maestria de derecho constitucional

MAESTRIA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL FEBRERO 2020

TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA, MOTIVACIÓN E INTERPRETACIÓN JUDICIAL

LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y SU AUGE ACTUAL

• Importancia de la argumentación en todas los campos delDerecho: aplicación, creación, ejecución, enseñanza, etc.

• Aumento de importancia en los Estados constitucionales.

• Argumentación jurídica > lógica jurídica.

– La argumentación incluye, además de la lógica, elementos de laretórica, tópica, de la práctica comunicativa, hermenéutica, etc.

– La lógica suele ser reducida a su dimensión formal: los silogismos.

MSC. JUAN CARLOS PAZ MENA

FACTORES QUE EXPLICAN EL AUGE ACTUAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

1. De naturaleza teórica.

2. De orden práctico.

3. Cambio en el modelo de Estado.

4. De orden pedagógico.

5. De tipo político.

1. De naturaleza teórica: las concepciones teóricas delsiglo XX descuidaron la dimensión argumentativadel Derecho (por ejemplo, el positivismo formalista)

POSITIVISMO FORMALISTA CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA

1. Lógica formal: inferencias deductivas 1. Lógica formal e informal: inferenciasdeductivas + inductivas

2. Subsunción o aplicación mecánica de reglas 2. Razonamiento finalista, tópico yponderación a partir de principios y directrices

3. Escepticismo axiológico que conduce a unapretendida neutralidad valorativa

3. Aceptación de valores sustantivos

4. Pureza metódica 4. Interdisciplinariedad en el método

5. El sistema jurídico presenta unidad,coherencia y plenitud

5. El sistema jurídico tiene una textura abiertaen relación con órdenes como la moral y lapolítica. Admisión del pluralismo normativo.

2. De orden práctico: el ejercicio del Derecho requieresiempre argumentación.

SISTEMA CONTINENTAL SISTEMA ANGLOSAJÓN

1. Se centra en la perspectiva dellegislador y de la dogmática jurídica

1. Se centra en la perspectiva del juez ydel abogado litigante

2. El derecho se concibe como unconjunto de normas codificadas

2. El derecho se concibe a partir de losprecedentes de casos (stare decisis:“mantenerse con las cosas decididas”)

3. El derecho se estima como unsistema cerrado, completo y coherente

3. El derecho se halla en permanenteconstrucción, es abierto, inacabado ycontingente

4. Se mueve en un alto nivel deabstracción

4. Se desenvuelve en la experienciacotidiana, en lo concreto

3. Cambio general en los sistemas jurídicos del “Estadolegal” al “Estado Constitucional”. Sus rasgos son:

a. División de poderes.

b. Derechos fundamentales.

c. Control de constitucionalidad y convencionalidad de leyes.

ESTADO LEGAL ESTADO CONSTITUCIONAL

1. El derecho como conjunto de reglasgenerales, abstractas e impersonales

1. El derecho como conjunto de reglas+ principios y directrices.

2. El intérprete último del derecho esel poder legislativo

2. El intérprete último del derecho esel juez constitucional

3. La vigencia de las leyes determina apriori su validez

3. Las leyes pueden estar vigentes sinser por ese sólo hecho válidas

3’. Cambio general en los sistemas jurídicos del “Estado legal” al “Estado Constitucional”. CONTROL CONCENTRADO Tribunales

europeos y el ECUADORCONTROL DIFUSO (judicial

review) Estados Unidos → México

1. Únicamente un tribunal,que suele no

formar parte del poder judicial, ejerce el control. Se puede cuestionar una ley enabstracto, sin un caso o controversia,como se hace con la acción deinconstitucionalidad

2. En caso de declararse inconstitucionalla ley es expulsada del ordenamiento

1. Cualquier juez cuando conozca unasunto de su competencia puedeinaplicar una norma cuando considereque es contraria a la Constitución o a lostratados internacionales firmados porMéxico.

2. En caso de que el juez estime la leyinconstitucional no puede expulsarla delordenamiento, sino que sólo la inaplicaen el caso concreto, resolviendo como siésta ni existiera

MSC.JUAN CARLOS PAZ MENA

4. Factor pedagógico: modelos de enseñanza máspráctica; es decir, menos volcada a los contenidos ymás hacia el manejo argumentativo del mismo.

