solucionar los conflictos
en la sociedad (objetivo general o abstracto del
proceso).” 9. De lo anotado, se observa que el Tribunal Constitucional ha evaluado las decisiones judiciales en el marco de la defensa del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y los límites que tiene todo derecho fundamental en función a dos perspectivas. La primera que la naturaleza del bien sobre el cual puede recaer el embargo debe tratarse de un bien de dominio privado. Y que la resolución judicial debe encontrarse suficientemente motivada. El cumplimiento de estas directrices determina el ámbito del análisis que le corresponde efectuar al Tribunal en el control de constitucionalidad de las decisiones judiciales que dispongan la embargabilidad de los bienes del Estado. Es esta, pues, en líneas generales, nuestra posición. Sres. BEAUMONT CALLIRGOS LANDA ARROYO
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EXP. N.° 01873-2011-PA/TC LAMBAYEQUE
GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2012, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Álvarez Miranda, Beaumont Callirgos y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Gobierno Regional de Lambayeque, a través de su procurador público, contra la resolución de fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que declaró infundada la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 14 de octubre de 2009, el recurrente interpone demanda de amparo contra el juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo, don César Burga Díaz, y los vocales integrantes de Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, don Daniel Carrillo Mendoza y don Edwin Figueroa Gutarra, el procurador público a cargo de los asuntos del Poder Judicial y la Asociación de Pensionistas del Consejo Transitorio de Administración Regional de Lambayeque, con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución N.° 160, de fecha 28 de abril de 2009, de la Resolución N.° 162, de fecha 12 de mayo de 2009 y de la Resolución N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009, que confirma la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la cantidad total de S/. 14’518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes al Gobierno Regional de Lambayeque. Afirma que las mencionadas resoluciones, expedidas como consecuencia de un anterior proceso de cumplimiento, afectan la tutela procesal efectiva, pues no están fundadas en derecho por la inaplicación de la Ley N.° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, y el Decreto de Urgencia N.° 019-2001, que establecen que las cuentas del Estado en el sistema financiero son inembargables. Agrega que según el artículo 73° de la Constitución Política del Perú, los bienes de dominio público son inalienables y como tal inembargables. El procurador público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda argumentando que la demanda es improcedente por cuanto vía la acción de garantía no se puede cuestionar o enervar los efectos de resoluciones judiciales emitidas en un proceso regular, no
habiéndose vulnerado el derecho de defensa, conforme se desprende de autos. El Cuarto Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, con fecha 20 de julio de 2010, declara infundada la demanda por considerar que las resoluciones judiciales cuestionadas se encuentran suficientemente motivadas y que, al margen de que sus fundamentos resulten compartidos o no por el demandante, justifican y respaldan las decisiones que contienen las resoluciones emitidas por los jueces emplazados. La Sala revisora confirma la apelada por considerar que las resoluciones judiciales cuestionadas han respetado el debido proceso, la valoración de pruebas, la motivación, la defensa, entre otros. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio 1. Del petitorio de la demanda, se advierte que la pretensión del recurrente es que por intermedio del proceso de amparo, se declare la nulidad de las resoluciones judiciales N. 160 y 162, de fechas 28 de abril y 12 de mayo de 2009, respectivamente, emitidas por el Sétimo Juzgado Especializado Civil de Chiclayo, y la Resolución N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, derivadas del proceso de cumplimiento N.° 2001-3287-0-1701-J-CI-7, que confirma la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de S/. 241,983.20, hasta completar la cantidad total de S/.14’518,992.34, sobre las cuentas corrientes pertenecientes al Gobierno Regional de Lambayeque. Refiere que las resoluciones judiciales cuestionadas afectan la tutela procesal efectiva, al no estar fundadas en derecho. 2. Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría del Pueblo, y con relación a la efectividad de las resoluciones judiciales y con referencia a los bienes del Estado, tuvo oportunidad de señalar que “como sucede con todos los derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho absoluto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede ser que la ejecución deba llevarla adelante el órgano jurisdiccional competente; que se trate de una resolución firme; que la ejecución se realice respetando el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efectividad de
