la pericia y los peritos, en el proceso penal · de los hechos a la más moderna concepción de que...

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La Pericia y Los Peritos, en el Proceso Penal

Desarrollo

1.- Actividad procesal. La prueba.

2.- La prueba científica. La prueba pericial.

3.- Objeto de la prueba pericial.

4.- Ofrecimiento de la prueba. Puntos de pericia.

5.- Observaciones Fundamentales

6.- Funcionamiento de la prueba pericial en el proceso penal adversaria. La investigación penal

preparatoria. El juicio oral.

7.- La investigación penal preparatoria. El juicio oral.

8.- Etapas de la pericia. Etapa de investigación. Etapa de evaluación. Etapa de informe o dictamen pericial.

Etapa de presentación en el juicio oral. Aclaraciones al informe. Impugnaciones al informe.

9.- Actualidad jurisprudencial – Valoración de la prueba pericial

1.- Actividad procesal. La prueba.

La actividad procesal está encaminada en todo proceso (civil, laboral, penal), a establecer las postulaciones

de las partes y convencer al juzgador de la corrección de unas u otras. Para Devis Echandía la prueba es «el

conjunto de reglas que regulan la admisión, producción, asunción y valoración de los diversos medios que pueden

emplearse para llevar al juez la convicción sobre los hechos que interesan al proceso».

En el proceso penal en particular se ha evolucionado desde la pretensión de determinar la “verdad real”

de los hechos a la más moderna concepción de que la prueba debe vincularse a un juego dialéctico entre las

pretensiones acusatorias del Ministerio Público de la Acusación o Fiscal y eventualmente de la querella (sobre

quienes recae en principio la carga probatoria) y el ejercicio del derecho de defensa, donde el imputado intentará

desvirtuar las pruebas de cargo presentadas al proceso.

Esta actividad probatoria podrá entonces definirse como el conjunto de declaraciones de voluntad, de

conocimiento o intelectuales, reguladas legalmente y producidas por las partes intervinientes en el proceso, con la

finalidad de exponer el conocimiento sobre la materialidad del objeto procesal, y sobre sus consecuencias en el

proceso.

Es una actividad desplegada desde el inicio del proceso (aun cuando existen etapas de ofrecimiento y de

producción de la prueba). E incluso desde antes, por ejemplo: la llamada prueba preconstituida (contratos, recibos

de pago, escrituras, filmaciones, etc.).

El objeto de la prueba son los hechos y el sujeto de la prueba (hacia quien va dirigida) es el juez.

2.- La prueba científica. La prueba pericial. El perito

Existen oportunidades en que la comprobación de un hecho controvertido o la determinación de sus causas

o efectos, exige conocimientos técnicos ajenos al saber jurídico específico del magistrado.

Esto determina la necesidad de ser auxiliado por personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria

o actividad técnica, a quienes se denomina “peritos”.

Peritos: es el que es llamado al pleito para que emita una opinión o parecer o dictamen acerca de algún punto

litigioso, a fin de confirmar alguna afirmación de alguna de las partes procesales, con el objeto de ayudar al juez

(no técnico en todas las ciencias o artes) a mejor comprender el tema de la discusión.

Los tiempos modernos han incrementado notoriamente la necesidad de recurrir a dichas labores periciales.

Hoy vemos como cotidianas prácticas periciales que eran costosísimas, escasas o directamente inexistentes hace

sólo un par de décadas atrás (ej.: exámenes de compatibilidad genética -adn-; pericias informáticas; etc.).

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Caracteres de la prueba pericial: Es una actividad:

a) humana;

b) procesal;

c) de personas particularmente especializadas;

d) exigida por encargo judicial previo (lo cual es importante, sólo hay pericia mediante encomienda del juez,

y en tal sentido, el perito será un órgano o sujeto auxiliar de la justicia);

e) sobre hechos (y no sobre cuestiones jurídicas);

f) hechos especiales, en razón de sus condiciones técnicas, artísticas o científicas;

g) “declaración de ciencia” (sin prever sus resultados jurídicos);

h) “operación valorativa” (no es un mero relato descriptivo, sino que brinda un concepto o dictamen técnico,

donde el perito deduce, valora, estima);

i) es un medio de prueba y un medio de convicción.

Se asigna a la pericia un doble carácter:

a) como verdadero medio de prueba, a través de la constatación de ciertos hechos y la verificación

de sus relaciones con otros hechos, de sus causas y de sus efectos;

b) como instrumento del juez para la valoración o interpretación de los hechos, aportando reglas

de su experiencia especializada para formar el convencimiento del juez sobre esos hechos e

ilustrarlo con el objeto de entenderlos o valorarlos mejor.

Ahora, sea cual fuere el aspecto desde el que se considere la pericia, nunca podrá requerirse del

perito -ni admitírselo como elemento de convicción si él lo introduce- que brinde calificaciones jurídicas.

3.- Objeto de la prueba pericial.

El peritaje tiene por objeto, exclusivamente, cuestiones concretas de hecho: la investigación, verificación

y calificación técnica, artística o científica de hechos que por sus características exijan para, su adecuada

percepción y valoración, especiales conocimientos de la misma naturaleza.