CONCEPCIÓN POSITIVISTA Y FORMALISTA

CONCEPCIÓN ARGUMENTATIVA

1. Enseñanza dogmática: memorizaciónde reglas y doctrinas

1. Enseñanza crítica y significativa:clínicas jurídicas o método de casos

2. Enseñanza enciclopédica con carácterdescriptivo y explicativo

2. Enseñanza práctica: el derecho comouna técnica de solución de conflictos

3. Razonamiento deductivo y mecánico 3. Razonamiento deductivo, inductivo,tópico, finalista, por ponderación.

4. Enseñanza pasiva: modeloinformativo

4. Enseñanza participativa: modeloformativo de habilidades, actitudes ycompetencias

5. Factor político: Pérdida de legitimidad de la autoridad y latradición impulsada por la democracia.

• El Constitucionalismo refleja la voluntad popular(representación y participación) y los derechosfundamentales (deliberación: límites a las mayorías).

ESTADO AUTORITARIO ESTADO DEMOCRÁTICO

1. Se asume una posición cognoscitivista delderecho, que implica que los casos pueden serresueltos con objetividad

2. Se asumen valores liberales como lapluralidad y secularización

1. El escepticismo axiológico positivista suele ser causa del decisionismo judicial y conducir a posiciones relativistas

2. El absolutismo dogmático iusnaturalista es intolerante con la pluralidad de las sociedades modernas

3. Conservadurismo: alto aprecio por la seguridad jurídica y certeza

3. Progresismo: el derecho como factor decambio social. Riesgos: incertidumbre,discrecionalidad, contramayoritarismo.

MSC.JUAN CARLOS PAZ MENA

ARGUMENTACIÓN Y VIRTUDES JUDICIALES

• ¿Pueden las malas personas ser buenos jueces?

• VIRTUDES JUDICIALES

MORALES: ÉTICAS

INTELECTUALES,EPISTÉMICAS:DIANOÉTICAS.

1. Imparcialidad

2. Independencia3. Integridad4. Propiedad5. Igualdad6. Competencia7. Diligencia

CONCEPCIONES FILOSÓFICAS DEL DERECHO

• Con independencia de que se preocupen o nopor cuestiones filosóficas y teóricas, todo juezy abogado sostienen implícitamente algunaconcepción de ese tipo, y éstas influyen demodo necesario en sus sentencias y modos deargumentar.

• Criterios de evaluación de losargumentos en Derecho sin observar los principios de Bangalore

1. Justicia:

2. Validez :

3. Eficacia:

iusnaturalismo y

constitucionalismo

formalismo y

positivismo

realismo

1. Una norma puede ser justa sin ser válida.

2. Una norma puede ser válida sin ser justa.

3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz.

4. Una noma puede ser eficaz sin ser válida.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN COMO UNA NUEVA VISIÓN DEL MUNDO DEL DERECHO (paradigma)

• En los modernos Estados de Derecho y JusticiaConstitucional se exige a los poderes públicosllevar a cabo una adecuada tarea justificativa ode motivación de sus decisiones.

• En las sociedades democráticas los ciudadanosno sólo demandan que sus poderes públicosestén sujetos a la Constitución, leyes e Instrumentos Internacionales de Ddhh sino que los funcionarios sepan razonar yargumentar las decisiones que afectan susvidas.

TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN

1. ARGUMENTACIÓN FORMAL

2. ARGUMENTACIÓN MATERIAL

3. ARGUMENTACIÓN PRAGMÁTICA

A. Dialéctica.

B. Retórica.

DEFINICIÓN DE ARGUMENTO

• Un argumento es un conjunto de proposiciones,enunciados u oraciones en las que:

– Uno de ellos se afirma que es verdadero.

– Mientras que los otros se ofrecen como razonespara creer la verdad de aquél.

ELEMENTOS O PARTES DE UN ARGUMENTO

• La conclusión es el enunciado que se afirmacomo verdadero.

• Las premisas son los enunciados que seofrecen como razones para creer la verdad dela conclusión.

• La inferencia es el proceso por el cual se llegaa una proposición y se afirma sobre la base deuna o más proposiciones aceptadas comopunto inicial del proceso

CONCEPCIÓN FORMAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

LÓGICA

• Es el estudio de los métodos y principios quese usan para distinguir el razonamientocorrecto del incorrecto.

• La lógica deductiva estándar constituye elnúcleo de la concepción formal de laargumentación jurídica: el silogismo judicial.

CORRECCIÓN Y VERDAD

• No se debe confundir la validez o correcciónde un argumento con la verdad de suspremisas. La verdad es una propiedad de lasproposiciones y la validez es una propiedad delos argumentos.

LÓGICA FORMAL

1. Todos los hombres sonmortales

2. Sócrates es un hombre

3. Por lo tanto, Sócrates esmortal

1. Todos los metales sonsólidos

2. El mercurio es un metal

3. Por lo tanto, el mercurio essólido

Desde la perspectiva formal ambos silogismos

son correctos pero el segundo es falso en su

sentido material

LÍMITES DE LA LÓGICA FORMAL

• Según Manuel Atienza la lógica formal esimportante pero incapaz de reflejar la riquezay complejidad del lenguaje natural; tanto porcuestiones semánticas como pragmáticas.