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las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que éstas tengan una justificación constitucional. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implícitamente señalado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N.º 006-1996-AI/TC, en la que se dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73º de la Constitución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas no pueden recaer sobre los denominados bienes de dominio público” (…) “que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. (…) “ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está afecto o no a un uso público. 3. Este Colegiado ha expresado que, tras el reconocimiento del derecho a la ejecución de las sentencias, no sólo está el derecho subjetivo del vencedor en juicio, sino también una cuestión de capital importancia para la efectividad del “Estado democrático de derecho” que proclama la Constitución. En efecto, tras los artículos 38º, 45º, 51º, 102º, inciso 2), 118º, inciso 1), y 138º de la Constitución, existe un mandato de sujeción de los ciudadanos y órganos públicos a la Constitución y a todo el ordenamiento jurídico. Dicha sujeción al ordenamiento jurídico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se procesa a través del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ahí que cuando un tribunal de justicia emite una resolución, y ésta adquiere firmeza, con su cumplimiento no sólo se resuelve un conflicto y se restablece la paz social, sino, además, en la garantía de su cumplimiento, se pone a prueba
la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos al ordenamiento jurídico. 4. De acuerdo a lo señalado en la Sentencia recaída en el Expediente N.º 4853-2004-AA/TC y bajo el marco de lo establecido por el Código Procesal Constitucional así como de su posterior desarrollo jurisprudencial, el proceso de amparo contra amparo así como sus demás variantes (amparo contra habeas corpus, amparo contra cumplimiento, etc.) es un régimen procesal de naturaleza atípica o excepcional cuya procedencia se encuentra sujeta a determinados supuestos o criterios. De acuerdo con estos últimos a) Solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta. Tratándose incluso de contra amparos en materia laboral dicha procedencia supone el cumplimiento previo o efectivo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo (Cfr. STC N.º 04650-2007-PA/TC, fundamento 5); b) Su habilitación sólo opera por una sola y única oportunidad, siempre que las partes procesales del primer y segundo amparo sean las mismas; c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales desestimatorias como contra las estimatorias, sin perjuicio del recurso de agravio especial habilitado específicamente contra sentencias estimatorias recaídas en procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya producido vulneración del orden constitucional y en particular del artículo 8º de la Constitución (Cfr. Sentencias emitidas en los Exp. N.º 02663-2009-PHC/TC, fundamento 9 y N.º 02748-2010-PHC/TC, fundamento 15); d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de los mismos; e) Procede en defensa de la doctrina jurisprudencial vinculante establecida por el Tribunal Constitucional; f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, g) Resulta pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional (Sentencia recaída en el Expediente N.º 03908-2007-PA/TC, fundamento 8); h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional; i) Procede incluso cuando el proceso se torna inconstitucional en cualquiera de sus otras fases o etapas, como por ejemplo la de ejecución de sentencia (Cfr. STC N.º 04063-2007-PA/TC, fundamento 3; STC N.º 01797-2010-PA/TC, fundamento 3; RTC N.º 03122-2010-PA/TC, fundamento 4; RTC N.º 02668-2010-PA/TC, fundamento 4, entre otros). Análisis de la controversia. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales 5. Habiéndose impuesto deberes de valoración, motivación y fundamentación al momento de determinar el carácter embargable de un bien del Estado, en el caso de autos, mediante la Resolución
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N.° 6, de fecha 19 de agosto de 2009 (f.19), se advierte que dichos deberes han sido completamente inobservados o incumplidos por parte de la Sala demandada que confirma las resoluciones cuestionadas, pues la resolución no contiene valoración, motivación, ni fundamentación alguna respecto a las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque en determinar si dichas cuentas eran o no de dominio privado o si se encontraban o no afectas al uso público. Por el contrario. la resolución cuestionada solamente argumenta que “(…) a este juicio valorativo, de igual
forma, que la sentencia de autos haya sido emitida el
año dos mil dos y por tanto, debe observarse la