La noción de hechos, como objeto del peritaje, debe tomarse en forma amplia, como al tratar del objeto de

la prueba en general, y como tal, se incluyen:

– hechos físicos y psíquicos;

– conductas humanas y sucesos naturales;

– aspectos de la realidad material;

– cosas y objetos que sean creación del hombre o productos de la naturaleza;

– la persona física humana y sus condiciones psíquicas.

Objetos especiales de peritación: la costumbre y usos locales; le existencia de la ley y costumbres

extranjeras (no la ley local); el significado literal de la ley (cuando ésta incluya terminología especifica científica o

técnica).

Aún, cuando no suele indicarse expresamente en el mandato judicial, deberá procurarse -si fuera

ello posible- la preservación del elemento objeto de la pericia, a fin de permitir -de ser necesario- exámenes

posteriores. Y si se diera la eventualidad de que la práctica implicará la destrucción, consumición o alteración de

los objetos o sustancias que deban analizarse, deberá comunicarse ello previamente al juez.

La pericia judicial no es medio de “obtención” ni “descubrimiento” de prueba, sino que representa

un medio para “explicar” ese objeto.

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Tipos de pericias más usuales en la práctica procesal:

Fotografía y video periciales: refiere a la realización de muestras de la escena del hecho, pero

también y fundamentalmente, en cuanto a pericial, de los exámenes de autenticidad, adulteración,

etc. de fotos y filmaciones.

Planimetría: dibujo o croquis del lugar del hecho, apoyado por diversos elementos técnicos:

fotografía, video, scanner.

Papiloscopía:

a) dactiloscopia;

b) estudio de palmares y plantares;

c) necropapiloscopía.

Scopometría: individualización de rastros o huellas (frenadas, pisadas); cotejo con otras muestras.

Originalidad o falsedad de documentos y sellos y su cotejo con dubitados.

Documentología:

a) documentología propiamente dicha: autenticidad o falsedad de documentos, desde

aspectos tanto físicos como químicos;

b) periciales caligráficas;

c) periciales mecanográficas.

Balística: examen pericial integral de las armas de fuego, dirección de los proyectiles y efectos que

producen. Tomando en cuenta el momento del desarrollo del disparo a estudiar, se clasificará en

balística:

a) interior;

b) intermedia (desde que el proyectil deja la boca del cañón hasta que cesa la acción de

los gases);

c) exterior;

d) de arribo, efecto o forense.

Accidentología vial: Abordando multidisciplinariamente un accidente de tránsito, estudia el siniestro

producido y sus consecuencias.

Medicina legal:

a) odontología legal;

b) tanatología;

c) asfixiología;

d) traumatología médico legal o lesionología;

e) sexología médico legal;

f) tocolginecología y obstetricia médico legal

; g) psiquiatría forense.

Laboratorio físico, químico y biológico:

a) fluidos y restos orgánicos;

b) niveles de alcohol en sangre y orina;

c) material sintético; d) explosivos;

e) drogas legales e ilegales;

f) revenidos de numeración impresa (blocks de motores, armas de fuego).

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Examen y determinación de ADN: A través de los análisis nuclear o mitocondrial se pueden

establecer numerosas circunstancias, tendiente a establecer la vinculación de muestras varias con

una determinada persona; identificación de personas a los fines de paternidad o vínculo sanguíneo;

identificación de cadáveres, etc.

Pericias mecánicas

Pericias contables

Pericias informáticas

Pericias artísticas

Pericias sobre seguridad industrial

Observaciones: pueden existir otras no mencionadas en el presente listado, ya que la evolución es

constante.

4.- Ofrecimiento de la prueba. Puntos de pericia.

Es común que, si la prueba pericial es ofrecida por las partes, éstas indiquen los puntos de pericia respecto

de los cuales pretenden recaiga el análisis a practicar. Al disponerse la realización de determinadas pericias

debe establecerse la fecha a fin de posibilitar su control por las partes, las que incluso podrán designar un

delegado o consultor técnico que las represente; el cual no va a intervenir en la práctica pericial, sino sólo controlar

y trasladar a su parte su parecer -y eventualmente objeciones- respecto de lo observado.

5.- Observaciones fundamentales

Libertad de la prueba en materia penal: Se puede limitar la prueba manifiestamente superabundante y vedar la

impertinente. Las partes pueden acordar prescindir de prueba ofrecida cuando se trate de hechos notorios.

Exclusiones probatorias: carece de toda eficacia la prueba obtenida vulnerando garantías constitucionales,

extendiéndose a todas aquellas pruebas que no hubieran podido ser obtenidas sin su violación y fueran

consecuencia de aquella (teoría de los frutos del árbol envenenado).

6.- Funcionamiento de la prueba pericial

Si tenemos en cuenta cuáles serían los principales medios probatorios de que se ha valido el sistema penal

para la acreditación de los hechos han sido:

1) la confesión del imputado;

2) las testimoniales;

3) las pericias.