– Ejemplos con la conjunción y disyunción

TIPOS BÁSICOS DE ARGUMENTOS

• DEDUCTIVOS

• INDUCTIVOS

• ABDUCTIVOS

ARGUMENTOS DEDUCTIVOS

• Son aquéllos donde la verdad de las premisasgarantiza la verdad de la conclusión. Este tipode argumentos ha predominado en el mundodel derecho.

• Ejemplo:– El que priva de la vida a otra persona merece 10 años de

prisión

– Juan privó la vida a Pedro

– Por lo tanto, Juan merece 10 años de prisión

Pero, atención…

• Pese al predominio explícito del razonamiento deductivo en el derecho, lo cierto es que en la vida cotidiana muchas inferencias jurídicas no son de ese tipo. Por ejemplo, se infiere que alguien asesinó o robó a otro sólo a partir de ciertos indicios particulares como pruebas periciales, testimonios, etc.

ARGUMENTOS INDUCTIVOS

• Son aquéllos donde la verdad de las premisas hacenla conclusión más o menos probable. En este sentido,los argumentos inductivos son fuertes o débiles.

• Ejemplo:

– Pedro amenazó ayer a Pablo.

– Pablo sedujo a la mujer de Pedro.

– Pablo robó toda la fortuna de Pedro.

– Pedro estaba junto al cadáver.

– El arma homicida tenía las huellas de Pedro.

– Por lo tanto, Pedro presumiblemente es el asesino.

• Lo que caracteriza entonces a la inducción esque el paso de las premisas a la conclusión noes un paso necesario y automático.

• Siempre es posible que aunque todas y cadauna de las premisas sean verdaderas, sinembargo la conclusión sea falsa.

• La diferencia no es que la deducción vaya delo general a lo particular; ni que la inducciónvaya de lo particular a lo general.

• La inducción puede proceder:

De lo particular a lo general De lo particular a lo particular

El oro es un metal y brilla; la plata es un metal y brilla; el cobre es un metal y brilla; por lo tanto, todos los metales brillan

Hallaron a Juan con el cuchillo; estaba junto al cadáver; lo vieron amenazar al hoy occiso; por lo tanto, Juan es el asesino

• Aquí son fundamentales factores como larelevancia, peso, buen juicio, economía,oportunidad, etc.

• Por esta razón los argumentos inductivos sesuelen comprender dentro de la concepciónmaterial de la argumentación.

• Contra la creencia de la mayoría de los juristas hay quienes sostiene que el razonamiento primario en el derecho es el inductivo, no el deductivo. Ya que la mayoría de los debates no es acerca de leyes sino de asuntos de hecho sobre los que existe desacuerdo: ¿es culpable Juan del crimen? ¿hubo error o dolo?

• Sólo después de determinar los hechos con certeza se pueden aplicar las reglas.

ARGUMENTOS ABDUCTIVOS

• También llamado retroductivo o razonamientohacia atrás.

• Ejemplo:

Dado que nadie escuchó ladrar a los perros durante la noche, y dado que los perros suelen ladrar a los extraños, se llega a la conclusión de que el ladrón debía ser alguien de la casa y no un extraño.

ARGUMENTOS ABDUCTIVOS

• Pueden verse como argumentos inductivos, siempreque quede claro que en estos casos con lo que secuenta es con una hipótesis que guía la búsqueda delas premisas adecuadas que la satisfagan.

• Se podría formular de la siguiente manera:

1. F1, F2… Fn son hechos.

2. La hipótesis H explica F1, F2… Fn.

3. No hay otra hipótesis que explique los mismos hechostan bien como H.

4. Por lo tanto (probablemente) H es verdadera.

ALGUNAS PREVENCIONES ACERCA DE LA LÓGICA EN EL DERECHO

LÓGICA DEÓNTICA

• Busca llevar la lógica al campo de las normas.

• Los enunciados normativos no sonsusceptibles de calificación como verdaderos o falsos. Esto debido a que su función no esinformativa, sino directiva

LÓGICA DEÓNTICA

• Una norma no es verdadera ni falsa. Puede serválida o inválida; justa o injusta; eficaz oineficaz.

• “Todos los ladrones deben ser castigados”

• “El matrimonio es el contrato celebrado entreun hombre y una mujer con la finalidad dereproducir la especie”

LÓGICA DEÓNTICA DIVERGENTE

• Todas nuestras creencias son revisables. Estopuede significar que hay ocasiones en quesomos capaces de suspender la aplicación deuna norma para un caso particular aunquemantengamos nuestra creencia en la validezde ella.