demanda que el cumplimiento de las prestaciones
que le imponen la justicia constitucional, no puede
ser objeto de dilación, salvo circunstancia acreditada,
razonable y debidamente sustentada
(...)". Asimismo, la Resolución 160, de fecha 28 de abril de 2009 (f. 16), con respecto al carácter embargable de las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, solamente argumenta que “(…) que mediante resolución
ciento cincuentisiete su fecha dos de abril en curso,
se dispuso notificar a la Presidenta del gobierno
Regional (…) para que en el término de tres días,
cumpla con informar sobre el destino y a que gastos
de aplican los fondos que contienen las cuentas
corrientes números 0231-054820, 0231-031219,
0231- 036083, 0231-098805, 0231-039848, 0231-
040676, 0231-650145, que tiene el Gobierno
Regional de Lambayeque en el Banco de Nación de
esta ciudad, así como las cuentas corrientes N.° 305-
1046967-0-30 y 305-0029619-0-88, que tiene el
Banco de Crédito del Perú (…), ello se hizo con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 25 de su Sentencia N.° 015-2001-AI/TC, en cuanto señala como una obligación de los magistrados el realizar las indagaciones necesarias para determinar si una cuenta bancaria está o no destinada al servicio público y, por tanto, determinar si está dentro del dominio público o del dominio privado del Estado; TERCERO.- Que, consta de fojas seis mil setecientos
diecinueve, que la antes mencionada ha sido
válidamente con la resolución citada
precedentemente con fecha catorce de abril en curso,
sin que haya cumplido con emitir el informe
solicitado, debiendo por ende efectivizarse el
apercibimiento dictado (…)”. Se aprecia, pues, que los jueces demandados no efectuaron una determinación concreta del carácter embargable de las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque ni el análisis de si dichas cuentas tienen o no relación con el cumplimiento de las funciones institucionales del Gobierno Regional. 6. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable
frente a la arbitrariedad judicial y garantiza que las
resoluciones judiciales no se encuentren justificadas
en el mero capricho de los magistrados, sino en datos
objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o
los que se deriven del caso (Cfr. STC Nº 3943-2006-
PA/TC, fundamento 4). Este Supremo Colegiado, precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos
judiciales a resolver las pretensiones de las partes de
manera congruente con los términos en que vengan
planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones
que supongan modificación o alteración del debate
procesal (incongruencia activa). (…)El incumplimiento
total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la
decisión del marco del debate judicial generando
indefensión, constituye vulneración del derecho a la
tutela judicial y también del derecho a la motivación
de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e). Concordantemente este Tribunal ha señalado también que “el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales no garantiza una determinada
extensión de la motivación, por lo que su contenido
constitucional se respeta, prima facie, siempre que
exista: (…) b) congruencia entre lo pedido y lo
resuelto, que implica la manifestación de los
argumentos que expresarán la conformidad entre
los pronunciamientos del fallo y las pretensiones
formuladas por las partes; (…)” (STC 04348-2005-PA/TC, fundamento 2). 7. Conforme a lo expuesto, en las resoluciones mencionadas se ha procedido con inadecuada motivación, resultando evidente que tal hecho tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues tal como se desprende de las resoluciones cuestionadas precedentemente, antes de procederse a dictar la medida de embargo en forma de retención en las cuentas corrientes del Gobierno Regional de Lambayeque, no existió una razonable y coherente motivación sobre la naturaleza del bien de uso privado que las instancias judiciales le han asignado a las cuentas corrientes que percibe el Gobierno regional en mención. Por tanto este Tribunal, discrepando de los argumentos emitidos por las instancias inferiores, considera quela demanda debe ser estimada, dejándose sin efecto la resoluciones cuestionadas a fin de que se expida una nueva resolución que ordene trabar embargo sobre los bienes del Gobierno Regional de Lambayeque, fundamentándose el carácter embargable de ellos en función de su no uso y/o utilización para fines públicos. Para ello, y a efectos de no vulnerar el derecho fundamental a la ejecución de las resoluciones judiciales de la Asociación de Pensionistas de Consejo Transitorio de Administración de la Región Lambayeque, demandante y vencedor del proceso judicial subyacente, se deberá ordenar al Gobierno Regional recurrente, bajo apercibimiento de imponerle multas fijas o acumulativas, que señale bien libre por el monto ordenado en el proceso judicial subyacente, a efectos de que se proceda a la ejecución forzada de la sentencia.