Respecto de la confesión, la misma ha involucionado en su importancia como medio de prueba; se la tomó

en cuenta, aunque impidiéndose considerarla como única prueba de cargo, debía ser combinada con otros medios

probatorios para conducir a una sentencia de condena. Hoy, prácticamente se le ha quitado a la confesión fuerza

probatoria efectiva, habiéndose restringido su valoración a casos muy específicos.

En cuanto a las testimoniales, siempre que nos referimos a descripciones de hechos percibidos a través

de los sentidos, y normalmente por varias personas distintas, si bien su valor es importante y es tal vez el medio de

prueba a que se echa mano con más frecuencia para arribar a una decisión, lo cierto es que su relatividad es

evidente, puede haber contradicciones entre varios testigos, siempre que se acude a la memoria, ésta es parcial y

a veces distorsiona la realidad percibida; a lo que se suma la presión que significa enfrentarse a un auditorio, jueces,

defensores, fiscales, el propio imputado, ocasionalmente las víctimas, y que no todos ellos serán amigables en el

examen que se practique. Quien lleve a cabo el contra examen buscará desacreditar la credibilidad del testigo o

su testimonio.

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Nos encontramos entonces con que la prueba pericial puede aportar líneas de certeza en el proceso,

brindando elementos con sustento técnico o científico, y de ahí la necesidad de su profesionalización, la buena

exposición en el juicio oral y la adecuada valoración en la sentencia.

Tratamiento de la prueba pericial:

Procedencia de la prueba pericial: sólo se podrán ordenar exámenes periciales a pedido de parte,

determinando el Tribunal los puntos sobre los cuales deberá versar la pericia; sin perjuicio de que luego las partes

pueden proponer puntos de pericia y objetar los propuestos por las otras.

Calidad habilitante: Prioriza a quienes posean título en la materia, y entre ellos, a los peritos oficiales. En

su defecto, sorteo de los inscriptos en las listas, y finalmente, de no existir, y mediando acuerdo de parte, idóneos

.

Obligatoriedad. Juramento: los designados están obligados a aceptar el cargo, salvo un grave impedimento. Los

peritos no oficiales deberán prestar juramento al aceptar el cargo. Sin perjuicio de esto, todos deberán prestar juramento o

promesa de decir verdad al deponer en la audiencia del juicio oral.

A manera de ejemplo en la Provincia de Santa Fe, de acuerdo a su CPP

Art. 184 C.P.P..- Obligatoriedad del cargo.- El designado como perito tendrá el deber de aceptar y desempeñar

fielmente el cargo, salvo que tuviera un grave impedimento. En este caso deberá ponerlo en conocimiento del

Tribunal al ser notificado de la designación. Los peritos no oficiales aceptarán el cargo bajo juramento.

Art. 185 C.P.P..- Incapacidad e incompatibilidad. - No podrán ser peritos: los menores de edad, los insanos,

los que puedan abstenerse de declarar como testigos y los inhabilitados.

Art. 186 C.P.P..- Inhibición y recusación.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior son causas

legales de inhibición y recusación de los peritos, las enumeradas en el artículo 68.

La parte que recusara a un perito deberá hacerlo por escrito dentro del plazo de tres días desde la notificación

de la designación, expresando, bajo apercibimiento de inadmisibilidad, la causa de la recusación y la prueba que

ofreciera.El incidente será resuelto luego de producida la prueba si la hubiera y oído el interesado.

Facultades de las partes:

Peritos de parte: antes de practicarse la pericia, cada una de las partes podrán proponer “otro perito para

que dictamine conjuntamente con el ya designado” . Acá la jurisprudencia y la práctica procesal

deberán interpretar el punto, ya que no resulta demasiado viable un verdadero “dictamen conjunto”, en

cuanto a una sola pieza científica. Del mismo modo, deberán adoptarse los recaudos necesarios

cuando no exista acuerdo entre los peritos sobre la modalidad en la práctica pericial,

fundamentalmente cuando de dicha práctica pueda devenir el desgaste, desnaturalización o

destrucción del objeto a peritar.

Asesores técnicos: las partes podrán ser asistidas por estos asesores, haciéndolo saber al Tribunal. El

mismo podrá presenciar las operaciones técnicas o periciales y hacer observaciones durante su transcurso,

dejándose constancia, pero no dictamina. La importancia de este asesor técnico es que puede estar

presente en la audiencia de debate, acompañando a la parte que lo designó, auxiliándola; interrogar

directamente a los peritos que depongan e incluso concluir sobre la prueba pericial.

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A manera de ejemplo en la Provincia de Santa Fe, de acuerdo a su CPP

Art. 187 C.P.P..- Facultades de las Partes. Asesores Técnicos.- Antes de comenzar las operaciones periciales,

se comunicará a las partes la orden de practicar la pericia.

Dentro del plazo de tres días, cualquiera de ellas podrá proponer otro perito para que dictamine conjuntamente

con el ya designado.

Podrán proponer fundadamente puntos de pericia y objetar los admitidos o propuestos por otras.-

Cuando alguna de las partes considere necesario ser asistida por un asesor en una ciencia, arte o técnica

podrá designarlo, haciéndolo saber al Juez o Tribunal.