• “No se debe mentir”

LÓGICAS BORROSAS O DIFUSAS

• Se basa en la teoría de los conjuntos borrosos,que sirve para tratar con nociones vagas oindeterminadas, pero que pueden jugar unpapel importante en el derecho.

• “Se prohíbe viajar con mascotas”

LÓGICA PARACONSISTENTE

• Pretende manejar proposiciones aporéticas ocontradictorias, que no se pueden tratar conla lógica clásica.– “Esta frase es falsa” (paradoja del mentiroso)

– “Cuando se han reemplazado todas las partes de unbarco, ¿sigue siendo el mismo barco?” (paradoja deTeseo)

– “A pesar de que no todos los números son primos nohay más números que números primos” (paradoja deGalileo)

ARGUMENTOS DEDUCTIVOS. TIPOS

• La lógica estudia la deducción analizando lasformas válidas de los argumentos. Dicho deotro modo, se ocupa de argumentos que sonválidos en virtud de su mera estructura, nopor su contenido.

ESQUEMAS DEDUCTIVOS PRINCIPALES

• Modus ponens

• Modus tollens

• Silogismo disyuntivo

• Ley de Leibniz

• Silogismo

MODUS PONENS

• Si P entonces Q, P por lo tanto Q

• Ejemplo:

– Si el padre no expresa su consentimiento, no esposible proceder a la inseminación artificial

– El padre no ha expresado su consentimiento

– Por lo tanto, no es posible proceder a lainseminación artificial

MODUS PONENS

• Tiene especial importancia en el Derecho, en las fundamentaciones judiciales, porque se trata de un modelo general: la decisión se justifica como un razonamiento cuya conclusión es una norma singular, y sus premisas son un enunciado general o universal (premisa mayor) y un enunciado particular sobre hechos (premisa menor).

MODUS TOLLENS

• Si P entonces Q, no-P por lo tanto no-Q

• Ejemplo:

– Quien mata a otro será reprimido con penaprivativa de libertad.

– Pedro no ha matado a nadie.

– Por lo tanto, Pedro no será reprimido con penaprivativa de libertad.

SILOGISMO DISYUNTIVO

• P o Q, no-P entonces Q

• Ejemplo:

– El destino está escrito en las estrellas o nosotros loconstruimos.

– El destino no está escrito en las estrellas.

– Por lo tanto, nosotros lo construimos.

LEY DE LEIBNIZ

• a es F, a=b, entonces b es F.

• Ejemplo:

– Pedro es listo.

– Pedro es el gerente de la empresa.

– Por lo tanto, el gerente de la empresa es listo.

SILOGISMO

• Todos los F son G, X es un F, entonces X es un G

• Ejemplo:

– Todos los vehículos automotor pagan tenencia

– Una motocicleta es un vehículo automotor

– Por lo tanto, una motocicleta paga tenencia

CONCEPCIÓN MATERIAL DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

CONCEPCIÓN FORMAL Y CONCEPCIÓN MATERIAL

• Además de los aspectos formales deben serconsiderados otros aspectos, como elcontenido de verdad de las premisas, pues esohace que nuestros argumentos no sean sóloválidos o inválidos, sino verdaderos o falsos,fuertes o débiles, pertinentes o irrelevantes.

RAZONES Y TIPOS DE RAZONES

• La noción clave de la concepción material dela argumentación es la razón: las premisasson razones (buenas razones) que apoyan laconclusión.

RAZONES JURÍDICAS Y RAZONES FÁCTICAS

• El contenido de los razonamientos jurídicospuede ser de muy diversa índole: puede haberenunciados estrictamente normativos, perotambién enunciados teóricos y fácticos (porejemplo, que constatan que ha tenido lugar unhecho o que predicen que algo vaya asuceder).

RAZONES JURÍDICAS

• ¿Qué peculiaridades tienen las razonesjurídicas?

• ¿Es posible hablar de razones o premisastípicamente jurídicas?

RAZONES JURÍDICAS

• Las razones jurídicas stricto sensu son el conjunto de normas válidas que integran el sistema jurídico en cuyo contexto se argumenta; o sea, el Derecho, en cuanto sistema, consistiría en un conjunto de normas.

RAZONES JURÍDICAS

• Neil MacCormick dice que justificar unadecisión práctica refiere siempre a premisasnormativas, pero las premisas normativasúltimas no son el producto de una cadena derazonamiento lógico.

• Estas últimas no son ya razones concluyentessino se refieren a nuestra naturaleza afectiva:principios, valores, etc.

CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES

• Los “casos fáciles” se resuelven en automáticocon la aplicación del silogismo judicial.

• Sin embargo los “casos difíciles” requieren unajustificación de segundo orden.