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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS las resoluciones de fechas 28 de abril y 12 de mayo de 2009, así como la resolución que las confirma de fecha 19 de agosto de 2009, expedidas por el Juzgado Civil y la Sala Constitucional respectiva. 2. Ordenar que el Juez del Sétimo Juzgado Civil de Chiclayo expida una nueva resolución, teniendo en cuenta lo señalado en los fundamentos de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese. SS. ÁLVAREZ MIRANDA BEAUMONT CALLIRGOS CALLE HAYEN
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EXP. N.° 00915-2012-PA/TC
HUÁNUCO
CÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIAS DE HUÁNUCO
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 22 de octubre de 2012
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco contra la resolución expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fecha 31 de enero de 2012, que declaró improcedente la demanda de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que con fecha 5 de octubre de 2011, la Cámara de Comercio e Industrias de Huánuco, representada por su Presidenta, doña Doris Elizabeth Alvarado y Linares, interpone demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Huánuco, el Procurador Público Municipal y la Empresa Urbi Propiedades S.A., por la amenaza de violación de sus derechos fundamentales de carácter difuso a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, a la propiedad pública y a la libre competencia; solicita que reponiéndose las cosas al estado anterior a la vulneración constitucional se declare la intangibilidad del Parque de Puelles - ex Parque de Periodistas, ubicado en la ciudad de Huánuco - provincia de Huánuco, y que se ordene que la municipalidad demandada o cual quiera de los emplazados se abstengan de construir cualquier tipo de centro comercial o de esparcimiento sobre el citado parque.
Señala la demandante que representa a la sociedad civil y que promueve el presente proceso atendiendo al malestar de la colectividad huanuqueña originado por las noticias publicadas en los diarios de circulación local, que refieren que la municipalidad emplazada pretende otorgar a la empresa del grupo INTERBANK denominada Urbi Propiedades S.A., en cesión de uso, a título gratuito y durante un periodo de 70 años, el Parque Puelles (ex Parque Periodista) para que se construya sobre él un centro comercial y otro de recreación. Añade que los parques cuentan con áreas verdes que posibilitan la vida humana, por ello la obligación estatal de preservados, tanto más si, como en el caso de autos, este cuenta con una extensión de más de 37, 000 metros cuadrados. Agrega que solicitó los acuerdos de concejo que contienen la decisión cuestionada y que, en respuesta, la corporación emplazada le proporcionó únicamente la Resolución N.º 1163-2010-MPHCO-A, que aprueba la directiva que regula el procedimiento para la evaluación de iniciativas privadas en proyectos de inversión presentados ante
la Municipalidad Provincial de Huánuco. Alega que no está en contra de que la ciudad prospere, ni de que se construya el proyecto del Centro Comercial y de Esparcimiento Huánuco – Puelles, sino, que se opone a que dicho proyecto de inversión privada se ejecute sobre los terrenos del parque y sobre las áreas verdes que lo integran, lo que lesiona el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida. Sostiene que los parques son bienes de dominio público, consecuentemente, son propiedad de la población en su conjunto, motivo por el cual no pueden ser entregados a particulares sin la intervención de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales, como ocurrió en la cesión de uso otorgada a favor de la Empresa Urbi Propiedades S.A., lo que afecta el derecho a gozar de la propiedad pública, tanto más si previamente se procedió al cambio de zonificación de los terrenos del parque. Finalmente, aduce que al entregarse los terrenos del parque a título gratuito, dicha situación reducirá los costos de los productos que se oferten en el Centro Comercial a construirse, en relación a lo que oferten sus asociados, lo que desnaturaliza la competitividad en el mercado y amenaza el derecho invocado.
2. Que el Primer Juzgado Mixto de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, con fecha 13 de octubre de 2011, declara improcedente la demanda, por estimar que la recurrente no logró demostrar que la edificación de un centro comercial sobre el Parque Puelles (ex Parque de Periodistas) pueda lesionar el derecho difuso a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado. En lo referente a la amenaza de vulneración de los derechos de propiedad pública y a la libertad de competencia, considera que ésta no es tal, toda vez que la Norma Fundamental prevé que los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley.
