la con ciencia juridica clasica dlm (1)
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5/17/2018 La Con Ciencia Juridica Clasica DLM (1) - slidepdf.com
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Maria Juliana Restrepo Rivas
La conciencia jurídica clásica: escuela de las exegesis y jurisprudencia de conceptos en el
derecho civil colombiano.
El formalismo Jurídico en Colombia se ha ido construyendo lentamente a lo largo de los siglos
XIX y XX. Hoy el formalismo local está formado, en una mezcla compleja y quizá inestable, porla recepción en Colombia del Code Napoleon y una tecnología formalista de lectura del mismo
predominante en el siglo XIX francés; segundo, el impacto que tuvo el transplante de los
métodos de los romanistas y privatistas alemanes del XIX y representados en las propuestas
metodológicas de Karl Friedrich von Savingy y la primera etapa intelectual de Rudolf von
Ihering. Estas nuevas metodologías, cuyo impacto en la teoría particular del derecho es de la
mayor importancia, se trasplantan primero a Francia, y por su intermedio a América Latina
para construir una nueva comprensión dogmatica del derecho; y tercero, ya bien entrado el
siglo XX, la recepción, transformación y asimilación de la más influyente de todas las teorías
positivistas europea: la teoría pura del derecho de Hans Kelsen.
La teoría local constituida por esa influencia, que llamo clasicismo, es el producto de la
recepción local de los postulados que los teóricos de la TTD vinculan genéticamente tanto con
la ecole de l’ exegese francesa, como con la jurisprudencia conceptual alemana. Como esta
forma genérica de formalismo legal merece ser llamada “clásica” debido a que se origina a
finales del siglo XX. Su importancia central se alcanza en medio de los nuevos problemas que
presentan la enseñanza del recién trasplantado código civil y los igualmente noveles
problemas de aplicación e interpretación del mismo que desde entonces tuvieron que afrontar
litigantes, jueces y tratadistas.
El clasicismo pre-Kelsiano en América latina, que comenzó en el periodo comprendido entre
1855 y 1886 con la diseminación gradual por toda la región de un código civil a la française,
prospero como una tradición académica de enseñanza y escritura entre la última década del
siglo XIX y el primer cuarto del siglo XX con la publicación de comentarios y tratados
explicando el código, que apenas vinieron a ser confrontados por primera vez, en sus
convicciones profundas, por una nueva comprensión anti-formalista del derecho que solo
empieza a hacer presencia fuerte en la región en la década de 1930. Sin embargo, alrededor de
la década de los 40’s y los 50’s el clasicismo recobro mucho de su vigor después del desafío
presentado por los anti-formalistas y por Kelsen mismo.
Los materiales con los que se construyo el clasismo en Colombia son, como veremos, el código
civil, la ley 153 de 1887 y la primera generación de comentarios y tratados de derecho privado
que analizaron el código y que fueron ampliamente usados en la formación de los nuevos
civilistas: entre ellos, todos de la última década del XIX, están las “explicaciones de derecho
civil chileno y comparado” de Luis Claro Solar, el “Estudio Sobre El Derecho Civil Colombiano”
de Fernando Vélez. Los textos legales positivos y la comprensión iusteorica con que los autores
locales estructuran dichos textos constituyen una forma implícita de ver el derecho en sus
implicaciones más abstractas que denomino “iusteorica de los tratados”.
El clasismo, no sobra repetirlo, se constituirá con una teoría del derecho especialmente
interesada en resolver los problemas prácticos que genera la aplicación de un nuevo Código
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Civil. Por tal razón, el clasismo ejerció y ejerce aun hoy un impacto profundo y duradero en la
cultura jurídica de la región. El clasicismo, sin embargo, no fue visto como una “teoría” del
derecho ya que se presento, desde el inicio, como una manera práctica de aplicar e interpretar
el Código Civil. Con el tiempo, se fue olvidando paulatinamente que era en efecto, una “teoría”
entre muchas otras posibles para la comprensión del código. Su presencia “al interior” del
código se “naturalizo” de tal manera que llego a construir la manera inevitable de comprender
el derecho. El clasicismo en Colombia fue una iusteoria muy compleja y matizada, y que las
criticas la simplificaron sin prestar suficiente atención a si innegable y duradera influencia, así
como a sus poliformos significados.
El clasicismo local es descendiente tanto de la exegesis francesa como del conceptualismo
iusprivatista alemán. Esta múltiple influencia brindo al clasicismo una plataforma mucho más
fuerte que explica su resistencia sorprendente como conciencia jurídica dominante durante
todo el siglo XX, aunque la sinergia franco-alemana dio al clasicismo gran fuerza, aun se
requería de la teoría pura del derecho de Hans Kelsen para que suministrara un marco
elegante sistemático al positivismo legal.