Interpretación Premisa mayor

Relevancia

CASOS DIFÍCILES

Prueba Premisa menor

Calificación

CASOS FÁCILES Y DIFÍCILES

• Problemas que afectan la premisa normativa:

A. De interpretación: no hay duda sobre cuál sea la norma aplicable, pero la norma en cuestión admite más de una lectura.

B. De relevancia: que es una cuestión previa a la interpretación, ya que no trata de cómo ha de interpretarse determinada norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso.

CASOS FÁCILES Y DIFÍCILES

• Problemas que afectan la premisa fáctica:

A. De prueba: se refieren al establecimiento de lapremisa menor; a cómo se establecenproposiciones verdaderas sobre ciertos hechos.Esto requiere un test de coherencia.

B. De calificación: cuando no existen dudas sobre laexistencia de ciertos hechos primarios que seconsideran probados, pero se discute si éstosintegran o no un caso que pueda subsumirse enel supuesto de hecho en la norma.

RAZONES JURÍDICAS: LAS NORMAS

• No todas las normas del sistema son razonesfirmes. Puede haber normas inválidas que nohan sido declaradas como tales por unaautoridad competente, que operan como sifueran válidas.

• Una distinción fundamental que hay queconsiderar sobre las razones jurídicas onormas, es la que existe entre reglas yprincipios.

RAZONES JURÍDICAS: REGLAS

• Las reglas son mandatos estrictos de carácterperentorio o protegido. Esto quiere decir que dentrosu alcance derrotan a todas las posibles razonesconcurrentes con ellas y excluyen por ello ladeliberación. Son razones independientes de sucontenido: lo que hace que sean razones no es loque prescriben, sino el hecho de que lo prescriba unaautoridad.

• Las reglas son aplicables a la manera de“todo-o-nada”. Si se actualizan los hechos queuna regla estipula, entonces o bien la regla esválida, en cuyo caso la respuesta que da debeser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso nocontribuye en nada a la decisión.

• Sin embargo, la capacidad de las reglas para operar asíno es irrestricta: las reglas (como todas las normas)tienen un aspecto de directiva de conducta y otro dejuicio de valor, y es posible que, en ciertos supuestos,esos dos aspectos no coincidan. Por ejemplo, es posibleque una regla establezca un mandato, permiso oprohibición que resulten injustificados, de acuerdo con loque son sus valores subyacentes: o sea, la regla va másallá de lo abarcado por su justificación (Verbigracia: laprohibición de uso de celulares en clase)

RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS

• Los principios son razones operativas noconcluyentes o simplemente prima facie:suministran razones para decidir en undeterminado sentido, pero no tienen carácterdefinitivo; esas razones deben sopesarse conotras provenientes de otros principios y quepueden tirar en una dirección opuesta.

• Los principios tienen una dimensión que las reglas no tienen: la dimensión de peso o importancia. Cuando hay una interferencia entre principios, quien ha de resolver el conflicto debe tomar en cuenta el peso relativo de cada uno; las reglas no tienen esa dimensión.

• La frecuencia de los conflictos entre principios- entre libertad de expresión y el honor o

intimidad de las personas; entre la libertad y seguridad, etc.- es consecuencia de que los principios carecen de las condiciones de aplicación o de que éstas son muy abiertas. Ello hace que los principios tengan un mayor alcance argumentativo que las reglas.

• A diferencia de las reglas los principios operancomo razones sustantivas o dependientes delcontenido: son razones prima facie que paraconvertirse en razones concluyentes necesitande una operación (ponderación y deliberación)en la que no puede hacerse abstracción delcontenido.

RAZONES JURÍDICAS: Normas como enunciados que correlacionan casos con soluciones

REGLAS

• Configuran el caso de formacompleta

• Las propiedades queconforman el caso son unconjunto cerrado

PRINCIPIOS

• Configuran el caso demanera abierta

• No se puede hacer una listacerrada o exhaustiva de laspropiedades relevantes delcaso

• Sus condiciones deaplicación no están nigenéricamentedeterminadas

RAZONES JURÍDICAS Robert Alexy

REGLAS

• Normas que exigenobediencia plena y sólopueden ser cumplidas oincumplidas

• Si es válida entonces esobligatorio hacer lo queordena, ni más ni menos

PRINCIPIOS

• ordenan algo en la mayor medida posible, en relación con sus posibilidades fácticas y jurídicas

• Son mandatos de optimización que pueden ser cumplidos en diversos grados, sin que se cuestione su validez

RAZONES JURÍDICAS

REGLAS Ventajas

• Ahorran tiempo en la decisiónporque evitan la ponderación

• Reducen la complejidad de laargumentación

• Tienen más fuerza concluyente:

– “Si X entonces Y”

– “Se da el caso que X”

– “Entonces Y” (obvio)

PRINCIPIOS

Ventajas

• Al ser más generales entran enjuego en un mayor número desituaciones. Es decir, al tenermayor poder explicativo que lareglas tienen también mayoralcance justificatorio

• Tienen mayor fuerza expansiva:

– “Se tiene derecho a una viviendadigna”

– “Abaratar créditos facilitaacceder a viviendas dignas”

– “Hay una razón para que elEstado abarate créditos”

• Para Alchourrón y Bulygin no existe una distinción esencialentre reglas y principios, sino de grado. Creen que si losprincipios no son reglas (en el sentido de “enunciados queordenan, prohíben o permiten conductas para casosgenéricos con sanciones”) entonces son irrelevantes para elsistema jurídico. Serían meras teorías políticas, ideológicas,pero sin consecuencias normativas.

• La única diferencia que ellos ven es que en los principios laspropiedades relevantes son demasiado abiertas, vagas, opresentan problemas de indeterminación semántica.

RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

• Dworkin distingue dos tipos de principios: losprincipios en sentido estricto, que son aquellos quehacen referencia a la justicia y la equidad; y lasdirectrices, que establecen los objetivos sociales quese deben alcanzar y se consideran beneficiosos.

RAZONES JURÍDICAS: PRINCIPIOS Y DIRECTRICES

PRINCIPIOS DIRECTRICES

•Son normas de acción. Aunque setrata de acciones definidas en formamuy genérica

•Son normas de fin. Establecen laobligación de procurar ciertosobjetivos o fines fijados de maneragenérica

•Ejemplos:No discriminación de género

•Ejemplos:Promover las condiciones parala inclusión de las mujeres en elempleo

RAZONES FÁCTICAS

• En la práctica jurídica argumentativa se haceuso de muchas premisas que no sonenunciados del sistema. Éstas se suelen llamarpremisas empíricas (fácticas), en cuanto quehacen referencia a hechos del mundo natural.

RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento subsuntivo la premisanormativa va acompañada de una premisa fácticaen la que consta que se ha producido un hechofísico concreto.

• En la justificación de las premisas fácticas se puederecurrir a otro tipo de premisas empíricas, como lostestigos, pruebas físicas, máximas de experiencia,etc.

RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento finalista la premisa fácticasuele ser más compleja, puesto que no setrata de constatar algo ocurrido en el pasado,sino de prever lo que ocurrirá en el futuro (y elfuturo está necesariamente abierto).

RAZONES FÁCTICAS

• Veamos un ejemplo. Los padres no han llegado a un acuerdorespecto de cuál de los dos ejercerá la custodia de su hijomenor de siete años y ha quedado demostrado en autos quela madre es alcohólica.

• Su razonamiento podría quedar formulado de la siguientemanera:

1. Los menores de 7 años quedarán bajo la custodia de la madre, salvo quecorran un peligro grave para su normal desarrollo.

2. Si el juez de lo familiar no toma en cuenta que la madre es alcohólica, no sealcanzará el fin de procurar el normal desarrollo del menor.

3. En este caso concreto se da la circunstancia de que la madre es alcohólica.

4. Por lo tanto, es obligatorio tomar en cuenta que la madre es alcohólica ydisponer que la custodia corresponde al padre.

RAZONES FÁCTICAS

• En el razonamiento por ponderación las premisasempíricas aparecen a la hora de determinar elgrado de afectación a los principios, o la seguridadcon la que puede efectuarse esa apreciación: porejemplo, la no transfusión de sangre a un testigo deJehová afecta el derecho a la vida de maneraintensa (hay una clara relación de causalidad entrela escasez de sangre en el cuerpo de una persona ysu muerte).

RELEVANCIA Y PESO DE LAS RAZONES

• La revisión de las premisas plantea dos problemasimportantes que la concepción formal de laargumentación no toma en cuenta:

1. La relevancia, esto es, por qué usar como premisa undeterminado enunciado (un hecho) y no otro.

2. La fuerza o peso que cabe atribuir a una premisa; estoes, qué hace que un argumento pueda considerarse máso menos sólido.

• La solidez de un argumento depende de surelevancia y su peso.

RELEVANCIA Y PESO DE LAS RAZONES

• En la concepción formal de la argumentaciónno se plantean cuestiones de peso: todas laspremisas tienen el mismo valor en cuantotodas ellas son igualmente necesarias -soneslabones- para la conclusión de unargumento.

• La distinción entre reglas y principios lleva a considerar alDerecho como un sistema justificativo integrado en dosniveles:

1. Reglas, como razones operativas de tipo formalista oautoritativo; razones protegidas o perentorias, queno precisan un momento deliberativo propiamente.