El asesor técnico podrá presenciar las operaciones técnicas o periciales y hacer observaciones durante su

transcurso, de las que se dejará constancia, aunque no emitirá dictamen.

En las audiencias el asesor podrá acompañar a la parte con quien colabora, auxiliarla en los actos propios de

su función e interrogar directamente, pero sólo a los peritos, traductores o intérpretes. Bajo la dirección de la

parte a la que asiste podrá concluir sobre la prueba pericial.

Art. 188 C.P.P..- Ejecución.- El tribunal resolverá todas las cuestiones que se planteen.

Los peritos practicarán juntos el examen, siempre que sea posible; las partes y sus asesores técnicos podrán

asistir a él y solicitar las aclaraciones pertinentes, debiendo retirarse cuando los peritos comiencen la

deliberación.

Si algún perito, por negligencia o causa grave no concurre a realizar las operaciones periciales dentro del

plazo otorgado, se ordenará su sustitución.

7.- La investigación penal preparatoria. El juicio oral.

La realización de pericias en la Investigación Penal Preparatoria:

La Investigación Penal Preparatoria supone una actividad que no está dirigida a la confirmación del “hecho afirmado”

(lo que quedará para la etapa del juicio), sino simplemente a la determinación histórica de que un “hecho o

acontecimiento humano” es constitutivo de un delito. El objetivo de esta investigación será, precisamente “preparar”

los elementos de que se valdrá la acusación cuando se lleve a cabo el juicio; incluyendo la evaluación respecto de

si es o no conducente llegar a la realización de ese juicio, o bien se puede acudir a otras alternativas abreviadas o

directamente el archivo para el supuesto de no contar con elementos probatorios suficientes.

Lo cierto es que durante esta IPP (Investigación Penal Preparatoria) deberá llevarse a cabo actividad

científica de diversa índole, la que luego será volcada en el juicio.

Etapa preliminar; actos de la policía: Es en la etapa inicial, inmediata al hecho presuntamente delictivo o su

descubrimiento, donde la actividad material del Estado tendiente a procurar la obtención de prueba es más amplio,

evidenciándose como un verdadero “deber”, tendiente a hacer cesar los efectos del delito, aprehender a los

presuntos autores, y preservar la prueba. Ello debe estar dirigido a la preservación de la paz social y no

justificar su ejercicio ilegítimo o irrazonable. Esta acción será conducida por el Fiscal, ejercida por la autoridad

policial y controlada por los jueces de la investigación penal preparatoria o en otras jurisdicciones, llamados de

“garantías”. En esta la etapa en que la defensa posee menos recursos de los que luego dispondrá para un

cabal control de la actividad probatoria.

Aquí cobran relevancia diversas actividades periciales que puedan considerarse necesarias, algunas

impulsadas como obligatorias desde el mismo código procesal penal (examen médico y psicológico a los detenidos,

autopsia, examen de sustancias secuestradas, pericias balísticas, procesamiento de la escena del hecho, etc.).

Es necesario extremar los recaudos tendientes a asegurar la “cadena de custodia”, a fin de que el

objeto a peritar llegue al examinador sin “contaminación” alguna.

Etapa de investigación fiscal: Aquí es donde ya imperan los principios de bilateralidad, igualdad de armas,

contradicción, frente a un tribunal imparcial, e independiente.

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La prueba en el juicio. Presentación en la audiencia de debate del juicio oral (en el caso que el ámbito lo

posea)

El perito debe -si alguna de las partes en el juicio lo ofrece- deponer o presentar su informe en la audiencia

de debate, sometiéndose al examen y contra examen de las partes. En realidad, conforme los nuevos lineamientos

procesales ésta es la verdadera prueba, introduciendo -en su caso- a través del reconocimiento en el acto los

informes o dictámenes presentados en la investigación penal preparatoria.

8.- Etapas de la pericia. Etapa de investigación. Etapa de evaluación. Etapa de informe o dictamen pericial.

Etapa de presentación en el juicio oral. Aclaraciones al informe. Impugnaciones al informe.

Al encomendarse la pericia, se establecerán los puntos a peritar. Esto es una garantía para las partes y un

orden para el trámite. Cada tipo de pericia tendrá -conforme las particularidades de cada área técnica o científica

a que refiera- sus propias modalidades de investigación.

En algunos supuestos, se requerirá la entrega de los elementos a ser peritados: cadáver, documentos,

armas, prendas de vestir, cereales, una obra literaria o musical, etc. etc. Todo aquello cuya sustancia o

circunstancias sea puesto en cuestión en un juicio podrá ser objeto de pericia.

El perito debería advertir al fiscal o en su caso al juez si el objeto a peritar puede resultar destruido

o degradado con el examen, a fin de que considere la viabilidad o no de la pericia encomendada.

En otros casos (por ej.: pericias médicas o psicológicas), se requerirá la presencia de una persona ante el

perito en una o varias ocasiones. Existe entonces un trámite que implica acordar con el perito fechas y horarios, la

citación de las personas a examinar, etc. Ocasionalmente, se podrán ordenar secuestros o comparecencia de

personas, confección de cuerpos de escritura, grabación de voz, extracción de sangre, etc.