A su turno, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, confirmó la apelada por estimar que la recurrente carece de legitimidad para obrar, argumentando que la legitimación que faculta a ciertas asociaciones la defensa de algunos derechos (difusos o colectivos) como la defensa del medio ambiente, importa que dicha asociación (demandante) desarrolle una actividad relativa a la temática o su objeto social, lo que no ocurre en el caso de autos. Respecto a la amenaza de violación de los derechos a la propiedad pública y a la libertad de competencia, sostiene que la demanda promovida no recaba elementos de juicio que permitan la verificación objetiva y concreta de la afectación invocada.
3. Que este Colegiado no comparte lo resuelto por los jueces constitucionales precedentes, fundamentalmente lo argumentado en segundo grado –que se pronuncia por la falta de legitimidad para obrar de la recurrente-, toda vez que en la presente demanda no se alega la violación o amenaza de derechos “propios”, sino los de cierto grupo indeterminado de personas que podrían
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resultar afectados con la decisión de la municipalidad emplazada de entregar a la empresa codemandada los terrenos del Parque de Puelles (ex Parque de Periodistas), accionar que, según se alega, podría afectar los derechos de la comuna huanuqueña. La demandante invoca estar legitimada para accionar sobre la base de la defensa de intereses difusos y representar a la sociedad civil.
4. Que en criterio de este Colegiado no cabía rechazar in limine la demanda, toda vez, que como ya se ha sostenido en reiteradas oportunidades, el uso de esta facultad constituye una alternativa a la que sólo cabe acudir cuando no exista ningún margen de duda sobre la carencia de elementos que generen verosimilitud respecto de la amenaza o vulneración de un derecho fundamental.
Por el contrario, el principio pro accione que inspira el Código Procesal Constitucional obliga a que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión respecto a declararse concluido el proceso, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación, tanto más si en el presente caso no existen elementos de juicio que permitan determinar la naturaleza jurídica de los terrenos en discusión, aquellos que posibiliten establecer si se viene afectando un bien de uso público, como se argumenta en la demanda, o si por el contrario se trata de bienes de dominio privado de la Municipalidad Provincial de Huánuco, entre otras cuestiones.
Legitimidad e intereses difusos
5. Que el Tribunal ha entendido que los derechos difusos constituyen atributos de naturaleza indivisible, puesto que la satisfacción del derecho de uno de los integrantes de tal comunidad implica la satisfacción del resto de sujetos de dicha colectividad.
De ahí que en la STC N.º 5270-2005-PA/TC, remitiéndose a lo señalado por el artículo 82.° del Código Procesal Civil, resaltó que el interés difuso: “es aquel cuya titularidad corresponde a un
conjunto indeterminado de personas, respecto de
bienes de inestimable valor patrimonial”. La necesidad de tutela de tales atributos prevé reglas procesales especiales, como la establecida por el artículo 40.° del Código Procesal Constitucional, que dispone que: “puede interponer demanda de amparo
cualquier persona cuando se trate de amenaza o
violación del derecho al medio ambiente u otros
derechos difusos que gocen de reconocimiento
constitucional, así como las entidades sin fines de
lucro cuya finalidad sea la defensa de los referidos
derechos”.
6. Que en esta línea de razonamiento, la disposición procesal aludida, amplía el ámbito de protección de los intereses difusos al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar procesos judiciales
en su defensa, conforme así se subrayó en la STC N. º 5270-2005-PA/TC. Razón por la cual mal se podría estimar que la asociación huanuqueña demandante carece de legitimidad para obrar debido a que “no desarrolla una actividad referida a la temática
traída al amparo o porque su objeto social no se
relaciona con ésta”, toda vez que la legitimidad
colectiva especial permite a cualquier persona accionar judicialmente a fin de tutelar intereses difusos de reconocimiento constitucional, incluso a aquellas que son ajenas a la comunidad.