2. Principios, cuando las reglas no tienen alcance ofuerza suficiente, o no están bien determinadas (ynecesitan interpretación), o cuando resultaninaceptables para los valores del sistema, o cuandohay reglas contradictorias.

¿CÓMO SE RAZONA TRATÁNDOSE DE PRINCIPIOS?

• Los principios tienen prioridad frente a lasdirectrices, y no admiten ser maximizados.

1. Principios (stricto sensu): normas de acción-cumplimiento pleno-valores últimos-razones decorrección.

2. Directrices (policies): normas de fin (regulanestados de cosas, e indirectamente acciones)-cumplimiento gradual-valores utilitarios(intrínsecos pero no últimos)-razones de fin.

LEY DE LA PONDERACIÓN

• “Cuanto mayor es el grado de no satisfaccióno de afectación de uno de los principios, tantomayor debe ser la importancia de lasatisfacción del otro”

VARIABLES A CONSIDERAR EN LA PONDERACIÓN

1. El grado de afectación de los principios en el casoconcreto (leve, medio, intenso)

2. El peso abstracto de los principios en juego (segúnla concepción de valores predominantes en lasociedad; por ejemplo, a la vida se puede asignar unvalor mayor que a la libertad)

3. La seguridad de las apreciaciones empíricas que serefieren a la afectación que la medida en el casoconcreto proyecta sobre los principios (seguras,plausibles, evidentemente falsas)

CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

EL PRAGMATISMO EN EL LENGUAJE

• La filosofía del siglo XX se caracterizó por el “girolingüístico”.

• Existen tres dimensiones del lenguaje:

1. Sintaxis: estudio de las combinaciones de palabras.

2. Semántica: estudio de los significados lingüísticos.

3. Pragmática: estudia el significado producido por eluso del lenguaje.

• Más allá de los enunciados (premisas yconclusión) de que se compone unargumento, en la concepción pragmática sonimportantes:

1. Los actores (orador, proponente, auditorio)

2. La intención u objetivos perseguidos (convencer,persuadir, resolver conflictos)

3. Las reglas de conducta de los participantes.

• Antecedentes clásicos en Aristóteles de la concepción pragmática: retórica y dialéctica.

• Desde sus orígenes clásicos hasta el presente,hay una relación estrecha de la concepciónpragmática de la argumentación con elDerecho y la democracia. Lo anterior explica elauge de dicha concepción en el contexto delEstado constitucional de Derecho.

LÓGICA, RETÓRICA Y DIALÉCTICA

• Aparte de la clasificación de los argumentoscomo formales, materiales o pragmático, hoyes frecuente distinguir la argumentación en:

1. Lógica

2. Retórica

3. Dialéctica

LÓGICA

• La lógica tiene que ver con las pruebasdeductivas y, en particular, con lasdemostrativas: “aquellas que discurren desdeunos principios o puntos de partida iniciales eincontestables para establecer otraproposición verdadera que se sigue de ellaspor necesidad”.

DIALÉCTICA

• La dialéctica tiene que ver con la discusiónrazonable en torno a cualquier cuestiónabierta, sea teórica o práctica, especializada ogeneral. Lo que importa no son los productos,sino los procedimientos argumentativos y lasnormas que gobiernan y dirigen el ejerciciodel diálogo.

RETÓRICA

• La retórica tiene que ver con los procesos quese dirigen a inducir ciertas creencias, o aprovocar determinadas reacciones.

JUSTIFICACIÓN, VERDAD Y PROCEDIMIENTO.

• Debe tenerse en cuenta que los criterios dejustificación de las creencias, decisiones yacciones no están ligados esencialmente alprocedimiento de la deliberación, pues haycriterios externos al mismo (correspondenciacon una realidad externa, coherencia conciertas teorías, normas y valores, etc.) de losque depende que aquéllas sean verdaderas ocorrectas.

DIALÉCTICA

• El debate dialéctico tiene lugar entre dos omás argumentadores que asomen la posiciónde defensor (proponente) o contradictor(oponente) de una determinada tesis.

RETÓRICA

• En la argumentación retórica es por lo generaluna sola parte, el orador, la que configura eldiscurso; para ello contará con ciertascaracterísticas del auditorio (al que intentapersuadir).

Diferencias entre la dialéctica y la retórica:

1. En la retórica prevalecen los discursos largos.

2. En la dialéctica existe oportunidad de examinar pros y contras deuna tesis; mientras que la retórica tiene carácter más unitario.

3. La dialéctica se vincula más al descubrimiento de la verdad;mientras que la retórica hacia la literatura, psicología y política.