Las etapas de investigación y evaluación del perito en relación al objeto de la pericia serán tan disímiles

como pericias pueden ser encomendadas por la autoridad judicial. A veces serán entrevistas personales, otros

exámenes instantáneos, otros exámenes que llevan un tiempo para su resultado (cultivos de muestras químicas,

bioquímicas, ADN, etc. etc.). Del mismo modo, al momento de la evaluación el perito acudirá en su gabinete al

auxilio bibliográfico de la doctrina de su ciencia. En unas ocasiones la evaluación resultará más compleja aún que

la investigación misma.

Etapa de informe o dictamen pericial. El dictamen o conclusión deberá ser concreto, preciso y derivación

razonada de la ciencia, técnica, arte o práctica que se profesa (razón suficiente).

El dictamen deberá contener, entonces, tres elementos básicos:

a) la descripción de los efectos, objetos o personas peritadas (base);

b) las operaciones practicadas y su explicación (fundamento) y

c) las conclusiones (elemento de convicción).

Presentación en juicio oral y público (en el caso que el ámbito lo posea)

Cuando se lleve a cabo en la modalidad de juicio oral y público, todos los actos preparatorios realizados durante la

investigación preliminar, incluyendo las pericias practicadas, deberán ser expuestas ante las partes y el tribunal en

audiencia oral y pública.

El perito deberá contar con información respecto de algunas de las técnicas de litigación, a fin de

encontrarse prevenido sobre las formas en que podrá ser examinado y contraexaminado, cuáles son las

formas de acreditación de su experticia y su experiencia, y las modalidades conforme las cuales la prueba

pericial expuesta por el perito en el debate será valorada por los jueces.

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9.- Valoración de la prueba pericial - Actualidad jurisprudencial

Debemos inicialmente destacar que hoy el modelo de proceso penal se aleja de aquel vinculado a lo que

se denominaba “investigación oficial” (asimilable a lo que llamamos “proceso inquisitivo”), para encuadrarse dentro

del proceso de “gestión del conflicto” (asimilable al “proceso acusatorio”). El objetivo del proceso era, en el primer

supuesto, “el descubrimiento de la verdad real”. A toda costa, y aún contra la voluntad de las partes (incluyendo en

ellas a la víctima), el Estado, oficiosamente, asumía como un deber encontrar esta verdad. El proceso de “gestión

del conflicto” tiene como fin primordial la resolución del conflicto mismo.

Hoy, y sin que esto implique, desde luego, la generación de una sensación de “impunidad”, la respuesta

del Estado debe estar dirigida a resolver el conflicto. Dentro de este nuevo paradigma, el Ministerio Público de la

Acusación cuenta con la “disposición” de la acción penal, no en forma absoluta, sino a través de la aplicación de

diversos “criterios de oportunidad” y otros mecanismos de resolución anticipada de la causa (suspensión del juicio

a prueba y juicio abreviado).

Esto puede resultar de difícil comprensión inicial para quienes no están inmersos en la problemática. Es

más, para diversos operadores del sistema penal resultan hoy inadmisibles algunas soluciones que se brindan.

Así tendremos que la corroboración científica de determinadas circunstancias de “hecho”, no se reflejarán

luego en la solución de “derecho” a que se arribe. Lo vemos fundamentalmente en una institución verdaderamente

innovadora y transformadora de formas de pensar el proceso como lo es el juicio abreviado. Veamos un ejemplo:

realizadas las diligencias iniciales de la investigación, tanto la defensa como la fiscalía entienden que no será mucho

el margen de discusión en un futuro juicio oral, ya que se encuentra acreditado el hecho y la autoría y la calificación

jurídica no presenta demasiados inconvenientes interpretativos. Se acuerda una pena y su modalidad, y se

presenta el proyecto al juez, quien dicta sentencia sobre la base de ese acuerdo. Tal vez no se llegó al final de la

investigación y no se obtuvo por ende la “verdad definitiva” de lo acontecido. Pero se ha resuelto un conflicto,

derivado de la comisión de un hecho delictivo, “abreviando” no sólo tiempo sino también costos al sistema.

Deberemos acostumbrarnos a este tipo de soluciones, hoy ya en una práctica creciente. Como vemos

frecuentemente en las películas o series referidas a procesos en el sistema anglosajón, se le da a este sistema un

uso prioritario. A veces, aparece como una inadmisible presión hacia el imputado, amenazado por gravísimas

consecuencias punitivas si se somete al juicio oral, viéndose forzado a aceptar arreglos para eludir ese juicio. En

los Estados Unidos, la solución de causas penales por juicio abreviado ronda, según los distintos estados, entre el

90 y el 97 %. Sólo un 3 % de las causas llega a un juicio oral.

Criterios valorativos de la prueba pericial

“El juez no estará obligado a seguir el dictamen pericial y deberá apreciar el mérito de la prueba según su

criterio” (Art. 199 C.P.C.C.).