La teoría de Kelsen ofreció un nuevo paradigma dominante que sirvió para compensar las
deficiencias ya reveladas de clasicismo. La teoría de Kelsen, en las formas particulares en que
fue transformada en América latina, se convirtió en la validación teórica moderna del
clasicismo. Una vez la versión practica del formalismo fue asegurada y confirmada por una
teoría jurídica moderna científica, la conciencia jurídica local se solidifico en un conglomerado
que podríamos denominar “neoclasicismo”. El neoclasicismo llego a ser hegemónico
precisamente porque su estrategia estuvo bien coordinada: de un lado, se dirigió directamente
a las practicas del profesional del derecho poco interesado en los detalles de la teoría legal,
mientras al mismo tiempo brindaba una versión muy sofisticada completa de los principales
artículos de fe del positivismo jurídico.
El nacimiento del clasicismo jurídico
La conciencia jurídica contemporánea en Chile, Colombia y otros países latinoamericanos con
la importación de Europa del Código Civil Francés de 1804. En Colombia, una abigarrada
historia política solo parece encontrar un relativo punto de reposo en los sucesos
constitucionales y legales de 1885-7. Estos años fundacionales de la vida jurídica
contemporánea están marcados por la adopción de una Constitución Política y un Código Civil
que han de estructurar la comprensión del derecho propia del siglo XX.
Luis Claro Solar, al clasificar en 1898 los diferentes periodos de la historia del derecho Chileno,
adopta el mismo esquema de los revolucionarios franceses: según esta periodización, se dio
primero un derecho antiguo pre-revolucionario; después, aparece un periodo de legalidad
revolucionaria que precede la codificación, llamado derecho intermedio; y finalmente, un
derecho nuevo, cuyo comienzo está definido, tanto en Francia como en Chile, por el
establecimiento del Código Civil.
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Tanto en Colombia como en Chile, el establecimiento del código civil fue usado para declarar
independencia jurídica definitiva frente a España. Una vez lograda la codificación nacional, los
derechos criollos fueron vengativamente anti-historicistas: la historicidad de los nuevos
derechos fue rota por medio de Fiat legislativo, cortando así la conexión la tradición jurídica
hispana o pre-colombina. La posibilidad de crear una identidad jurídica nacional como
extensión de España y de la cultura hispánica fue implacablemente desconocida.
Todos los currículos legales tradicionales la verdadera introducción al derecho civil se hace por
vía del derecho romano: existe así una lectura del Código en la que este se entiende como
continuación de los problemas, soluciones y estructuras de derecho romano. No obstante lo
anterior, la posible interpretación historicista del Código Civil no es realmente tal ya que el
derecho romano en enseñado, no tanto como historia del derecho privado, sino como
introducción dogmatica al derecho privado. Si el derecho romano no es en realidad entendido
como historia sino como introducción dogmatica, entonces, para el abogado latinoamericano
contemporáneo el Código Civil marca la línea más antigua donde comienza los materiales
jurídicos primarios son leyes positivas: las fuentes del derecho son exclusivamente leyes y las
modificaciones a ellos introducidos por leyes posteriores. La única ley verdaderamente
operativa del siglo XIX en la conciencia jurídica contemporánea es el código civil.
El código civil fue y todavía es, en cierto sentido, la ley par excellencce, el nuevo ius commune,
y por tanto, el comienzo histórico de nuestra conciencia jurídica. La originalidad consistirá,
según esta tesis, en el hecho que el código de Bello no era una simple copia de su contraparte
francesa, sino un collage comparatista complejo logrando mediante la utilización de muchas
otras fuentes positivas tales como los códigos civiles de Austria, Lousiana, Sicilia, Prusia y
Cerdeña.
La originalidad del código de bello en igualmente fundamentada en un segundo tipo de
argumento, en esta nueva estrategia de fundamentación, la pretensión de originalidad se
asienta en la afirmación según la cual lo obra de bello consistió fundamentalmente en el
esfuerzo por sintonizar el corpus clásico del derecho privado europeo a las exigencias y
características particulares de la sociedad hispanoamericana. La verdad es que la vida del
código de Bello comienza como transplante de su progenitor francés y es continuamente
interpretado como un objeto cultural para sitario del mismo, manteniendo su estructura
conceptual fundamental y, en la mayoría de los puntos, convergencia muy significativa de
reglas. Hay, desde luego, diferencias de detalles en algunos puntos dogmaticos que los
civilistas, latinoamericanos no dejan de señalar como prueba de la originalidad del código
local. Mientras es imposible desconocer en términos históricos y textuales la dependencia
genética entre en código francés y el transplante de Bello.