4. Las reglas de la dialéctica son normas de conducta de losparticipantes (por ejemplo, cargas de la argumentación);mientras que las de la retórica son técnicas para persuadir.

5. Las reglas de la dialéctica pueden ser supervisadas por un juez oárbitro; las de la retórica no lo necesitan, pues se miden por suéxito o falta de él.

6. La contradicción tiene un papel central en la dialéctica; no así enla retórica.

• La argumentación pragmática no busca argumentos formalmente correctos ni materialmente verdaderos, sino que persigue ciertos efectos en los participantes: aceptar una tesis como verdadera o plausible.

LA DIALÉCTICA COMO PROCEDIMIENTO

• La concepción dialéctica considera laargumentación como una actividad social. Deello se deriva como consecuencia que laspartes de esa actividad no son enunciados,sino momentos o fases en cuyo transcurso losparticipantes llevan a cabo diversos actos delenguaje.

ETAPAS DE LA ARGUMENTACIÓN DIALÉCTICA (DEBATE ARGUMENTATIVO)

1. Confrontación: un usuario del lenguaje avanza unpunto sobre el que surge una duda: la existencia dela discrepancia es lo que genera el diálogo.

2. Apertura: Se toma la decisión de embarcarse en unadiscusión, se especifica el tipo de diálogo y las reglasdel procedimiento a seguir.

3. Argumentación: Se presentan y evalúan losargumentos y contraargumentos de cada parte.

4. Conclusión o cierre: Tiene lugar cuando se haalcanzado la finalidad del diálogo o cuando losparticipantes están de acuerdo en poner fin almismo.

Código de conducta de los dialogantes (Decálogo del debate)

I. Ningún participante debe impedir a otro tomar supropia posición con respecto a los puntos en discusión.

II. Quien sostenga una tesis, está obligado a defenderla yresponder de ella cuando su interlocutor se lo demande.

III. La crítica de una tesis debe versar sobre la tesisrealmente sostenida por el interlocutor.

IV. Una tesis sólo puede defenderse con argumentosreferidos justamente a ella.

V. Todo interlocutor puede verse obligado a reconocer sussupuestos o premisas tácitas y las implicacionesimplícitas en su posición, debidamente explicitadas, asícomo verse obligado a responder de ellas.

VI. Debe considerarse que una tesis ha sido defendida de modoconcluyente si su defensa ha consistido en argumentosderivados de un punto de partida común.

VII. Debe considerarse que una tesis ha sido defendida de modoconcluyente si su defensa ha consistido en argumentoscorrectos o resultantes de la oportuna aplicación deesquemas o pautas de argumentación comúnmenteadoptadas.

VIII. Los argumentos (deductivos) utilizados en el curso de ladiscusión deben ser válidos mediante la explicitación de todaslas premisas tácitas co-determinantes de la conclusión.

IX. El fracaso en la defensa de una tesis debe llevar a su defensora retractarse de ella; mientras que su éxito debe llevar aloponente a retirar sus dudas.

X. Las proposiciones no deben ser vagas e incomprensibles, niambiguos o confusos, sino objeto de la interpretación másprecisa posible.

LA RETÓRICA

• La retórica es una actividad que tiene comoobjetivo persuadir a un auditorio. Por esta razón,la noción de “auditorio” adquiere una relevanciasingular.

• Presupuestos de la actividad retórica:1. Lenguaje y creencias comunes (premisas)

2. Discurso.

3. Orador.

4. Auditorio (auditorio universal vs auditoriosparticulares)

FASES DE LA ACTIVIDAD RETÓRICA

1. Inventio: Su objetivo es fijar el estudio de la causa yencontrar los argumentos que van a ser usados paraprobar y refutar.

2. Dispositio: Organización de un discurso en partes:exordio, narratio, argumentatio –probatio yrefutatio- y peroratio -recapitulatio.

3. Elocutio: El estilo, presentación del discurso demanera atractiva para lograr la persuasión.

4. Memoria: Estudio de los mecanismos que ayuden apronunciar un texto sin leerlo.

5. Actio o pronuntiatio: Reglas para el control de la vozy el cuerpo.

PARTES DEL DISCURSO

1. Exordio: Su objetivo es volver al público atento, benévolo,dócil.

2. Narración: Esencial en el discurso jurisdiccional. Debe serinteligible y lúcido. Se deben usar términos adecuados, norebuscados.

3. Confirmación: Es la argumentación en sí, la parte central deldiscurso, los considerandos en el discurso jurisdiccional.

4. Epílogo: Recapitulación de los puntos esenciales, ponerlosde nuevo, con detalles.

5. Refutación: Contraargumentación, destruir argumentos de laparte contraria.

6. Conclusión: Salida y terminación del discurso.

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