“La valoración que se haga de las pruebas producidas durante el proceso será fundamentada con arreglo

a la sana crítica racional” (Art. 161 C.P.P. 12.734). Esto no es más que “la aplicación de un método racional en la

reconstrucción de un hecho del pasado” (Entre otros, C.S.J.N. Fallo “Casal”, 2005). Rechaza por ende la llamada

“libre o íntima convicción”.

La sentencia es un acto complejo, humano. En la formación interna de la sentencia intervienen no sólo

juicios lógicos, sino también históricos, valorativos, a la luz de las proposiciones normativas establecidas por la

Constitución y las leyes. De ahí que surja con claridad que el dictamen pericial no tiene carácter vinculante para el

juzgador, no obstante, debe tenerse presente que aquellas determinaciones científicas cuyos resultados no fueran

debidamente refutados en la argumentación, serán tenidas en consideración, atento al respeto de la congruencia

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procesal que debe guiar al juez al tiempo de sentenciar.

Es decir que los jueces deberán justificar fundadamente los motivos por los cuales se aparten de las

conclusiones a que arribaran los expertos, bajo pena de restar razonabilidad y logicidad a sus fallos.

Tomando como ejemplo el examen practicado a los imputados para que el juez pueda evaluar si el mismo

comprendió la criminalidad de sus actos, señala Zaffaroni que una mala práctica tribunalicia lleva a que los peritos

terminen su experticia (pericia) afirmando o negando que el sujeto efectivamente ha comprendido -o no- la

criminalidad del acto.

Esta es una función del juez (no del perito) ya que la exigibilidad de poder actuar de otro modo es una tarea

judicial y no una comprobación técnico-médica. Por ello, lo que el juez debe pedirle al experto es que señale la

entidad nosotáxica (en tanto clasificación sistemática de las enfermedades) del sujeto y analice no tanto si es normal

o anormal (conceptos discutidos en Psiquiatría), sino el esfuerzo que debió realizar el sujeto para comprender la

antijuridicidad de su conducta. Cuanto mayor sea la perturbación de conciencia, mayor será el esfuerzo para

comprender la antijuridicidad y menor ha de ser la reprochabilidad. El objetivo, pues, del peritaje es dar al juez una

idea de la magnitud de ese esfuerzo, que es lo que incumbe al juez valorar para determinar si excedía el marco de

lo jurídicamente exigible y, por ende, reprochable.

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Jurisprudencia actual – Algunos casos

TSJ de Córdoba - Sala Civil y Comercial. 12.12.06. Sent. N° 118. “Degremont S.A. c/ Ciadea S.A. (Hoy Renault

Argentina S.A.)- Ordinario- Recurso de Casación”

“La télesis del Art. 283 CPC se dirige a brindar al juzgador una herramienta útil para desconocer la eficacia convictiva de

aquellos dictámenes que se presenten claramente inidóneos, conforme a lo que indican las reglas de la lógica o del

pensamiento y de la experiencia. Sin embargo, tratándose de la valoración de cuestiones de orden técnico brindadas por un

especialista, son obvias en principio, las limitaciones del juez en orden a la refutación de las conclusiones a las que haya

arribado el perito. Esto es así, pues la determinación de los fundamentos apropiados para arribar a una conclusión respecto

a una materia ajena al normal saber y entender del judicante, insoslayablemente requiere del pertinente asesoramiento

especializado, indicativo de los aspectos técnicos de los que depende la conclusión que se cuestiona. En otras palabras, el

juez no puede, en principio, desde su condición de componedor del conflicto jurídico, enervar una conclusión propia de

ciencias, artes, técnicas y prácticas ajenas al derecho, sin un parámetro técnico, objetivo e impersonal, que así lo indique.

Esto no significa que el juzgador deba respetar las conclusiones periciales, cuando se advierta su palmaria irracionalidad

mediante el mero auxilio del sentido común”.

TSJ de Córdoba - Sala Civil y Comercial. 13.08.08. Sent. N° 91. “Rodríguez Silvia Adriana c/ Superior Gobierno de la

Provincia de Córdoba – Ordinario – Recurso Directo” (R-09-05)”

”...recuérdese que -conforme nuestro ordenamiento procesal vigente- el perito de control es un verdadero “perito

técnico”, que actúa en juicio bajo la supervisión del tribunal aún cuando haya sido propuesto por una de las partes.

Consecuentemente, su opinión –en tanto fundada en razones objetivas- no sólo que puede sino que debe ser tenida en cuenta

por el juzgador al momento de motivar su pronunciamiento, e incluso puede ser preferida de encontrarse en ella razones más

valederas que el peritaje oficial.

...De tal manera, el hecho de que la decisión finalmente acordada se haya apoyado en las conclusiones y opiniones

científicas del informe del perito de control responde a la necesidad inicialmente indicada de contar con un adecuado

asesoramiento técnico.

Consecuentemente, la denuncia de violación a los distintos principios de la lógica se desvanece por su propio peso,

toda vez que ninguna contradicción ni falta de identidad se configura por haberse reconocido por un lado la importancia del

asesoramiento técnico y por el otro sustentado la decisión jurisdiccional del conflicto –de un modo fundado- en la opinión

profesional vertida por el experto de control.