Consecuentemente, la demandante se encuentra legitimada para promover proceso constitucional de amparo, en tutela de los intereses difusos a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida y a la propiedad pública, como también lo está, por obvias razones, para solicitar tutela respecto al derecho individual a la libre competencia, que le asiste a todos y cada uno de los comerciantes que la integran. 7. Que sobre el particular, y afirmando lo sostenido en anterior oportunidad, en la STC 0048-2004-AI/TC se determinó “que el derecho a gozar de
un medio ambiente equilibrado y adecuado (art. 2.18
de la Constitución), “comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un medio ambiente
en el que sus elementos se desarrollan e
interrelacionan de manera natural y armónica; y, en
el caso en que el hombre intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de la interrelación
que existe entre los elementos del medio ambiente.
Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier
entorno, sino únicamente del adecuado para el
desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1°
de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería
frustrado y el derecho quedaría, así, carente de
contenido” (fundamento 17). De ahí que este
derecho se concretice en el derecho a que el medio
ambiente se preserve” (STC N.º 0011-2010-PI/TC).
Bienes de dominio público y crecimiento sostenible
intereses difusos de contenido constitucional
8. Que en lo que se refiere a los bienes de dominio público, la Constitución instituyó que estos se encuentran fuera del tráfico jurídico, al garantizar en su artículo 73.º que “son inalienables e
imprescriptibles”; se enfatiza además, que “pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su
aprovechamiento económico”. El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación e integración de las disposiciones constitucionales, ya en la STC N.° 006-1996-AI/TC, sostuvo que “los bienes del Estado se dividen en
bienes de dominio privado y bienes de dominio
público; sobre los primeros el Estado ejerce su
propiedad como cualquier persona de derecho
privado; sobre los segundos ejerce administración de
carácter tuitivo y público”. Por otro lado, ha destacado, que del enunciado constitucional materia de comentario, se deduce que los bienes de dominio
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público “no gozan de aquellas inmunidades los
bienes que conforman el patrimonio privado del
Estado”. Este criterio se ha afirmado en la STC acumulados N.os 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, precisando que "Los bienes
poseídos por los entes públicos, a título público, son
los comprendidos bajo el nomen de dominio público.
Lo que hace que un bien del Estado tenga dicha
condición es su afectación al servicio y uso
públicos”. También se ha definido al dominio público como la “forma de propiedad especial, afectada al
uso de todos, a un servicio a la comunidad o al
interés nacional, es decir, que está destinada a la
satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por
ello, como expresa el artículo 73º de la Constitución,
tiene las características de bienes inalienables e
imprescriptibles, además de
inembargables” (fundamento 29).
9. Que por otro lado, debe subrayarse que es de responsabilidad del Estado en general, y de los gobiernos locales en particular, el gestionar el crecimiento ordenado y sostenible de los centros urbanos, no solo verificando el impacto de sus decisiones sobre la naturaleza, sino también satisfaciendo las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las del futuro para atender sus propias necesidades. 10. Que en el contexto descrito, los hechos alegados por el demandante tienen incidencia constitucional directa en los derechos fundamentales invocados, razón por la cual este Colegiado estima que corresponde revocar el rechazo liminar, a fin de que la demanda sea admitida y tramitada con arreglo a ley, corriendo traslado de ella al emplazado. 11. Que, finalmente, es deber de este Tribunal el supervisar que se garantice el acceso de todas las partes que tuvieran interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso. Ello atendiendo a la cesión de posición contractual efectuada por Urbi Propiedades S.A. a favor de Patrimonio en Fideicomiso D.S.N.º 093-2002-EF Interproperties Perú – INTERPROPERTIES, a la que se refiere la demandante en su escrito de fecha 9 de abril de 2012, presentado en sede del Tribunal Constitucional (fojas 98 del cuadernillo del TC).
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
RESUELVE
1. REVOCAR la resolución recurrida de fecha 31 de enero de 2012, y la resolución del Primer Juzgado Mixto de Huánuco de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fecha 13 de octubre de 2011
2. DISPONER que se admita a trámite la demanda de amparo, integrando a quienes tuviesen interés jurídicamente relevante en el resultado del presente proceso.
Publíquese y notifíquese.
SS.
BEAUMONT CALLIRGOS
MESÍA RAMÍREZ
ETO CRUZ
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