Más interesante que la controversia alrededor de la profundidad de la dependencia textual del
código de Bello de su contraparte francesa es el hecho de que las codificaciones locales fueron
imaginadas, por supuesto, como un texto positivo nacional, pero significativamente ubicado en
un campo científico internacional de comentario e interpretación liderada por académicos
jurídicos franceses. El código de Bello fue y sigue siendo imaginado y glosado a fondo como un
artefacto directamente ligado al código francés y a la literatura producida en Francia para
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explicar y sistematizar el droit civil, si bien el entendimiento local de esta literatura varia
considerablemente de la lectura más estandarizada que se hace de la misma en su sitio de
producción. Las lecturas locales de la literatura iusprivativista proveniente de Francia y,
posteriormente, la consolidación de una teoría de derecho privado local en contextos de
recepción y ambientes hermenéuticos pobres pueden ser aclaradas por un simple listado de
condiciones materiales restrictivas que causaron en América latina, primero la perdida de
grandes trozos de información relevante, y segundo en relación con la información realmente
recibida, su selectiva recepción local.
La conceptualización del derecho privado como una empresa meramente dogmatica de
enseñanza, practica y comentario jurídico, oculto a la mayoría de los lectores latinoamericanos
las sinuosidades y diferencias iusteoricas de los comentarios y tratados franceses del derecho
civil, en el momento además en que empezaba a ser claro que la comprensión decimonónica
de derecho estaba siendo desestabilizada, alrededor de 1900, debido a nuevas circunstancias y
a una joven generación de escritores europeos de derecho privado cuya obra, en general,
puede retomarse al cambio epocal que se registra en la obra del “segundo Ihering” en la que
comienza una comprensión específicamente moderna de las tareas del derecho civil.
Las especificidades de la exegesis latinoamericana en la civilistica local
Las teorías jurídicas relevantes están usualmente formadas por una red interconectada de sub-
teorías. Cada una de estas les suministra a los operadores del derecho información básica y
general sobre que es el derecho. Estas sub-teorías, a su vez pretenden responder a preguntas
básicas que el abogado litigante confronta en el trabajo diario. Una teoría jurídica que
pretenda ser relevante trata de responder de manera más o menos coherente las siguientes
preguntas de naturaleza teórica.
¿Cómo se aprende y se recuerda el derecho?
¿Cuáles son las unidades básicas del análisis jurídico y de donde provienen?
¿existen normas jurídicas no positivas?
¿Cómo se interpretan las normas jurídicas oscuras o ambiguas?
¿Cómo se suple una norma para un caso donde no parece haber ninguna aplicable?
¿Qué proporción de casos requieren de actividad interpretativa o integrativa?
¿Cuál es el papel del juez frente a las normas creadas por el legislador?
¿es el derecho legislado anulable o derrotable en sede judicial?
La exegese como método de exposición del Código Civil: la lucha entre el commentaire y el
traite como estilos de análisis jurídico
La exegesis es fundamentalmente una forma de exposición y análisis de la Ley fundamentada
en el legocentrismo con el que culmino la revolución francesa y, quizá, su influencia cultural
más destacada y duradera. Si es cierto, como pensaban los revolucionarios franceses que la ley
y especialmente su, el código, es la expresión de la voluntad general manifestada por leyes
promulgadas por la asamblea, se concluye con toda naturalidad que la ley merece un altísimo
nivel de deferencia política y moral. Si la ley es la expresión de la voluntad general, y con ella
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de la virtud republicana de la democracia, es natural que la primera generación de
comentaristas de la ley hayan hecho todos los esfuerzo para servir de transmisores
transparentes de sus contenidos, en el atendido que la modificación individual de la leu
implicaba una usurpación y, por tanto, una disminución de su potencia política y moral.
De la autosuficiencia de la ley, por tanto, dependía su objetividad, esta autosuficiencia exigía
que la ley fuera clara, completa y coherente. Solo así se aseguraba que los lectores de la ley
tuvieran un papel relativamente pasivo ya que, de nuevo, la ley, en sus enunciados
normativos, era autoejecutable y autónoma. La superioridad moral de la ley, unida en la
confianza en la claridad, comprehensividad y coherencia de la ley, generaron un modo de
exposocion y análisis legal que se ha denominado “exegesis”, esta empezó siendo una forma
de lectura y enseñanza del código civil, sin embargo, era la forma de análisis jurídico exigida
por la teoría francesa de la legalidad y, en esa medida, se expandió del código civil a toda otra
forma de derecho legislado.
Construcción lógica y principios de derecho
El clasicismo jurídico en Latinoamérica puede definirse, en apretado resumen en nuestras
consideraciones hasta el momento, como una sensibilidad jurídica en la que los códigos
positivos se interpretan a medio camino entre la exegesis francesa y el conceptualismo
alemán. Por tanto primero se acepta que la ontología del derecho exigen tanto principios
como reglas, segundo que los principios o reglas son “construidos” mediante procedimientos
constantes, seguros y objetivos de análisis jurídico; tercero forman una red constante y bien
definida de teorías y conceptos jurídicos cuyo cono cimiento se considera imprescindible en el
proceso de la educación jurídica; cuarto insisten en el papel central de la “lógica”, la
“deducción” y la “construcción estricta” en la metodología jurídica; y quinto dominan de
manera contundente la resolución practica de casos mediante la aplicación de estas teorías o
principios de manera usualmente independiente de consideraciones políticas, sociales o
fácticas presentes en el caso.
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