...De otro costado, es dable destacar que el Tribunal de segunda instancia ha vertido razones más que suficientes

para justificar por qué –frente a dos opiniones contradictorias de especialistas en la materia- ha optado por lo dictaminado por

el perito de parte.

Así, luego de reseñar la discrepancia habida en orden a los dos criterios médicos expuestos por sendos peritos, el

órgano jurisdiccional de alzada se inclinó por la conclusión esgrimida en el peritaje de control justificando dicha ponderación

en la circunstancia de que “...el dictamen pericial (de oficio) no contiene cita bibliográfica o doctrinaria que brinde apoyo a la

respuesta dada en este sentido...

De ello, surge harto elocuente que... el tribunal lejos de apartarse injustificadamente de la pericia de oficio rendida

en la causa ha desarrollado razones de peso por las cuales ha preferido la opinión del experto de parte.

...De ninguna manera altera tal conclusión lo aducido por la recurrente en orden a la diversa “extensión” (calculada

en páginas) de los informes de los respectivos peritos. Y es que a la hora de ponderar el valor convictivo de un peritaje, lo

dirimente no es la cantidad de páginas con las que cuenta, sino la calidad y fundabilidad de sus conclusiones así como la

eficacia de los conocimientos técnicos y científicos expuestos.

...De tal guisa, las censuras de violación de las reglas de la sana crítica racional y falta de fundamentación legal –

bajo un aparente ropaje formal- se enderezan contra la "trascendencia jurídica" o el "valor convictivo" que la Cámara a quo

asignó a sendas periciales producidas, lo que -sin duda- representa una clara e indisimulada objeción al análisis valorado de

dichas probanzas y no vicios de actividad susceptibles de ser intervenidos por el motivo casatorio elegido.

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C.S.J.N. - 08.04.2008 - “Tejerina, Romina s/ Homicidio calificado (causa N° 29/05) Recurso de hecho”. T. 228. XLIII” -

Voto en disidencia de los Dres. Zaffaroni y Fayt:

En cuanto a la preeminencia que se le otorgó al dictamen pericial psiquiátrico por sobre el peritaje de parte, el STJ

de Jujuy tergiversó de un modo ostensible la jurisprudencia de esta Corte, toda vez que le atribuyó expresamente la doctrina

según la cual “en la valoración de los informes periciales, corresponde privilegiar aquellos confeccionados por los peritos

oficiales pues se trata del asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya imparcialidad y corrección están garantizadas

por normas específicas y por otras similares a las que amparan la actuación de los funcionarios judiciales. Esta Corte jamás

ha establecido esa doctrina -por otra parte totalmente violatoria de la garantía de defensa en juicio e incompatible con la

finalidad misma de los peritajes de parte.

...Es sabido que los jueces, como soberanos en la determinación de la apreciación de la capacidad de culpabilidad,

no pueden atarse a la determinación de la existencia o no de una determinada categoría nosológica -en este caso la psicosis-

y que en el caso -como en todos- era su deber determinar si la imputada pudo o no comprender al momento del hecho la

criminalidad del acto.

No se discute... que los jueces son soberanos en la determinación de la responsabilidad y que los peritajes no los

vinculan, pero no es menos cierto ue la decisión -como toda sentencia- debe ser motivada. Tal motivación no existió. En

efecto, parecería que como del peritaje oficial surge que el sujeto no es un “alienado”, entonces, a los efectos de abonar dicha

conclusión se recurre al arbitrio de argumentar en contradicción con las constancias de la causa.

Jurisprudencia extranjera destacada

España

El art. 348 LEC (1/2000) establece que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”,

siguiendo el mismo criterio que el art. 632 de la LEC de 1881. El tribunal, a la hora de dictar sentencia, no está vinculado por

el dictamen pericial, sino que deberá valorarlo de acuerdo con “las reglas de la sana crítica”, es decir, el juez gozará de libertad

de valoración pero teniendo en cuenta el resto de las pruebas practicadas en el procedimiento y haciendo una valoración

conjunta de todas ellas. Además de estas normas generales, algunos principios particulares determinan la importancia y el

valor de la prueba científica: la cualificación profesional del perito, el método observado, la claridad expositiva, la ausencia de

contradicciones internas y externas y la racionalidad conclusiva (Cortes Domínguez y Moreno Catena, 2008).

Estados Unidos

En 1993, en el juicio de Daubert v. Merrel Dow Farmaceuticals Inc., el magistrado Harry Blackmun, al examinar una demanda

por daños causados a un neonato porque su madre ingirió durante la gestación un determinado fármaco (Bendectin),

estableció una serie de criterios para valorar la admisibilidad de las pruebas cientí- ficas en el proceso penal. Los criterios son

los siguientes: a) la controlabilidad y falseabilidad de la teoría científica sobre la que se basa la prueba; b) la determinación

del porcentaje de error, así como el cumplimiento de los estándares correspondientes a la técnica empleada; c) la existencia

de un control ejercido por expertos a través de la peer review o revisión por pares en las revistas científicas con impacto; d)

la existencia de un consenso general en la comunidad científica de referencia (Eckert y Wright, 1997; Daubert v. Merrell Dow

Pharmaceuticals, 1993). Pese a que los estándares definidos a partir de esa fecha puedan ser vistos por algunos como muy

restrictivos y por otros como muy genéricos, quedó evidente desde entonces la necesidad de cuestionarse ciertas actitudes y

de verificar detenidamente la calidad de la ciencia que se adoptara en el ámbito judicial. Aunque normalmente no se haga

referencia a él por parte de la doctrina Española, el caso Daubert es un punto de partida ineludible para el estudio de aquellos

problemas que podría enfrentar la regulación actual de la prueba pericial. Y uno de ellos es la valoración que el juez debe

hacer de los resultados del trabajo del perito (Jonakait, 1993; Fradella et al., 2003; Taruffo, 2005).

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El sistema de valoración de la prueba conforme los principios de la sana crítica racional:

Constituye un sistema de valoración de la prueba cuyo alcance resumimos en los siguientes apartados:

1º) La sana crítica permite ajustarse a las circunstancias “cambiantes locales y temporales y a las particularidades del caso

concreto”. Conforme reiterada jurisprudencia no son reglas legales ni aparecen definidas en texto normativo alguno, de ahí

su adaptabilidad. Con frecuencia se identifican con las máximas de experiencia que, según clásica definición de Stein, “son

definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligadas de los hechos concretos que se juzgan en el proceso,

procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya observación se han deducido y que,

por encima de esos casos, pretenden validez para otros nuevos”. En la jurisprudencia se han ofrecido pluralidad de nociones

“aunque en definitiva [se] las vincula ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia” (SAP Madrid, 28

noviembre 2006), siendo muy extendida la noción que constituyen “el camino del discurrir humano que ha de seguirse para

valorar sin voluntarismos ni arbitrariedades los datos suministrados por la prueba” (SAP Guipúzcoa 15 mayo 2006).

2º) La sana crítica es un sistema de libre valoración motivada. No se debe confundir la libre valoración de la prueba con la

discrecionalidad judicial, puesto que como se ha dicho acertadamente “el principio de la libre convicción ha liberado al juez

de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las reglas de la razón”. Una valoración libre debe ser una

valoración razonada, y el juez debe explicar el cómo y el porqué otorga credibilidad al testimonio, al perito o la parte, en

observancia del deber de motivación de las resoluciones judiciales (arts. 120.3 CE y 218 LEC). Las reglas de la sana crítica

constituyen el expediente que permite racionalizar la discrecionalidad judicial en la valoración del testimonio. Se ha dicho con

precisión que “frente a otros ordenamientos en los que, como reacción a la prueba legal, se pone el acento en la libertad del

juzgador, el español pone el énfasis en la racionalidad que ha de estar en la base de la valoración”. Esa racionalidad “exige

necesariamente que la decisión sea explicada y sujeta, a su vez, a la crítica de un tribunal superior” y exige también la

“primacía del juicio fáctico en la motivación de la resolución judicial”, pues solo desde la correcta formación del juicio de hecho

se evita la discrecionalidad judicial.

3ª) La sana crítica supone un enfoque de la valoración de la prueba desde la perspectiva de los medios y no del fin. Con

acierto se ha dicho que “la sana crítica es un medio; la libre convicción es un fin o un resultado”. Tal vez el acierto y la

pervivencia de la expresión, ya centenaria, de la sana crítica consista en haber desplazado la noción de la valoración

probatoria desde la perspectiva del resultado a la de los medios, pues con ella se resalta y destaca el instrumento –la

racionalidad o buen criterio judicial- de motivación.

4º) A partir de la propia terminología legal, y de modo pedagógico, GUASP explicaba que las “reglas de la sana crítica” “son

los criterios normativos. (“Reglas”), pero no jurídicas; que sirven al hombre normal, en una actitud prudente y objetiva (“sana”);

para emitir juicios de valor, estimar, apreciar (“crítica”), acerca de una cierta realidad.

Conceptos incorporados por la Corte Suprema respecto de la “sana crítica” para la valoración de la

prueba:

* el análisis parcial y aislado de los elementos de juicio;

* el correcto entendimiento judicial las apreciaciones meramente conjeturales;

* el razonamiento argumentativo la exclusión del excesivo rigor formal.

Por su parte, las máximas de experiencias comprenden:

* la debida integración y armonización de los elementos de juicio

* las pautas propias del curso ordinario de las relaciones humana

* la valoración armónica y conjunta de la prueba.

.

LO INDICADO EN EL PRESENTE ESCRITO TRATA EL TEMA EN PAUTAS GENERALES Y DE USO COMÚN

EN LAS PRÁCTICAS LEGALES, CADA PERITO DEPENDIENDO EN EL AMBITO QUE REALICE SU LABOR ,

DEBERA ACTUAR BAJO EL CODIGO PROCESAL PENAL QUE CORRESPONDIERE, TANTO PROVINCIAL O

NACIONAL.